Номер провадження: 11-кп/813/1107/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 року м. Одеса

Одеський Апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_12 , - адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.04.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000267 від 10.09.2015 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 206-2, ч. 2 ст. 209 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Коси Котовського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.206-2, ч. 2 ст. 209 КК України,
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.04.2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано.
Заходи забезпечення кримінального провадження - скасовано.
Вирішено долю речових доказів.
Судові витрати на проведення судових експертиз, а саме: почеркознавчої експертизи від 11.05.2018 року у розмірі 7865 грн. 00 коп.; почеркознавчої експертизи від 15.05.2018 року у розмірі 5005 грн. 00 коп.; технічної експертизи документів від 29.05.2018 року у розмірі 3432 грн. 00 коп.; технічної експертизи документів від 25.05.2018 року у розмірі 3432 грн. 00 коп. на загальну суму 19734 грн. 00 коп. віднесено на рахунок держави.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у вчиненні злочинів при таких обставинах.
ОСОБА_8 у травні 2014 року, але не пізніше 26.05.2014 року, перебуваючи на території парку «Юність» Приморського району міста Одеси, він вступив у попередню змову з ОСОБА_13 , а за невстановлених обставин, у невстановленому місці вступив у попередню змову з ОСОБА_9 та, діючи за попередньою змовою з ними, підписав завідомо підроблені: Договір відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» () шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 за яким ОСОБА_14 продала на користь ОСОБА_8 частку в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю 10000 грн.; Протокол зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014 року, за яким ОСОБА_8 увійшов до складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_14 вийшла зі складу, ОСОБА_15 призначено на посаду директора ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_16 за власним бажанням звільнено з посади директора; Протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 року та Статут затверджений протоколом зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014 року, а 26.05.2014 року надав вказівку ОСОБА_15 як директору ТОВ «ВІКТОР Д» подати, а ОСОБА_15 26.05.2014 року, діючи як директор ТОВ «ВІКТОР Д» подав зазначені завідомо підроблені документи державному реєстратору Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_17 , яка 26.05.2014, не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_8 , провела державну реєстраційну дію №5002971 «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», в результаті чого ОСОБА_8 протиправно заволодів часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» і як наслідок - часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» (КОД ), шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів.
Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 206-2 КК України, як протиправне заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», шляхом підписання завідомо підроблених протоколу зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» № 1/2014 від 23.05.2014 та договору відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 року та їх подачі державному реєстратору для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_18 кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.2 ст.206-2 КК України, як пособництво - сприяння приховуванню протиправного заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», і як наслідок - часткою у розмірі 28,49 % статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів, за попередньою змовою групою осіб.

Окрім цього, ОСОБА_8 у травні 2014 року, але не пізніше 26.05.2014 року, перебуваючи у невстановленому місці, діючи за попередньою змовою групою осіб, організував підроблення Договору відступлення частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» () шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 року, за яким ОСОБА_14 продала на користь ОСОБА_8 частку в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю 10000 грн., Протоколу №1/2014 зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 року, за яким ОСОБА_8 увійшов до складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_14 вийшла зі складу, ОСОБА_15 призначено на посаду директора ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_16 за власним бажанням звільнено з посади директора, Протоколу реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 року та проставив у вказаних документах власні підписи, чим підробив зазначені документи з метою їх використання для протиправного заволодіння часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» і як наслідок - часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» (КОД ) шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів.

Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК України, як організація та керування підробленням офіційних документів - договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» () від 23.05.2014, протоколу № 1/2014 загальних зборів учасників ТОВ «Віктор Д» від 23.05.2014 та протоколу реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014, в які внесено завідомо недостовірні відомості, а саме підроблено підписи та почерк учасника (засновника) ТОВ «Віктор Д» ОСОБА_14 , за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_8 у травні 2014 року, але не пізніше 26.05.2014 року, перебуваючи па території парку «Юність» Приморського району міста Одеси, він вступив у попередню змову з ОСОБА_13 , а за невстановлених обставин у невстановленому місці вступив у попередню змову з ОСОБА_9 та, діючи за попередньою змовою групою осіб, протиправно заволодів часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» () і як наслідок - часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» () шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів. 05.06.2014 року, знаходячись у робочому приміщенні приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_19 за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, с. Лиманка, вул. Одеський бульвар, ж/м «Совіньйон», підписав: нотаріально посвідчений Договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальна дія вчинена приватним нотаріусом ОСОБА_20 та зареєстрована в реєстрі за №863), складений на бланку серії ВТР №146179, за яким ОСОБА_8 продав на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_9 частки у розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5000 грн.; нотаріально посвідчений Протокол №3/2014 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_20 та зареєстровані в реєстрі за №№864, 865, 866), за яким ОСОБА_8 вийшов зі складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_13 і ОСОБА_9 увійшли до його складу, ОСОБА_15 звільнено з посади директора ТОВ «ВІКТОР Д» та призначено на посаду генерального директора ТОВ «ВІКТОР Д», ОСОБА_13 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д»; Протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року; нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д» (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_20 та зареєстровані в реєстрі за №№867, 868), які 06.06.2014 року надав вказівку ОСОБА_15 , як генеральному директору ТОВ «ВІКТОР Д» подати, а ОСОБА_15 06.06.2014 року, діючи як генеральний директор ТОВ «ВІКТОР Д» подав зазначені документи державному реєстратору Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_17 , яка 06.06.2014 року, не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , провела реєстраційну дію №3002971 «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», внаслідок чого ОСОБА_8 відчужив на користь ОСОБА_13 та ОСОБА_9 частки в розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5000 грн., чим вчинив правочин з майном, набутим внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.
Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, які полягали у відчуженні частки в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», одержаної внаслідок протиправного заволодіння такою часткою, шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, які полягали у придбанні частки в розмірі 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», одержаної внаслідок протиправного заволодіння такою часткою, шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів, а також з метою приховання володіння незаконно набутою часткою, за попередньою змовою групою осіб.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність виправдання обвинувачених в повному обсязі пред`явленого обвинувачення.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим з таких підстав:
1) вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, тобто вимогам ст. 370 КПК України;
2) під час судового розгляду відбулася заміна судді, але суд, не врахувавши думку представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_21 , порушивши приписи ст. 319 КПК України, продовжив судовий розгляд без прийняття вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд з початку;
3) не зважаючи на те, що обвинувачені заперечували свою вину, суд першої інстанції у судовому засіданні безпосередньо не дослідив докази у кримінальному провадженні, обмежившись лише залученням матеріалів кримінального провадження, наданих прокурором;
4) в ході судового розгляду, від потерпілої ОСОБА_12 до суду надійшла заява про розгляд кримінального провадження без її участі, але за участі її представника. У судовому засіданні 06.03.2019 року, у зв`язку з заміною судді, представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_21 просила суд розпочати розгляд кримінального провадження спочатку. Перед наступним судовим засіданням ОСОБА_21 повідомила суд про розірвання з нею договору представництва, а суд без участі потерпілої, порушивши її права, передбачені ст. 352 КПК України, продовжив допит свідків, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
5) суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків при оцінці доказів кримінального провадження, зокрема висновків експертиз та показань потерпілої та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , що свідчить про однобічність судового розгляду.
Посилаючись на такі доводи та на положення ст.ст. 412, 415 КПК України, прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції у іншому складі суду.
Представник потерпілої ОСОБА_12 , - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначила, що вважає виправдувальний вирок суду першої інстанції таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з таких підстав:
1) 28.03.2019 року суд повторно допитав свідків, але потерпіла не була повідомлена належним чином про дату, час та місце судового розгляду, що є суттєвим порушенням її процесуальних прав та є підставою для скасування судового рішення;
2) судовий розгляд є неповним, оскільки суд першої інстанції не дослідив усіх обставин кримінального провадження, які мали значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також не об`єктивно оцінив показання обвинувачених, потерпілої та свідків.
Посилаючись на наведені доводи, представник потерпілої просить скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції у іншому складі суду.
Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор та представник потерпілої підтримали апеляційної скарги, просили скасувати оскаржений вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити апеляційній скарзі без задоволення, оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України , судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, при ухваленні оскарженого вироку, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

1. Доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, стосовно порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, на думку апеляційного суду не можуть бути взяті до уваги з таких підстав.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг в цій частині прокурор та представник потерпілої стверджують про порушення судом вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, зокрема зазначають, що суд першої інстанції, після заміни судді в складі колегії суддів, не вирішив питання про можливість продовження судового розгляду, і продовжив судовий розгляд без прийняття вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Посилаючись на ці обставини, прокурор та представник потерпілої стверджують, що вирок суду першої інстанції був ухвалений та підписаний не тим складом суду, що здійснював судовий розгляд.

Викладені доводи апеляційних скарг апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

З матреріалів кримінального провадження вбачається, 06.03.2019 року учасники судового розгляду були повідомлені про те, що до складу колегії суддів був включений суддя ОСОБА_23 .

Відповідно, до складу суду першої інстанції, визначеного з застосуванням автоматизованої системи документообігу суду на підставі ст.35 КПК України увійшли судді Приморського районного суду м. Одеси: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_24 , ОСОБА_23 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок суду першої інстанції підписаний саме цим складом суду, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про підписання вироку незаконним складом суду є необґрунтованими та безпідставними.

2. Щодо доводів апеляційних скарг про порушення судом першої інстанції вимог ст.319 КПК України, які полягають в тому, що після заміни судді судовий розгляд не був розпочатий з початку, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України.

Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 ст.319 та ст.320 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що вимоги ч.2 ст.319 КПК України, на порушення яких посилається прокурор в апеляційній скарзі, не стосуються заперечень учасників судового провадження проти продовження судового розгляду після заміни судді.

Закон в цьому випадку передбачає, що продовження судового розгляду після заміни судді можливе, якщо сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на ті обставини, що представник потерпілої ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_21 заперечувала проти продовження судового розгляду і просила розпочати судовий розгляд з початку.

Свою позицію представник потерпілої обґрунтувала тим, що в матеріалах провадження відсутні аудіо записи технічної фіксації окремих судових засідань.

З метою перевірки цих доводів представника потерпілої адвоката ОСОБА_21 судом було оголошено перерву до 15.03.2019 року, а представнику було роз`яснено, що у разі відсутності в матеріалах провадження аудіо записів технічної фіксації окремих судових засідань, судовий розгляд буде розпочатий з початку, проти чого представник не заперечувала.

За результатами перевірки судом доводів представника потерпілої відсутність в матеріалах провадження аудіо записів технічної фіксації окремих судових засідань встановлена не була.

В подальшому 28.03.2019 року представник потерпілого ОСОБА_21 в судове засідання не прибула, повідомивши суд засобами телефонного зв`язку про розірвання договору з потерпілою на здійснення її представництва.

Оскільки представник потерпілої ОСОБА_21 була фактично усунута від участі в судовому розгляді, а від потерпілої ніяких клопотань з цього приводу не надходило, необхідність розгляду клопотання представника потерпілої ОСОБА_21 була відсутня, через втрату нею процесуального статусу представника потерпілої.

15.04.2019 року до суду прибула наступний представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 , яка заявила клопотання про ознайомлення з матеріалами провадження, в зв`язку з чим судовий розгляд був відкладений.

На наступному судовому засіданні 23.04.2019 року представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 заявила, що ознайомилась з матеріалами кримінального провадження, та висловила думку про можливість продовження судового розгляду після заміни судді, та про можливість завершення судового розгляду.

Крім того, представник також зазначила, що потерпіла не висловлювала бажання безпосередньо брати участь в судовому розгляді, не заявляла клопотань про відкладення судового розгляду, а також не заперечувала проти закінчення судового розгляду.

Прокурор висловив аналогічну думку з приводу можливості продовжити судовий розгляд після заміни судді, не наполягав на здійсненні судового розгляду з початку та вважав за можливе закінчити судовий розгляд.

Викладені обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження поясненнями захисників та обвинувачених, і проти них не заперечували ні прокурор, ні представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду.

Враховуючи втрату адвокатом ОСОБА_21 процесуального статусу представника потерпілої, а також відсутність клопотань інших учасників судового розгляду про проведення судового розгляду з початку після заміни судді, позицію судді ОСОБА_23 , який також не заперечував проти продовження судового розгляду після заміни судді, а також ті обставини, що продовження судового розгляду не могло негативно вплинути і не вплинуло на судовий розгляд, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правомірно продовжив судовий розгляд, не розпочинаючи його з початку після заміни судді.

Відсутність вмотивованої ухвали суду першої інстанції про продовження судового розгляду після заміни судді, на думку апеляційного суду, не може бути визнана безумовною підставою для скасування вироку зважаючи на таке.

Згідно з ч.2 ст.319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

Відсутність такої ухвали є процесуальним порушенням, якого припустився суд першої інстанції в ході судового розгляду. Однак, таке процесуальне порушення не може бути визнано підставою для скасування оскарженого вироку.

Відповідно до положень п.3) ч.1 ст.409 підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладені обставини, стосовно правомірності продовження судом першої інстанції судового розгляду після заміни судді, а також фактичне забезпечення судом прав всіх без виключення учасників судового розгляду, в тому числі права надавати суду докази, брати участь в їх дослідженні, висловлювати свою думку стосовно досліджених доказів, а також стосовно можливості закінчення судового розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що процесуальне порушення, яке полягає у відсутності ухвали суду про продовження судового розгляду після заміни судді, не могло перешкодити і не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим таке порушення не може бути визнано істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і, відповідно, не є підставою для скасування оскарженого вироку суду першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, скасування якого з підстав порушення судом вимог кримінального процесуального закону, не визнаних апеляційним судом істотними, не забезпечить виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України.

3. Щодо доводів апеляційних скарг про проведення судового розгляду за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату час та місце судового засідання, на думку апеляційного суду такі доводи не можуть вважатись обґрунтованими та не можуть бути визнані підставами для скасування оскарженого вироку з таких підстав.

Посилання апеляційних скарг на відсутність потерпілої в одному судовому засіданні, в якому також була відсутня її представник, не можуть бути визнані апеляційним судом підставами для скасування оскарженого вироку.

Відповідно до положень п.5) ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час та місце судового засідання.

Судове провадження регламентується Розділом IV КПК України і складається з підготовчого провадження (Глава 27 КПК України) та судового розгляду (Глава 28 КПК України).

Відповідно, підставою для скасування судового рішення є здійснення судового провадження (тобто підготовчого провадження та судового розгляду) за відсутності потерпілого.

Апеляційним судом встановлено, що судове провадження здійснене за участю потерпілої та її представника - адвоката ОСОБА_21 , а після припинення її повноважень як представника, - за участі адвоката ОСОБА_7 , які, відповідно до положень ч.4 ст.58 КПК України, користуються процесуальними правами потерпілого, інтереси якого вони представляють.

Повноваження представників потерпілої були оформлені належним чином, в зв`язку з чим підстави вважати представництво потерпілої неналежним, відсутні.

Щодо проведення одного судового засідання за відсутності потерпілої та її представника, апеляційний суд не визнає ці обставини підставами для скасування оскарженого вироку, оскільки, як обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі прокурор, потерпіла звернулась до суду першої інстанції з заявою, в якій просила здійснювати судовий розгляд за її відсутності, за участю її представника.

Розірвавши угоду з представником ОСОБА_21 потерпіла не повідомила суд про своє бажання брати участь в судовому засіданні самостійно та не зверталась до суду з клопотанням про відкладення судового засідання.

Наступний представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 , ознайомившись з матеріалами справи, не заявляла клопотань про повторний допит свідків, або про повторне дослідження доказів.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що потерпіла, в разі необхідності, мала можливість брати участь в судовому розгляді безпосередньо, але таким правом не скористалась, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг в цій частині є необґрунтованими.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що права потерпілої порушені не були, що виключає можливість скасування оскарженого вироку з цих підстав.

4. Твердження апеляційних скарг про неповноту судового розгляду, яка полягає в недосліджені судом першої інстанції доказів під час судового розгляду, не можуть бути взяті до уваги, оскільки суперечать фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження.

Положеннями ст.410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що учасниками судового розгляду не заявлялись клопотання про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції не встановлено нових даних, з яких випливає необхідність дослідження будь-яких обставин кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що при досліджені доказів в судовому засіданні, а також при вирішенні судом першої інстанції питання щодо можливості закінчення судового розгляду, ні прокурором, ні представником потерпілої не були висловлені заперечення та не були заявлені клопотання про повторний чи додатковий допит свідків, або дослідження тих чи інших доказів.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду.

5. Доводи апеляційних скарг про невідповідність оскарженого вироку фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд вважає надуманими з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що в апеляційних скаргах відсутні будь-які обґрунтування доводів про невідповідність оскарженого вироку фактичним обставинам кримінального провадження, в контексті зазначеної правової норми.

Посилання представника потерпілої на ті обставини, що судом не перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо тиску на нього, допит обвинуваченого ОСОБА_9 здійснений поверхово, а нотаріус ОСОБА_20 судом не допитана взагалі, на думку апеляційного суду не можуть свідчити про невідповідність оскарженого вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на те, що суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок стосовно обвинувачених, які його не оскаржили, доводи апеляційні скарги про те, що судом не перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо тиску на нього, не мають юридичного значення і не можуть бути визнані підставами для скасування виправдувального вироку за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої.

Згідно з положеннями п.19) ч.1 ст.7 КПК України однією з загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка, відповідно до ч.1 ст.26 КПК України, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Враховуючи зазначені положення закону, апеляційний суд не приймає до уваги твердження апеляційної скарги представника потерпілої про поверховий допит обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки, як прокурор, так і представник потерпілої мали можливість реалізувати свої процесуальні права при допиті обвинуваченого ОСОБА_9 та з`ясувати ті обставини, які, на їх думку, необхідно було з`ясувати.

Крім того, ні прокурор, ні представник потерпілої не заявляли клопотання про допит нотаріуса ОСОБА_20 , в зв`язку з чим апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги представника потерпілої в цій частині надуманими та такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

6. Доводи апеляційної скарги представника потерпілої про істотні порушення кримінального процесуального закону, що полягають у відсутності в матеріалах справи записів технічної фіксації та журналів судових засідань спростовуються матеріалам кримінального провадження, тому є голослівними та такими, що можуть бути взяті до уваги та визнані підставами для скасування оскарженого вироку.

7. Посилання прокурора на передчасність висновків суду та не дотримання судом вимог ст. 94 КПК України, згідно з якими оцінка доказів проводиться не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з урахуванням достатності та взаємозв`язку з іншими для прийняття відповідного процесуального рішення, на думку апеляційного суду не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове - рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції відповідає вимогам процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В обґрунтування зазначених вище доводів прокурор посилається на те, що суд не прийняв до уваги висновки експертів та заяву, подану ОСОБА_14 до реєстратора Овідіопольськогої реєстраційної служби Одеської області.

У даному випадку суд дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надав їм відповідну оцінку, прийняв до уваги судові рішення, які приймалися судами різних інстанцій в порядку цивільного, господарського, адміністративного та кримінального провадження, врахував наявність іншої заяви, з якою зверталася свідок ОСОБА_14 до реєстратора Овідіопольськогої реєстраційної служби Одеської області та у якій просила не розглядати первинно подану заяву, яка фактично була складена та подана нею під тиском.

Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання судом першої інстанції недопустимим доказом висновку судово-почеркознавчої експертизи, від 11.05.2018 року, № 16461/16462/17-32 та про безпідставне критичне ставлення суду першої інстанції до висновку судово-почеркознавчої експертизи, від 18.12.2014 року, № 5615/2, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.

Посилання прокурора на лист ВССУ № 223-559/0/4-13, від 05.04.2013 року на думку апеляційного суду є безпідставним, оскільки зазначений лист не є нормативно-правовим документом.

Крім того, відповідно до положень ч.1, 2 ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК України).

Враховуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновку судово-почеркознавчої експертизи, від 11.05.2018 року, № 16461/16462/17-32, через порушення слідчим вимог ст.245 КПК України.

Враховуючи ті обставини, що реєстраційні документи в реєстраційній справі змінювались, для проведення належної експертизи слідчому необхідно було відшукати документи, підписані саме 26.05.2014 року, після чого призначити експертизу.

Стосовно висновку судово-почеркознавчої експертизи, від 18.12.2014 року, № 5615/2, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги ті обставини, що зазначене експертне дослідження проводилось в межах іншого кримінального провадження № 0000589, внесеного до ЄРДР 11.06.2014 року, яке було закрите на підставі п.2) ч.1 ст.284 КПК України постановою від 25.05.2015 року.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що відсутні докази відібрання зразків для експертного дослідження, відсутні відомості щодо наявності оригіналів документів, підписаних 26.05.2014 року, та відомості про наявність документів, які містили підпис ОСОБА_14 , яка стверджує, що не надавала зразків свого підпису для порівняння.

За таких обставини, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано надав критичну оцінку висновкам зазначеної експертизи.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставного долучення до матеріалів кримінального провадження ухвали Одеського апеляційного суду, від 21.01.2019 року, якою був скасований вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 18.01.2018 року, стосовно ОСОБА_13 , апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки вони суперечать положенням ч.3 ст.93 КПК України, згідно з якою сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої є необґрунтованими, в зв`язку з чим не підлягають задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_12 , - адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 30.04.2019 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 206-2, ч. 2 ст. 209 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 206-2, ч. 2 ст. 209 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського Апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4