В И Р О К
Іменем України

15 листопада 2019 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області в складі колегії:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0001390 по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, офіційно не одруженого, має на утриманні четверо малолітніх дітей ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , офіційно не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 та визнане судом недоведеним.
За версією обвинувачення, 01 вересня 2014 року о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована поблизу приміщення пилорами у с. Мошківка по вул. І.Франка, Житомирського району, зустрів потерпілого ОСОБА_13 , де між ними на ґрунті тривалих неприязних відносин відбувся конфлікт, у ході якого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 .

У той же час та місці, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із значною силою прикладення наніс ОСОБА_13 декілька ударів дерев`яним обаполом в область голови та тулуба, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у виді багатовідламкуватого перелому кісток лицьового та мозкового черепа, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю. Внаслідок отримання вказаних ушкоджень ОСОБА_13 помер. У подальшому з метою приховання факту умисного вбивства потерпілого, ОСОБА_6 докладаючи фізичних зусиль, перемістив та кинув тіло ОСОБА_13 до копанки, яка знаходиться на відстані біля 15 метрів від будинку АДРЕСА_2 .

Також обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді переломів 6, 7, 8, 9, 10, 11 ребер, які мають ознаки середньої тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я і у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю не знаходяться.

Пояснення учасників кримінального провадження.

Під час судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що у 2012 році у нього вкрали мобільний телефон і з того часу він користувався телефоном дружини. Через рік, тобто у 2013 році він дізнався, що його телефон марки «Самсунг», білого кольору вкрав ОСОБА_14 . З цього приводу він йому дзвонив, але останній не відреагував та телефон не повернув. Лише на початку серпня 2014 року він зустрів біля пилорами ОСОБА_13 , де між ними відбулась бійка через крадіжку згаданого мобільного телефону. Вони нанесли один одному декілька ударів. Оскільки ОСОБА_15 фізично був більший за нього, то він вдарив потерпілого один раз дерев`яним обаполом у лівий бік, після чого через городи втік додому. Більше ніяких бійок із ОСОБА_13 у нього не було. Пояснив, що під час слідчого експерименту вказував, що ця бійка була у ніч з 31 серпня на 01 вересням 2014 року, бо на нього здійснювали тиск працівники міліції. З приводу тиску працівниками міліції під час слідчого експерименту до правоохоронних органів не звертався. Пам`ятає, що 31 серпня 2014 року цілий день знаходився дома, а під вечір почали святкувати його день народження і він сильно напився. Того дня був одягнений у футболку і штани. Вночі знаходився вдома, спав, проснувся вранці у кімнаті. Пішов порати по господарству, похмелився та пішов на роботу. На святі була дружина, теща ОСОБА_16 , мати, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , друзі та куми. Також пояснив, що письмової згоди на проведення дослідження за допомогою поліграфа не давав. Про те, що знайшли ОСОБА_13 мертвим дізнався від дружини, коли це було не пам`ятає. Відносини у померлого ОСОБА_13 із батьком ОСОБА_19 , з якою він проживав у цивільному шлюбі, були дуже погані.

Потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснила, що її брат ОСОБА_14 проживав у с. Мошківка разом із ОСОБА_19 . Останній раз вона бачила брата 21-22 серпня 2014 року коли він приїжджав до неї в ОСОБА_20 на 1-2 дні, купив її сину сенсорний мобільний телефон, на даний час цей сенсорний телефон знаходиться у слідчої. Починаючи з 30 серпня 2014 року брат не виходив на зв`язок. Під час пошуків встановили, що він поїхав в зону АТО з батальйоном «Донбас». У жовтні їй зателефонувала ОСОБА_19 і сказала, що можна ОСОБА_21 більше не шукати. 31 грудня 2014 року їх мати звернулася до міліції із заявою про розшук брата ОСОБА_21 . У подальшому 11 квітня 2015 року об 11 годині 40 хвилин їм повідомили, що дачники знайшли ОСОБА_21 у копанці. Коли витягли з води, то праве передпліччя було покусане, не було лівої ноги до коліна, у голові була дірка з уламками від черепу. Також пояснила, що з братом спілкувалися не часто, він неодноразово засуджувався за бійку та крадіжки, проживав із ОСОБА_19 , з якою у них часто виникали сварки та бійки.

