ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1387/19 Справа № 185/3617/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148 від 20 січня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.152, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна належного ОСОБА_6 . На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна належного ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту затримання, тобто з 24 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 12.01.2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин знаходився в магазині «Плюс», де побачив раніше незнайому ОСОБА_10 і в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом знаходячись на торці будинку АДРЕСА_3 , пішов на зустріч потерпілій та зрівнявшись з нею, наніс один удар кулаком руки в область обличчя останньої, в результаті чого ОСОБА_10 впала на землю, при цьому ОСОБА_6 схопив її лівою рукою за горло, а саме кістю руки та знаходячись позаду неї, витягнув з кишені куртки, надітої на останню, мобільний телефон марки «LG-L60i» вартістю 2124грн. 15 коп., при цьому в той час коли ОСОБА_10 намагалася гучніше говорити, ОСОБА_6 застосував насильство що є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 в момент його спричинення, а саме своєю рукою придушував шию останньої, не даючи можливості потерпілій покликати на допомогу, після чого ОСОБА_6 з гаманця ОСОБА_10 дістав та забрав грошові кошти в сумі 300 грн., та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2424 грн. 15 коп.
Повторно, 16.01.2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_6 знаходився в першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 і в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_6 , знаходячись на сходинковому майданчику першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи ОСОБА_11 , після чого наніс ще декілька ударів в область обличчя та грудної клітини останнього, після чого витягнув з кишені сорочки грошові кошти в сумі 100 грн. та покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Повторно 20.01.2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_6 знаходився на перехресті вулиць Леніна та Полтавська в м.Павлограді, біля магазину «Парус», де побачив раніше незнайомого ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 112 по вул.Озерна в м.Павлограді, підійшов до ОСОБА_12 та наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, в результаті чого ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_6 , в свою чергу, ще наніс 3 удари руками по обличчю, після чого з правої руки ОСОБА_12 зняв золоту обручку, вагою близько 3 грамів, вартістю 3172грн. 50 коп., та покинув місце злочину, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Повторно 20.01.2016 року ОСОБА_6 , їхавши у маршрутному таксі в напрямку району «Літмаш», помітив в автобусі ОСОБА_13 і в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_13 вийшов на зупинці «40 років жовтня» м.Павлограда, прослідував за останньою до будинку АДРЕСА_5 , де о 17 годині 40 хвилин, знаходячись за спиною ОСОБА_13 , наніс їй один удар по голові, в результаті чого остання впала на землю на коліна, а ОСОБА_6 , розвернувши останню головою до себе, наніс ще декілька ударів руками по її обличчю, після чого відкрито заволодів майном, вартість викраденого складає: золотого гвоздика з білим камінцем 1057 грн. 5 коп.; сумки зі шкірозамінника, темно бордового кольору 1235 грн.; рукавичок шкіра-замш 88 грн.; сережок біжутерія, з камінням білого кольору 72 грн.; шапки норкової 800 грн.; гаманця 176 грн.; сережок золотих вагою 7г з камінням зеленого та біло кольору 7402 грн. 50 коп.; золотої каблучки з камінням зеленого та білого кольорів 3,5г 3701 грн. 25 коп.; золотого ланцюжка вагою до 10г, плетіння «італьянка», 5287 грн 50 коп.; золотого браслету вагою до 5 грам, плетіння «італьянка», 5287грн. 50 коп.; срібного ланцюжка вагою 1г, 91 грн. 80 коп.; срібного хрестика вагою 0,5г, 45 грн. 90 коп.; мобільного телефону марки «Самсунг гелексі кор.2» - 2549 грн. 15 коп., в телефоні знаходилась сім-карта оператора «МТС» № НОМЕР_1 з грошима на рахунку 44 грн.
Після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном ОСОБА_6 зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 27838 грн. 10 коп.
