Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4350/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2019 року м. Житомир

Житомирський апеляційний суд у складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 06 травня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000032,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 06 травня 2019 року та постановити нову, якою відмовити повністю у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Житомирській області ОСОБА_9 про арешт майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою.

Зазначає, що висновок суду про те, що речі та документи, які були вилучені в ході обшуку, є речовими доказами є безпідставним, оскільки постанова про визнання речовими доказами не виносилася, а тому, враховуючи вимоги ст.110 КПК України, слідчий не має підстав стверджувати, що тимчасово вилучені предмети мають ознаки речових доказів.

Посилається на те, що слідчим суддею у порушення вимог п.1 ч.3 ст.132 КПК України не перевірено наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, не встановлено відсутності відомостей, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення.

Вказав, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. У порушення вимог вказаної норми, слідчий суддя у оскаржуваній ухвалі не дав жодної оцінки наявності будь-яких доказів існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення.

Послався на те, що за 11 місяців досудового розслідування органу досудового розслідування не вдалося здобути жодного доказу розтрати коштів, однак слідчий суддя вважає, що цілі розслідування цілком виправдують таке втручання в права ОСОБА_7 , як арешт його майна, у кримінальному провадженні, в якому не підтверджено навіть самого факту вчинення злочину.

Вказав, що слідчий суддя не повно дослідив обставини справи та не врахував передбачений ч.2 ст.168 КПК України спосіб одержання відомостей шляхом копіювання інформації з електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку.

Апелянт послався на те, що застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна є видом втручання у право на мирне володіння майном, що закріплено у ст.1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини втручання у це право має мати законні підстави та мету, а також бути пропорційним публічному інтересу. ОСОБА_7 не має процесуального статусу підозрюваного у цьому провадженні, набув прав третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а тому з клопотанням про арешт майна ОСОБА_7 , як третьої особи, до суду мав право звернутися тільки прокурор, а не слідчий.

Зазначив, що в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення у будь-якому разі.

Зазначив, що слідчий суддя в порушення ч.1 ст.172 КПК України розглянув клопотання про арешт майна, яке надійшло до суду 03.05.2019, лише 06.05.2019року.

Вказав, що суд, в порушення вимог ст.135 КПК України неналежним чином здійснив виклик власника майна у судове засідання, що позбавило його права на захист та внаслідок чого судом надано необґрунтовану перевагу стороні обвинувачення. Оскаржена ухвала оголошена 06.05.2019 без належного виклику та без участі ОСОБА_7 , її копію він одержав 07.05.2019року.

Згідно ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 06 травня 2019 року слідчий суддя задовольнив клопотання слідчого в ОBC слідчого відділу Управління СБ України в Житомирській області майора юстиції ОСОБА_9 про арешт майна.

Накладено арешт на речі та документи, з забороною їх використання та розпорядження, що були вилучені 02.05.2019 в ході обшуку:

1 ) житла гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

нетбук марки «Appel» S/N C17NLTRNG085 сріблястого кольору та зарядний пристрій для нього;

мобільний телефон марки «ALCATEL» в червоно-білому корпусі;

флешносій марки «Kingston» 32 GB;

флешносій марки «Apacer» D33466;

флешносій марки «PNY» 16 GB;

блокнот зеленого кольору з записами;

2 аркуші паперу з записами;

заяву про приєднання №1038579, на 2 арк.

2) автомобіля гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , а саме на:

паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті;

мобільний телефон марки «Самсунг» синього кольору;

мобільний телефон марки «Nomi» білого кольору;

мобільний телефон зі слів ОСОБА_7 марки «Ліеко»;

пачку з цигарками марки «Парламент»;

поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів;

трубку для куріння.