Свідок ОСОБА_22 у суді пояснила, що 11 квітня 2015 року у с. Мошківка виявила в копанці труп чоловіка. Повідомила про це міліцію.

Свідок ОСОБА_23 будучи допитана у судовому засіданні пояснила, що 31 серпня вона разом із своїм чоловіком ОСОБА_24 були на Дні народженні у ОСОБА_25 . Після того як вони повернулись додому, до них прийшов ОСОБА_14 і вони разом пішли до ОСОБА_19 , але її батько - ОСОБА_26 не впустив ОСОБА_21 до хати, так як між ними були погані стосунки. Тоді вони разом повернулися до неї додому, де розпивали спиртні напої. Після чого ОСОБА_21 сів на велосипед і кудись поїхав. Також пояснила, що за рік до цих подій між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 був конфлікт через крадіжку телефону.

Свідок ОСОБА_24 повністю підтвердив покази свідка ОСОБА_23 та додав, що конфлікт між ОСОБА_26 та ОСОБА_13 був через те, що його дочка ОСОБА_19 порізала ножем ОСОБА_21 .

Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 у суді пояснили, що були на Дні народженні у ОСОБА_6 . Коли вже стало сутеніти вони поїхали до ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , де разом із ними та ОСОБА_14 вживали спиртні напої. Після того як ОСОБА_15 хтось зателефонував він вийшов, що було далі не знають, бо пішли додому. На Дні народженні у ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_15 не було.

Свідок ОСОБА_26 у суді пояснив, що чув про те, що ОСОБА_14 вкрав у ОСОБА_31 мобільний телефон. Ввечері, не пам`ятає дати, до нього додому прийшла ОСОБА_18 зі своїм чоловіком та ОСОБА_14 . Але він не впустив ОСОБА_15 , бо між ними були неприязні стосунки через те, що ОСОБА_32 підрізала ножем ОСОБА_21 .

Свідок ОСОБА_33 у суді пояснила, що 31 серпня до неї приходила ОСОБА_19 , яка була на підпитку. ОСОБА_14 телефонував до ОСОБА_34 більше двадцяти разів, але та не брала трубку, бо боялась його. Про факт крадіжки ОСОБА_21 телефону у ОСОБА_25 їй нічого не відомо. У День народження ОСОБА_25 , ОСОБА_32 ночувала у неї.

Свідок ОСОБА_35 у суді пояснив, що у кінці літа 2014 року від ОСОБА_6 йому стало відомо про те, що ОСОБА_14 вкрав у останнього мобільний телефон. При цьому ОСОБА_6 ніяких погроз на адресу ОСОБА_21 не висловлював.

Свідок ОСОБА_36 (дружина обвинуваченого) у суді пояснила, що 31 серпня 2014 року її чоловіка було День народження. Біля 21 години всі гості порозходились, а ОСОБА_37 пішов поратись по господарству. Її мати - ОСОБА_38 залишилась ночувати у них. Біля 23 години її чоловік заснув сидячи за столом на кухні. О 02 годині 20 хвилин вона проснулась і побачила у кухні ОСОБА_39 , який п`яний спав за столом. Вона разом із матір`ю поклали його у ліжко. Вранці ОСОБА_37 з 6 до 8 години порався по господарству, а потім пішов на пилораму.

Також свідок зазначила, що 31 серпня 2014 року ОСОБА_14 додому до них не приходив.

Свідок ОСОБА_40 у судовому засіданні пояснив, що рік назад під час телефонної розмови ОСОБА_6 у присутності свідка ОСОБА_41 погрожував йому тим, що його можуть знайти як « ОСОБА_42 » у ставку». При цьому свідок повідомив, що у ОСОБА_14 було прізвисько « ОСОБА_43 ».

