ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 655/846/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/413/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

28 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000433за апеляційною скаргою прокурора на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 27 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:
14.06.2018 року Горностаївським районним судом Херсонської області (зміненого ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2018 року) за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
засуджено: за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року (зміненого ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2018 року), визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 26 листопада 2017 року близько 13.00 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу проник на подвір`я, розташоване на огородженій території садиби потерпілої ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, із корисливих мотивів, викрав велосипед марки "Україна" вартістю 983,33 грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2018 року, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. До постановлення цього вироку, а саме 26.11.2017р. ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за яким йому вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року, що оскаржується, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та за вироком цього ж суду від 14.06.2018р. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи у своєму вироку від 27.02.2019р. остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, фактично приєднав частину покарання, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням за вироком від 14.06.2018р. з іспитовим строком 1 рік, тобто змінив цей вирок в частині умов такого звільнення від відбування покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання. З огляду на це, вирок від 14.06.2018 року підлягає самостійному виконанню. Просить змінити вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , змінений ухвалою Херсонського апеляційного суду від 14.08.2018 року, виконувати самостійно.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь засудженого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміни вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

При цьому відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, учинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Горностаївського районного суду від 14.06.2018 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

До постановлення зазначеного вироку, а саме 26.11.2017 року ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за який йому вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 27.02.2019 року, що оскаржується, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком цього ж суду від 14.06.2018 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст.76 КК України.

Отже, суд першої інстанції, визначаючи у своєму вироку від 27.02.2019 року остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, фактично приєднав частину покарання, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням за вироком від 14.06.2018 року.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування за вироком від 27.02.2019 року, суд встановив іспитовим строк тривалістю 2 роки. Водночас за вироком від 14.06.2018 року іспитовий строк становить лише 1 рік.

За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування.

З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч.2 ст.78 КК України), а з іншого - успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч.1 ст.78 КК України) та пільгове погашення судимості (п.1 ст.89 КК України).

Відповідно до ч.4 ст.75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч.1 ст.165 КВК України).

Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженого.

Як убачається зі змісту вироків Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року та 27.02.2019 року стосовно ОСОБА_7 , останнім з вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст. 185 КК України з одного до двох років.

Тобто, судом у вироку від 27.02.2019 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 14.06.2018 року в частині умов звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст.185 КК України. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч.2 ст.21 КПК України) та забезпечення прав на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК України).

А тому, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засудженого ОСОБА_7 було звільнено з випробуванням, та, змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання судом апеляційної інстанції.

За таких умов попередній вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.

З огляду на викладене, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого та тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції щодо нього в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про необхідність самостійного виконання вироку від 14.06.2018 року.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , змінений ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2018 року, виконувати самостійно.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2