Номер провадження: 11-сс/813/1078/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000506, внесеному до ЄРДР 23.05.2019 року за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 року було задоволено клопотання т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, що складає 699570 гривень, строком до 10.08.2019 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городище Вінницької області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого на посаді головного інженера виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
підозрюваного у кримінальному провадженні №0000506, внесеному до ЄРДР 23.05.2019 року за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: що підозрюваний ОСОБА_9 знаходячись на волі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному проваджені, а саме на працівників підрозділу, котрі повідомляють або можуть повідомити, що роботи не виконувались, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В своїй апеляційній скарзі зазначає наступне:

- слідчим суддею залишено поза увагою необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_9 підозри, оскільки відповідно до посадової інструкції, останній не мав повноважень щодо контролюючих обов`язків;

- в клопотанні слідчого належним чином не доведена пред`явлена підозра та наявність ризиків, а на їх обґрунтування слідчим не надано жодного документального підтвердження;

-слідчий суддя взагалі не звернув уваги на доводи сторони захисту щодо особи підозрюваного, його міцних соціальних зв`язків, перебуванні на його утриманні малолітніх дітей, наявності місця роботи та необґрунтовано застосував заставу у непомірно великому розмірі.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочинів скоєних з наступних обставин:

ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного інженера виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця», в серпні 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, вступив у злочинну змову з начальником виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_11 , щодо розтрати чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.
Готуючись до вчинення злочину, ОСОБА_9 , розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, з метою забезпечення позапланового виділення грошових коштів на проведення ремонту будівлі АПК1 (ремонт покрівлі) пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна, які в послідуючому стануть предметом вчинення майнового злочину, 29.08.2018 року, більш точний час встановити не вдалося, склав та затвердив завідомо підроблені офіційні документи, а саме дефектний акт від 29.08.2018 року та акт комісійного огляду покрівлі будівлі АПК-1 (будівлі БОПа) від 29.08.2018 року щодо проведеного огляду покрівлі будівлі АПК№1 та виявлених недоліків. В подальшому, зазначені підроблені офіційні документи разом з іншими необхідними документами були подані до філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця», та стали підставою для оголошення відкритих торгів, відповідно до закону України «Про публічні закупівлі».
В подальшому, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , для реалізації спільного злочинного плану, в грудні 2018 року, більш точний час встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, вступили у злочинну змову з невстановленою в ході досудового розслідування службовою особою Приватного підприємства «Будівельник-38», в інтересах якого будуть розтрачені грошові кошти.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , після невиконання вимог договору №УЗ/ЦЛ-18763/Ю від 19.12.2018 року та в порушення його умов, не перевіряючи об`єми виконаних робіт, оскільки роботи з ремонту даху не виконані, прийняв роботи з поточного ремонту покрівлі будівлі АПК1 пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна, шляхом підписання акту приймання виконаних будівельних робіт №270 за грудень 2018 року на загальну суму 1001002,86 грн., в котрому були зазначені завідомо неправдиві відомості по об`єму та вартості виконаних робіт, а саме: сума завищення вартості робіт складала 699 570,86 гривень.
З метою доведення свого умислу до кінця та в послідуючому отримання корисливої вигоди, акт приймання виконаних будівельних робіт №270 за грудень 2018 року, був переданий до бухгалтерії виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця».
Але, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_9 , не зміг з причин, які не залежали від його волі.
Крім цього, 28.12.2018 року, більш точний час встановити не надалося можливим, у ОСОБА_9 , який діючи за попередньою змовою з невстановленою, в ході досудового розслідування, службовою особою ПП «Будівельник-38» та начальником виробничого підрозділу «Пасажирське вагонне депо станції Одеса-Головна» філії «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_11 , знаходячись на своєму робочому місці, знаючи, що роботи з поточного ремонту будівлі АПК1 (ремонт покрівлі) пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна, не виконані, власноруч підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 270 за грудень 2018 року, в якому зазначено завідомо неправдиві відомості щодо об`єму та вартості виконаних робіт, а саме: сума завищення вартості робіт з врахування ПДВ складала 699 570,86 гривень, який в подальшому був переданий до бухгалтерії підрозділу з метою здійснення оплати за умовами виконаного договору.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ підозрюваного та його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обгрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Згідно практики ЄСПЛ, зокрема згідно п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання». Аналогічна позиція викладена в рішенні ЄСПЛ за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

