ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1432/19 Справа № 215/745/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000104 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новолазарівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.11.2010 року Апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст.121, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27.11.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 20 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Апеляційного суду Миколаївської області за ч.2 ст.121, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі, за цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України, при цьому обставинами, що обтяжують покарання судом визнано - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, повторно та рецидив злочину.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений, на другому поверсі будинку АДРЕСА_3 , зробив зауваження потерпілому, однак коли останній в грубій формі ОСОБА_8 відповів, то він його штовхнув, але коли потерпілий обома руками схопив обвинуваченого за куртку, то ОСОБА_8 завдав потерпілому два удари кулаком правої руки по обличчю, внаслідок чого у останнього з носа пішла кров. Після цього, обвинувачений зі своєю співмешканкою пішли до своєї квартири, а потерпілий почав спускатися з другого поверху. В стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 не перебував, але коли потрапив до квартири, випив пляшку пива та ліг спати. Був розбуджений працівниками поліції. За яких обставин потерпілий опинився на третьому поверсі обвинуваченому не відомо.
Вказує на те, що обвинувачений мав ще одного захисника, який просив суд надати доступ до матеріалів цього кримінального провадження для його ознайомлення, у зв`язку з чим відкласти розгляд провадження призначений на 28.02.2019 року о 12.00 годин, однак судом першої інстанції було порушено права обвинуваченого на захист.
Крім того, суд проігнорував неодноразові заяви обвинуваченого про відмову від захисника ОСОБА_10 та зазначив, що не йому вирішувати це питання, чим порушив вимоги, передбачені ст.59 Конституції України.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 13.01.2018 року приблизно о 17.30 годині ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 поверталися до місця їх спільного проживання, квартиру АДРЕСА_4 , що розташована на другому поверсі даного будинку малосімейного типу.
Рухаючись між квартирним коридором другого поверху вказаного будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 зустріли свого сусіда мешканця квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_12 , який виходив зі своєї квартири.
Під час зустрічі ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почав докоряти ОСОБА_12 в смороді, що розповсюджувався у під`їзді будинку, внаслідок звалища зі сміттям, яке влаштував ОСОБА_12 у своєму помешканні.
Однак ОСОБА_12 , ігноруючи зауваження ОСОБА_8 , грубо висловився на його адресу, унаслідок чого у ОСОБА_8 виникло почуття гострої неприязні до ОСОБА_12 та умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.
Діючи з цією метою, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, зі значною силою, наніс ОСОБА_12 удар правим кулаком в обличчя, після чого наказав останньому слідувати разом з ним на третій поверх будинку АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_12 погодився.
Піднявшись разом з ОСОБА_12 сходами до міжквартирного коридору, розташованому у правому крилі третього поверху будинку за вказаною адресою, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, знаходячись у приміщенні даного коридору, між вхідними дверима квартир АДРЕСА_6 , приблизно о 17.50 годин 13.01.2018 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_12 , який стояв звернутим до нього обличчям, не менше двох ударів правим кулаком в обличчя, унаслідок чого останній не устояв на ногах та впав спиною на підлогу.
Відразу ж після цього, ОСОБА_8 підвів потерпілого ОСОБА_12 з підлоги на ноги, та утримуючи його лівою рукою за куртку, продовжуючи свої злочинні дії, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_12 не менше трьох ударів правим кулаком в область обличчя, від яких останній знову впав на підлогу.
Не бажаючи зупинятися на досягнутому, ОСОБА_8 , діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, проявляючи агресію посилену станом алкогольного сп`яніння, умисно, зі значною силою завдав лежачому на підлозі потерпілому ОСОБА_12 , який намагався прикритись від ударів правою рукою, не менше 3 ударів ногами взутими у кросівки в ділянки тулубу та голови, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Після цього ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_11 , яка стала очевидцем злочину, приблизно о 18.00 годин 13.01.2018 року, припинив свої злочинні дії та разом з останньою повернувся до квартири за місцем свого мешкання.
Цим же вечором, о 20.35 годин 13.01.2018 року медичними працівниками бригади швидкої медичної допомоги, на підлозі міжквартирного коридору у правому крилі третього поверху будинку малосімейного типу за адресою: АДРЕСА_3 було констатовано біологічну смерть потерпілого ОСОБА_12 .
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: трьох синців з внутрішньошкіряними крововиливами в лівій лобній області, в обох навколо очних ділянках з переходом на виличні та щічні ділянки; садна на спинці носа праворуч; двох забитих ран № 1 і № 2 в виличній ділянці ліворуч; синця правої зовнішньої вушної раковини з переходом на передвушну ділянку; забитої рани № 4 на бічній поверхні основної фаланги 2-го пальця правої кисті; переломів кісток носу; крововиливів під твердою та м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку та мозочка; крововиливів у речовину та шлуночки обох півкуль головного мозку та мозочка; повних косо-поперечних переломів ребер 2-10 праворуч, 2-7 ліворуч по середньо-ключичній лінії; крововиливів у м`які тканини грудної клітки на передній поверхні; крововиливів в обидві приниркові клітковини; множинних деревоподібних розривів правої частки печінки.
Згідно висновків судово-медичної експертизи трупу № 110 від 09.02.2018 та додаткової судово-медичної експертизи трупу № 110/1 від 14.02.2018, всі виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_12 , що настала приблизно о 18.00 годині 13.01.2018 року, у міжквартирному коридорі третього поверху будинку АДРЕСА_3 , в результаті сполученої травми голови та тулуба, яка супроводжувалася множинними переломами кісток черепу та тулуба, та ускладнилася розвитком шоку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника - задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Відповідно доп.1 ч.4 ст.42 КПК України, обвинувачений має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Згідно із ч.5 ст.42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що в судовому засіданні, яке відбувалось 25.02.2019 року, під час вирішення питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та переходу до судових дебатів, обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти закінчення з`ясування обставин та заявив клопотання про заміну захисника, з тих підстав, що у них є розбіжності у позиції захисту, просив допитати свідків.
Відповідно до технічного запису вказаного судового засідання, суд заявлені клопотання обвинуваченого не розглянув, думку учасників судового провадження з цих питань не вислухав та не постановив відповідне процесуальне рішення, а ухвалив закінчити з`ясування обставин.
Після цього обвинувачений залучив захисника за договором, однак право обвинуваченого на захист було порушено, а саме щодо реалізації обвинуваченим права на вильний вибір захисника своїх прав відповідно до ст. 48 КПК України (Постанова Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі № 330/2292/14-к, провадження № 51-3974км18).
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням до потерпілого насильства, яке призвело до його смерті, продовжують існувати ризики, що були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду, вчинення іншого іншого кримінального правопорушення (а.п. 36 т.3), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 30.08.2019 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4