Ухвала
Іменем України

10 жовтня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року у кримінальній справі

стосовноОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Узагальнені доводи касаційної скарги
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну ухвали Дніпровського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року стосовно засудженого ОСОБА_5 в частині виключення з неї рішення про покладення на засудженого ОСОБА_5 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07.09.2016), не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вказане прохання мотивовано неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до погіршення правового становища обвинуваченого апеляційним судом, оскільки редакцією ст. 76 КК України, застосованою на час ухвалення вироку, був передбачений обовязок не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції лише в разі виїзду на постійне проживання.

2. Історія справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2011 року ОСОБА_5 засуджено за: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років; ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з державною службою та виборні посади в органах місцевого самоврядування на строк три роки; ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати виборні посади в органах місцевого самоврядування на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з позбавленням права обіймати посади, повязані з державною службою та виборні посади в органах місцевого самоврядування на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2012 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2011 року стосовно засудженого ОСОБА_5 скасовано, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд.

2.3 Суд першої інстанції
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за: ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк три роки, та зі штрафом в розмірі 5 100 грн; ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк три роки, та зі штрафом в розмірі 5 100 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.4 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2013 року стосовно засудженого ОСОБА_5 скасовано, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд.

2.5 Суд першої інстанції
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за: ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк три роки, та зі штрафом в розмірі 5 100 грн; ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк три роки, та зі штрафом в розмірі 5 100 грн.
На підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.6 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено частково, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року стосовно засудженого ОСОБА_5 скасовано, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд.

2.7 Суд першої інстанції
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.8 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року стосовно засудженого ОСОБА_5 без зміни.

2.9 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 16 серпня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року стосовно засудженого ОСОБА_5 скасовано, а матеріали справи направлено на новий апеляційний розгляд.

2.10 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року стосовно засудженого ОСОБА_5 змінено.
Прийнято рішення вважати ОСОБА_5 засудженим за:
ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн та звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду залишено без зміни.

2.11 Обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_5 , будучи обраним рішенням № 1-1/VI першої сесії шостого скли-кання Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетров-ської області від 19 листопада 2010 року, на посаду голо-ви Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, і з цього часу працюючи на вказаній посаді, будучи керівником органу і посадовою особою місцевого самоврядування 9 рангу 4 категорії, виконуючи відповідно до статей 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і таким чином будучи відповідно до примітки до ст. 364 КК України посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, вчинив злочини в сфері службової діяльності за наступних обставин:
10 березня 2011 року у першій половині дня ОСОБА_5 , знаходячись на своєму робочому місці, в адміністративній будівлі Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Новомосковський район, с. Василівка, вул. Радянська, 1, де до нього звернувся ОСОБА_6 з проханням про виділення йому у власність земельної ділянки для будівництва житлового будинку та ведення особистого селянського господарства на землях Василівської сільської ради. На вказану пропозицію у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_7 хабара за виділення землі з розрахунку 300 доларів США за 0,01 га і він повідомив ОСОБА_6 про можливість виділення йому у власність цієї земельної ділянки загальною площею 0,6 га.
Однак за проханням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 погодився на одержання хабара у розмірі 250 доларів CШA за 0,01 га.
14 березня 2011 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_6 хабара, достовірно знаючи, що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району 02 березня 2011 року не приймалося рішення про надання дозволу на розробку технічної документації на ім`я ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, надав вказівку секретарю Василівської сільської ради Новомосковського району ОСОБА_8 підготувати рішення сесії Василівської сільської ради, датовані 02 березня 2011 року, «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд громадянину ОСОБА_6 » та «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 ».
ОСОБА_8 , будучи необізнаною в злочинному намірі ОСОБА_5 , виконала його вказівку, підготувала зазначені рішення та передала їх ОСОБА_5 .
Цього ж дня, приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_5 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_6 , що зможе виділити йому земельну ділянку площею 0,7 га за 17 500 доларів США.
15 березня 2011 року приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_6 хабара, надав вказівку секретарю сільської ради ОСОБА_8 переробити зазначене рішення сільської ради від 02 березня 2011 року, змінивши площу земельної ділянки з 0,4 га на 0,7 га.
ОСОБА_8 виконала вказівку ОСОБА_5 , склала проекти вказаних рішень та передала їх йому.
В свою чергу, ОСОБА_5 16 березня 2011 року, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, достовірно знаючи про те що на сесії Василівської сільської ради 02 березня 2011 року рішення про надання згоди на розробку проекту землеустрою про виділення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, та ведення особистого селянського господарства, розташованої по АДРЕСА_1 , у приватну власність ОСОБА_6 не приймалось, з метою складання та подальшої видачі завідомо неправдивого офіційного документа, підписав зазначені вказані рішення, на які секретарем Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області були проставлені печатки.
Цього ж дня приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_5 , знаходячись поблизу магазину на вул. Радянській в м. Новомосковськ, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, повідомив ОСОБА_6 , що готовий видати йому рішення про виділення земельної ділянки площею 1 га за 25 000 доларів США.
Таким чином, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді Василівського сільського голови, будучи посадовою особою, що займає відповідальне становище, в період часу з 15 березня 2011 року до 17 березня 2011 року, склав та підписав завідомо недостовірні рішення сесії Василівської сільської ради від 02 березня 2011 року, які 17 березня 2011 року приблизно о 19 год. 00 хв. в приміщенні котеджу туристичної бази, що на АДРЕСА_2 , видав ОСОБА_6 та одержав від нього за їх видачу, тобто за виконання в інтересах ОСОБА_6 дій, пов`язаних з використанням наданих йому службових повноважень, хабар у великому розмірі в сумі 160 000 грн та 5 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 39 719,5 грн, та на загальну суму 199 719,5 грн, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу прокурора.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.2 Стаття 76. Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням (у редакції Закону від 14 квітня 2009 року № 1254-VI)
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:
2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
4) періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