Під час досудового розслідування встановлено, що слідчим відділом Управління проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000032 від 18.06.2018 року, зареєстрованому військовою прокуратурою Центрального регіону України на підставі повідомлення ВКР УСБУ в Житомирській області, про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Згідно з таким повідомленням службові особи Державного підприємства «Житомирський бронетанковий завод» (код ЄДРПОУ 7620094, Житомирський р-н., смт. Новогуйвинське, вул. Дружби Народів, 1, далі -ДП «ЖБТЗ») шляхом здійснення безтоварних операцій щодо придбання в TOB «Укравто Конверсія» (, м. Київ, вул. Академіка Філатова, 10А, офіс 3/35) деталей військового призначення та подвійного використання (далі - ТМЦ), необхідних для ремонту військової техніки, здійснили розтрату коштів зазначеного державного підприємства на суму 618 тис. грн.

Зокрема, встановлено можливий факт безтоварної операції щодо придбання ДП «ЖБТЗ» в лютому 2018 року (податкова накладна № 1 від 12.02.2018) в TOB «Укравто Конверсія» гідроамортизаторів 765-32-сб116 у кількості 30 шт. на загальну суму 618 274, 44 грн. Так, згідно з даними податкових накладних TOB придбало зазначені запчастини в TOB «Грімдейн» (), відомості про закупівлю яких останніми в АІС «Єдиний реєстр податкових накладних» відсутні.

В рамках даного кримінального провадження, на можливу причетність до вчинення зазначеного злочину, перевіряється колишній начальник відділу матеріально-технічного забезпечення ДП «ЖБТЗ» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який протягом 2017-2018 років був відповідальним за отримання товарно-матеріальних цінностей зазначеного державного підприємства, і який, згідно з отриманою інформацією, всіляко сприяв TOB «Укравто Конверсія» в заключенні договорів з ДП «ЖБТЗ», консультував щодо проведення тендеру, поставок товарів, тощо.

Під час перевірки вищевказаної інформації, а саме під час проведення на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 24.04.2019 № 296/4058/19 обшуку житла 02.05.2019, в якому проживає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено його записник (блокнот) та 2 аркуші паперу з чорновими записами, ймовірно виконаними вказаною особою, заяву про приєднання №1038579, а також нетбук марки «Appel» S/N C17NLTRNG085, мобільний телефон марки «ALCATEL» в червоно-білому корпусі, флешносій марки «Kingston» 32 GB, флеш носі марки «Apacer» D 33466, флешносій марки «PNY» 16 GB, які з метою встановлення інформації, що міститься на них, в т.ч. щодо діяльності ДП «ЖБТЗ» та TOB «Укравто конверсії» та подолання систем логічного захисту такої інформації, підлягають дослідженню відповідним експертним шляхом.

Крім цього, в цей же день (02.05.2019), під час проведення обшуку особистого автомобіля ОСОБА_7 , марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Самсунг» синього кольору, мобільний телефон марки «Nomi» білого кольору, мобільний телефон марки «Ліеко», які з метою встановлення можливої наявності на них інформації щодо діяльності ДП «ЖБТЗ» з TOB «Укравто конверсії», переписок ОСОБА_7 з представниками такого TOB, тощо, також підлягають дослідженню відповідним експертним шляхом, з метою подолання систем логічного захисту такої інформації.

Також, під час вказаного обшуку у даному автомобілі ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів, яка містилась в пачці з цигарками марки «Парламент», трубку для куріння, а також паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті, які, враховуючи, що вони мають ознаки наркотичних речовин, підлягають дослідженню в рамках відповідних експертиз (наркотичної, дактилоскопічної, імунологічної, тощо).

З огляду на викладене, зазначені документи, комп`ютерні та мобільні пристрої, в т.ч. накопичувачі інформації, а також виявлені та вилучені речовини, які мають ознаки наркотичних, мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, так як можуть бути предметом, засобом чи знаряддям кримінальних правопорушень, а також містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час даного кримінального провадження, тобто містять ознаки речових доказів. Згідно з вимогами ч.2 ст.84 КПК України, речові докази є одним з джерел доказів у кримінальному провадженні, а обставини їх отримання, використання, тощо, згідно з ст.91 КПК України, являються подією кримінального правопорушення, яка піддягає доказуванню.

