ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2001/19 Справа № 208/940/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000305 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08листопада 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не одруженого, працюючого вантажником у ТОВ «Логістик Юніон», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не одруженого, працюючого вантажником у ТОВ «Логістик Юніон», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 листопада 2019 року:
ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_9 даним вироком суду, строк попереднього ув`язнення, а саме з 25.12.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дати попереднього ув`язнення 25.12.2015 року.
ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_10 даним вироком суду, строк попереднього ув`язнення, а саме з 26.12.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено відраховувати з дати попереднього ув`язнення 26.12.2015 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_10 визнано винними за наступних обставин.
Приблизно в останній декаді жовтня 2015 року (більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_9 перебував в районі ПАТ «Євраз-Баглійкокс» в м. Дніпродзержинську (більш точна адреса в ході досудового розслідування не встановлена), де у не встановленої в ході досудового розслідування особи, незаконно придбав обріз мисливської рушниці, приблизно за 300 грн., який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 44/07-122 від 06.01.2016, предмет, який було вилучено у ОСОБА_9 , є вогнепальною зброєю - обрізом, виготовлений саморобним способом з мисливської двоствольної рушниці 16-го калібру моделі «Б», № НОМЕР_1 , 1947 року випуску, шляхом укорочування стволів до залишкової довжини - 360 мм й відпилювання прикладу до шийки ложі, який ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав та носив, без передбаченого законом дозволу. Незаконно придбаний обріз мисливської рушниці ОСОБА_9 почав незаконно, без передбаченого законом дозволу носити при собі та зберігати в Шамишиній балці в м. Дніпродзержинську.
24.12.2015, у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_9 з метою скоєння розбійного нападу із застосуванням вогнепальної зброї, пішов в Шамишину балку в м. Дніпродзержинськ, де він зберігав обріз мисливської рушниці, який він взяв із собою та відніс його до себе додому по АДРЕСА_1 , де почав його зберігати.
В цей же день, тобто 24.12.2015 приблизно о 21.20 год. ОСОБА_9 вийшов зі своєї квартири, при цьому взявши із собою обріз мисливської рушниці, який він незаконно придбав та зберігав, без передбаченого законом дозволу, та біля будинку № 7 А по пр. Аношкіна в м. Дніпродзержинську, зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_10 , де у них виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, а саме із погрозою застосування обрізу мисливської рушниці, який мав при собі ОСОБА_13 , поєднаний із проникненням до житла. Таким чином та ОСОБА_13 та ОСОБА_10 вступили в єдиний злочинний зговір, при цьому розподіливши між собою ролі таким чином, що ОСОБА_13 , буде погрожувати застосуванням обрізу мисливської рушниці, а ОСОБА_10 , буде забирати майно у потерпілих.
З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направилися до приватного будинку АДРЕСА_3 .
24.12.2015, приблизно о 21.50 год. реалізуючи свій єдиний злочинний умисел ОСОБА_9 разом ОСОБА_10 шляхом вільного доступу, через вхідні двері незаконно проникли до будинку АДРЕСА_3 , в якому тимчасово мешкала ОСОБА_14 . Перебуваючи у зазначеному вище будинку, об`єднані єдиним злочинним умислом ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , виконуючи заздалегідь розподілені між собою ролі, а саме ОСОБА_13 погрожував застосуванням обрізу мисливської рушниці, тобто насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, а ОСОБА_10 в той час заволодів майном потерпілої ОСОБА_14 , а саме мобільним телефоном марки «Нокіа 6020» вартістю 215 грн., тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоду на суму 215 грн., а також заволоділи майном потерпілого ОСОБА_15 , який в той момент також перебував за вищевказаною адресою, так як знаходився в гостях у ОСОБА_14 , а саме заволоділи належним йому мобільним телефоном марки «Самсунг С 3050», вартістю 275 грн., тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на вказану суму.
Заволодівши зазначеним майном з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Продовжуючи свій злочинний намір на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_9 повторно, 24.12.2015, приблизно о 21.55 год. маючий прямий злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, маючи при собі обріз мисливської рушниці, перебуваючи в домоволодінні АДРЕСА_3 , направився в другий будинок розташований за цією ж адресою, тобто по АДРЕСА_3 , де вирішив реалізувати свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, через вхідні двері незаконно проник до будинку АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_16 , де з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я громадян ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а саме із погрозою застосування обрізу мисливської рушниці, почав вимагати грошові кошти у останніх, після чого потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 почали припиняти злочинні дії ОСОБА_9 , але останній продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, застосував обріз мисливської рушниці, а також фізичне насильство до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у вигляді нанесення ударів по голові ОСОБА_18 та ОСОБА_17 обрізом мисливської рушниці, спричинивши тим самим тілесні ушкодження ОСОБА_18 у вигляді ран на голові, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 86-Е від 25.01.2016 відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, та ОСОБА_17 у вигляді ран на голові, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 167-Е від 12.02.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менше 21 дня.
