Постанова
Іменем України

17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 753/1969/17
провадження № 51-8738 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тимівське Тимівського району Сахалінської області Російської Федерації, без громадянства, без місця реєстрації та місця постійного проживання, у силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років; за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, в вечірній час доби у травні 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в лісопарковій зоні поряд з Бортницькою станцією аерації, що по вул. Колекторній, 15, в м. Києві, після спільного вживання алкогольних напоїв з невстановленою досудовим розслідуванням особою жіночої статі, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою вбивства, завдав їй колюче-ріжучим предметом два удари в живіт, спричинивши два проникаючих колото-різані поранення живота, внаслідок чого остання померла на місці.
З метою приховання даного злочину ОСОБА_6 закопав труп невстановленої досудовим розслідуванням особи у лісопарковій зоні.

Крім того, ОСОБА_6 у вечірній час доби в червні 2016 року, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, перебуваючи у лісопарковій зоні біля ресторану "Козацький стан", що на Бориспільському шосе, 18 км в м. Києві, під час спільного вживання з невстановленою досудовим розслідуванням особою жіночої статі алкогольних напоїв, з метою умисного вбивства вказаної особи, на ґрунті виниклих неприязних стосунків, колюче-ріжучим предметом завдав останній два удари в живіт, спричинивши два проникаючих колото-різані поранення, внаслідок чого вона померла місці.
Після цього, з метою приховання даного злочину, ОСОБА_6 загорнув труп у ковдру та замаскував його гілками дерев у лісопарковій зоні.

Він же, 23 серпня 2016 року о 13.00 год, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, перебуваючи у лісопарковій зоні біля торговельного центру «МЕТРО», що по вул. Григоренко, 43 в м. Києві, під час спільного вживання з невстановленою досудовим розслідуванням особою жіночої статі алкогольних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою умисного вбивства цієї особи, накинув їй на шию шнурок від кофти, яким став здушувати, доки не настала смерть останньої.
З метою приховання злочину, ОСОБА_6 прикрив труп рештками одягу та туристичною палаткою і підпалив їх.
Крім того, 24 серпня 2016 року о 01.00 год, ОСОБА_6 , перебуваючи біля під`їзду № 3 на проспекті Палладіна, 24, в м. Києві, під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно кухонним ножем завдав їй удар в живіт, спричинивши проникаюче колото-різане поранення живота, чим спричинив тяжке тілесне ушкодження.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 18 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вину ОСОБА_9 не доведено, а висновки судів першої та апеляційної інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах. Зазначає про порушення в суді першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час допиту свідків та потерпілої та відсутність доказів на підтвердження наявності в ОСОБА_9 умислу на умисне вбивство потерпілих. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення приписів ст. 404 КПК безпідставно та невмотивовано відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки не містить ґрунтовних відповідей на доводи апеляції сторони захисту. Зазначає про неправильний розрахунок строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_9 не підтримав касаційну скаргу захисника і просив судові рішення залишити без зміни.
У судовому засіданні прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК.

Свої висновки про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК, суд правильно обґрунтував показаннями самого засудженого ОСОБА_9 , який визнав частково свою вину і підтвердив, що в травні та в червні липні 2016 року під час конфлікту вбив двох жінок, шляхом задання їм ударів ножем в живіт, а також розповів, як в серпні цього ж року задушив жінку на ім`я ОСОБА_10 , а її тіло спалив.

