ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 157/2932/17
провадження № 51-87км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0000308, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 369 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 грудня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 6 грудня 2018 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 24 липня 2017 року близько 20:30, перебуваючи в службовому кабінеті начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , діючи умисно, надав останньому як службовій особі, яка займає відповідальне становище, є старшим групи прокурорів в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, та має доступ до матеріалів цього кримінального провадження, неправомірну вигоду у виді 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 5 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 бурштин-сирець у кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід судді ОСОБА_9 , який не мав розглядати це кримінальне провадження, оскільки є сумніви в його неупередженості у зв`язку з постановленням ним як слідчим суддею у суміжному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, ухвал про обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_7 та про арешт вилученого у нього бурштину, який є предметом злочину у цьому кримінальному провадженні, враховуючи, що підстав для проведення обшуку та накладення арешту в суду не було;
- кваліфікація дій ОСОБА_7 є неправильною, оскільки з матеріалів провадження вбачається спрямованість умислу останнього на надання неправомірної вигоди саме оперативному працівнику, який, не будучи особою, що займає відповідальне становище, за грошову винагороду мав вплинути на прокурора у вирішенні питання про повернення бурштину-сирцю, що охоплюється ст. 369-2 або ч. 1 ст. 369 КК;
- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, оскільки мала місце провокація з боку правоохоронних органів, ОСОБА_7 було створено обставини, за яких він не міг відмовитися від надання неправомірної вигоди, при цьому свідками обвинувачення є виключно працівники правоохоронних органів;
- суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_7 , які не суперечать матеріалам проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Доводи у касаційній скарзі захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є слушними.
Так, згідно з вимогами ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, у тому числі, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_7 порушено ще й кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000192, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 240 КК. В ході досудового розслідування цього провадження слідчим суддею ОСОБА_9 постановлено ухвалу від 10 липня 2017 року про накладення арешту на майно, вилучене 5 липня 2017 року під час обшуку будинку співмешканки ОСОБА_7 . ОСОБА_10 в садівничому масиві «Дружба» в м. Ковелі Волинської області, у тому числі на 29,881 кг каміння, зовні схожого на бурштин-сирець (т. 1, а.п. 69-71).

Захисник у касаційній скарзі стверджує, що слідчим суддею ОСОБА_9 постановлено також ухвалу про надання дозволу на обшук, яку матеріали провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 ККне містять.

Головуючим у суді першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 369 КК, автоматизованою системою документообігу суду визначено суддю ОСОБА_9 .

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_7 надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у виді 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 5 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 бурштин-сирець в кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.

Вищевказаний бурштин-сирець був визнаний речовим доказом у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК (т. 1, а.п. 125-126).

З матеріалів провадження видно, що на початку судового розгляду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заяву про відвід судді ОСОБА_9 , мотивуючи його тим, що дозволи на обшук, а також на арешт вилученого майна надані суддею безпідставно, оскільки об`єктивних даних щодо незаконного добування або контрабанди ОСОБА_7 бурштину в матеріалах, на підставі яких санкціоновано обшук, не було, а тому, на думку сторони захисту, існують обґрунтовані сумніви в неупередженості судді ОСОБА_9 , який буде відстоювати законність санкціонованих ним обшуку та арешту доказів у цьому кримінальному провадженні.

Захисник у скарзі звертає увагу, що на час звернення з касаційною скаргою у кримінальному провадження № 0000192 за ч. 2 ст. 240 КК ОСОБА_7 так і не повідомлено про підозру (т. 1, а.п. 50-51).

Відповідно до п. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України», «Білуха проти України», «Рудніченко проти України» вказав на те, що наявність безсторонності (неупередженості) суду має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У вироку зазначено, що предметом цього кримінального правопорушення є, у тому числі, камінь бурштин-сирець у кількості 29,565 кг (т. 2, а.п. 54).

На думку Суду, участь судді в іншому провадженні під час його досудового розслідування, пов`язаному з вирішенням питання про накладення арешту на майно, яке у даному провадженні визнано предметом вчинення злочину, могло спричинити появу в сторони захисту об`єктивно обумовленого внутрішнього сумніву щодо безсторонності судді.

У рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «де Куббер проти Бельгії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Тому Суд вважає, що у даному випадку суддя ОСОБА_9 мав би заявити самовідвід, оскільки зазначена обставина, виходячи з положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, викликала сумнів у його неупередженості.

Зазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає обґрунтованих підстав для надання оцінки доводам у касаційній скарзі в іншій частині. Тому з урахуванням вищезазначеного касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч.1 ст. 436 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши висновки.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3