ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1527/19 Справа № 199/7643/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001873 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 березня 2019 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпро, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки дослідженим у справі доказам та обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_11 на недопустимих та недостовірних доказах.
Вказує на те, що суд як на доказ вини обвинуваченого послався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.08.2017 року за участю свідка ОСОБА_13 , де вказаний свідок впізнав ОСОБА_11 як особу, яка 29.07.2018 року нанесла удар в область шиї потерпілому ОСОБА_14 , однак суд не звернув увагу на те, що вказана слідча дія була проведена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки особи, разом з якими ОСОБА_11 пред`являвся свідкові для впізнання, мали різкі відмінності з ним у віці, зрості та одязі.
Також, в цей же день свідку ОСОБА_13 було пред`явлено для впізнання іншу особу свідка у справі ОСОБА_15 разом з двома особами, з якими було пред`явлено для впізнанняОСОБА_11 .
Таким чином, протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.08.2017 року за участю свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом.
Зазначає, що протокол огляду від 06.08.2017 року та висновок експерта № 908/Н від 24.08.17-18.09.2017 є неналежними доказами в розумінні ст.85 КПК України, оскільки жодним чином не підтверджують факт причетності ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
Посилається на те, що під час проведення судово-медичної експертизи слідів крові на шортах та сандалі на ліву ногу, які належать обвинуваченому, було зроблено ДНК-аналіз слідів крові на вказаних речах, та 25.10.2017 року експертом зроблено висновок № 485 про те, що походження сліду крові на шортах ОСОБА_11 від потерпілого ОСОБА_14 виключається, а сліди крові на сандалі виявилися непридатними для дослідження з метою встановлення генотипу.
Вказує на те, що суд в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, взагалі не навів у вироку відомостей щодо висновку експерта № 485 від 25.10.2017 року, а також мотивів, з яких він відкинув цей висновок, який спростовує факт походження слідів крові на речах обвинуваченого від потерпілого.
Також суд як на доказ вини обвинуваченого послався на протокол огляду від 06.08.2017 року (а.п. 119 т.2) та протокол огляду від 06.08.2017 року (а.п. 117 т.2), однак цим доказам суд першої інстанції не надав належної оцінки з точки зору їх допустимості, адже до проведення слідчих дій за участю ОСОБА_11 , від нього було відібрано пояснення стосовно подій кримінального правопорушення, а саме, умисного вбивства ОСОБА_14 , зі змісту яких вбачається, що ОСОБА_11 повідомив про обставини нанесення ним удару ножем ОСОБА_14 .
Таким чином, ОСОБА_11 було офіційно повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, в момент відібрання пояснень, однак стороною обвинувачення ОСОБА_11 не було роз`яснено його прав як підозрюваного, в тому числі, права не свідчити проти себе, права на захист, не було забезпечено участі захисника, хоча у цьому провадженні, з урахуванням кваліфікації ч.1 ст.115 КК України, участь захисника була обов`язковою.
Враховуючи наведене, протокол огляду від 06.08.2017 року (а.п. 119 т.2) та протокол огляду від 06.08.2017 року (а.п. 117 т.2), також є недопустимими доказами.
Вказує на те, що суд у вироку зазначив про те, що обвинувачений суду показав, що під час першого конфлікту свідок ОСОБА_13 наніс кілька ударів свідку ОСОБА_15 , та в подальшому судом надавалась оцінка доказу показанням обвинуваченого саме з урахуванням таких свідчень, між тим, наведені у вироку відомості не відповідають дійсності, оскільки допитаний під час судового розгляду ОСОБА_11 показав, що під час першої зустрічі свідок ОСОБА_13 безпричинно побив саме його, а не свідка ОСОБА_15 , та коли ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_13 їх знов наздогнали, стали поводити себе агресивно, потерпілий вимагав від них грошові кошти та схопив його правою рукою за шию, він злякався, що його знов будуть бити, тому і захищався.
Вказані покази обвинуваченого узгоджуються з показами свідка ОСОБА_15 .
Зазначає, що висновок суду про те, що ОСОБА_11 діяв внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на протиправне позбавлення життя ОСОБА_14 є припущенням суду, оскільки з вироку суду не вбачається, якими саме дослідженими судом доказами обґрунтовано висновки про те, що за описаних у вироку обставин ОСОБА_11 заподіяв смерть потерпілому не внаслідок реалізації права на захист від протиправного посягання ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_13 (хоч і з перевищенням меж такої), а саме внаслідок на грунті раптово виниклих неприязнених стосунків умислу на протиправне заподіяння смерті.
Посилається на те, що зазначені у вироку суду докази не спростовують показань ОСОБА_11 про те, що за деякий час до подій потерпілий разом зі свідком ОСОБА_13 вчинили по відношенню до нього та свідка ОСОБА_15 протиправні дії висловлювалися нецензурною лайкою, погрожували фізичною розправою та влаштували бійку, тобто виконали свої погрози. Коли вони пішли, через деякий час потерпілий разом зі свідком ОСОБА_13 їх наздогнали, перегородили дорогу, не давали пройти далі, вимагали гроші, поводили себе зухвало. Коли обвинувачений намагався пройти повз нападників, ОСОБА_14 схватив його та намагався потягти за собою, а ОСОБА_11 , захищаючись від дій ОСОБА_14 , інстинктивно наніс один удар ножем «на відмашку» в область правого плеча потерпілого.
Вказані показання обвинуваченого підтверджуються й показаннями допитаного під час судового розгляду свідка ОСОБА_15 , який разом з обвинуваченим двічі піддавався нападу з боку ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
З урахуванням поведінки потерпілого та свідка ОСОБА_13 , а також, що події відбувалися у нічний період доби, за умови безлюдності, у ОСОБА_11 були всі підстави вважати, що ОСОБА_14 разом зі свідком ОСОБА_13 знов чинять аналогічний напад на нього та ОСОБА_15 , що змусило його захищатися від дій нападників, що свідчить про те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони чи у стані уявної необхідної оборони, але перевищив її межі.
Вказує на те, що під час судового розгляду не був допитаний свідок ОСОБА_13 , показання якого мають істотне значення для встановлення дійсних обставин кримінального правопорушення, оскільки він приймав безпосередню участь у подіях, наслідком яких стала смерть потерпілого.
Також, вказаний свідок залишався на місці події з потерпілим після того, як обвинувачений та свідок ОСОБА_15 пішли, а отже йому відомо про те, чи дійсно ОСОБА_11 , наносячи удар ножем «навідсіч» попав саме в шию потерпілого, та чи від дій обвинуваченого настала смерть потерпілого.
Зазначає, що свідок ОСОБА_13 не був допитаний в судовому засіданні з тих підстав, що прокурором було надано відомості про те, що вказаний свідок знаходиться за межами України, однак після ухвалення судом вироку, він випадково, з відомостей розміщених на сайті «Судова влада України», дізнався, що свідок ОСОБА_13 з 11.08.2018 року знаходиться під вартою, у зв`язку з його обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України, таким чином наведене свідчить про відсутність перешкод для його допиту під час судового розгляду.
Також, під час судового розгляду справи не був допитаний свідок ОСОБА_16 , показання якого мають істотне значення для встановлення дійсних обставин кримінального правопорушення, оскільки його свідченнями підтверджено, що безпосередньо перед подіями, ОСОБА_14 програвся в залі ігрових автоматів, які розташовані неподалік місця події, та, з його слів, пішов «шукати гроші, щоб зіграти ще». Вказане свідчить про заздалегідь виниклий намір потерпілого заволодіти чиїмось грошима, що також свідчить про те, що ОСОБА_11 захищався від неправомірних дій потерпілого та давав правдиві показання суду.
Стверджує, що свідок ОСОБА_16 не був допитаний в судовому засіданні з тих підстав, що прокурором було надано відомості про те, що працівниками поліції не виявилось можливим встановити місцезнаходження ОСОБА_16 , однак після ухвалення судом вироку, він випадково, з відомостей розміщених на сайті «Судова влада України», дізнався, що свідок ОСОБА_16 притягується до кримінальної відповідальності, та з 19.07.2018 року в провадженні Кіровського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.309 КК України, таким чином наведене свідчить про відсутність перешкод для його допиту під час судового розгляду.
Посилається на те, що призначене судом покарання випадково ОСОБА_11 за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки судом не враховано, що вчиненню злочину передувала протиправна поведінка потерпілого по відношенню до обвинуваченого, ОСОБА_11 щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, ніс військову службу в зоні АТО, має позитивну характеристику.
Окрім цього, вказує на те, що після його звернення до суду першої інстанції із заявою про видачу копії судових засідань у справі, ним було виявлено, що частина записів є дуже низької якості, містить сторонні шуми тощо, що унеможливлює їх прослуховування та з`ясування дійсного перебігу судових засідань, таким чином, наведене свідчить про відсутність технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_11 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 29.07.2017 року близько 01.25 години ОСОБА_11 , разом з потерпілим ОСОБА_14 , перебував біля будинку №3 по пр.Слобожанському м. Дніпро, де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків стався словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_11 виник злочинний намір, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто, на умисне вбивство ОСОБА_14 .
Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір ОСОБА_11 , 29.07.2017 року близько 01.30 години, знаходячись біля будинку №3 по пр. Слобожанському м. Дніпро, діючи умисно, бажаючи настання смерті потерпілого ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, дістав ніж, який, використовуючи як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, утримуючи ніж у правій руці, навмисно завдав ОСОБА_14 один удар ножем в область життєво важливого органу тіла людини - шию з правої сторони, де розташована сонна артерія.
Своїми злочинними діями ОСОБА_11 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_14 , згідно висновку експерта №368/НЕ/46 від 16.08.2017 у вигляді: колото-різаної рани на передній поверхні шиї, раньовий канал від якої пошкоджує праву загальну сонну артерію, що знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_14 настала від колото-різаного поранення шиї з ушкодженням магістральної судини, яке ускладнилось гострою крововтратою, що підтверджується даними судово-медичної експертизи трупу. Смерть потерпілого настала через проміжок часу, який вираховується кількома хвилинами.
Після вчинення злочину ОСОБА_11 з місця вчинення ним кримінального правопорушення зник, а ніж викинув.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора та потерпілого, які заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями ч. 1 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.
Вимоги частин 1 та 2 статті 353 КПК України передбачають, що перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги такого змісту.
Разом з тим, судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження) (ч. 1 ст. 336 КПК України).
Відповідно до ч. 5 ст. 336 КПК України якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому поза територією юрисдикції суду та поза територією міста, в якому розташований суд, суд своєю ухвалою може доручити суду, на території юрисдикції якого перебуває така особа, здійснити дії, передбачені частиною 4 цієї статті, а саме: судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобов`язаний вручити такій особі пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Згідно із журналом судового засідання від 31 жовтня 2018 року та звукозапису на технічному носії інформації, на якому зафіксоване зазначене судове засідання, колегією суддів встановлено, що всупереч вимогам ст. 336 КПК України допит свідка ОСОБА_17 було проведено в режимі відеозв`язку в програмі Скайп, з місця проживання свідка в АДРЕСА_2 , в порушення порядку, передбаченого КПК України.
Вищезазначений допит свідка також свідчить про те, що суд не доручив іншому суду виконання дій, передбачених ч. 5 ст. 336 КПК України, внаслідок чого ніким не було перевірено документи свідка ОСОБА_17 , що посвідчують його особу, та не було вручено пам`ятку про права та обов`язки, та не перебували поряд з ним до закінчення судового засідання.
Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Отже, допит свідка саме шляхом проведення судового засідання в режимі відеозв`язку в програмі Скайп свідчать про недопустимість показань свідка, а тому є недопустимим доказом вищевказаного кримінального провадження.
Крім того, після відкриття судового засідання і оголошення головуючим про розгляд відповідного судового провадження, відповідно до ч. 2 ст. 342 КПК України секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює та перевіряє повноваження їх осіб.
Також заслуговують на увагу доводи захисника про те, що судом першої інстанції не були перевірені повноваження прокурорів, які приймали участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , оскільки постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001873 від 29 липня 2017 року датована 29 липня 2017 року не містить підпису першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_18 .
Постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
Також, заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_12 щодо не проведення допиту свідка ОСОБА_13 , який був безпосереднім свідком події, наслідком яких стала смерть потерпілого, оскільки суд першої інстанції прийняв рішення не допитувати свідка на підставі наданих прокурором відомостей про те, що вказаний свідок знаходиться за межами України, що не знайшло підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Крім того, судом не надано оцінки всім доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, та не мотивовано судом прийняття одних і відхилення інших доказів, а саме: висновку експерта № 485 від 25 жовтня 2017 року (а. к. п. 189-191 т. 2), у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, оскільки прокурори, які приймали участь у справі, не надали суду належні повноваження.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину проти життя особи, за який законом, у разі доведення вини йому може бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 15 років, а тому може переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню, вчиняти нові злочини, тобто продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу, оскільки триває розгляд кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 березня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_11 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 30 вересня 2019 року

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4