ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/474/17 Номер провадження 11-кп/814/568/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Cудової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000052, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_9 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 30 серпня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією в дохід держави 1/2 частини майна обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією в дохід держави 1/2 частини майна обвинуваченого.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення на стадії досудового розслідування та судового розгляду, за правилами ст. 72 КК України, а саме строк попереднього ув`язнення за період часу з 30 травня 2017 року по 20 червня 2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за період часу з 21 червня по 30 серпня 2017 року з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7160,42 грн. на відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експерта в кримінальному провадженні.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою від 04 жовтня 2017 року виправлено описку, що містить резолютивна частина вироку та вказано рахувати строк ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 30 березня 2017 року, тобто слово «травень» замінено на слово «березень».

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він восени 2016 року на території Диканського району Полтавської області знайшов кущі дикорослої рослини коноплі, розуміючи при цьому, що дана рослина являється нарковмісною, зірвав з рослин бічні стебла з верхівками, які в подальшому зберігав на горищі будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , тим самим умисно, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого та зберігав з метою подальшого власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. В подальшому, висушив попередньо придбані ним вищезазначені стебла з верхівками рослини коноплі на горищі будинку за місцем свого проживання, частково подрібнив їх, тим самим виготовивши шляхом доведення до стану, що дає змогу використовувати для вживання наркотичний засіб, помістив його до паперових згортків, які зберігав за місцем свого проживання.
При цьому, частину висушених та не подрібнених бічних стебел з верхівками рослини коноплі він продовжував зберігати на горищі будинку за місцем свого проживання з метою особистого вживання, без мети збуту.
30 березня 2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 на горищі житлового будинку працівниками поліції було виявлено та вилучено рештки бічних стебел з верхівками коноплі у висушеному вигляді, які містили особливо-небезпечний наркотичних засіб канабіс, маса сухого залишку якого складає 147,012 грам. Крім того під час обшуку будинку було виявлено три паперові згортки в дерев`яному комоді та один на його поверхні, в яких зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 8,719 грам.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 повторно вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотиків. Так, 22 лютого 2017 року, об 11-06 год., перебуваючи в Центральному відділенні поштового зв`язку «Диканька» ДП «Укрпошта» по вул. Незалежності, 93, в смт. Диканька Полтавської області, діючи умисно, з метою дарування психотропної речовини іншій особі, разом з продуктами харчування переслав придбану ним за невстановлених обставин психотропну речовину метамфетамін до Полтавського слідчого ізолятора УДПтСУ в Полтавській області з метою вручення її ОСОБА_10 , що утримувався в даній установі.
При цьому ОСОБА_7 , бажаючи уникнути можливої кримінальної відповідальності за дане діяння, умисно вказав заздалегідь неправдиву інформацію про особу відправника даної посилки та її зворотну адресу, зазначивши відправником ОСОБА_11 , зворотна адреса: АДРЕСА_2 , тел. НОМЕР_1 .
10 березня 2017 року в ході проведення обшуку в кімнаті прийому посилок та передач Полтавського слідчого ізолятора УДПтСУ в Полтавській області, розташованої за адресою м. Полтава, вул. Пушкіна 91 працівниками Національної поліції в посилці з супровідною адресою до неї під №423, адресованої на ім`я ОСОБА_10 , відправником якої зазначено ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено прозору скляну колбу з рідинною масою 2,273г, яка містить психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, масою в перерахунку на метамфетамін основу 0,01г.
Не зупинившись на досягнутому та продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 повторно вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотиків. Так, 26 березня 2017 року, о 16.32 год., ОСОБА_12 , перебуваючи неподалік автостанції, що по вул. Кащука, 1, в смт. Диканька Полтавської області, попередньо придбавши за невстановлених обставин психотропну речовину та домовившись по телефону про зустріч, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_13 » за 450 грн. медичний шприц об`ємом 6 см3, заповнений рідиною масою 3,123г., яка містить у своєму складі психотропну речовину з обмеженим обігом - метамфетамін, масою в перерахунку на метамфетамін основу 0,0143 г.
Знов таки, не зупинившись на досягнутому та продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 повторно вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотиків. 30 березня 2017 року, о 14.18 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в себе вдома по АДРЕСА_1 , попередньо придбавши за невстановлених обставин психотропну речовину та домовившись по телефону про зустріч, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_13 » за 450 грн. медичний шприц об`ємом 5 см3, заповнений рідиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину з обмеженим обігом метамфетамін, масою в перерахунку на метамфетамін основу 0,00040 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки він має батьків пенсійного віку, зокрема, батька інваліда, який потребує постійної фізичної та матеріальної допомоги. Водночас на його утриманні перебуває неповнолітній син.
Окрім того, ставить питання про зарахування в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 30.03.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності до п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією в дохід держави 1/2 частини майна обвинуваченого, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією в дохід держави 1/2 частини майна обвинуваченого. Водночас, просить зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення обвинуваченого на стадії досудового розслідування та судового розгляду за правилами ст. 72 КК України, а саме строк попереднього ув`язнення за період з 30 березня 2017 року до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На обґрунтування таких вимог захисник зазначив, що судом першої інстанції не повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, повне визнання ОСОБА_7 вини у вчиненому, його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, позитивні характеристики з місця проживання, колишнього місця роботи та місця попереднього ув`язнення, відсутність судимостей, незадовільний стан здоров`я - в період з 1996 року перебуває на обліку з діагнозом гепатит С, перебування на його утриманні малолітнього сина та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Окрім того, судом, в порушення вимог ст. 72 КК України, невірно встановлено момент початку попереднього ув`язнення обвинуваченого з 30.05.2017 року та невірно зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення на стадії судового розгляду з 21.06.2017 року по 30.08.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах ОСОБА_8 частково підтримали подані апеляційні скарги з підстав застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання. Одночасно до суду апеляційної інстанції стороною захисту було надано копію ухвали Харківського апеляційного суду від 12 лютого 2019 року відповідно до якої зараховано ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.03.2017 по 06.03.2018 включно. Додатково надали до суду позитивну характеристику на обвинуваченого з місця відбування покарання Темнівської виправної колонії № 100 та довідку про заохочення, характеристики з останнього місця роботи в період з 01.09.2016 по 31.12.2016, та письмову інформацію про батьків-пенсіонерів, які просили врахувати як додаткові обставини, що можуть бути враховані судом апеляційної інстанції для задоволення апеляційних вимог про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. Також захисник вказував на необхідність зарахування у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 17.01.2019 по час постановлення ухвали апеляційного суду за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, натомість вважав за необхідне зарахувати обвинуваченому час утримання під вартою з 17.01.2019 року - часу постановлення ухвали Верховного Суду про скасування ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 06.03.2018 року щодо перегляду вироку Шишацького районного суду 30 серпня 2017 року до моменту ухвалення рішення у даному провадженні відповідно до Закону №838-VIII.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим і ніким із учасників провадження не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України є правильною і апеляційні скарги з цього приводу не подавалися.