Злочинні дії ОСОБА_9 були припинені потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які затримали останнього на місці вчинення злочину, при цьому у ОСОБА_9 було вилучено обріз мисливської рушниці, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 44/07-122 від 06.01.2016, предмет, який було вилучено у ОСОБА_9 , є вогнепальною зброєю - обрізом, виготовлений саморобним способом з мисливської двоствольної рушниці 16-го калібру моделі «Б», № НОМЕР_1 , 1947 року випуску, шляхом укорочування стволів до залишкової довжини - 360 мм. й відпилювання прикладу до шийки ложі, який ОСОБА_9 незаконно придбав, зберігав та носив, без передбаченого законом дозволу.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.11.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити, а саме:
- виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази на витяг з ЄРДР від 25.12.2015 року за ч.3 ст. 187 КК України за повідомленням ОСОБА_19 , витяг з кримінального провадження № 0000306 від 25.12.2015 року за заявою ОСОБА_14 , висновок судової експертизи холодної зброї за № 44/03 -123 від 13.01.2016 року.
-виключити з резолютивної частини посилання суду на стягнення з обвинувачених витрат на проведення судової експертизи холодної зброї №44/03-123 від 13.01.2016 в сумі 491,04 грн.
- дії ОСОБА_9 кваліфікувати.за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло та ч.1 ст. 263 КК України незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, постановляючи вирок у справі стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , послався на докази вини обвинувачених, а саме на витяг з ЄРДР від 25.12.2015 за ч.3 ст.187 КК України за повідомленням ОСОБА_19 , на витяг з кримінального провадження № 0000306 від 25.12.2015 року за заявою ОСОБА_14 , а також на висновок судової експертизи холодної зброї за № 44/03-123 від 13.01.2016, відповідно до якої ніж, який 25.12.2015 року було вилучено в ході огляду місця події по пр. Аношкіна, 7а - 26 в м. Дніпродзержинську, не є холодною зброєю. Даний ніж є сувенірним ножем, виготовленим за типом ножів для вживання VIKING NORWAY HR 130, ніж виготовлений заводським способом (а.с.102-104), але зазначені документи безпідставно визнано судом доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тому підлягають виключенню.
Також підлягає виключенню з резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення з обвинувачених витрат на проведення судової експертизи холодної зброї №44/03-123 від 13.01.2016 в сумі 491,04 грн, оскільки дана експертиза не пов`язана з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, та не має доказового значення у цьому провадженні.
Крім того, у мотивувальній частині вироку під час формулювання обвинувачення ОСОБА_9 доведеним, зазначено подвійну кваліфікацію розбою, тому дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України - як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, обвинувачені та їх захисники, кожен окремо, частково підтримали дану апеляцію.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід правильно кваліфікувати:
- за епізодом від 24.12.2015 року приблизно о 21.20 год. за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, оскільки даний злочин ОСОБА_9 скоїв разом з ОСОБА_10 ;
- за епізодом від 24.12.2015 року приблизно о 21.55 год. за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло, оскільки даний злочин ОСОБА_9 скоїв одноособово;
- за ч.1 ст.263 КК України у незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню, як не можуть бути визнані колегією суддів слушними й посилання апелянта в своїй скарзі на безпідставність визнання судом в якості речових доказів витягів з ЄРДР від 25.12.2015 року за повідомленнями ОСОБА_19 та ОСОБА_14 .
Разом з тим, обговорюючи інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону та вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно висновку судової експертизи холодної зброї № 44/03-123 від 13.01.2016 року ніж, який 25.12.2015 року було вилучено в ході огляду місця події по пр. Аношкіна, 7а - 26 в м. Дніпродзержинську, не є холодною зброєю. Даний ніж є сувенірним ножем, виготовленим за типом ножів для вживання VIKING NORWAY HR 130, ніж виготовлений заводським способом (а.с.102-104), але даний висновок безпідставно визнано судом доказом у кримінальному провадженні №0000305 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тому підлягає виключенню, як підлягає виключенню з резолютивної частини вироку у зв`язку з наведеним і посилання суду на стягнення з обвинувачених витрат на проведення зазначеної вище судової експертизи холодної зброї №44/03-123 від 13.01.2016 року в сумі 491,04 гривень, оскільки дана експертиза не пов`язана з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, та не має доказового значення у кримінальному провадженні, яке наразі переглядається судом апеляційної інстанції.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в даному випадку підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_10 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення в цілому, не встановлені.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України, та ОСОБА_10 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ - висновок судової експертизи холодної зброї за № 44/03 -123 від 13.01.2016.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витрат на проведення судової експертизи холодної зброї №44/03-123 від 13.01.2016 в сумі 491,04 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 від відбування покарання у зв`язку із його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_10 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4