21.01.2016 року приблизно о 21 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиці Горького та Карла Маркса в м.Павлограді, біля магазину «АТБ», де побачив раніше незнайому ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодінням чужим майном поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в стані алкогольної сп`яніння ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №104 по вул.Горького в м.Павлограді, наздогнав ОСОБА_14 та знаходячись за спиною останньої, схопив її лівою рукою за шию, а правою рукою приставив до її скрони запальничку, яку остання з урахуванням обставин та темного часу доби, сприйняла за зброю і погрожуючи вбивством, наказав ОСОБА_14 мовчати й прямувати до цегляної стіни приміщення мебельної фабрики, розташованої поблизу вказаного будинку. Далі ОСОБА_6 , знаходячись біля указаної вище цегляної стіни, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 , заволодів майном останньої, а саме: мобільним телефоном марки «Qumo Quest 503 white», вартістю 2209 грн. 15 коп., золотими сережками у вигляді «метеликів» вартістю 4779 грн. 90 коп., кулоном у вигляді «стрекози» з темного срібла 925 проби з камінцями «чеського гранату» вагою 4г вартістю 4230 грн., а також грошовими коштами у розмірі 80 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 11299 грн. 05 коп.
21.01.2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, під час вчинення розбійного нападу щодо ОСОБА_14 у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на її зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосуванням фізичного насильства.
З метою реалізації зазначеного злочинного умислу, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будинку №104 по вул.Горького в м. Павлограді, погрожуючи ОСОБА_14 вбивством усвідомлюючи, що ОСОБА_14 не дає йому згоди на вступ з нею в статеві зносини, проти дійсної волі останньої змусив її зняти штани, стати на коліна, зняти нижню білизну, після чого вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_14 тілесне ушкодження у вигляді розриву дівочої пліви, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна належного ОСОБА_6 . На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна належного ОСОБА_6 . На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. На його думку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином суспільну небезпеку вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за тяжкі злочини, скоїв умисний, тяжкий, насильницький злочин, маючи не зняту судимість, ступінь тяжкості злочину щодо особи похилого віку. Зазначає, що за вказаних обставин суд безпідставно призначив покарання мінімально можливе в даному випадку і таке покарання не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, а також не буде досягнута така мета покарання, як попередження вчинення злочинів іншими особами. Окрім того, суд, всупереч вимогам ст. 71 КК України, не приєднав до призначеного обвинуваченому покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, та при вирішенні питання про застосування додаткового покарання не визначив яке саме майно підлягає конфіскації.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, просили вирок залишити без змін та застосувати ч.5 ст.72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.152, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони є обґрунтованими.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який неодружений, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів та злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, повне визнання своєї вини за вчинені злочини та сприяння органам досудового слідства та суду у встановлені істини пу кримінальному провадженні.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочинів за епізодами розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_14 у стані алкогольного сп`яніння, та не встановив їх за іншими епізодами.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі у межах наближених до мінімального строку покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України, та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст.187 КК України, й призначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, хоча і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, однак при визначенні його розміру за кожен з вчинених злочинів та їх сукупністю, не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності та статевої свободи, завдані злочинами збитки не відшкодував.
При цьому, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, визначеного попереднім вирок та не скасованого у встановленому законом порядку.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання, призначене судом першої інстанції за кожен з вчинених злочинів та за їх сукупністю не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненних злочинів та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який неодружений, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті й не погашені у встановленому законом порядку судимості.
В якості обставин, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття, повне визнання своєї вини за вчинені злочини та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнає вчинення злочинів за епізодами розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_14 , у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 152, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст.187 КК України, однак на більш тривалий строк, ніж визначив суд першої інстанції, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню, застосувавши при призначенні остаточного покарання положення ст. 70 КК України.
Також, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати й положення ст. 71 КК України.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та вчинив злочини в період іспитового строку, визначеного цим вироком.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з частковим приєднанням до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Окрім того, суд вважає за необхідне застосувати щодо обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України, та з урахуванням ст.5 КК України, Закону України "Про попередне ув"язнення" зарахувати ОСОБА_6 до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 24 січня 2016 року по 11 червня 2019 року включно.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;
- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 24 січня 2016 року по 11 червня 2019 року включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4