ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9875/17 Номер провадження 11-кп/814/724/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представника потерпілих - адвоката ОСОБА_15 ,
захисників адвокатів ОСОБА_16 , ОСОБА_17
обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 29 березня 2019 року,

встановила:
Цією ухвалою обвинувальний акт щодо

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий ріг Дніпропетровської області, громадянин України, з вищою освітою, одруженого, працюючого президентом Корпорації «Полтавабудінвест», проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рожанівка, Залешицького району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам Кримінально-процесуального кодексу України.

На ухвалу суду подав апеляційну скаргу прокурор, у якій, посилаючись на необгрунтованість і невмотивованість судового рішення, яке ухвалене без дотримання вимог ст. 372 КПК України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: вихід судом за межі своїх повноважень при проведенні підготовчого судового засідання, обмеженні прав учасників кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

В судовому зсіданні 18 липня 2019 року прокурор заявив відвід колегії суддів, мотивуючого його тим, що всі судді колегії суддів брали участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що виключає їх участь при перегляді ухвали Октябрського районного суду м. Полтава від 29.03.2019 у кримінальному провадженні № 0000173.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку заявленого відводу, захисника ОСОБА_17 в підтримку заявленого прокурором відводу колегії суддів, захисника ОСОБА_16 , який проти заявленого клопотання заперечив, мотивуючи свої доводи тим, що суддя ОСОБА_3 брала участь у цьому кримінальному провадженні під час судового розгляду, що не виключає її повторної участі, а судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ухвалювали рішення під час досудового розслідування не щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , інші учасники провадження поклалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань та відомостей про рух кримінального провадження № 0000173 вбачається, що 23 листопада 2012 року за заявою керівника Управління Всеукраїнської спеціальної колегії з питань боротьби з корупцією та організованою злочинністю у Полтавській області ОСОБА_20 в інтересах довірителів ФФБ № 5 ТОВ Інвестиційна Компанція «Полтавабудінвест» про неправомірні дії службових осіб цього підприємства та Корпорації «Полтавабудінвест», допущених під час будівництва будинку № 11 за адресою: м. Полтава, бульвар Боровиковського у м.Полтава в 2007-2008р. слідчим СВ Октябрського РВ ПМУ УМВС України в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №0000173 та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
05.02.2013 Ленінським РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області зареєстровано кримінальне провадження № 0000196 за заявою ОСОБА_18 за фактом підроблення ряду документів господарської діяльності корпорації «Полтавабудінвест», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.
23.08.2013 Октябрським РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області відповідно до повідомлення Полтавського виконавчого комітету про те, що за інформацією представника довірителів ФФБ № 5 ОСОБА_15 їм стало відомо, що службові особи Корпорації «Полтавабудінвест» здійснили продаж арештованого майна, зареєстровано кримінальне провадження № 0003598 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України

10.09.2013 відповідно до ухвали Октябрського районного суду м.Полтава про можливу наявність в діях службових осіб Корпорації «Полтавабудінвест» службового підроблення, Октябрським РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області зареєстровано кримінальне провадження № 0003825 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
09.04.2014 за виділеними матеріалами, що направлені Апеляційним судом Полтавської області прокурору для організації додаткового розслідування, прокуратурою області в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №0000077 за фактом перевищення службових повноважень службовими особами Корпорація «Полтавабудінвест» за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, яке у подальшому для проведення розслідування направлено до Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області.
Вказані кримінальні провадження об`єднані в одне провадження, якому присвоєний загальний номер провадження № 0000173.
В ході досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні №0000173 - епізод за ч.3 ст. 365 КК України перекваліфіковано на ч.2 ст. 367 КК України та обвинувальний акт направлено до суду.
Інші об`єднані епізоди кримінального провадження № 0000173, слідчим СВ Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області 24.11.2017 закриті на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, в т.ч. і епізод за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України, що був зареєстрований 10.09.2013 як кримінальне провадження № 0003825 та в подальшому об`єднаний з кримінальним провадженням №0000173.
Вказана постанова про закриття кримінального провадження № 0003825 була оскаржена представником потерпілих ОСОБА_21 в порядку ст. 303 КПК України до слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави, який ухвалою від 26.04.2018 відмовив у задоволенні скарги представника потерпілих ОСОБА_15 на постанову старшого слідчого Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області про закриття кримінального провадження № 0003825 від 24.11.2017 у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_22 та ОСОБА_23 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Ухвала слідчого судді від 26.04.2018 переглянута 21.06.2018 Апеляційним судом Полтавської області, а саме: колегією суддів Апеляційного суду Полтавської області у складі: ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_24 . За результатами розгляду постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 24.11.2017 скасовано, а матеріали провадження повернуто прокурору для організації продовження досудового розслідування.
Як вбачається з викладеного вище, кримінальне провадження № 0003825 щодо ОСОБА_22 і ОСОБА_23 невід`ємно поєднане з кримінальним провадженням №0000173 щодо ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та протягом певного проміжку часу було об`єднано в одне провадження.
Також, суддя ОСОБА_2 брала участь під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003598 від 23.08.2013, а саме, колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_25 , суддів ОСОБА_26 та ОСОБА_2 розглянуто апеляційну скаргу представника потерпілих адвоката ОСОБА_15 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава віл 31.05.2018, якою відмовлено у задоволенні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_15 на постанову старшого слідчого Полтавського відділу поліції ГУНП в полтавській області ОСОБА_27 від 24.112017 про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0003598 від 23.08.2013, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_22 та ОСОБА_18 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України. За результатами розгляду апеляційну скаргу задоволено, ухвалу слідчого судді та постанову слідчого скасовано, а кримінальне провадження № 0003598 від 23.08.2018 направлено прокурору для організації проведення досудового розслідування.
Кримінальне провадження № 0003825 щодо ОСОБА_22 і ОСОБА_18 поєднане з кримінальним провадженням №0000173 щодо ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та протягом певного проміжку часу було об`єднано в одне провадження.
З огляду на вказане судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України не можуть брати участь у розгляді кримінального провадження №0000173, в суді апеляційної інстанції, оскільки брали участь в розгляді кримінального провадження на стадії досудового розслідування.
Крім того, відповідно до п.4 ч.1 ст. 75 КПК України, суддя ОСОБА_3 не може брати участь у кримінальному провадженні, оскільки 20.11.2018 суддею Полтавського апеляційного суду ОСОБА_3 у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_3 , суддів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 розглянуто кримінальне провадження №0000173 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_10 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 19 лютого 2018 року, якою ОСОБА_18 та ОСОБА_19 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито. За результатами розгляду апеляційні скарги потерпілих задоволено, а ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 19 лютого 2018 року скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому в мотивувальній частин рішення колегія суддів зазначила, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000173 не відповідає результатам досудового розслідування, на що суд першої інстанції посилався в оскаржуваній ухвалі.

Тому доводи прокурора про відвід судді ОСОБА_3 з метою уникнення сумнівів у неупередженості, є обґрунтованими.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що заява прокурора про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Нізельковської, суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 75, 76 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Заяву прокурора про відвід колегії суддів Полтавського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 задовольнити.

Провадження щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 передати на повторний розподіл автоматизованою системою документообігу апеляційного суду.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4