КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/624/2019 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 121, ст. 128 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0014311 від 18.12.2016 по обвинуваченнюза ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121 КК України, ст. 128 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст. 121 КК України- 5 (п`ять) років позбавлення волі;

за ст. 128 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обраховано з дня проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. та вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 17.12.2016 приблизно о 02 год. 00 хв. перебуваючи на сходах біля розважального закладу «Ель-кафе» за адресою: м. Київ, вул. Гришка 3, під час словесного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, наніс один цілеспрямований удар ножем ОСОБА_11 в область грудної клітини зліва, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді проникаючого колото-різаного поранення і таким чином вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 121 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 17.12.2016 приблизно о 02 год. 10 хв., перебуваючи біля входу до розважального закладу «Ель-Кафе» за адресою: м. Київ, вул. Гришка 3, після нанесення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , намагаючись втекти з місця події та зупинений ОСОБА_10 , тримаючи в руці ніж, діючи з необережності, передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, різко присівши, хотів нанести удар, однак ОСОБА_10 правою ногою вибив у обвинуваченого ніж з руки, внаслідок чого потерпілому були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, вчинивши таким чином необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, за що передбачена кримінальна відповідальність за ст. 128 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що судом не враховано умисні протиправні дії ОСОБА_6 , які призвели до тяжких наслідків для потерпілого ОСОБА_11 .

Також, на думку сторони обвинувачення, наявність претензій морального характеру від потерпілого ОСОБА_10 у вигляді цивільного позову свідчить про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, в якому визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України та виправдати його за недоведеністю вини.

Зазначає, що згідно показань свідка ОСОБА_12 , обвинувачений не був ініціатором словесного конфлікту з потерпілими і сам він не бачив, яким чином та хто саме наніс ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поранення, та не впізнає ОСОБА_6 як учасника подій 17.12.2016.

Захисник звертає увагу на нечітку правову позицію потерпілих, які плутались у показаннях щодо механізму отримання ними тілесних ушкоджень, не змогли пояснити, чим саме їм були завдані поранення, а в судовому засіданні заявили, що не бажають будь-якого покарання для ОСОБА_6 та написали заяви про розгляд справи без їх участі.

Також вважає, що показання свідка ОСОБА_13 , викладені у вироку, не відповідають дійсності, оскільки таких свідчень вказана особа суду не надавала, і крім того, він не був очевидцем моменту завдання обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілим.

Зауважує, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_6 , а також свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що обвинувачений не причетний до вчинення злочинів за ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України.

Крім того, свідок ОСОБА_12 та потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 при прибутті наряду поліції не вказували на ОСОБА_6 , як на особу, яка заподіяла потерпілим тілесні ушкодження.

Вважає протокол огляду від 16.12.2016 таким, що не відповідає вимогам КПК України і є недопустимим.

Звертає увагу, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 61ц від 14.03.2017, при дослідженні змиву з леза ножа знайдена кров, видова належність якої не визначена, у зв`язку з чим знаряддя злочину вважає не встановленим.

Крім того вказує, що обвинувачений отримав ножове поранення кисті рук при спробі потерпілого ОСОБА_10 вибити у нього з рук ніж, що дає підстави стверджувати про його захист від удару.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ст. 128 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних та належним чином досліджених у судовому засіданні доказах, є правильним, і доводи апеляційної скарги захисника цього не спростовують.

Як встановлено судом 1-ї інстанції, ОСОБА_6 умисно наніс один цілеспрямований удар ножем ОСОБА_11 в область грудної клітини зліва, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження,після чого, намагаючись втекти з місця події, тримаючи в руці ніж, діючи з необережності, передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, різко присівши, хотів нанести удар, однак потерпілий ОСОБА_10 правою ногою вибив у ОСОБА_6 ніж з руки, внаслідок чого потерпілому були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не причетний до вчинення злочинів за ч. 1 ст. 121, ст. 128 КК України і в ході бійки нікому тілесних ушкоджень не наносив та не мав при собі ножа, є непереконливими і такими, що не підтверджуються фактичними даними, на відміну від сукупності доказів, наведених судом 1-ї інстанції у вироку, зокрема:

- показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що у ОСОБА_6 під час сутички був ніж, який він тримав в руках та наніс ОСОБА_11 удар в грудну клітину в область серця та після того як ОСОБА_10 здійснив постріл травматичним пістолетом вгору і наказав викинути ніж та спроби останнього вибити ніж з рук обвинуваченого, ОСОБА_6 відмахнувся ножем і розрізав праву ногу ОСОБА_10 ;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який хоча і не був очевидцем нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілим, однак був присутній на місці події та під час перегляду відеозапису з камер спостереження ТРЦ «Аладін» впізнав ОСОБА_6 , який тікав з ножем в руках;

- висновком судово-медичної експертизи № 242/Е від 13.03.2017, згідно якого у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення, які він отримав 17.12.2016 о 02-30 год., яким підтверджуються показання потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин та механізму нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим;

- висновком судово-медичної експертизи № 247/е від 22.03.2017, згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлені середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді різаної рани нижньої третини правої гомілки по передній поверхні з ушкодженням сухожилку великогомілкового м`язу;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка нанесла йому удар ножем в область ноги 17.12.2016 за адресою: м. Київ, вул. Гришка, 8-В, а крім того, нанесла удар ножем в грудну клітину ОСОБА_11 (т.2, а.с. 31-33);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка вдарила його ножем в грудну клітину, в область серця.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнав ОСОБА_6 як особу, яка тікала з ножем від пораненого ОСОБА_11 .

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність показань свідка ОСОБА_13 , наданих ним у судовому засіданні, зазначеним у вироку, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки зазначене у вироку відповідає свідченням, наданим ОСОБА_13 в судовому засіданні суду 1-ї інстанції про те, що він не бачив, хто наносив поранення потерпілому ОСОБА_11 .

Посилання захисника на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , як на доказ непричетності ОСОБА_6 до нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, також до уваги колегії суддів не беруться, оскільки показанням вказаних свідків судом 1-ї інстанції надана належна оцінка із зазначенням у вироку того, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 не були очевидцями події і їм не відомо, хто спричинив потерпілим тілесні ушкодження.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводом апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неналежність такого доказу, як висновок судово-медичної експертизи № 61ц від 14.03.2017, який, на думку адвоката, не встановлює належність ножа в якості знаряддя вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 , оскільки за підсумками зазначеної експертизи при судово-цитологічному дослідженні клинка, пазу та рукоятки складного ножа, вилученого під час огляду місця події, знайдена кров особи чоловічої статі (т. 2, а.с. 26-28).

Щодо доводу апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 16.12.2016, то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки в судовому засіданні суду 1-ї інстанції встановлено, що у даному протоколі слідчим допущена механічна описка в частині зазначення дати його складення, а тому підстав стверджувати, що огляд місця події проведено в порядку та у спосіб, не передбачені КПК України, немає.

Таким чином, досліджені докази, які в достатній мірі вказують на доведеність вини обвинуваченого, як належні, допустимі та достовірні, що узгоджуються між собою і нічим не спростовані, правильно покладені судом в основу вироку.

За наведених обставин, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, є правильною, і доводи апеляційної скарги захисника цього висновку суду не спростовують.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відтак неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких злочинів та злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працевлаштований, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, позицію потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання і правильно обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини, один з яких віднесено до категорії тяжких, свою вину у вчиненому не визнав, не покаявся у вчиненому, а тому колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону, і на це обґрунтовано вказує прокурор.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело у даному випадку до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів та невеликої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, позицію потерпілих, та приходить до висновку, що покарання у виді 5 років позбавлення волі, остаточно призначене обвинуваченому судом першої інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, буде достатнім і таким, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприятиме виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора. В іншій частині вирок суду має бути залишений без зміни.

Таким чином, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення ОСОБА_18 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ст. 128 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Строк покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 .

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _______________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4