У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000312 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.12.2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Світла Дача Снігурівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, не працюючого, з неповною загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 26.12.2011 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України на 4 рок позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений з випробуванням строком 2 роки;
- 04.10.2012 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна;
- 05.11.2012 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 ст.71 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі;
- 30.11.2012 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.1,4 ст.70, ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- 11.02.2014 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70, ст.71 КК України на 6 років 1 місяця позбавлення волі. Звільненого 10.11.2017 року по закінченню строку відбуття покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Виключити посилання суду на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за даним вироком, та злочину, за який ОСОБА_6 засуджений вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.12.2018 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вимог п.п. а п.1 ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Захисник зазначає, що обґрунтовуючи призначення остаточного покарання в порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, суд першої інстанції послався на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13 грудня 2018 року, який на день ухвалення оскаржуваного вироку ще не набрав законної сили, оскільки, був ухвалений цього ж дня і на даний момент також оскаржений в апеляційному порядку. В розумінні вимог ст.ст.532,533 КПК України, вирок суду вважається законним та таким, що підлягає виконанню лише після набрання ним законної сили. До того часу, часу набрання вироком законної сили, вирок суду не підлягає виконанню, а так само суд не має права застосовувати (виконувати) даний вирок за будь-яких обставин, в тому числі і призначати покарання за даним вироком з іншими вироком.

Крім того, захисник просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінити та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, застосувавши вимоги ст. 75,76 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 27 травня 2018 року, біля 19:30 год. ОСОБА_6 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 біля автомобіля останнього, марки «Hyundai Accent», який був припаркований біля магазину «Перекрёсток», що розташований по вул. Шкільній, 23 в с. Новий Шлях Снігурівського району Миколаївської області, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав з барсетки, яка лежала біля водійського сидіння вказаного автомобіля, грошові кошти у сумі 3500 грн, якими розпорядився на власний розсуд.
Власними злочинними діями, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 матеріальних збитків на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

Судом призначене покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того, вимоги апеляційної скарги щодо призначення ОСОБА_6 іншого покарання, ніж те яке призначено судом першої інстанції, суперечать положенням ч.1 ст. 421 КПК України. Оскільки, як вбачається із апеляційної скарги захисника, ним фактично ставиться питання про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання. Тоді як, відповідно зазначеної норми закону, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. За такого, апеляційний суд зазначені доводи апеляційної скарги захисника не приймає до уваги.

Що ж стосується доводів захисника про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, то вони є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, відповідно до ст.62 Основного Закону, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме, у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Отже, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

З цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року (справа №639/9081/15-к) висловив правову позицію про те, що суди не мають право призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст.62 Конституції України, чч.1 та 5 ст.17 КПК, ч.1 ст.88 КК, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

Згідно ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст.395 КПК України, на вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.12.2018 року (по справі №485/338/18) ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зазначений вирок на день ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку (по справі №485/1405/18) не набрав законної сили.

Отже, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання не обґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки у нього на це не було правових підстав.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого щодо безпідставного визначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст.70 КК України є обґрунтованими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу захисника в цій частині обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до положень ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні, з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 424, 426 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.12.2018 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді арешту строком на 4 місяці.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: