Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/39/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_11 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мирофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, безробітного, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судимий,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці;

виправдано за ч. 2 ст. 121 КК України за відсутністю складу злочину;

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Бельці республіки Молдова, громадянина України, молдованина, із загальною середньою освітою, неодруженого, такого, який проходить службу гранатометником 1-го відділення частини МПВ ЗМПР польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.10.2014 року вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення вола на строк чотири роки шість місяців;

виправдано за ч. 2 ст. 121 КК України за відсутністю складу злочину;

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців;

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , ОСОБА_7 визнані винуватими за вчинення незаконного позбавлення волі, вчиненого групою осіб; ОСОБА_9 за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Приблизно о 07 годині 00 хвилин 31 травня 2015 року у ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп`яніння та перебував разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 в автомобілі ВАЗ-2104, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що знаходився на перехресті провулку Чапаєва та польової дороги в селі Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 .
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, ОСОБА_9 вийшовши із салону автомобіля, взяв за верхній одяг ОСОБА_17 , який на той момент знаходився на задньому сидінні автомобіля, та витягнув його із салону автомобіля на вулицю, де передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, завдав потерпілому кілька ударів руками та ногами в область обличчя та верхню частину тулуба, від яких ОСОБА_17 впав на землю.
Після чого, ОСОБА_15 відтягнув ОСОБА_9 від ОСОБА_17 , припинивши нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , ОСОБА_9 знову підбіг до ОСОБА_17 , який сидів на землі та не чинив опору, штовхнув останнього на землю та знову наніс йому удари ногами в область голови та верхньої частини тулуба, тим самим спричинивши ОСОБА_17 згідно з висновком судово-медичного експерта №512 від 13.07.2015 тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої черепно-мозкової травми крововиливу в м`які тканини голови на всьому протязі, крововиливу навколо очей з переходом на спинку носа, перелому кісток носа, лінійного перелому потиличної кістки зліва, крововиливу під м`які оболонки головного мозку, обох півкуль мозжечка, які у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; б) закритої тупої травми шиї, перелому щитовидного хряща з крововиливом в підлеглі м`які тканини і крововиливом на передній поверхні шиї, які у живих осіб, мають ознаки середньої тяжкості тілесних ушкоджень; в) закритої тупої травми грудної клітини: переломи ребер справа - 6-8 по середньо-пахвовій лінії, 9-10 по задньо-пахвовій лінії без пошкодження пристінкової плеври, які у живих осіб, мають ознаки середньої тяжкості тілесних ушкоджень перелом ребер зліва 5-10 по задньо-пахвовій лінії з пошкодженням плеври на рівні 8-9 ребер з крововиливом в м`які тканини навколо переломів, які у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення. Садна шкіри живота, синець на тилу правої кисті, які у живих осіб, мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Того ж дня, після отримання тілесних ушкоджень, ОСОБА_17 було доставлено до Новгородківської районної лікарні, де о 00 годині 10 хвилин 05 червня 2015 року останній помер.
Смерть ОСОБА_17 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка виникла від сукупності пошкоджень в область голови, яка супроводжувалась переломом кісток черепу, субарахноїдальним крововиливом та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.
Крім того, приблизно о 07 годині 00 хвилин 07 годині 30 хвилин 31 травня 2015 року, ОСОБА_8 спільно з рідним братом ОСОБА_7 та раніше відомими йому мешканцями с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області: ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , перебували на перехресті провулку Чапаєва та польової дороги с. Митрофанівка Новгородківського району Кіровоградської області, де разом з неповнолітнім ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з`ясовували викрадення речей з домоволодіння ОСОБА_8 , в якому останній підозрював ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..
Під час розмови з неповнолітнім ОСОБА_18 , у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник намір провчити ОСОБА_18 , шляхом позбавлення його волі, помістивши ОСОБА_18 в багажник автомобіля, ВАЗ-2104, реєстраційний номер НОМЕР_2 , червоного кольору, на якому вони приїхали до місця перебування.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою та узгоджено між собою, ОСОБА_19 , спільно з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшли до ОСОБА_18 , з метою полегшити злочинну мету зняв зі штанів, в які він був одягнений, пасок та зв`язав ним руки ОСОБА_18 ..
Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне позбавлення волі неповнолітнього ОСОБА_18 , діючи умисно, за попередньою домовленістю між собою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 примусили неповнолітнього ОСОБА_18 , проти його волі, залізти у багажне відділення автомобіля ВАЗ-2104, реєстраційний номер НОМЕР_2 , кришку якого зачинили, тим самим позбавили останнього здатності пересуватись та вчиняти будь-які інші дії на власний розсуд, а також чинити опір протиправним діям вказаним особам.
Після поміщення неповнолітнього ОСОБА_18 до багажного відділення вказаного вище автомобіля ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та інші сіли до салону того ж автомобіля та поїхали польовою дорогою в напрямку с. Красний Яр Новгородківського району Кіровоградської області, де приблизно через кілька хвилин ОСОБА_8 , під керуванням якого був автомобіль, зупинив транспортний засіб та звільнив неповнолітнього ОСОБА_18 з багажного відділення, після чого неповнолітній ОСОБА_18 втік з місця пригоди, а інші учасники поїхали за місцем свого проживання.
Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виправдані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 121 КК України, у зв`язку із відсутністю в діях складу злочину. Суд першої інстанції, на підставі дослідження доказів у кримінальному провадженні прийшов до висновку про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 об`єктивної сторони злочину.

