Справа № 442/8216/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/811/378/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відео конференції кримінальне провадження № 442/8216/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 рів 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі п. „в ст. 1 Закону України „Про амністію у 2016 році звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного судом покарання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 08 жовтня 2016 року близько 14 год. 00 хв., знаходячись в магазині „Джинс, що розташований на вул. Л. Українки, 14 в м. Дрогобичі Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із прилавка дві жіночі куртки, а саме: джинсову жіночу куртку вартістю 400 грн та спортивну жіночу куртку вартістю 400 грн, на загальну суму 800 грн, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 21 листопада 2016 року близько 11 год. 37 хв., перебуваючи в приміщенні ПТ „Ломбард АВЕРС, що на вул. Лесі Українки, 14 в м. Дрогобичі умисно таємно повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном марки ZTE Z730 ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 600 грн, чим спричинив ПТ „Ломбард АВЕРС матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 році» від 26.12.2016, ОСОБА_5 , не має права на звільнення від відбування покарання, оскільки він має три непогашені судимості.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_8 з апеляційною скаргою прокурора погодились частково та просили призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі, тобто обмежитись відбутим ОСОБА_5 покаранням за цим вироком.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

08 жовтня 2016 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_5 , знаходячись в магазині „Джинс, що розташований на вул. Л. Українки, 14 в м. Дрогобичі Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із прилавка дві жіночі куртки, а саме: джинсову жіночу куртку вартістю 400 грн та спортивну жіночу куртку вартістю 400 грн, на загальну суму 800 грн, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_11 21 листопада 2016 року близько 11 год. 37 хв., перебуваючи в приміщенні ПТ „Ломбард АВЕРС, що на вул. Лесі Українки, 14 в м. Дрогобичі умисно таємно повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном марки ZTE Z730 ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 600 грн, чим спричинив ПТ „Ломбард АВЕРС матеріальну шкоду на вказану суму.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 85 КК України на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Згідно з ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Суд першої інстанції, враховуючи клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку із наявністю у нього неповнолітньої дитини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої він не позбавлений батьківських прав, вчинення ним злочинів середньої тяжкості у жовтні та листопаді 2016 року, звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», при цьому вказавши у вироку, що обмежень в застосуванні амністії стосовно ОСОБА_5 судом не встановлено.

Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", згідно з пунктом «в» якої амністія не застосовується до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Положеннями ст. 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочин. При цьому, згідно із ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_5 вироком Бориславського міського суду Львівської області від 03 жовтня 2005 року засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільнений 29 листопада 2006 року з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутим терміном 6 місяців 16 днів судимість не погашена, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 вчинив новий злочин. 08 червня 2007 року Дрогобицьким міським судом Львівської області ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 19 серпня 2011 року у зв`язку з відбуттям покарання судимість не погашена, оскільки обвинуваченим вчинені нові злочини. Також, 14 грудня 2011 року Стрийським міськрайонним судом Львівської області ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, а вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 березня 2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 31 грудня 2015 року, судимість в порядку, встановленому ст. 89 КК України не погашена.

Тобто, на момент ухвалення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_5 мав три непогашені судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.

Оскільки, у даному випадку перебіг строку погашення судимостей за вищевказаними вироками переривався у зв`язку вчиненням обвинуваченим ОСОБА_5 , нових злочинів, строки погашення судимості обчислюються окремо за кожен з цих злочинів після фактичного відбуття покарання за останній злочин, а саме з 31 грудня 2015 року і такі на момент ухвалення вироку не закінчилися.

За таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинуваченого вимоги Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016, оскільки ОСОБА_5 мав дві і більше судимостей за вчинення умисних тяжких злочинів.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухвалення на підставі п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності та має непогашені судимості, в тому числі за умисні корисливі злочини, при цьому, на шлях виправлення не став, дані про особу ОСОБА_5 , який має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, суспільно-корисною працею не займається, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, й вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд враховує, що на час вчинення ОСОБА_5 злочинів 08 жовтня та 21 листопад 2016 року, діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлено, що в даному кримінальному провадження ОСОБА_5 було затримано 19 грудня 2016 року та він утримувався у Львівській установі виконання покарань (№19) до 25 жовтня 2017 року.

Враховуючи наведене, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року по 25 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання та звільнення від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року по 25 жовтня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3