Постанова
іменем України
04 червня 2019 року

м. Київ
справа № 418/585/17

провадження № 51-9934ск 18
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 11 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000196 від 25 серпня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя смт Мілове Луганської області, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 296 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Міловського районного суду Луганської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за частиною 1 статті 296 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, що за правилами частини 1 статті 72 КК відповідає покаранню у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18 липня 2017 року ОСОБА_5 за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців 5 днів.
Ухвалено початок відбуття покарання обчислювати з 30 травня 2018 року.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 11 вересня 2018 року залишено незмінним вирок Міловського районного суду Луганської області від 30 травня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_5 .
Постановлено обчислювати строк відбування покарання з дня набрання вироку законної сили, а саме з 11 вересня 2018 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
З касаційної скарги засудженого вбачається, що він не погоджується з ухвалою апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що не зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК, яке він відбував у якості запобіжного заходу до ухвалення рішень, а саме з 04 червня по 28 липня 2015 та з 04 травня по 18 липня 2017 року.
Звертає увагу на те, що не було підстав для призначення нового покарання за ті ж дії, за які він вже був покараний. Також вказує про порушення його права на участь під час апеляційного розгляду та те, що йому не було призначено захисника.
Крім того, зі строку покарання підлягало виключенню покарання, призначене вироком від 3 серпня 2016 року за частиною 1 статті 296 КК, оскільки у вироку апеляційного суду від 18 липня 2017 року не зазначено, що робити з незаконно придбаними державою грошима у розмірі 8500 грн.
Також засуджений вважає, що апеляційний суд врахував обставини, які не були предметом розгляду суду першої інстанції, натомість не витребував документи з лікарні щодо тілесних ушкоджень, призначене покарання у виді позбавлення волі не передбачено диспозицією частини 1 статті 296 КК.
Засуджений стверджує, що судом визнано виплаченим штраф, а тому на його думку покарання є відбуте, проте вказано на його скасування. Тобто засуджений вважає, що за злочин суд може покарати двічі і без повернення незаконно отриманих грошей.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. Водночас ухвала апеляційного суду підлягає зміні в порядку, визначеному у частині 2 статті 433 КПК.
Мотиви Суду
Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року(що діяла на час вчинення кримінального правопорушення у цьому провадженні), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вказується у касаційній скарзі, ОСОБА_5 перебував під вартою та в призначений районним судом він доставлявся в судове засідання за дорученням суду.
Судами встановлено, що до ухвалення 30 травня 2018 року вироку Міловським районним судом Луганської області ОСОБА_5 є судимим ще і за іншими вироками, а саме:
1. Вироком Міловського районного суду від 28 липня 2015 року за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком на 3 роки;
2. Вироком Марківського районного суду Луганської області від 28 липня 2015 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком на 3 роки;
3. Вироком апеляційного суду Луганської області від 18 липня 2017 року за частиною1 статті 296 КК України засуджено до покарання у виді волі обмеження строком на 1 рік на підставі частини 1 статті 71 КК приєднано невідбуту частину вироку Міловського районного суду від 28 липня 2015 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Визначено строк відбування покарання з 18 липня 2017 року. Одночасно було вирішено питання про зарахування засудженому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення з 25 березня по 03 серпня 2016 року та з 04 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З ухвали Міловського районного суду Луганської області від 30 травня 2018 року, предметом якої був розгляд подання установи виконання покарань, вбачається, що за даними цієї установи ОСОБА_5 відбуває покарання в установі з 31 липня 2017 року, а за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18 липня 2017 року відбуває покарання з 04 травня 2017 року.
Відповідно до внесеного прокурором клопотання, ставилося питання про тимчасове переведення засудженого ОСОБА_5 з Холодногірської ВК №18, що розташована в м. Харкові, до Старобільського СІЗО, з метою подальшого забезпечення ним участі у розгляді кримінального провадження № 0000196, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25 серпня 2016 року за частиною 1 статті 296 КК, та розглядалося у Міловському районному суді (т.1 а.п.57-58).
Для забезпечення явки засудженого в судове засідання, ОСОБА_5 за судовими дорученнями був етапований з Холодногірської ВК №18 (м. Харків), де він відбував покарання за вчинення іншого кримінального провадження (т.1 а.п.51, 62, 120).
З наведеного слідує, що засуджений ОСОБА_5 відбував покарання безперервно та щодо нього не обирався запобіжний захід, а тому строк відбування покарання обчислюється з дня ухвалення вироку, а саме з 30 травня 2018 року.
Таким чином, доводи засудженого щодо необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку частини 5 статті 72 КК, подвійне засудження, тощо, колегія суддів визнає неспроможними.
Крім того, необґрунтованими є доводи засудженого щодо призначення засудженому виду покарання, яке не передбачено частиною 1 статті 296 КК, оскільки остаточне покарання призначалося за сукупністю вироків за правилами, встановленими у статті 71 та 72 КК.
Також, колегією суддів не встановлено обґрунтованості інших доводів касаційної скарги засудженого. Колегія судді вважає, що касаційна скарга в частині вимог, що не стосуються даного кримінального провадження, не може стати предметом касаційного розгляду.
Водночас колегією суддів встановлено, що апеляційним судом постановлено обчислювати строку відбування засудженим покарання з 11 вересня 2018 року.
Проте такі висновки апеляційним судом не обґрунтовані.
Зважаючи на те, що апеляційний суд вдався до погіршення становища засудженого без належного мотивування такого висновку, то колегія суддів вважає змінити ухвалу в частині обчислення строку відбування засудженим покарання. Строк відбування засудженим покарання обчислювати з 30 травня 2018 року, що визначений районним судом.
Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, засуджений подав апеляційну скаргу на вирок суду, де не виявляв бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, не просив призначити йому захисника та приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Також після повідомлення засудженого про дату та час апеляційного розгляду будь-яких заяв щодо його участі в судовому засіданні та необхідності призначити йому захисника до суду ним не направлялося.
В той час, як участь захисника є обов`язковою у випадках, визначених статтею 52 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає. Водночас, ухвала апеляційного суду підлягає зміні відповідно до частини 2 статті 433 КПК.
На підставі наведеного та керуючись статтями 403, 432, 433, 434, 438 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 11 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити в порядку, визначеному у частині 2 статті 433 КПК.

Початок відбуття ОСОБА_5 покарання обчислювати з 30 травня 2018 року.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3