Доводи обвинуваченого і в його інтересах адвоката ОСОБА_9 про призначення судом надто суворого покарання є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положенням ст. 69 КК України визначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, оскільки призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, конкретних обставин справи.

Суд першої інстанції правильно не застосував положення ст. 69 КК України щодо обвинуваченого, врахувавши те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі й за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві й, незважаючи на наявність неповнолітньої дитини та батьків похилого віку, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні злочини.

Аналізуючи всі обставини вчинених злочинів та особу обвинуваченого, суд детально навів у вироку свої висновки, пославшись на належні та допустимі докази, та прийняв правильне рішення про безпідставність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією більш тяжкої статті, не дивлячись на наявність двох суттєвих обставин, що могли бути враховані як пом`якшуючі покарання, - і сумніви у правильності цих висновків не виникає.

Покарання судом першої інстанції призначене з урахуванням поведінки обвинуваченого до та під час вчинення злочинних дій, його стан здоров`я, наявність малолітнього утриманця, позитивні характеристики з останнього місця роботи та визнання вини останнім. Тобто судом враховано саме ті обставини, на які посилаються апелянти як на підтвердження своїх вимог,- та зроблено правильний висновок про недостатність таких обставин, в сукупності з вказаними вище, для застосування ст. 69 КК України при призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_7 призначено мінімальний розмір покарання, який є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надмірно суворим, а додані захисником ОСОБА_8 додаткова позитивна характеристика на ОСОБА_7 з місця відбування покарання враховуються судом апеляційної інстанції, проте, на правильність рішення суду першої інстанції не впливають. Решта наданих захисником документів в суді апеляційної інстанції містить інформацію, яка була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому.

Отже з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність вимог сторони захисту щодо пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

На час звернення до суду апеляційної інстанції апелянти порушували питання про неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, що суперечило Закону №838-VIII від 21.11.2015.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачений вказали на неактуальність даної апеляційної вимоги, оскільки відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 зараховано весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.03.2017 по 06.03.2018 включно. Дана ухвала набрала законної сили та на сьогодні є чинною, а тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Натомість захисник вказує про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 в час відбуття покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 17.01.2019 року часу ухвалення рішення Верховним Судом про скасування Ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 06.03.2018 у даному кримінальному провадженню та до часу постановлення ухвали судом апеляційної інстанції.

Такі доводи на думку колегії заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 21.11.2015 №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17 п. 105), коли особа вчинила злочин в період до 20 червня 2017 року (включно).
Враховуючи наведену норму закону, колегія вважає за необхідне додатково зарахувати ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII починаючи з 17.01.2019 до дня ухвалення рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, з 17 січня 2019 року по 28 травня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4