Справа № 146/1802/18
Провадження №11-кп/801/741/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000318 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 11.10.2018 за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 03.04.2019 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня- спеціальна, на утриманні одна малолітня дитина, неодруженого, тимчасово не працюючого, раніше судимого : 17 липня 2018 року Ямпільським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 03.04.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів арешту.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків із застосуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 17 липня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців 25 (двадцять п`ять) днів.
Покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язки:
1) повідомляти суд про зміну місця проживання;
2) не відлучатися за межі смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області без дозволу суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 17 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт. Вирок для виконання 30 серпня 2018 року скеровано до Томашпільського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області.
11 вересня 2018 року ОСОБА_8 був викликаний до Томашпільського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, де його було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджено, що у разі ухилення від відбуття покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він буде притягнутий до кримінальної відповідальності.
У цей же день, 11 вересня 2018 року Томашпільським районним сектором філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_8 направлено для відбування призначеного покарання по місцю проживання до Вапнярської об`єднаної територіальної громади Томашпільського району Вінницької області, яка в свою чергу направила його для відбування покарання до комунального підприємства «Вапнярський ККП».
Відповідно до наказу № 22 від 12 вересня 2018 року КП «Вапнярський ККП» ОСОБА_8 залучено до виконання робіт в КП «Вапнярський ККП» починаючи з 12 вересня 2018 року.
Водночас було розроблено графік виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у виді громадських робіт. Згідно графіка ОСОБА_8 повинен з`явитися для відбуття покарання у вигляді громадських робіт з 08:00 години по 12:00 год 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 вересня 2018 року. Із вказаним графіком ОСОБА_8 ознайомлений особисто.
Після чого ОСОБА_8 діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних причин не з`явився для відбування покарання до комунального підприємства «Вапнярський ККП», не приступив до виконання громадських робіт з 12 вересня 2018 року по даний час, чим здійснив ухилення від призначеного покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , ставиться питання про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 03.04.2019 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 5 місяців арешту.
Відповідно до вимог ст.71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 17.07.2018 у виді 5 місяців 10 днів арешту.
У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 03.04.2019. Просить винести своє рішення, яким призначити йому остаточну міру покарання, за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця 10 днів арешту.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливе, оскільки він вину свою визнав, щиро розкаявся у вчиненому, допомагав слідству у розкритті злочину, вчинене ним кримінальне правопорушення, відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав викладених ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про день, місце та час розгляду справи щодо нього, про що свідчать розписки в матеріалах справи.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону на думку апеляційного суду є слушними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
Відповідно до вимог ст. ст. 54 - 58, 60 - 63 та ч. 1 ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, а саме: в роках (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); в місяцях і роках (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); в місяцях (арешт); в годинах (громадські роботи).
Отже, з аналізу вказаних норм вбачається, що строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах, днях, тощо.
Відповідно до вимог ст. 73 КК України обчислення строків покарання у днях допускається лише при заміні або складанні покарань, тобто при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків та у разі зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Таким чином, суд повинен спочатку призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, і лише визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів чи вироків допускається обчислення покарання у днях.
Саме такий правовий висновок зроблено Верховним Судом України при винесенні постанови у справі № 5-118 кс 15 від 01.10.2015, якою задоволено заяву заступника Генерального прокурора України з приводу застосування норми ст. 73 КК України при обчисленні строків покарання.
Проте, Томашпільський районний суд в порушення вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 5 місяців та 15 днів арешту, що суперечить загальним засадам призначення покарання.
Також, Томашпільський районний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання. Проте, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог закону, у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_8 взагалі не вказав про початок строку відбування ним покарання. З резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 місяців 25 днів арешту, яке необхідно відбувати реально з ізоляцією від суспільства.
Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 має рахуватись з дня його затримання на виконання вироку.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України є підставами для зміни вироку суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливе, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч.2 ст.389 КК України суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відноситься до злочинів невеликої тяжкості, обставини що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який на диспансерному психіатричному та на наркологічному обліку не перебуває, вину визнав, позицію державного обвинувача щодо міри покарання обвинуваченому, також, суд врахував і досудову доповідь органу пробації, проте обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, після чого ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, за що Томашпільський районний суд Вінницької області визнав його винним.
За наведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст. 389 КК України у виді 5 місяців арешту та відповідно до вимог ст.71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 17.07.2018 у виді 5 місяців 10 днів арешту.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 03 квітня 2019 року у кримінальному провадженні №0000318 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 11.10.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
Відповідно до вимог ст.71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 17.07.2018 у виді 5 (п`яти) місяців 10 (десяти) днів арешту.
У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: