ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2082/19 Справа № 195/1516/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000363 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 09.11.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року - виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ст.ст. 70, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 2 роки.
Злочини, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 18.08.2018 року, 12.09.2018 року та 13.09.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Однак, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року, що привело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 18.08.2018 року, приблизно об 11.30 годині, ОСОБА_7 перебував поблизу залізничного переїзду шахти № 5 АТ «Марганецький ГЗК», який знаходиться на відстані приблизно 100 метрів від будівель ПАТ «Марганецький завод керамзитового гравію», де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення металевих частин мачтового світлофору.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: демонтаж та викрадення всіх металевих частин мачтового світлофору, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 18.08.2018 року, близько 12.00 години, переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленою кувалдою, поліетиленовим мішком білого кольору та великою сумкою сірого кольору, під`їхав на власному велосипеді марки «Україна» до вказаного залізничного переїзду шахти № 5 АТ «Марганецький ГЗК», де переконавшись в тому, що даний мачтовий світлофор знаходиться в несправному стані, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до світлофору мачтового лінзового 4-х значного марки Л-44, вартістю з урахуванням зносу 14993,77 грн., який належить АТ «Марганецький ГЗК» та за допомогою кувалди, яку привіз із собою на власному велосипеді, став наносити удари по чавунним частинам світлофору, і таким чином відокремив від мачтового світлофору чавунну кришку від стакану з іншими уламками, і чавунну кришку від шляхової трансформаторної коробки, при цьому не зупиняючись, продовжив вчиняти дії по зняттю чавунної конструкції мачтового світлофору з бетонної основи.
Однак злочинні дії ОСОБА_7 були помічені сторонніми особами: машиністом та помічником машиніста тепловозу АТ «Марганецький ГЗК», які розуміючи протиправну сутність його дій, припинили їх.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинну діяльність викрито, підкорюючись законним вимогам вказаних громадян припинив свої незаконні дії, які вважав за необхідні для досягнення злочинного результату.
Таким чином, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Крім того, 12.09.2018 року, приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 знаходився за місцем проживання, тобто у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення будь-якого майна в с. Добра Надія Томаківського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 12.09.2018 року приблизно о 20.00 годині, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де біля двору помітив велосипед марки «Україна», одразу після чого, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що ніхто зі сторонніх осіб не бачить його злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрав велосипед «Україна», вартістю 1575 грн., належний ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення крадіжки з викраденим майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.
Також, 13.09.2018 року, приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 знаходився за місцем проживання, тобто у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення будь-якого майна в с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 13.09.2018 року приблизно о 15.00 годині, на велосипеді приїхав до с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області, де проїжджаючи по вул. Щорса в с. Іллінка поблизу домоволодіння № 2 помітив на землі біля двору електропилу, одразу після чого, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що ніхто зі сторонніх осіб не бачить його злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав електропилу марки «SADKO», вартістю 1435,38 грн., належну ОСОБА_10 , після чого залишив місце вчинення крадіжки з викраденим майном, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ОСОБА_10 на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості злочинів, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується негативно.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаних злочинів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей та у відповідності до положень ст. 70 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинені 18.08.2018 року, 12.09.2018 року та 13.09.2018 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,- виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4