З матеріалів судового провадження вбачається., що обгрунтованість підозри щодо ОСОБА_9 підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:
- копією договору з додатками між філією «Пасажирська компанія» АТ «Українська залізниця» та ПП «Будівельник 38» на виконання робіт з поточного ремонту покрівлі будівлі пасажирського вагонного депо станції Одеса-Головна, з яких вбачається, що загальна вартість послуг з ремонту складає 1 001 002,86 гривень;
- копіями наказів про прийняття на роботу, посадової інструкції та довіреності директора філії «Пасажирська компанія» ПАТ «Українська залізниця» на ім`я ОСОБА_9 , з яких убачається, що останньому надано право діяти від імені та в інтересах товариства, в тому числі укладати правочини, розпоряджатись грошовими коштами на поточних рахунках Філії, розпоряджатись майном Філії (п.п.3, 4, 9 довіреності);
- актом приймання виконаних робіт №270 від 28.12.2019 року, згідно з яким ОСОБА_9 та ОСОБА_11 прийняли у підрядника виконані роботи на суму 1 001 002, 86 гривень;
- витягом з журналу-ордеру розрахунків за рахунком № НОМЕР_1 , згідно з яким на користь ПП «Будівельник 38» сплачені грошові кошти за ремонт будівлі АПК 1 в розмірі 1 001 002, 86 гривень
- показаннями свідка ОСОБА_11 від 28.01.2019 року, згідно з якими фактично контроль за проведенням ремонтних робіт здійснювався ОСОБА_9 , а роботи з ремонту були виконані неякісно;

- висновком судової будівельно-технічної експертизи №19-764/765 від 28.03.2019 року, згідно з яким перевищення вартості робіт з поточного ремонту покрівлі будівлі АПК 1 складає 699 570, 86 гривень.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд визнає безпідставними.
ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, неврахування слідчим суддею даних про особу підозрюваного та доводів апеляційної скарги про можливість застосування до підозрюваного менш суворих запобіжних заходів.
Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

Ризик можливого вчинення підозрюваним інших кримінальних правопорушень апеляційний суд вважає лише припущенням органу досудового розслідування, яке не підтверджується жодними доказами, у зв`язку з чим відсутні підстави категорично стверджувати про наявність та доведеність даного ризику, що було вірно враховано слідчим суддею.
З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_9 є громадянином України, має вищу освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, офіційно працевлаштований, зареєстрований в Одеській області та постійно проживає у м. Одесі, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем роботи, має численні грамоти та подяки від роботодавця.
Вищевикладені обставини свідчать про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків у місці проживання та мінімізують ризик його переховування від органу досудового розслідування та суду.
Крім того, заявлений слідчим ризик можливості знищити, сховати чи спотворити будь-які речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, апеляційний суд також визнає маловірогідним, оскільки всі необхідні докази були вилучені під час першочергових слідчих дій, у зв`язку з чим у органу досудового розслідування було достатньо часу для їх фіксації та забезпечення їх схоронності.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні апеляційного суду не доведена наявність у кримінальному провадженні заявлених прокурором ризиків, але з метою забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та виконання ним обов`язку щодо прибуття до слідчого, прокурора, стосовно нього необхідно застосувати запобіжний захід.

У свою чергу апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не обґрунтував та не надав належну оцінку заявленим у клопотанні ризикам та безпідставно визнав їх доведеними в повному обсязі.

Враховуючи викладене, а також з урахуванням обставин, встановлених в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування менш суворих запобіжних заходів є передчасним та таким, що не підтверджується матеріалами провадження.

Крім того, слідчий суддя безпідставно визначив заставу в розмірі, що перевищує встановлений ч.5 ст.182 КПК України граничний розмір застави для осіб, підозрюваних у вчиненні особливо тяжких злочинів. Слідчим зазначений розмір застави у клопотанні не вмотивований, а посилання на необхідність забезпечити можливість відшкодування завданої шкоди є безпідставним, оскільки ОСОБА_9 інкримінується замах на вчинення злочину, у зв`язку з чим шкода фактично спричинена не була. Прокурором в судовому засіданні апеляційного суду необхідність визначення виключного розміру застави також не обгрунтована.

Апеляційний суд наголошує, що за конкретних обставин справи, з урахуванням належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_9 в період звільнення з-під варти, необхідним, достатнім і доцільним запобіжним заходом з метою забезпечення виконання ним передбачених процесуальним законом обов`язків є запобіжний захід у вигляді застави, яка наразі внесена та умови якої виконується підозрюваним.

Разом з цим, з урахуванням обставин кримінального провадження, особи підозрюваного, його майнового та сімейного стану, а саме наявності утриманців, перебування дружини у відпустці по догляду за дитиною, що зумовлює необхідність забезпечення їх джерелами для існування, апеляційний суд вважає за необхідне визначити заставу в межах ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, яка на переконання колегії суддів в повній мірі здатна забезпечити належно процесуальну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх обов`язків.

ІІІ. Висновки апеляційного суду.
Підсумовуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що необхідним і достатнім запобіжним заходом для підозрюваного є застава.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 року якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000506, внесеному до ЄРДР 23.05.2019 року за ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 ч.1 ст.366 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000506, внесеному до ЄРДР 23.05.2019 року за ч.2 ст.15 та ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 192 100 (сто дев`яносто дві тисячі сто) гривень, яку вважати внесеною.

Заставу, яка внесена за підозрюваного на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 року в розмірі 699 570 гривень в частині, що перевищує розмір застави, визначений ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.07.2019 року, - у сумі 507 470 (п`ятсот сім тисяч чотириста сімдесят) гривень підлягає поверненню заставодавцю.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4