ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2114/19 Справа № 208/1327/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000312 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, місця реєстрації не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 23.09.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, дане покарання поглинуло покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13.05.2015 року, до відбуття - 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11.10.2016 року здійснено зарахування попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з 17.03.2015 року по 23.09.2016 року, звільнений в залі суду, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому що він повторно, 20.01.2019 року, приблизно о 12.00 годині, перебуваючи у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , разом з раніше йому знайомим ОСОБА_9 , який проживає за вказаною адресою та з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , вживаючи з останніми спиртні напої, побачив на столі поруч з ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy SM-J600F». В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону, який належить ОСОБА_10 .
Так, повторно, 20.01.2019 року, приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та корисливої мети, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями здійснює таємне незаконне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 відволікся та тимчасово втратив контроль за своїм майном, умисно, таємно, викрав зі столу вказаної квартири мобільний телефон марки «Samsung Galaxy SM-J600F», IMEI НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_10 . Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 809-19 від 19.02.2019 року, вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy SM-J600F», станом на 20.01.2019 року складає 4 499 гривень 10 копійок.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 , вийшов із вказаної квартири, утримуючи його при собі, тобто залишив місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4499 гривень 10 копійок.

В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при ухваленні вироку не в достатній мірі та без належної уваги залишено низки обставин, що характеризують особу ОСОБА_7 , а саме: рецидив злочинів протягом 1994 2016 років ОСОБА_7 неодноразово судимий, як за злочини проти власності, так і за злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних, їх аналогів або прекурсорів, злочини проти правосуддя та злочини проти громадської безпеки, за які був засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі, маючи непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, ОСОБА_7 знову вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості;

-обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що має на утриманні неповнолітню дитину, жінку у декретній відпустці, має постійне місце праці за трудовим договором, а також у нього наявні невиліковні хвороби. Зазначає, що відшкодував потерпілому усі збитки, та він не має до ОСОБА_11 жодної претензії.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що його змусили шляхом обману визнати вину та погодитись на скорочений розгляд справи, оскільки ще на досудовому слідстві у нього була домовленість з прокурором та слідчим стосовно угоди, потім йому орган досудового розслідування повідомив, що угоду можна буде укласти з потерпілим у суді і йому буде призначене покарання, не пов`язане з триманням під вартою, але суд призначив йому реальну міру покарання, не дивлячись на те, що він повністю відшкодував потерпілому шкоду, останній до нього жодних претензій не має та просив суворо не карати, до того ж він має на утриманні дружину та малолітню дитину, які потребують його допомоги.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції від 15 травня 2019 року, технічного запису його фіксації та вироку суду, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на те, що він вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, у скоєному щиро кається.
Як вбачається з технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину у скоєні злочину визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час з`ясування судом, чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, останній не надав зрозумілої відповіді на вказані питання, а суд продовжив розгляд даного кримінального провадження, не роз`яснивши ОСОБА_7 більш детально положення ч. 3 ст. 349 КК України.
Отже, суд, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується з аудіозапису технічної фіксації вказаного судового засідання, фактично без допиту обвинуваченого, який у сукупності тривав 2-3 хвилини, поклавши в основу вироку визнання ним вини та щире каяття у скоєному, до того ж це стало єдиним та вирішальним доказом у справі, оскільки інші докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вироку суду не зазначені, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України у резолютивній частині ухвали має зазначатись рішення щодо запобіжного заходу.
На думку колегії суддів запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 слід продовжити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 60 днів.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 18 листопада 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4