4.1.2 Стаття 76. Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням (у редакції Закону від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII)
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
3. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

4.2 Кримінально-процесуальний кодекс України в редакції 1960 року
4.2.1 Стаття 377. Зміст ухвали апеляційного суду
Частина 2. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

4.2.2 Стаття 395. Обсяг перевірки справи касаційним судом
Частина 1. Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

4.2.3 Стаття 398. Підстави для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови
Частина 1. Підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є:
2) неправильне застосування кримінального закону.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 , кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються.

5.2 Щодо неправильного застосування кримінального закону
Суд доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, про неправильне застосування кримінального закону вважає слушними з огляду на таке.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 засуджено, у тому числі, за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На час ухвалення цього вироку діяла редакція частини 1 статті 76 КК України в редакції Закону від 14 квітня 2009 року № 1254-VI.

При цьому один з цих обовязків, покладених на ОСОБА_5 , а саме обов`язок не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції стосувався лише виїзду засудженої особи за кордон на постійне місце проживання.

Після касаційного розгляду, за наслідками якого скасовано ухвалу апеляційного суду із направленням матеріалів кримінальної справи на новий апеляційний розгляд.

За наслідками проведеного нового апеляційного розгляду постановлено ухвалу, якою допущено неправильне застосування кримінального закону, що є можливим виправити на стадії касаційного розгляду, та що не буде погіршувати правового становища засудженого ОСОБА_5 .

Оскаржуваною ухвалою апеляційного суду прийнято рішення вважати ОСОБА_5 засудженим, у тому числі, за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, без конфіскації майна.

У звязку з тим, що апеляційним судом фактично визначено нове покарання за цією статтею із звільненням від відбування покарання з випробуванням, то правильно застосовано положення ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII, що діяла на момент постановлення ухвали апеляційного суду.

Вказаною ухвалою на ОСОБА_5 покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Разом з тим, начебто подібний обовязок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, фактично покладає на засуджену особу обовязок щоразу при намірі виїхати за межі України погодити такий виїзд, а не лише у разі виїзду за межі України на постійне місце проживання. У звязку з чим при новому апеляційному розгляді було безпідставно погіршено правове становище засудженого ОСОБА_5 .

З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду зміні, із виключенням з ухвали рішення про покладення на засудженого ОСОБА_5 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07.09.2016), не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Керуючись статтями 394396, 398, 400-2 КПК України 1960 року, Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 листопада 2018 рокустосовно засудженого ОСОБА_5 змінити, виключивши з ухвали рішення про покладення на засудженого ОСОБА_5 обовязку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (у редакції Закону від 07.09.2016), не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3