При цьому, як убачається з протоколів слідчих експериментів, ОСОБА_9 у присутності понятих та захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 добровільно розповів про обставини вчинених ним кримінальних правопорушень та детально продемонстрував механізми завдання потерпілим ударів ножем, а також за допомогою манекена відтворив, у який спосіб задушив одну з потерпілих. Крім того, ОСОБА_9 детально розповів яким чином позбувся трупів вбитих жінок, один з яких залишив у лісопарковій зоні та прикидав гіллям, другий спалив, а також показав місце де закопав труп третьої вбитої ним жінки.
Одночасно з цим, в судовому засіданні засуджений ОСОБА_9 особисто підтвердив об`єктивність фактів вказаних у протоколах слідчих експериментів і зазначив, що під час проведення цих слідчих дій він добровільно все показував і розказував й тиск на нього не чинився.
Вказані відомості також підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснили, що під час проведення слідчих експериментів та при відтворенні подій ОСОБА_9 добровільно показував місця і розказував, у який спосіб він вбивав жінок, а також вказав на місця де приховував трупи потерпілих.
Також, судом обґрунтовано були взяті до уваги і показання свідка ОСОБА_19 , яка під час слідчих експериментів за її участі, вказала на місце, час та розповіла про обставини вбивства ОСОБА_9 жінок (за епізодами по вул. Колекторній, 15 та по Бориспільському шосе, 18 в м. Києві), а також в судовому засіданні, під час допиту в порядку ст. 225 КПК, вона підтвердила, що будучи співмешканкою ОСОБА_9 , одного разу допомагала йому виносити з землянки труп жінки, яку він закопав, після чого він став погрожувати, що вб`є її, як свідка.

Правильно суд поклав в основу вироку і дані протоколу огляду місця події від 24 серпня 2016 року, з якого вбачається, що в лісопарковій зоні по вулиці Колекторна, 15 в м. Києві ОСОБА_9 вказав на місце поховання вбитої ним жінки на ім`я ОСОБА_20 , після чого в ямі було виявлено труп невідомої жінки; дані протоколу огляду трупа від 25 серпня 2016 року на ділянці біля Бориспільського шосе, 18, було знайдено труп жіночої статі, прикритий гілками дерев, а також дані протоколу огляду місця події від 24 серпня 2016 року згідно яких в лісопарковій зоні, на АДРЕСА_1 , на відстані 100 метрів від торгівельного центру «Метро» виявлено обгорілий труп людини.
Також суд правильно здійснив посилання і на висновки судово-медичних експертиз № 1925/2 від 26 жовтня 2016 року та № 35/1925/2 від 27 жовтня 2016 року, відповідно до яких в невідомої жінки, віком 30-40 років виявлено два проникаючих колото-різаних поранення живота, які знаходяться в прямому причинно - наслідковому зв`язку з настанням її смерті. При цьому, не виключається можливість утворення таких тілесних ушкоджень при обставинах вказаних ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 2-5, 15-17).
Згідно з даними судово-медичних експертиз № 1940/2 від 30 листопада 2016 року, № 37/1940/2 від 01 грудня 2016 року та № 49/1940/2 від 14 грудня 2016 року при судово-медичному дослідженні трупа невідомої жінки, віком 30-40 років, виявлено два проникаючих колото-різаних поранення живота, що утворилися від дії плаского гострого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості типу клинка ножа, є небезпечним для життя і знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. При цьому, не виключається можливість утворення таких тілесних ушкоджень при обставинах вказаних ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 49-52, 72-74, 77-78).
Відповідно до висновків судово-медичних експертиз 1926/2 від 07 листопада 2016 року та № 36/1926/2 від 08 листопада 2016 року, у невстановленої особи жіночої статі виявлено фрагмент накладеного на ділянку шиї зашморгу з горизонтально розташованою, рівномірно вираженою странгуляційною борозною, перелом під`язикової кістки та щитовидного хряща праворуч. До смерті невідомої жінки призвела асфіксія внаслідок задушення петлею і знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілої. Також на трупі виявлені ознаки тривалої дії полум`я з формуванням значних ділянок обвуглення м`яких тканин та кісток і області шиї, тулубу та кінцівок. Виявлені ознаки дії полум`я, які призвели до обвуглення трупа, виникли після настання смерті. При цьому не виключається можливість виникнення у постраждалої стану асфіксії при послідовності дій вказаних ОСОБА_6 на відеозаписі слідчого експерименту від 24 серпня 2016 року (т. 2 а.п. 112-115, 123-125).
Також обґрунтовано взяті до уваги судом показання потерпілої ОСОБА_8 , яка підтвердила обставини завдання їй ножових поранень ОСОБА_9 , а також під час пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 24 серпня 2016 року впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка завдала їй ножем удар у живіт.
Крім того, згідно з протоколом огляду місця події від 24 серпня 2016 року по проспекту Палладіна, 7-а та 24 в м. Києві на асфальтному покритті виявлено предмет схожий на ніж з дерев`яною рукояткою коричневого кольору, сорочку світлого кольору з плямами речовини бурого кольору.
Відповідно до даних висновку судово-імунологічної експертизи № 473 від 25 жовтня 2016 року на виявленій в ОСОБА_9 сорочці виявлена кров, групова належність якої не виключає можливість її походження від потерпілої ОСОБА_8 .
Також, відповідно до даних висновку судово-цитологічної експертизи № 359ц від 31 жовтня 2016 року при дослідження клинка ножа виявленого під час огляду місця події від 24 серпня 2016 року по проспекту Палладіна, 7-а та 24 в м. Києві, знайдена кров походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_8 .
Обґрунтовано взяті до уваги судом і показання самого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні не заперечував, що в ніч з 23 на 24 серпня 2016 року під час конфлікту з ОСОБА_8 завдав їй два удари ножем в живіт.
Аналогічні відомості він підтвердив під час слідчого експерименту від 24 серпня 2016 року, де у присутності понятих та захисника ОСОБА_11 добровільно вказав на місце, спосіб, обставини та механізм завдання потерпілій ОСОБА_8 ударів ножем.

Також, як повідомив свідок ОСОБА_21 , який приймав участь при затриманні ОСОБА_9 , на одязі останнього були виявлені плями бурого кольору, а при його поверхневому огляді в нього виявили кухонний ніж. Крім того, сам ОСОБА_9 повідомив, що підрізав жінку під час сварки, після чого вони з іншими співробітниками зустріли жінку, яка стікала кров`ю і вказала на ОСОБА_9 , як на особу, яка відносно неї вчинила злочин. Потім, ОСОБА_9 повідомив, що також у Дарницьому районі м. Києва, біля метро, він вбив жінку, а її тіло спалив.
Доводи захисника про невстановлення особи потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_19 на досудовому слідстві та в суді першої інстанції не відповідають дійсності та спростовуються звукозаписом судового провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, у вироку суд проаналізував і дав належну оцінку всім зібраним у кримінальному провадженні та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності. Оцінку кожного з них належним чином вмотивовано. Всі докази доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому доводи захисника про те, що докази у кримінальному провадженні не підтверджують винуватості ОСОБА_9 , є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.

Твердження про відсутність умислу на вбивство та необхідність перекваліфікації дій винного належним чином перевірені апеляційним судом та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим в суді першої інстанції доказам.
На підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин кримінального провадження у сукупності та враховуючи знаряддя й способи вчинення злочинів, характер та локалізацію поранень, поведінку винного після вчинення злочину, який намагався приховати сліди скоєного, суди дійшли обґрунтованих висновків про наявність причинно-наслідкового зв`язку між посяганням ОСОБА_9 на життя іншої людини та наслідком у виді смерті людини, тобто прямого умислу на вбивство потерпілих та відповідно правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, як умисне вбивство, а також, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а за епізодом заподіяння ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпечності для життя, за ч. 1 ст. 121 КК.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 404 КПК у зв`язку з відмовою в повторному дослідженні доказів, оскільки згідно з положеннями частини третьої цієї статті, це є правом, а не обов`язком суду, а відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку захисника, були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Всі доводи щодо незаконності засудження, в тому числі, щодо істотних порушень вимог КПК, недопустимості доказів, які аналогічні доводам апеляції захисника, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді.

Що стосується доводів про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 КК передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 3 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув`язнення.
Таким чином, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочини в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, тому з огляду на ст. 5 КК, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином, ОСОБА_9 необхідно додатково зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, в редакції Закону №838-VIII, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 18 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3