Справа №591/3/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/410/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 січня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу

- 16.06.2015 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.2 ст. 307, ст. 69 КК України до 4 років 12 днів позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій вона не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності правової кваліфікації його дій, просила ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 січня 2019 року, змінити та призначити йому покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник наголошувала на неповному врахуванні судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу обвинуваченого, які на її переконання, можуть стати підставою для звільнення її підзахисного ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням. Звертала увагу на те, що розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого відбувався без участі в ньому захисника, а тому ОСОБА_8 самостійно не міг в повній мірі довести суду всі ті обставини, які б могли вплинути на призначене йому покарання. Просила колегію суддів врахувати те, що свою вину у вчиненому обвинувачений визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину, він має постійне місце проживання, тісні соціальні зв`язки, займається суспільно-корисною працею, яка хоч і не є офіційним місцем його роботи, однак від якої він отримує заробіток на який утримує матір пенсіонера, від вчиненого обвинуваченим злочину не настало будь-яких негативних наслідків, він нікому не спричинив моральної чи матеріальної шкоди, ОСОБА_8 не перебуває на обліку в наркологічному диспансері, не являється наркозалежною особою та більше того, на даний час він взагалі відмовився від вживання наркотиків. З огляду на викладене, захисник вважала, що перебування на волі, зайняття працею та контроль за поведінкою обвинуваченого з боку правоохоронних органів, дасть більш позитивні результати у його виправленні, ніж повна ізоляція його від суспільства.

Інші учасники кримінального провадження прокурор та обвинувачений, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 06.12.2018 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_8 прийшов до місця мешкання свого товариша ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «опію ацетильованого», за допомогою необхідних інгредієнтів за місцем проживання ОСОБА_9 за вищевказаною адресою шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований». Посуд, за допомогою якого виготовлявся наркотичний засіб, ОСОБА_8 залишив у вказаній квартирі для подальшого виготовлення та вживання наркотичного засобу «опію ацетильованого» без мети збуту.

В цей же день, тобто 06.12.2018 року, у ході проведення обшуку, згідно ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виявлено та вилучено чотири металеві миски з нашаруванням речовини коричневого кольору, три полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, пластикову лійку з ватою, металеву ложку, частину від металевої ложки та голку з ватою, забрудненою нашаруванням коричневого кольору, належні ОСОБА_8 , на яких було виявлено речовину-нашарування наркотичного засобу «опію ацетильованого», масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які вимоги апеляційної скарги підтримали, просили їх задовольнити та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника заперечила, просила вирок суду залишити без зміни, а подану на нього апеляційну скаргу, без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , яка фактично не оспорюючи самої міри покарання 2 роки позбавлення волі, а наголошувала на тому, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства та просила звільнити його від призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів з урахуванням всіх обставин справи в своїй сукупності та доводів апеляційної скарги захисника дійшла наступних висновків.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, при призначені покарання за вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, на виконання вимог ст. 65 КК України, разом із ступенем тяжкості злочину суд першої інстанції врахував і характер його вчинення та ступінь суспільної небезпеки, а також відношення обвинуваченого до скоєного, визнавши обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочину. Також, суд врахував і наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння та проаналізував у вироку всі дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів аналогічного характеру, має не зняту та непогашену у всиновленому законом порядку судимість, не перебуває на обліках в диспансерах та посередньо характеризується за місцем проживання.

А тому, зваживши сукупність усіх обставин, а також відомості щодо особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки, суд дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується колегія суддів, про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, яке він повинен відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дані про особу ОСОБА_8 , на які захисник посилалася в доводах своєї апеляційної скарги, як на підставу для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням наявність місця проживання та склад сім`ї (проживає з мамою), вже були враховані судом першої інстанції в ході винесення вироку, що узгоджується із звукозаписом судового засідання від 14.01.2019 року, та не стали підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

Більше того, в чому полягає тісніть соціальних зв`язків обвинуваченого, чим вона підтверджується та яким чином зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, захисник в апеляційній скарзі так і не обґрунтувала. Не навів обґрунтувань таких доводів в ході апеляційного розгляду справи і сам обвинувачений, не заперечуючи при цьому того факту, що в шлюбі він не перебуває та не має на утриманні дітей.

Також, залишилися не підтвердженими і доводи апеляційної скарги захисника в частині наявності у обвинуваченого заробітку, зокрема факту зайняття ним суспільно-корисною працею, та утримання обвинуваченим своєї матері.

Не вбачає колегія суддів підстав для зміни вироку і посилання захисника на те, що у вчиненому обвинувачений щиро розкаявся, а вину визнав повністю, оскільки щире каяття ОСОБА_8 , як і сприяння у розкритті злочину, було враховано судом як пом`якшуючі його покарання обставини. При цьому, так само слід вважати врахованою і іншу обставину визнання обвинуваченим своєї вини, оскільки остання є неподільною із щирим каяттям.

Не можуть стати підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного судом покарання з випробуванням і доводи апеляційної скарги захисника про те, що від вчиненого обвинуваченим злочину не настало будь-яких негативних наслідків, він нікому не спричинив моральної чи матеріальної шкоди, оскільки звертає на себе увагу правильно встановлена судом першої інстанції обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, що узгоджується з висновком із закладу охорони здоров`я (а.с. 32). Дана обставина свідчить про небезпечність обвинуваченого для суспільства, а відсутність тяжких наслідків від вчиненого не виключає самої відповідальності за вчинене.

Щодо тверджень захисника про відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 на обліках у лікарів нарколога та психіатра, то така характеризуюча особу обвинуваченого обставина вже була врахована судом першої інстанції, а факт відсутності в обвинуваченого наркотичної залежності, на якому наполягала захисник, нічим не підтверджений, на його сумнівність вказують як характер вчиненого обвинуваченим даного злочину так і характер інших вчинених ним злочинів до відповідальності за які він неодноразово притягувався та за які відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Також, колегія суддів ставиться критично до тверджень захисника про те, що відсутність в обвинуваченого в ході розгляду справи захисника слугувала підставою для встановлення відсутності підстав для звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, оскільки останній не був позбавлений можливості забезпечити себе правовою допомогою, в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений не заявляв жодних клопотань з приводу залучення захисника, що узгоджується із звукозаписом судового засідання.

З огляду на викладене, підстав для застосування положень ст. 75 КК України, як на тому наголошував захисник, та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції були виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, враховані всі обставини, які були доведені в суді та впливають на покарання, в тому числі й ті, на які звертала увагу захисник в апеляційній скарзі як на підстави для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненя ним нових злочинів, при цьому підстав для застосування ст. 75 КК України, та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання як обставину яка його обтяжує суд визнав вчинення ОСОБА_8 злочину в стані наркотичного сп`яніння, однак такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку в цій частині.

Як вбачається з обвинувального акту та встановлено судом в ході розгляду справи інкримінований обвинуваченому ОСОБА_8 злочин той вчинив 06.12.2018 року о 09.30 год., зокрема в цей час він проводив хімічні реакції і перетворення речовин займаючись виготовленням наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Правильність встановлених обставин обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив наданими в суді поясненнями, у зв`язку з чим, як вказувалося вище, судовий розгляд був проведений згідно ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а тому суд вислухав пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідив його характеризуючі особу дані та перейшов до призначення останньому покарання. Як пом`якшуючі його обставини суд визнав щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину, обставиною яка обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, тоді як фактично про дану обставину не йшлося в обвинувальному акті при викладі фактичних обставин справи, вона не була встановлена судом та про неї не оговорювалося самим обвинуваченим. Більше того, відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 5032 від 06.12.2018 року (а.с. 32), на огляд ОСОБА_8 був направлений 06.12.2018 року об 11.00 год., а фактичний час його проведення 06.12.2018 року о 14.30 год., що не підтверджує того, що на момент вчинення ОСОБА_8 злочину 16.12.2018 року о 09.30 год. той вже перебував в стані наркотичного сп`яніння.

За наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставним визнання судом як обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, у зв`язку з чим вказівка суду на неї підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, шляхом зміни вироку суду в цій частині.

При цьому, колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини з мотивувальної частини вироку не впливає на рішення суду першої інстанції про обрання ОСОБА_8 виду та міри покарання за за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, оскільки таке покарання, з урахуванням вимог з ст. 65 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його особі та не виступає підставою для повного задоволення вимог апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4