ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1801/19 Справа № 205/6637/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000242 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез, Донецької області, громадянина України, малолітніх дітей на утримані не має, з середньотехнічною освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

16 листопада 2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк в один рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572,00 грн. витрат на проведення судової товарознавчої експертизи № 11/12.1/693 від 22.08.2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 05.08.2018 року, близько о 09 год. 50 хв., керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, заздалегідь заготувавши один порожній мішок, прибув до 12 залізничної колії східної горловини залізничної станції Діївки Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпро, де на вказаній залізничній колії побачив вагон №55088876 за відправкою №45740149 станція Діївка - станція Запоріжжя-Ліве Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з вантажем - вугілля «горішок коксовий», що належить ПрAT «Дніпровський Металургійний Завод», який визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 05.08.2018 року близько 10 год. 20 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, підійшов до вказаного вагону № 55088876, по сходах заліз на нього та наповнив із вказаного вагону принесений із собою один порожній мішок вугіллям «горішок коксовий», що належить ПрАТ «ДМ3», після чого скинув його з вагону на землю, зліз з вагону, взяв мішок з вугіллям у руки та при спробі перенести даний мішок з вугіллям від вагону був зупинений співробітником воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення з вагону №55088876 за відправкою №45740149 станція Діївка станція Запоріжжя-Ліве Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» 28 кг вугілля «горішок коксовий», що належить ПрАТ «ДМ3», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/693 від 22.08.2018 року станом на 05.08.2018 рік становить 225 гривень 40 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 2 ст. 15, ч. ч. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не враховано положень ст. ст. 88, 89 КК України для прийняття законного рішення, що в подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить висновку необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального закону, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування, так і за результатами його судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 32 КК України та роз`ясненнями, викладеними в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, повторність відсутні, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Відповідно до п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Згідно обвинувального акту, новий злочин за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено 05 серпня 2018 року, тобто після спливу іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2016 року, що дає підстави вважати обвинуваченого відповідно до ст. 89 КК України таким, що не має судимості.
Однак, при ухвалені вироку в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не було звернуто увагу на вказані обставини, як і не було враховано вище проаналізовані положення закону України про кримінальну відповідальність.
А тому, враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року, перекваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора область задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4