Провадження №11-кп/801/708/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0001782 від 14.04.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
30.01.1986 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 206 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
06.04.1990 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 215-3 КК України до 2 років позбавлення волі;
26.05.1992 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 222 КК України до 1 року позбавлення волі;
14.10.1993 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 140 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
13.05.2002 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
07.11.2002 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
04.11.2003 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі;
19.12.2007 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
29.03.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.03.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016 року та остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

На підставі ч.5 ст.72 КК ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31.07.2017 року по 27.03.2019 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 27.03.2019 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 (десять) днів.
В строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 31.07.2017 до 27.03.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання по відбуттю строку покарання.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави, процесуальні витрати за проведення Миколаївським НДЕКЦ експертиз наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 786 від 13.06.2017, № 787 від 06.06.2017; Кіровоградським НДЕКЦ експертиз наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 577 від 15.06.2017, № 560 від 31.05.2017; Вінницьким НДЕКЦ МВС України експертизи наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 906 від 12.05.2017 в сумі 5348 (п`ять тисяч триста сорок вісім) грн. 32 коп.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , у 2017 році, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, купив насіння рослини маку. Діючи умисно, з метою власного вживання, за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 способом екстракції, виготовив та в подальшому зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи. Під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 14.04.2017 о 12 годині 30 хвилин в якій проживає ОСОБА_7 виявлено та вилучено: чотири пляшки із рідиною коричневого кольору; одну металеву миску із нашаруванням темно-коричневого кольору; одну миску із шматочками вати з нашаруванням коричневого кольору; скляну банку ємкістю 0,5 літра із речовиною коричневого кольору.
Згідно висновку експерта № 906 від 12.05.2017, нашарування речовини коричневого кольору, що знаходилося на внутрішній поверхні емальованої ємкості, яку було вилучено під час проведення обшуку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою 0,033 г., у перерахунку на висушену речовину.
Згідно висновку експерта № 560 від 31.05.2017, в екстрактах, одержаних з наданих на дослідження ватних тампонів та змивах із внутрішніх стінок металевої миски, які були вилучені під час проведення обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою 0,373 г., у перерахунку на висушену речовину.
Згідно висновку експерта № 787 від 08.06.2017, на двох нижніх шарах рідини світло-коричневого кольору яка знаходилася у двох полімерних пляшках ємкістю по 0,5 л., які були вилучені під час проведення обшуку, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою 0,6028 г., у перерахунку на висушену речовину.
Згідно висновку експерта № 786 від 13.06.2017 на двох нижніх шарах рідини світло-коричневого кольору яка знаходилася у двох полімерних пляшках ємкістю по 0,5 л., які були вилучені під час проведення обшуку, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою 0,3591 г., у перерахунку на висушену речовину.
Згідно висновку експерта № 577 від 15.06.2017 в змивах наданих на дослідження предметах-носіях (ватних тампонах) які знаходилися в скляній банці ємкістю 0,5 л., яку було вилучено під час проведення обшуку, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, загальною масою 0,325 г., у перерахунку на висушену речовину.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п. 4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.
Судом не дотримано вимог ст.71 КК України та роз`яснень постанови п.26 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року при ухвалені вироку від 27.03.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив у 2017 році, тобто після ухвалення попереднього вироку Вінницьким міським судом 29.03.2016 року, безпідставно зараховано в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 29.03.2016 року, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не підлягає, оскільки вказаний строк вже зараховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Суд вирішуючи питання щодо міри покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 , при призначені майже мінімального покарання у виді позбавлення волі, визначеного санкцією ч.2 ст. 309 КК України, суд не надав оцінку тому, що обвинувачений спочатку не визнав своєї винуватості, а заперечував у причетність до вчинення інкримінуємого злочину і лише у ході судового розгляду за наявності беззаперечних доказів, визнав, що виготовив та зберігав без мети збуту наркотичні засоби .
Крім цього, поза увагою суду залишилося і те, що ОСОБА_7 ніде не працює, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів II cтупеня, будучи раніше неодноразово судимим, знову вчинив умисний злочин, що свідчить про його стійку антигромадську позицію , а відтак про відсутність пом`якшуючих покарання обставин-щире каяття.
Тому, суд необгрунтовано призначив ОСОБА_7 майже мінімальне покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки та на підставі ст. 71 КК України з невідбутої частини покарання за попереднім вироком ( 1 рік 8 місяців) приєднав лише 10 днів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який являється особою виключно кримінальної спрямованості, раніше судимий за вчинення умисних, аналогічних злочинів, прийняв до уваги його вік, стан здоров`я, сімейні обставини,обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_10 , раніше неодноразово засуджений за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, спочатку вину свою не визнавав і заперечував проти своєї причетності до вчинення злочину, не працює, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, знову вчинив умисний злочин, що свідчить про його антигромадську позицію, що тягне за собою відсутність пом`якшуючих обставин є належним чином необгрунтованими.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судом першої інстанції вірно оцінено ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 притягався раніше до кримінальної відповідальності, ставлення до скоєного правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнав вину у повному обсязі, щиро розкаявся.
На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи характер вчиненого злочину, ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, враховуючи особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім для виправлення ОСОБА_7 буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, як законодавець вважає пропорційним.
Необгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 будучи засудженим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України вчинив новий злочин після ухвалення вказаного вироку, але до повного відбуття покарання.
Згідно роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили
При цьому, виходячи з положень ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК ( 2341-14 ) до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Мотивуючи свої доводи, прокурор звертає увагу на те, що застосовуючи ст.71 КК України суд всупереч вимогам ст. 71 КК України вказав про зарахування в строк покарання частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016 року.
Також прокурор не погоджується з рішенням суду щодо приєднання частини невідбутого покарання строком 10 днів, хоча частина невідбутого покарання складала 1 рік 8 місяців 13 днів.
Перевіривши відповідність висновків суду в частині призначення покарання вимогам ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції визначено остаточне покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів та обгрунтовано застосував ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року).
В дотримання вимог ст. 71 КК України суд першої інстанції до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання 10 днів позбавлення волі за вироком Вінницького міського суду від 29.03.2016 року.
Вказівка суду першої інстанції про зарахування у строк відбуття покарання повністю частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2016 року є неконкретною, зайвою, тому підлягає виключенню, що не впливає на міру покарання, обрану судом.
Враховуючи вищевикладене , суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими
За таких обставин, підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.03.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: