Номер провадження: 11-сс/813/1242/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника ПП «Отрадос» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ПП «Отрадос» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 р. про призначення документальної позапланової перевірки ПП «Отрадос» в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000435 від 08.02.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 та ч.5 ст.191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та надано дозвіл на призначення документальної позапланової перевірки приватного підприємства «Отрадос» (), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Затишна, 11 за період з 01.01.2017 року по 30.05.2019 року, проведення якої доручено працівникам ГУ ДФС в Одеській області в строки.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав в ухвалі, що стороною обвинувачення доведена наявність достатніх підстав вважати, що іншим чином ніж надати дозвіл на призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Отрадос» (), неможливо в ході досудового розслідування кримінального провадження підтвердити чи спростувати факт розтрати бюджетних коштів, з використанням службового становища, у зв`язку із чим, посилаючись на вимоги п. 2 ч.1, ч.ч. 2-4 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.2 Постанови КМ України «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами від 13 серпня 2015 року №408, пункт 78.1.11. Податкового кодексу України, слідчий суддя вважав, що клопотання слідчого є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі,представник ПП «Отрадос» ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді з таких підстав:
- ухвала слідчого судді була постановлена без належного сповіщення посадових осіб ПП «Отрадос» про час, дату та місце судового розгляду, а копія судового рішення не була направлена зазначеним особам. Про наявність ухвали слідчого судді, ПП «Отрадос» дізналось лише 10.07.2019 р., коли співробітники ГУ ДФС в Одеській області прибули на підприємство для проведення перевірки та впевнилось в цьому з сайту Єдиного реєстру судових рішень 10.07.2019 р., тому він вважає, що строк на подачу апеляційної скарги пропущено з поважних причин та просив його поновити;
- слідчий суддя не врахував, що порядок кримінального провадження визначається лише кримінальним процесуальним кодексом, а, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
- слідчий органу досудового розслідування звернувся до слідчого судді з клопотанням, не передбаченим нормами КПК України, а слідчий суддя вирішив питання, яке не відноситься до його повноважень;
- слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що клопотання слідчого не відповідає вимогам закону, а посилання на норми законодавства зазначені в мотивувальній частині ухвали є необґрунтованим, оскільки жодна з цих норм не передбачає повноваження слідчого судді постановляти ухвалу про надання дозволу на проведення позапланової перевірки.
- слідчий не надав доказів на підтвердження того факту, що у даному кримінальному провадженні проводились будь-які слідчі дії, які були спрямовані на перевірку відомостей, наведених у клопотанні. До того ж, слідчий не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, що цікавлять орган досудового розслідування, у інший спосіб, окрім того ПП «Отрадос» не приймало участі в діях, що пов`язані з привласненням чи розтратою чужого майна.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ПП «Отрадос» адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити. Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника ПП «Отрадос» та залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ст. 309 КПК України не передбачає права оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження.

Однак, відповідно до правового висновку, викладеного Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 12 жовтня 2017 року: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України».

Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові № 13-16 кс від 23 травня 2018 року не вбачає підстав для відходу від такої судової практики та вважає, що з метою забезпечення єдності судової практики у вирішенні питань відкриття апеляційного провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про призначення позапланових перевірок суди апеляційної інстанції повинні діяти з урахуванням судової практики Верховного Суду України, а саме згаданої вище постанови.

Відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Приймаючи до уваги те, що про існування ухвали від 11.06.2019 р. ПП «Отрадос» стало відомо 10.07.2019 р., а матеріали провадження не містять будь-який повідомлень про направлення копії такого рішення ПП «Отрадос», а апеляційна скарга представником ОСОБА_7 подана 15.07.2019 р., то строк на її оскарження не пропущено.

З матеріалів кримінального провадження видно, що слідчим відділом Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000435 від 08.02.2018 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, а саме за фактом заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету під час проведення будівельних робіт ТОВ «Спецпромторг-Приморський» (), замовником яких був Департамент міського господарства Одеської міської ради за період 2017-2018 р.р.

З огляду на що, виникла необхідність в призначенні документальної позапланової перевірки ПП «Отрадос» з питань дотримання вимог податкового, валютного, митного та іншого законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період з 01.01.2017 року по наступний час. В ході перевірки слід відобразити обставини здійснення перевіряємих фінансово-господарських операцій (вказати осіб, якими підписувалися відповідні документі фінансово-господарської діяльності, інформацію щодо товарно-матеріальних цінностей, які були предметом господарських операцій (їх найменування, кількість, вартість, подальший продаж, тощо), умови та стан розрахунків між контрагентами на конкретні документи, на підставі яких здійснювались такі операції.
Розглянувши клопотання, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого.
Разом з тим, відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді видно, що вона є, фактично, копією клопотання слідчого і не містить жодного обґрунтування та посилання на норми кримінального процесуального закону.
Положеннями ч. 1 ст. 372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

Так, чинний КПК Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого (прокурора) з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з приписів норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1-9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду.

На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
В той же час, положення КПК України не містять конкретної норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст. 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Натомість, діючими положеннями п.п. 78.1.11. ст.78 ПК України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Статтею 40 КПК України визначений обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч. 5 ст. 40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.
Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п. 78.1.11 ст.78 ПК України, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з тим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульованийКПК України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
В даному конкретному випадку, приймаючи до уваги існування кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України та необхідністю об`єктивного з`ясування питань по дотримання вимог податкового, валютного, митного та іншого законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період з 01.01.2017 р. по 30.05.2019 р. в рамках кримінального провадження № 0000435 від 08.02.2018 року, про що стверджує слідчий в своєму клопотанні, апеляційний суд погоджується з тим, що в ході досудового розслідування у слідчого або прокурора, по даній категорії справ, може виникнути необхідність у призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки підприємства, якщо матеріали кримінального провадження дають обґрунтовані підстави вважати, що керівник юридичної особи, або інші особи - є суб`єктом кримінального правопорушення, а отримати докази можливої їх протиправної діяльності неможливо в інший спосіб, проте слідчим жодним чином не аргументована також необхідність проведення перевірки за період з 01.01.2017 року по 30.05.2019 року, так як в клопотанні слідчого зазначено, що події, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР за ч.ч. 3, 5 ст. 191 КК України мали місце за період 2017-2018 років, більш того не надано доказів того, що слідчим проводились дії, спрямовані на отримання інформації щодо діяльності підприємства, шляхом отримання копій, або проведення судово-економічних експертиз.
В той же час, Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 року, позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
В той же час, апеляційним судом встановлено, що при прийнятті до розгляду клопотання слідчого, під час судового розгляду та прийнятті оскаржуваного рішення, слідчий суддя не врахував того, що клопотання слідчого взагалі не відповідає вимогам закону, адже слідчий не зазначає, чому питання позапланової перевірки неможливо з`ясувати шляхом призначення відповідної експертизи.
Проте, як свідчать матеріали судової справи, та результати судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, ані прокурор, ані слідчий не надали слідчому судді та апеляційному суду ґрунтовних доводів, які б свідчили про необхідність призначення позапланової документальної перевірки.
Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 40, 92, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ПП «Отрадос» адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.06.2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про надання дозволу на призначення документальної позапланової перевірки приватного підприємства «Отрадос» (), розташованого за адресою: Одеса, вул. Затишна, 11 за період з 01.01.2017 по 30.05.2019 року, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000435 від 08.02.2018 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 5 ст. 191 КК України відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4