В апеляційних скаргах:

Адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через суворість, призначити обвинуваченим покарання співрозмірне їх діянням та особам.
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених, є: часткове визнання винуватості, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.

Як вважає адвокат, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченим, є те, що вони не заперечують факту з`ясування стосунків з потерпілим ОСОБА_18 .

При цьому, відсутні докази того, що потерпілий насильно утримувався у багажному відділенні автомобіля, автомобіль рухався польовою дорогою, з невеликою швидкістю, тож, потерпілий міг будь-якого часу залишити багажне відділення автомобілю; обвинувачені, проїхавши незначну відстань на автомобілі, відпустили потерпілого неушкодженим; заява потерпілим про нанесення будь-яких тілесних ушкоджень не подавалася; претензій до обвинувачених потерпілий не має.

Щодо обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченим, - перебування у стані алкогольного сп`яніння, - вказане матеріалами кримінального провадження не доведене, освідування не проводилося; самі обвинувачені вказали, що майже не вживали спиртні напої того дня; обидва обвинувачених по місцю проживання характеризовані як особи, які не зловживають спиртними напоями.

Крім того, обидва обвинувачених задовільно характеризовані, ОСОБА_8 виховує малолітнього сина;

Адвокат ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 , виправдати останнього за ч. 2 ст. 121 КК України.

Адвокат просить дослідити в судовому засіданні носії аудіо інформації допиту свідків ОСОБА_20 (експерта), ОСОБА_16 , або провести їх допит в судовому засіданні.

Вимоги мотивовані такими доводами.

В ході судового слідства не знайшли своєї фіксації встановлені обставини.

Не відображено у вироку повних показань потерпілої ОСОБА_21 , яка зазначила, що після того, як 30 травня 2015 року її сина - ОСОБА_17 забрали із собою на автомобілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_22 , їх зять на ім`я ОСОБА_23 , та син через півтори години повернувся додому, було зрозуміло, що сина побили, останній мав в`ялу ходу, жалівся на болі в спині, грудях, ребрах.

Крім того, ОСОБА_7 та зять ОСОБА_23 приїжджали до них і о другій ночі 31 травня 2015 року, із кімнати сина вона чула удар, ляпас.

