ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2236/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1013/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

22 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.10.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець: м. Лозова Харківської області, громадянин України, з повною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 29.11.2001р. Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання згідно ст.75 КК України з іспитовим терміном на 1 рік;

- 05.04.2006р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.5 ст. 85, ст.69, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 14.07.2010р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289, ч.2 ст.393, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 29.06.2017р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.06.2017 року, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Крім того, цим же вироком вирішена доля процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 04.06.2017р., близько 11год., ОСОБА_8 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою наживи, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу у кімнаті вищевказаного приміщення, викрав мобільний телефон марки «S-TELL» моделі «С560 White», вартістю 1173грн. 31коп., який належить ОСОБА_9 . З викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1173грн. 31коп.

22.06.2017р., близько 19год., ОСОБА_8 , повторно, знаходився поблизу б.№41а на м-ні 4 в м. Лозова Харківської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, зустрівши біля виходу з ринку «Янтар», розташованого на м-ні 4 в м. Лозова Харківської області, раніше незнайомого ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдав ОСОБА_10 удар кулаком в обличчя, спричинивши останньому фізичний біль, і відкрито викрав у ОСОБА_10 барсетку вартістю 135грн., в якій знаходилися картка «ПриватБанку» № НОМЕР_1 та мобільний телефон марки «Samsung S 5830 i», вартістю 837грн.. З викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 972грн. 00коп.

23.06.2017р., близько 10год., ОСОБА_8 , повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, використовуючи картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , таємно викрав з банкомату «ПриватБанк», розташованого в буд. 25 на м-н 1 в м. Лозова Харківської області 2600грн., які належали ОСОБА_10 . З викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 2600грн. 00коп.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, в останній редакції просять пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.240-244), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадання чужого майна (крадіжку) вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо відкритого викрадення майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно за ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, згідно раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є середньої тяжкості та тяжким; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває, не працює.

Встановлена обставина, що пом`якшує о покарання це щире каяття, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обтяжуючою обставиною.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення та з урахуванням вимог встановлених ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскільки підстав для скасування чи зміни вироку суду не встановлені, то його слід залишити без змін.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон №2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК Українив редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у період дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів йому строк попереднього ув`язнення слід враховувати згідно цього Закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.10.2017р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання, строк його перебування під вартою з 27.06.2017р. по 22.08.2019р. включно, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді