Справа № 464/2165/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1028/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №450/4319/18 про обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з участю,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14 серпня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Личаківського районного суду м.Львова від 29.10.2018р. за ч.1 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі та звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки, покарання не відбув, судимість не погашена,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 -ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.68 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 29.10.2018р., та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , 11.04.2019, близько 13:55 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Арсен», який належить ТОВ «Альянс Маркет», що по вул.Зелена, 147 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав з торгового стелажа вказаного магазину, майно ТОВ «Альянс Маркет», а саме: шоколад наповнений цілими горіхами та карамеллю 300 г. «Мілка», вартістю 66,40 грн.; п`ять шоколадок зі шматочками печива ОРЕО 300 г. «Мілка», вартістю 297,85 грн., всього майна на загальну суму 364 грн. 25 коп., яке заховав під куртку, в яку був одягнутий. Однак, ОСОБА_7 , свого злочинного умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був затриманий охоронцем магазину №65, ТОВ «Альянс Маркет», за межами кас з викраденим товаром. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 364 грн. 25 коп.
На даний вирок захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати такий та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з малозначністю діяння, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Не погоджується із зазначеним вироком, оскільки такий є необґрунтований та ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Покликається на те, що судом при визначені розміру кримінально караного діяння не враховано Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку із виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014 року, відповідно до якого істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто від 1700 грн., а вартість майна, посягання на викрадення якого вчинив обвинувачений склала 364,25 грн.

Крім цього звертає увагу, що чинне кримінальне законодавство передбачає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності як за реабілітуючими, так і нереабілітуючими обставинами. Однак суд ці доводи до уваги не брав, мотивуючи неможливість звільнення від кримінальної відповідальності тим, що ОСОБА_7 судимий вироком від 29.10.2018 року за ч.1 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційну скаргу та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив апеляційну скаргу та просив залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, фактичні обставини, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із малозначністю діяння, виходячи із норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку із виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13.05.2014 року.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника, враховуючи наступне.

Відповідно до частини другої статті 11 КК не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально й містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла й не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Із цього законодавчого визначення випливає, що встановлення малозначності діяння передбачає такі обов`язкові умови.

По-перше, діяння формально повинно містити всі ознаки складу певного злочину, передбаченого КК. Діяння не може бути визнане малозначним безвідносно до конкретної кримінально-правової норми, у зв`язку із чим передумовою застосування частини другої статті 11 КК є кваліфікація посягання за формальними ознаками за певною статтею Особливої частини КК. Відповідно, діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватися малозначним.

Так, якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, а отже, навіть формально складу злочину, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК.

По-друге, малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, що означає мізерність або взагалі відсутність шкоди, яка завдається або може бути завдана в результаті вчинення такого діяння.

По-третє, малозначність має бути як об`єктивною, так і суб`єктивною, тобто особа мала намір вчинити саме малозначне діяння. Якщо ж існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням та умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, кримінальна відповідальність має наставати за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Покликання в апеляційній скарзі на Закон України № 1261-VII від 13.05.2014 року та визначення на його підставі суми істотної шкоди для кваліфікації кримінально караного викрадення чужого майна, є невірним.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК України носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК України не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння.

Колегія суддів звертає увагу, що визнання злочину малозначним не є дискреційними повноваженнями суду, оскільки законодавством чітко визначається межа відповідальності за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Згідно ч.3 ст.51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу 20 Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1. Податкового кодексу України податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно статті 7 Закону України Про Державний бюджет на 2019 рік з 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становить 1921 грн.

Відтак, виходячи із наведених норм законодавства, кримінальна відповідальність за викрадення чужого майна настає у випадку наявності суми викраденого, що становить 192,10 грн. та більше.

А тому викрадення ОСОБА_7 майна на суму 364,25 грн. є кримінально караним діянням, яке кваліфікується за ч.1 ст.185 КК України.

Покликання захисника на малозначність невдалої спроби ОСОБА_7 викрасти товар вартістю 364,25грн. базуються лише на двох підставах: ступеню реалізації умислу, а також оціночному характеру поняття шкоди.

Згідно з ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в справі №5-152кс15 винесла постанову від 17 грудня 2015 року за результатами розгляду заяви заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 березня 2015 року та дійшла наступного висновку.

Суспільно небезпечні наслідки цього складу злочину мають чітко визначену законодавцем мінімальну межу шкоди, яка може бути завдана власнику майна, тому оцінка суспільної небезпечності цього діяння не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК України, а отже, вчинене обвинуваченим діяння не може розцінюватися як малозначне. Самі по собі характеризуючі дані особи обвинуваченого в цьому разі можуть бути лише правовою підставою для пом`якшення покарання, а не для встановлення наявності або відсутності малозначності діяння.

Із врахуванням наведеного вище доводи апеляційної скарги про те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення через свою малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди потерпілому, суспільству чи державі, не беруться апеляційним судом до уваги.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України віднесений до злочину середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, не працює, історії вчинених ним кримінальних правопорушень, наявності однієї пом`якшуючої обставини щирого каяття, а також враховуючи висновок досудової доповіді органу пробації про високий ризик небезпеки для суспільства, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи наведене, покарання, з яким не погоджується захисник, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції в межах, встановлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та даним, що характеризують особу обвинуваченого.

Обране судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягнуло б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі, не встановлено.

Оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, то з врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4