Свідок ОСОБА_41 у суді пояснила, що у 2015 році проживала у АДРЕСА_2 , разом із матір`ю та дідом. Її мати - ОСОБА_19 раніше проживала з ОСОБА_44 . Між ними часто були конфлікти, через те, що ОСОБА_15 бив її матір. Вона не пам`ятає чи висловлював ОСОБА_25 погрози на адресу ОСОБА_45 .

Таким чином із показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_36 убачається, що 31 серпня 2014 року вони були у ОСОБА_6 на святкуванні його Дня народження, а потерпілого ОСОБА_13 там не було. Разом із тим, свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 підтвердили, що цього ж вечора вони разом із ОСОБА_13 вживали спиртні напої вдома у ОСОБА_23 , після цього потерпілого ніхто не бачив. Воєводіна у ОСОБА_46 не було.

Отже, ніхто зі свідків у суді не підтвердив того факту, що ОСОБА_25 та ОСОБА_15 зустрічались 31.08.2014 чи 01.09.2014.

Навпаки, дружина обвинуваченого ОСОБА_36 підтвердила у суді, що ОСОБА_6 у той вечір перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, внаслідок чого о 21 годин заснув у кухні за столом, а о 2 годині 20 хвилин вона поклала його до ліжка. У свою чергу, за версією обвинувачення, саме у цей час ОСОБА_6 нібито зустрів ОСОБА_13 біля пилорами.

У суду немає підстав не довіряти показанням ОСОБА_47 . Так вони співпадають із показаннями інших свідків щодо обставин святкування дня народження ОСОБА_25 та подій, які відбувались після цього.

У той же час свідок ОСОБА_24 у суді пояснив, що дочка ОСОБА_26 - ОСОБА_48 під час сварки із ОСОБА_13 порізала його ножем. ОСОБА_26 висловлював слова погрози убити потерпілого через це. Вказане підтверджує наявність між ОСОБА_26 та ОСОБА_13 неприязних стосунків. Зокрема, це підтверджується показаннями самого ОСОБА_26 .

Суд також звертає увагу на те, що з показань свідків встановлено, що в ніч з 31 серпня на 01 вересня 2014 року між ОСОБА_26 та ОСОБА_13 був конфлікт на ґрунті довготривалих неприязних відносин.

Викладені показання свідків вочевидь доводять непричетність обвинуваченого до вбивства ОСОБА_13 .

Показання ж потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_22 не доводять вину ОСОБА_6 , а лише свідчать про те, що потерпілий з 01.09.2014 зник, а потім у квітні 2015 року його труп знайшли у копанці с. Мошківка Житомирського району.

До того ж, погрози, які нібито ОСОБА_6 висловлював на адресу ОСОБА_49 , не підтвердила свідок ОСОБА_50 .

Разом з тим, сама по собі згадана погроза ОСОБА_25 на адресу ОСОБА_45 жодним чином не свідчить про вбивство ОСОБА_15 обвинуваченим ОСОБА_25 , так як про насильницьку смерть останнього було відомо мешканцям с. Мошківка, а відтак, під час сварки між мешканцями цього села, останні могли посилатися на вказаний факт, для переконливості своїх погроз.

Докази сторони обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 , із зазначенням мотивів з яких суд їх відкидає.

Прокурор обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_6 обвинувачення протоколами слідчих процесуальних дій, висновками експертиз, а також іншими письмовими доказами.

Рапортом чергового РВП від 11.04.2015 у відповідності до якого у с. Мошківка поблизу водойми було виявлено труп чоловіка, яким згідно протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 11.04.2015 року виявився ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (а.к.п.31, 48 т.2).

Протоколом слідчої дії, під час якої 06.06.2015 була оглянута ділянка місцевості поблизу мережі електроопор неподалік будинку ОСОБА_48 , де був виявлений труп ОСОБА_13 (а.к.п.82-83, т.2).