Крім того, її син, вранці 31 травня 2015 року, до того як його знову забрали брати ОСОБА_24 , встиг повідомити, що 30 травня 2015 року, коли ті його забирали на автомобілі, то вивозили за село, побили, ОСОБА_8 бив вогнегасником.

Також, адвокат вказує, що за висновками експерта, причиною смерті ОСОБА_17 тілесні ушкодження в області голови, які виникли в результаті падіння з прискоренням потиличною частиною голови на тверду, преобладаючу поверхню, однак, з відеоматеріалів убачається,що побиття ОСОБА_17 відбувалося на густо польовій галявині, вкритій травою, без укатаності.

Вказане не виключає отримання ОСОБА_17 тілесних ушкоджень 30 травня 2015 року.

Окрім наведеного, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує, що послідовність показань свідка ОСОБА_15 , на що послався суд першої інстанції, викликає сумніви, адже свідок при додатковому допиті в суді, вказав, що бачив, як ОСОБА_9 тільки махав руками перед потерпілим, первинні показання свідка не узгоджуються з висновком експерта про кількість спричинених ударів по голові потерпілого.

Хибно відтворені у вироку показання свідка ОСОБА_16 , яка, начеб то вказала, що з автомобіля потерпілого ОСОБА_17 витяг саме ОСОБА_9 , що дійсно наданим показанням свідка, - не відповідає.

Потерпілим ОСОБА_18 надано не сталі показання, спочатку потерпілий стверджував, що бачив, як потерпілого ОСОБА_17 били ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , потім потерпілий змінив свої показання, після потерпілий заявив, що взагалі не бачив побиття ОСОБА_17 , і суд першої інстанції прийняв до уваги саме ці показання;

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; ОСОБА_7 визнати винуватим ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.
Свої вимоги мотивує такими доводами.
Органом досудового розслідування, встановлена вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст.1 21 КК України, яка в судовому засіданні знайшла своє повне підтвердження та повністю доведена доказами у кримінальному провадженні, як показаннями свідка-очевидця ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , висновками експерта, тощо.
Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України, судом першої інстанції не мотивовано, з яких підстав взято та покладено в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_18 , надані при додатковому допиті, і не взято до уваги первинні його показання, де потерпілий вказував про спричинення ОСОБА_17 тілесних ушкоджень як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці; за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років; ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.
Під час апеляційного перегляду просить допитати обвинувачених, потерпілу ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , дослідити письмові докази та дані, що характеризують особи обвинувачених.
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Судом першої інстанції помилково прийнято рішення про виправдання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України та виключення кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 146 КК України заподіяння фізичних страждань.
Потерпілий ОСОБА_18 під час досудового розслідування надавав показань, що узгоджувалися із показаннями інших свідків у провадженні та підтверджувались матеріалами кримінального провадження, допит та слідчий експеримент зафіксовані відеозаписами.
В ході судового розгляду потерпілий підтвердив свої показання.
Пізніше потерпілий суттєво змінив свої показання, фактично відмовившись від показань, що ним надавалися раніше.
На думку прокурора вказане є у взаємозв`язку із тим, що стосовно ОСОБА_18 вступив в законну силу вирок, стосовно нього в районному суді ще розглядалися кримінальні провадження, і він перебував у Кіровоградській УВП № 14, де перебували й ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не вказав мотиви неврахування протоколу проведення слідчого експерименту, відеозапису слідчого експерименту, відеозапису допиту ОСОБА_18 , первинних показань останнього.
Також, суд першої інстанції, не мотивуючи у вироку залишення поза увагою ряду доказів, на підставі висновку судово-медичної експертизи та показань свідка ОСОБА_15 , що саме дії ОСОБА_9 перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , наслідком яких є смерть потерпілого.
У вироку суду першої інстанції не зазначено, що свідок ОСОБА_25 у бійці впізнала як учасників братів ОСОБА_24 ; свідок ОСОБА_27 вказував про обізнаність з приводу того, що ОСОБА_17 побили ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ; свідок ОСОБА_16 вказувала, що ОСОБА_17 били ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Не погоджується із висновками суду про відсутність спільного умислу обвинувачених на спричинення ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, оскільки обвинувачені винуватість не визнають, діяли узгоджено, один одного не зупиняли, кожен з них долав опір потерпілого та приводив його в безпорадний стан.
Крім того, суд прийшов до помилкового висновку про те, що незаконне позбавлення волі ОСОБА_18 не супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, оскільки стосовно потерпілого застосовувалося фізичне насилля (удари) перед поміщенням в багажне відділення автомобіля; утримання потерпілого із зв`язаними ременем руками також є фізичним насиллям.
До того ж, суд першої інстанції формально віднісся до зазначення анкетних даних обвинувачених, так як не зазначений сімейний стан ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зазначений м. Кіровоград. Не зазначено судом й початку строку відбування покарання ОСОБА_9 .