В клопотанні зазначено, що на даний час в органу досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження такого майна, виникла необхідність в накладенні на нього арешту, так як незастосування зазначеного засобу забезпечення кримінального провадження, може призвести до негативних наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, забезпеченню цивільного позову чи конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання слідчого відбувся без виклику особи, на майно якої накладено арешт. Копію оскаржуваного рішення ОСОБА_7 одержав 07.05.2019 року, після чого у встановлений законом строк була подана апеляційна скарга.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Звертаючись до суду із клопотанням про накладення арешту на майно, слідчий послався на те, що вилучені в ході проведення обшуку місця події речі та документи є речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, містять відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речових доказів, є наявні підстави для накладення арешту на майно, позбавивши його власників, офіційних володільців, третіх осіб, можливості відчуження, розпоряджання, використання. З метою встановлення істини у кримінальному провадженні, та запобігання можливості його приховування, псування, знищення, перетворення, відчуження, слідчий просить накласти арешт на вищезазначене майно.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Задовольняючи клопотання слідчого та накладаючи арешт на вказане майно, слідчий суддя обґрунтовано виходив з того, що матеріалами провадження підтверджено, що існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вказане майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а завданням арешту є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення, використання, передачі або відчуження.
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді.
Перевіривши матеріали кримінального та судового провадження, колегія суддів дійшла до висновку, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення чи відчуження майна. Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Крім того, судом прийнято до уваги те, що відповідно до ухвали слідчого судді від 24.04.2019року було надано дозвіл на обшук житла та іншого володіння особи ОСОБА_7 з метою виявлення та вилучення, у тому числі, комп`ютерної техніки (жорстких магнітних дисків), телефонів, планшетів, ноутбуків, які використовують причетні особи для зв`язку між собою і що в ході досудового розслідування, з метою проведення повного, об`єктивного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального правопорушення, необхідно провести ряд експертних досліджень.
Отже доводи апеляційної скарги стосовно неврахування судом того, що комп`ютерна техніка та мобільні телефони вилучені в порушення вимог ст.168 КПК України висновків слідчого судді не спростовують.
Також неспроможними є й вимоги апелянта щодо скасування судового рішення у зв`язку з відсутністю журналу судового засідання.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

В матеріалах провадження наявна довідка секретаря судових засідань, в якій зазначено, що фіксування судового процесу за допомогою програмно апаратного комплексу «Акорд» не здійснювалась, в зв`язку з неявкою сторін в судове засідання(а.с.28).

Разом з тим, не можна погодитись з висновком суду щодо наявності правових підстав для накладення арешту на майно, вилучене 02.05.2019року в ході обшуку автомобіля ОСОБА_7 , марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , а саме: на паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті; пачку з цигарками марки «Парламент»; поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів; трубку для куріння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування проводиться на підставі внесених 18.06.2018 року відомостей до ЄРДР за №0000032 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України(а.с.23).

Стороною обвинувачення як до слідчого судді, так і під час апеляційного розгляду не надано доказів на підтвердження того, що вищезазначене майно має ознаки речового доказу у кримінальному провадженні, по якому проводиться досудове розслідування, та в рамках якого подано клопотання про арешт майна.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що ухвала Корольовського районного суду м. Житомира від 06 травня 2019 року в частині накладення арешту на паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті; пачку з цигарками марки «Парламент»; поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів; трубку для куріння підлягає скасуванню, у задоволенні клопотання про накладення арешту на вказане майно відмовити.

В іншій частині судове рішення є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 06 травня 2019 року в частині накладення арешту на паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті; пачку з цигарками марки «Парламент»; поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів; трубку для куріння скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Житомирській області ОСОБА_9 про арешт майна задовольнити частково.

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБ України в Житомирській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, вилучене 02.05.2019року в ході обшуку автомобіля ОСОБА_7 , марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , а саме: на паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору в поліетиленовому пакеті; пачку з цигарками марки «Парламент»; поліетиленовий пакет з речовиною зеленого та коричневого кольорів; трубку для куріння.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: