Номер провадження: 11-сс/813/1675/19
Номер справи місцевого суду: 509/4897/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
представника власника ЖБК «Баварія» - ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , діючої в інтересах ОСОБА_12 та директора ТОВ «СПРІНТ А» - ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.09.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0002007, внесеному до ЄРДР 26.08.2016 року за ч.4 ст.190 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Овідіопольськогорайонного суду Одеської області від 23.09.2019 року частково задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_13 про арешт нерухомого майна, яке належить ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні №00002007, внесеному до ЄРДР 26.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КПК України та накладено арешт на майно, яке перелічене в резолютивній частині ухвали, із забороною будь яким особам, організаціям, підприємствам, нотаріусам, державним реєстраторам регіональних бюро державних реєстраторів України вчиняти будь які дії пов`язані із реєстрацією, перереєстрацією, відчуженням нерухомого майна.
Своє рішення про накладення арешту на майно слідчий суддя мотивував метою запобігання в подальшому незаконних дій пов`язаних з перереєстрацією, відчуженням, переоформленням, продажем, іншою втратою, та вважав, що достатнім буде накласти арешт на майно шляхом заборони його реєстрації, перереєстрації, відчуження, оскільки саме такий спосіб арешту майна є найменш обтяжливим та не призведе до порушень прав як його власника, так і третіх осіб.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В своїх апеляційних скаргах адвокат ОСОБА_11 , яка діє в інтересах ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вказують, що вважають ухвалу незаконною, просять її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що:
- слідчим суддею не зазначено жодної конкретної підстави для накладення арешту на майно, а лише посилання на загальні норми ст.170 КПК України;
- майно, на яке накладений арешт, у власності потерпілого ніколи не перебувало;
- право власності на квартири та нежитлові приміщення, на які слідчим суддею накладено арешт, набуто законним шляхом, що підтверджено низкою рішень суду, на які під час розгляду клопотання слідчий суддя уваги не звернув;
- ні ОСОБА_12 , ні посадові особи ТОМ «СПРІНТ А» не є підозрюваними у даному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені у ЄРДР ще у 2016 року;
- слідчим та прокурором в клопотанні не доведено, що нерухоме майно є доказом та підлягає спеціальній конфіскації;
- слідчим суддею не враховані неодноразові рішення суду апеляційної інстанції щодо аналогічних клопотань слідчого про арешт майна у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, апелянти наголошують, що у даному кримінальному провадженні з його початку жодній особі не повідомлено про підозру, практично не вчиняється жодних дій щодо встановлення істини по справі.
На підставі викладеного, просять ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ апелянтів, які просили задовольнити апеляційні скарги у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; представника ЖБК «Баварія» - ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , які просили залишити апеляційні скарги без задоволення; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1-3 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Так, слідчим при складанні клопотання про накладення арешту на майно не дотримані вимоги ч.2 ст.171 КПК України, зокрема, у клопотанні не вказано: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; до клопотання долучені лише заява з доповненнями від ОСОБА_14 та ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення та протокол допиту ОСОБА_14 в якості потерпілого, інших документів, які свідчили би про вчинення будь-ким будь-якого кримінального правопорушення, прокурором слідчому судді не надано.

Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що відомості про кримінальне провадження внесені до ЄРДР 26.08.2016 року, згідно клопотання та доданих до нього матеріалів, право власності на майно, на яке слідчий просив накласти арешт, набуто ОСОБА_10 у грудні 2017 року - січні 2018 року, разом з тим ні клопотання слідчого, ні постанова про визнання зазначеного нерухомого майна не містить належного обґрунтування необхідності накладання арешту на майно, право власності на яке набуто через півтора роки після внесення відомостей про кримінальне провадження з урахуванням приписів ч. 2 п. 5 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
За наявних недоліків клопотання та доданих матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на майно, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Зі змісту оскаржуваної ухвали незрозумілим залишається і висновок слідчого судді про те, доказом яких саме обставин може бути майно, на яке прокурор просить накласти арешт, а відтак і про наявність підстав для накладення арешту на таке майно.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не навів жодних обґрунтувань на підтвердження вимог клопотання.

Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував те, що подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, а тому підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків, розглянув клопотання по суті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала районного суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Разом з тим, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно, як зазначено вище, також не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги, у зв`язку з чим вважає за необхідне її задовольнити частково, оскаржувану ухвалу - скасувати, а клопотання - повернути прокурору для усунення недоліків.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , діючої в інтересах ОСОБА_12 та директора ТОВ «СПРІНТ А» - ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.09.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0002007, внесеному до ЄРДР 26.08.2016 року за ч.4 ст.190 КК України скасувати та постановити нову, якою клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області пронакладення арешт на майно повернути прокурору процесуальному керівнику у вказаному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали, протягом сімдесяти двох годин з часу отримання повного тексту ухвали апеляційного суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4