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, адвоката ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 , та думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , і в їх інтересах адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану адвокатом в їх інтересах апеляційну скаргу в повному обсязі, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Як встановлено та убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, судом першої інстанції ОСОБА_9 , визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України; ОСОБА_8 , ОСОБА_7 визнані винуватими за вчинення незаконного позбавлення волі, вчиненого групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України; виправдані за ч. 2 ст. 121 КК України.
Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено ч. 3 та ч. 4 ст. 370 КПК України: Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України регламентовано, ч. 1, - Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.) 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Необхідність наведення мотивів у судовому рішенні наголошується й у ряді Рішень ЄСПЛ, як «Патон проти Франції», «Салов проти України», «Болдя проти Румунії». «Градінар проти Молдови». Недотримання наведення достатніх мотивів для засудження особи є порушенням критеріїв справедливості, як того вимагає ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, порушенням права на справедливий судовий розгляд. У справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд констатував порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з неналежним обґрунтуванням рішень судових установ.

У справах «Богатова проти України», «Проніна проти України» та «Петриченко проти України» Європейський суд дійшов висновку, що, цілком проігнорувавши доводи заявників, навіть коли вони були конкретними, доречними та важливими, національні суди не дотримались свого зобов`язання за п. 1 ст. 6 Конвенції щодо вмотивованості судових рішень як елемента права на справедливий судовий розгляд.

У справі «Хатзіанастассіу проти Греції» ЄСПЛ зауважено, що національні суди мають з достатньою ясністю викладати доводи, на підставі яких вони виносять рішення; саме це дозволяє обвинуваченому ефективно скористатися наданим йому правом на оскарження вироку у другій інстанції.

Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження убачається: ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не дотримався наведених вище вимог закону.
В основу вироку судом першої інстанції покладено, зокрема, показання потерпілої ОСОБА_21 , потерпілого ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_30 , свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 .
У мотивувальній частині вироку судом зазначено, що оцінюючи показання свідків, береться до уваги їх емоційний стан на момент події кримінального правопорушення, їх відносини з обвинуваченими та потерпілими; показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які вказали, що ОСОБА_9 , витяг ОСОБА_17 з автомобіля, наніс останньому удар, і почав наносити тілесні ушкодження. Показання свідка ОСОБА_31 , оцінені як достовірні, оскільки показання свідка є незмінні, він є незацікавленим у результатах розгляду справи.
Разом із тим, дослідженням матеріалів справи встановлено наступне.
Показання потерпілої ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_15 у вироку викладені не повно за змістом, так як їх надано вказаними особами в судовому засіданні.
Показання свідка ОСОБА_16 у вироку викладені хибно, і не відповідають за змістом тому, як їх надано свідком під час судового слідства.
Зокрема, відсутні зазначення у вироку показання у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_21 з приводу такого: приблизно о 02 годині (в ніч з 30.05.2015 року на 31.05.2015 року) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 приїздили до їх домоволодіння, забрали її сина ОСОБА_17 ; по поверненню останній скаржився на біль у всьому тілі, не міг ходити, курити, вийти до туалету, говорив, що відлежиться; потім, до того, як о 07 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_8 знову забрали ОСОБА_17 на автомобілі, ОСОБА_17 встиг розповісти матері, що вночі його били, а ОСОБА_8 бив вогнегасником; до того як вдруге забрати ОСОБА_17 , на запитання потерпілої нащо вони б`ють її сина, ОСОБА_32 відповів, що якби ОСОБА_17 казав правду, - ніхто б його не бив.
Вказані показання не зазначені у вироку, їм не надано оцінки зважаючи на обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, та у сукупності з іншими доказами у справі.
Потерпілим ОСОБА_18 в судовому засіданні первинно надано показань з приводу побиття ОСОБА_17 , про те, що потерпілий був очевидцем, як ОСОБА_17 били всі обвинувачені і свідок ОСОБА_33 .
Під час повторного допиту судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_18 суттєво змінив свої показання, вказавши, що оговорив ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_34 .
В основу вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого, надані під час повторного допиту.
Разом із тим, як встановлено, в ходу судового слідства, зокрема, 26 січня 2016 року, в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_18 вказував, що під час досудового розслідування надав правдивих показань, без примусу, як і правдиво відтворив події під час слідчого експерименту.
Одночасно потерпілий ОСОБА_18 повідомив суду про неодноразові погрози в його бік перед судовим засіданням з боку ОСОБА_35 (родича ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), яка, з показань потерпілого, говорила, що як він (потерпілий) заїде в СІЗО (де тримались ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ), то його вже там очікують, що є там «кенти», і «Буде йому там»; потерпілий вказав, що ОСОБА_35 погрожувала йому, що в СІЗО є якісь в неї друзі, і щоб потерпілий нічого «не ляпав», а також ОСОБА_35 у зв`язку із цією справою телефонувала і погрожувала матері потерпілого законному представнику потерпілого ОСОБА_28
Законний представник ОСОБА_28 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила дані показання потерпілого з приводу погроз.
Вказана обставина судом залишена без уваги та процесуального реагування; вказаній обставині не надано юридичної оцінки, беручи до уваги подальшу суттєву зміну потерпілим ОСОБА_18 своїх первинних показань в суді.
Не з`ясовано судом в судовому засіданні підстав суттєвої зміни показань свідка ОСОБА_30 (співмешканки ОСОБА_8 ) під час досудового розслідування, зважаючи на те, що свідок, поміж іншими поясненнями, зазначила, що первинні показання майже не читала, а потім сама звернулась до органу досудового розслідування з метою повторного допиту, оскільки адвокат ОСОБА_36 ( ОСОБА_8 ) ознайомила її з її ж показаннями, і вона звернулась до органу досудового розслідування, так як ці показання були не вірні.