Протоколом огляду місця події від 11.04.2015, під час якого на відкритій ділянці місцевості на відстані близько 15 м від будинку АДРЕСА_2 , у копанці виявлено труп чоловіка, який знаходиться у стані різкого вираження гнилісних змін. При огляді трупа потерпілого також виявлені відсутність м`яких тканин, частини внутрішніх органів живота та лівої гомілки і стопи ( а.к.п.32-36 т.2).

Протоколом огляду трупа ОСОБА_13 від 11.04.2015, з якого вбачається, що на тілі останнього наявні тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої сколової кістки, вдавлений перелом лівої скроневої кістки з переходом, перелом 6, 7, 8, 9, 10, 11 лівих ребер, один по середині ключичної лінії, окрім цього виявлено та вилучено мобільний телефон «Нокіа» та одяг трупа (а.к.п.41-47, т.2).

У свою чергу вказані вище тілесні ушкодження знайшли своє підтвердження у висновку судово-медичної експертизи №385 від 27.05.2015, з якого вбачається, що на тілі ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у виді багатовідламкуватого перелому кісток лицьового та мозкового черепа мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_13 , яка, за ступенем вираженості гнилісних змін, могла настати не менше за 2-3 місяців до часу виявлення трупа, тобто не раніше січня 2015 року. Окрім цього, на тілі потерпілого також виявлені переломи 6, 7, 8, 9, 10, 11 ребер, які мають ознаки середньої тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я і не знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю (а.к.п.38-40, т.2).

Згаданий висновок експерта №385 підтверджується висновками судово-медичних експертиз №1326/26/141 МК та №1327/27 від 03.07.2015, де описані вище тілесні ушкодження у виді багатовідламкуватого перелому кісток лицьового та мозкового черепа та переломи ребер виникли від дії тупого предмета зі значною силою прикладання не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак травмуючої поверхні, котрі б дозволяли ідентифікувати їх контактуючу слідоутворюючу поверхню та могли виникнути від нанесення удару (ударів) любим тупим предметом з переважаючою контактуючою поверхнею із безчисленої множини їх, можливо при нанесенні ударів дерев`яним обаполом. Однак, по ступеню вираженості трупних змін судові-медичні експерти не виключають можливість настання смерті ОСОБА_13 у серпні-вересні 2014 року.

Будь-яких ознак для активного або пасивного переміщення потерпілого після заподіяння йому тілесних ушкоджень під час проведення експертизи не виявлено (а.к.п.2-4, 28-30, т.2).

На думку суду, згадані вище рапорт чергового, протокол огляду місця події, протоколу огляду трупа ОСОБА_13 та висновки судово-медичних експертиз жодним чином не доводить винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_13 , а лише свідчать про подію кримінального правопорушення, а саме умисного вбивства останнього, вказують на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень і причини його смерті та не є доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні ним вбивства ОСОБА_13 .

Згідно версії обвинувачення подія під час якої ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток лицьового та мозкового черепа від яких він помер відбувалась 01 вересня 2014 року о 02 годині 30 хвилин. Однак як убачається із висновків експертиз точний час спричинення тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого експерти встановити не змоги у зв`язку з різко вираженими гнилісними змінами трупа.

Окрім того, органанми досудового розслідування не було з`ясовано чи переломи ребер, виявлені у потерпілого, були спричинені йому за життя або посмертно, та чи могли вони бути утворені внаслідок інших травмуючих факторів.

Не знайшло свого підтвердження у вказаних доказах версія прокурора щодо переміщення ОСОБА_6 трупа потерпілого ОСОБА_13 до копанки з метою приховати сліди злочину, оскільки за висновками експертиз №1326/26/141 МК та № 1327/27 будь-яких слідів про переміщення трупа ОСОБА_13 після його смерті не виявлено.

Крім цього, прокурор вважає доказами винуватості ОСОБА_6 протоколи проведення слідчих дій від 15.07.2015 із останнім та від 05.06.2015 із свідком ОСОБА_51 .

Суд погоджується з позицією захисту, що названі протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами з огляду на таке.

У контексті ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, лише якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом

Слідчий експеримент згідно із ст. 240 КПК проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частина 6 названої статті передбачає, що про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК протокол як засіб фіксації проведення процесуальної дії повинен мати вступну, описову та заключну частини; описова частина повинна містити відомості про послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Однак як убачається із тексту вказаних протоколів слідчих експериментів, в їх описовій частині відсутній опис умов та результатів проведення слідчої дії, а лише міститься посилання на те, що хід проведення слідчої дії зафіксовано шляхом відеозйомки.
За правилами ч. 2 ст. 104 КПК України таке фіксування процесуальної дії без викладу її ходу у самому протоколі можливе лише при проведенні допиту, при якому на носії інформації фіксуються показання. У свою чергу, суд, дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів у кримінальному провадженні, зобов`язаний отримувати показання учасників кримінального провадження безпосередньо та усно. Крім того, ч. 4 ст. 95 КПК надає суду можливість обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, тобто слідчим суддею. При цьому суд не лише не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, а й навіть посилатися на них.

Зокрема, у відповідності до ст. 23 КПК України, суд безпосередньо дослідує докази, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. У свою чергу, свідок ОСОБА_48 не допитувалась судом, а тому суд не може прийняти як доказ вини ОСОБА_6 в інкримінованому вбивстві потерпілого її пояснення здобуті під час цього слідчого експерименту.
З огляду на викладене суд розцінює відомості протоколів проведення слідчих експериментів із ОСОБА_6 та ОСОБА_48 ніщо інше як зафіксовані на оптичний диск показання останніх надані слідчому, а тому визнає недопустимими доказами ці протоколи проведення слідчих експериментів та зафіксовані на диску показання підозрюваного ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_48 , які надані слідчому.
Незважаючи на те, що суд визнав слідчий експеримент із ОСОБА_6 недопустимим доказом, суд звертає увагу, що вказаний доказ лише підтверджує показання обвинуваченого щодо нанесення потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді переломів ребер, які не знаходяться у причинному зв`язку із смертю останнього. При цьому під час слідчої дії обвинувачений не зміг на місці відтворити механізм нанесення удару ОСОБА_13 по голові, який став смертельним для потерпілого, а лише показав як кинув дерев`яний обапол на його груди та почав відходити і чув як останній щось кричав у слід.
З огляду на сталу практику Європейського суду з прав людини, яка застосовує принцип «плодів отруйного дерева», що відображений у ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи викладене, суд також визнає недопустимим доказом висновок експерта №1470/29 від 23.07.2015 (а.к.п. 134, т.2), так як в його основу був покладений згаданий слідчий експеримент від 15.07.2015 за участю обвинуваченого.

Разом з тим, не дивлячись на визнання цього висновку експерта недопустимим доказом, суд зауважує, що цією експертизою було встановлено лише походження виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень у вигляді переломів ребер, які могли утворитися при обставинах, про які розповідав ОСОБА_6 під час відтворення обставин подій. Проте, експерт зазначає, що під час слідчого експерименту ОСОБА_6 не вказує на механізм спричинення смертельних тілесних ушкоджень потерпілому у вигляді перелому черепа. Отже, цей висновок жодним чином не підтверджує факт нанесення саме ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 у вигляді перелому черепа від яких останній помер.

Поряд з цим, суд вважає надуманими підстави захисника щодо визнання протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_48 та протоколу огляду місця події від 06.06.2015 разом із план-схемою недопустимим у зв`язку з тим, що вони були проведені неуповноваженими слідчими ОСОБА_52 та ОСОБА_53 посилаючись на відсутність у реєстрі до матеріалів кримінального провадження постанови про визначення групи слідчих.
Із дослідженої судом постанови про призначення групи слідчих по розслідуванню кримінального провадження від 05.06.2015 убачається, що старший слідчий ОСОБА_53 та слідчий СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_54 входили до групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Про те, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 проводилось групою слідчих до складу якої входили слідчі ОСОБА_54 та ОСОБА_53 також вбачається із обвинувального акту, що, у свою чергу, спростовує доводи захисника про не існування постанови про групу слідчих від 05.06.2015 на час досудового розслідування та не відкриття її у порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення.

Як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, сторона обвинувачення посилається на протоколи та довідки до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.07.2015 аудіо та відео контролю за ОСОБА_48 , що здійснювались у період з 14.04.2015 по 10.06.2015; від 23.06.2015 аудіо та відео контролю за ОСОБА_23 , що здійснювались у період з 29.04.2015 по 18.06.2015, протокол та довідку до протоколу; від 27.08.2015 аудіо контролю за ОСОБА_6 , що здійснювались у період з 14.07.2015 по 16.07.2015 (а.к.85-105, 106-121, 135-169, 170-176 т.2).

Окрім того стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_6 в умисному вбивстві ОСОБА_13 надані протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо та відео контролю за ОСОБА_6 від 28.08.2015, ОСОБА_55 від 28.08.2015, ОСОБА_27 від 27.08.2015 та ОСОБА_26 від 23.06.2015.

Вказані негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області та за клопотанням прокурора долучені до матеріалів справи під час судового засідання лише 12 листопада 2019 року.

Захисник ОСОБА_7 просить визнати дані протоколи та довідки до протоколів НСРД недопустимими доказами посилаючись на те, що ухвали про надання дозволу на їх проведення не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Із правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.10.2019 по справі №640/6847/15-к убачається, що сторона обвинувачення, не зважаючи на наявність клопотання сторони захисту, повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Разом з тим, суд зауважує, що якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

У свою чергу, прокурор протягом усього розгляду кримінального провадження не надав суду доказів, які б свідчили про те, що він звертався на досудовому слідстві або під час виконання вимог ст. 290 КПК України із клопотанням про розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області, чи рішень комісії по розсекреченню.

Враховуючи те, що стороні обвинувачення про існування вказаних ухвал апеляційного суду було відомо до відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, а також зважаючи на викладену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів першої інстанції не може визнати допустимими доказами ухвали слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_56 №120/3 від 14.04.2015, №121/9 від 14.04.2015, слідчого судді ОСОБА_57 №1-81 від 30.04.2015, слідчого судді ОСОБА_58 №4-157 від 02.06.2015, ОСОБА_59 №2-170 від 02.06.2015, ОСОБА_60 №7-167 від 02.06.2015, №7-202 від 24.06.2015, ОСОБА_61 №183/8 від 04.06.2015 та ухвалу слідчого судді ОСОБА_62 №220/3 від 05.06.2015, які свідчать про законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно аудіо контролю за обвинуваченим та свідками. А відтак, у відповідності до згаданої вище ст. 87 КПК України, суд не може й визнати належним доказом протоколи цих негласних слідчих (розшукових) дій, які проводились на підставі зазначених вище ухвал.

Попри те, що наведені протоколи негласних слідчих (розшукових) дій визнані недопустимим доказом, суд звертає увагу на те, що у досліджених записах розмов осіб, стосовно яких здійснювалось аудіо спостереження, відсутні докази винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині. Напроти, з цих розмов вбачається, що свідок ОСОБА_48 стверджує, що у серпні 2014 року ОСОБА_13 шукали чоловіки, які раніше із ним відбували покарання, а ОСОБА_15 у той час знаходився у ОСОБА_30 , де разом із іншими сусідами розпивав алкогольні напої, при цьому останній погрожував ОСОБА_30 , чоловік якої був мстивий. Також ОСОБА_48 повідомляла, що до неї приходив ОСОБА_63 , який повідомив, що побився із потерпілий, але не вбивав останнього.

Також із запису розмов аудіо спостереження за обвинуваченим, дружина останнього повідомляє, що між ОСОБА_25 та потерпілим була бійка але у 2013 році.

Окрім того протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій із ОСОБА_55 , ОСОБА_27 та ОСОБА_26 не містять будь-яких відомостей щодо причетності ОСОБА_6 до вбивства ОСОБА_13 .