Не повно відтворено у вироку показання свідка ОСОБА_15 , зокрема, відсутні надані свідком пояснення в судовому засіданні 05 лютого 2016 року, за приводу того, що свідок не може впевнено сказати, чим, і як наносив удари ОСОБА_9 . ОСОБА_17 , і скільки таких ударів спричинено, бачив, як ОСОБА_9 махав біля ОСОБА_17 руками та ногами, не значний час, - менше хвилини, - і допускає, що мабуть обвинувачений наносив ОСОБА_17 ударів, не може достовірно ствердити, чи били ОСОБА_17 брати Казаки, оскільки він випускав їх з поля зору, проте зазначає, що напевне не били.
Відповідно, таким показанням не надано оцінки у сукупності з іншими доказами.
Згідно із змістом вироку суду першої інстанції, допитана судом свідок ОСОБА_16 надала показань, відповідно до яких, ОСОБА_9 витяг ОСОБА_17 з автомобіля та почав наносити ударів.
Однак, як встановлено, допитана 05 лютого 2016 року свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції (приблизний час фіксації показань 16 година 25 хвилин 16 година 38 хвилин), надала показань, що особисто бачила, як перший вийшов сам з автомобіля і витяг з автомобіля ОСОБА_17 - ОСОБА_8 , і наніс тому удар головою в обличчя, в область перенісся, від чого ОСОБА_17 впав.
Відсутні у вироку й пояснення свідка з приводу того, що всі обвинувачені перебували біля ОСОБА_17 , який перебував на землі, з передньої частини автомобіля, ногами до вул. Чапаєва, і наскільки пам`ятає свідок, всі били останнього, хто куди бив не знає.
При цьому, свідок підтвердила правдивість її показань під час досудового розслідування та під час проведення слідчого експерименту за її участі.
Тож, вказані показання, надані свідком в судовому засіданні, судом не зафіксовані та хибно зафіксовані у вироку, відповідно, належної оцінки їм як окремо, так і у сукупності з іншими доказами не надано.
Наведені вище показання означених осіб суд першої інстанції мав оцінити у їх сукупності, і співвіднести, зокрема, із висновками експерта щодо наявних тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_17 та також із урахуванням показань в судовому засіданні експерта ОСОБА_20 щодо механізму та причин утворення у ОСОБА_17 лінійного перелому потиличної ділянки голови (два травматичні удари: удар в область перенісся голови потерпілого, падіння на спину удар потиличною частиною голови лінійний перелом кісток черепу), та, відповідно, мотивувати свої висновки у вироку.
Також, слід зауважити, що судом першої інстанції в основу вироку покладено й ряд письмових доказів у кримінальному провадженні, в тому числі, протоколи проведення слідчого експерименту з ОСОБА_18 та з ОСОБА_16 .
Проте, обставини, зафіксовані у цих протоколах проведених слідчих дій, на які вказували потерпілий та свідок, прямо суперечать за змістом повторним показанням потерпілого ОСОБА_18 та не узгоджуються з показаннями в суді свідка ОСОБА_16 за тим змістом, як їх викладено судом у вироку.
При цьому, судом не надано оцінки вказаним обставинам, та вказані, суперечливі між собою, протилежні за змістовим навантаженням та суттю докази рівноцінно покладено в основу вироку.
Крім того зауважується й на таке.
Про дату і час судових засідань 30 грудня 2015 року (відсутні дані про повідомлення), 15 січня 2016 року (відсутні підписи на повідомленні про вручення поштового відправлення), 05 лютого 2016 року (відсутні підписи на повідомленні про вручення поштового відправлення потерпілий ОСОБА_18 , представник потерпілого), 24 лютого 2016 року, 16 березня 2016 року, 29 березня 2016 року, 14 квітня 2016 року, 13 червня 2016 року, 29 червня 2016 року, 15 липня 2016 року, 19 серпня 2016 року, 22 вересня 2016 року, 10 жовтня 2016 року (відсутні дані про повідомлення потерпілий ОСОБА_18 , представник потерпілого) не повідомлені потерпілі; судові засідання зазначених дат проведені за відсутності потерпілих.
Судові дебати у даному кримінальному провадженні, які відбулись 22 вересня 2016 року та 10 жовтня 2016 року, проведені за відсутності потерпілих, не повідомлених належним чином про дату і час судового засідання. Тобто, потерпілі позбавлені можливості виступу у судових дебатах та висловлення своєї позиції.
Перед допитом неповнолітнього потерпілого ОСОБА_18 не виконано вимог ч. 3 ст. 354 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 356 КПК України не приведено до присяги експерта перед допитом.
Беручи до уваги зазначене вище, - вказане позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, зокрема, тих, які не оцінювалися судом першої інстанції, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необ`єктивний, з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду, необхідно зауважити на доводи сторони обвинувачення та надати їм належної оцінки, належно, повно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні, дати належну юридичну оцінку діям ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , і виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області, в іншому складі суду.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4