Суд погоджується із доводами захисту про недопустимість психофізіологічного висновку за участю ОСОБА_6 від 04.06.2015. Захисник просить визнати недопустимим цей доказ посилаючись на те, що він проведений ОСОБА_64 , яка на час проведення експертизи згідно реєстру атестованих експертів Міністерства юстиції України не була експертом у даній галузі.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. Крім того, в Національний класифікатор України, затверджений наказом Держспоживстандарту №327 від 20.07.2010, під кодом 2144.2, внесена професія «Експерт-поліграфолог». У фахівця, який залучається до проведення судової експертизи, повинна бути кваліфікація експерта-поліграфолога, практичний досвід не менше одного року, знання в галузі юриспруденції.
Станом на 04.06.2015, тобто на момент проведення дослідження із ОСОБА_6 , згідно Державного реєстру судових атестованих експертів ОСОБА_65 не значилась у списку атестованих судових експертів.
У свою чергу, прокурором не надано доказів, того, що ОСОБА_65 має кваліфікацію «поліграфолога» та внесена до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Будучи допитана у судовому засіданні ОСОБА_65 підтвердила, що дослідження за допомогою комп`ютерного поліграфа проводилось за усної згоди ОСОБА_6 , протягом декількох годин у поза робочий час, що підтверджує показання обвинуваченого дані з цього приводу.
Відповідно до п. 6.8.2. змін до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №1350/5 від 27.07.2015, дослідження за допомогою поліграфа може проводитись лише за письмової згоди особи з якою буде проводитись таке дослідження. В іншому випадку проведення дослідження без її згоди буде порушенням ст.ст. 28, 32 Конституції України, у яких закріплено, що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди.

За приписами ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже судом встановлено, що дослідження за допомогою комп`ютерного поліграфа за участю ОСОБА_6 проводилось із порушеннями Конституції України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, доповненої згаданим наказом Міністерства юстиції України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про визнання недопустимим доказом психофізіологічного висновку від 04.06.2015 проведеного за участю ОСОБА_6 (а.к.п.73-81 т.2).

З аналогічних підстав суд визнає надані стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_6 психофізіологічні висновки проведені за участю ОСОБА_48 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 недопустимими доказами (а.к.п.67-72 т.2, 153-156, 160-163 т.3).

Також як докази вини ОСОБА_6 у нанесенні 01.09.2014 потерпілому смертельних тілесних ушкоджень прокурором надано протокол огляду предметів від 12.04.2015 згідно якого із мобільного телефону «Флай», виявленого в речах трупа ОСОБА_13 , вилучено сім-карту оператора «Київстар» на якій збережені номера мобільних телефонів, зокрема, номер « НОМЕР_1 » під іменем « ОСОБА_66 » (а.к.п. 49-53 т.2).
Разом із тим за даними проколу огляду місця події від 11.04.2015 з лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_13 було вилучено мобільний телефон «Нокіа», а не «Флай».

Прокурор під час судового розгляду даного кримінального провадження не усунув ці протиріччя, а тому у суду є сумніви, що сім-карта на якій у телефонній книзі збережено мобільний номер « НОМЕР_1 » під назвою «Ярик село» вилучена саме із мобільного телефону належного ОСОБА_13 .

Окрім того, прокурором надано як доказ вини обвинуваченого довідки роздруківок сім-карти мобільного номеру « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_13 з яких убачається, що о 20 годині 12 хвилин 31.08.2014 на мобільний номер ОСОБА_13 був здійснений дзвінок із номера « НОМЕР_1 » і який за версією обвинувачення належить ОСОБА_6 (а.к.п.90-96 т.2).
Згідно протоколів огляду предметів від 25.08.2015 із роздруківками та довідки за результатами аналізу роздруківок телефонних дзвінків з 31.08.2014 по 01.09.2014 між мобільним номерами « НОМЕР_3 », який належить ОСОБА_13 та номером « НОМЕР_1 », який підписаний як «Ярик село», відбувались з`єднання при цьому абонент « НОМЕР_1 » знаходився у зоні дії станції, яка розташована у с. Івниця, Андрушівського району, тобто не у місці вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину. (а.к.п.5-26 т.2).
Вказане повністю узгоджується із поясненнями обвинуваченого та свідків про те, що у ОСОБА_6 був вкрадений його мобільний телефон у 2012 році і станом на 31.08.2014 він користувався мобільним телефоном дружини.

Отже, стороною обвинувачення не доведений факт належності мобільного номеру « НОМЕР_1 », підписаного у телефонній книзі потерпілого ОСОБА_15 як «Ярик село», обвинуваченому ОСОБА_6 .

Не свідчать про винуватість обвинуваченого висновок судово-психіатричної експертизи №317-2015 від 28.07.2015, у відповідності до якої ОСОБА_6 під час скоєння інкримінованого йому злочину знаходився у стані алкогольного сп`яніння, однак міг усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, його вчинки були послідовними, цілеспрямованими, пролонгованими у часі, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на час проведення експертизи, а також акт спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування Д-245 від 28.07.2015, за яким обвинувачений страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкогольних напоїв (а.к.п. 131-133, т.2, а.к.п.153, т.3).

Дані докази вказують на стан здоров`я обвинуваченого щодо його алкогольної залежності, а не доводять його вину у вчиненні вбивства.

Мотиви ухвалення виправдувального вироку.

Виходячи з закріпленого у статті 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

При цьому, окрім вимоги доведення прокурором винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, вказаної нормою закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Така позиція суду повністю знайшла своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 по справі №701/613/16-к.

Судом встановлено, що доказами, які не визнані судом недопустимими, недостатніми та неналежними є показання потерпілої, свідків, протокол огляду трупа, висновки судово-медичних експертиз та висновки судово-наркологічної і судово-психіатричної експертиз.

Разом з тим, дані докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_13 , а лише підтверджують подію злочину.

На виконання вимог статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості даного вироку суду, колегія суддів, діючи у відповідності до цього Кодексу безпосередньо дослідила усі надані стороною обвинувачення докази та надала їм у відповідності до ст. 94 КПК України певну правову оцінку.

Суд, при дослідженні кожного названого доказу аргументував підстави визнання цього доказу недопустимим, а також надавав оцінку інформації, що містить цей доказ.

У зв`язку з цим, суд акцентує увагу на те, що докази, які були досліджені у процесі судового розгляду та визнанні судом недопустимими, а саме: висновок експерта №1470/29, протоколи слідчих експериментів із обвинуваченим та свідком ОСОБА_48 , протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, психофізіологічні висновки проведені за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_48 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 самі по собі та у сукупності з іншими доказами не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та переконують у наявності сумнівів щодо вбивства останнім потерпілого.

Крім цього, спосіб життя потерпілого, наявність у нього судимостей за умисні майнові злочини, а також злочини проти здоров`я людини, що підтверджується наданими прокурором вироками, також викликають у суду сумніви щодо вчинення ОСОБА_6 вбивства потерпілого. Окрім того, потерпіла, яка є сестрою убитого ОСОБА_13 та свідки вказували на те, що він неодноразово засуджувався, мав контакти із особами раніше судимими, перебував у неприязних відносинах із батьком своєї співмешканки ОСОБА_26 , який погрожував його вбити, що також ставить під сумнів винуватість обвинуваченого.

У свою чергу, згідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення

Таким чином, колегія суддів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, прийшла до переконливого висновку, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства ОСОБА_13 , тобто не доведено вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно виправдати за недоведеністю вчинення ним умисного вбивства потерпілого.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні суд вирішує за приписами ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Речові докази, які знаходяться у камері зберігання речових доказів Житомирського РВП, а саме:

- мобільні телефони марки «Флай» і «Самсунг» повернути потерпілій ОСОБА_8 ;

- п`ять сокир повернути ОСОБА_26 ;

- CD-диски з інформацією зберігати у матеріалах кримінального провадження;

- футболку, шорти, гумові тапці повернути ОСОБА_6 .

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення вказаного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя:

Судді: