Постанова
Іменем України

5 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 333/2385/17
Провадження № 51-7846 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
та захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000897 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього увязнення в період з 9 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про запобіжний захід, речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу, з проникненням у сховище (розбій). Злочин вчинено за наступних обставин.

27 лютого 2017 року, приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_6 , в приміщенні аптеки «Формула здоровя» по вул. Космічній, 87 в м. Запоріжжі, підійшов до передкасової зони, що огороджена скляним стелажем, та демонструючи предмет, ззовні схожий на викрутку, погрожуючи фізичною розправою, тобто із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, здійснив напад на фармацевта аптеки ОСОБА_8 та вимагав грошові кошти. Штурнув скляний стелаж, незаконно проник до службового приміщення, відокремленого від торгової зали, вхід до якого будь-яким особам, крім працівників аптеки заборонений, яке є сховищем, де з касового апарату вкрав грошові кошти, які належать ТОВ «Роджерс», в сумі 4593,97 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ставить питання про зміну судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що злочину не вчиняв, у сховище не проникав, потерпілій не погрожував та кошти не викрадав. Просить перекваліфікувати його дії, виключити з судових рішень кваліфікуючі ознаки - «проникнення у сховище» та «погрозу застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу». Вказує на те, що прямий умисел на вчинення злочину відсутній, проникнення не було, він знаходився в приміщенні аптеки, яке є загальнодоступним місцем. Наголошує, що суд апеляційної не перевірив належним чином доводів апеляцій сторони захисту та не надав на них відповідей.

Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційні доводи.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду:
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом не виконані.
Так, в апеляційних скаргах засудженого та захисника ставилися питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, неналежною оцінкою доказів, істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Зокрема, скаржники повідомляли про безпідставне засудження за вчинення розбійного нападу, відсутності доказів обвинувачення, суперечність показань потерпілої, викладених у вироку, тим, які вона фактично давала в судовому засіданні. Стверджували про відсутність погроз застосування насильства та відсутність доказів про викрадені кошти. Наголошували, що показання потерпілої не підтверджують обвинувачення, а навпаки повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого. Вказували на відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення, оскільки приміщення аптеки є загальнодоступним місцем. Зазначали, що довідка на підтвердження матеріальної шкоди містить лише інформативний характер і не містить даних, яким чином було встановлено суму збитків. Повідомляли, що розмір збитків належним чином не встановлений, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які матеріали інвентаризації, ревізії, бухгалтерської або інших експертиз.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений та захисник навели конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг формально стисло виклав апеляційні доводи, однак з достатньою повнотою їх не перевірив, відповіді на них не дав, взагалі не провів аналізу і оцінки доказів, на які посилалися скаржники.
Колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляціями засудженого та захисника, зосередилась виключно на висновках, викладених у вироку, достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляцій без задоволення в ухвалі не навела, а обмежилась формальним переліченням доказів, показань потерпілої, та документів, які наведені у вироку суду першої інстанції.
Доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та, як наслідок незаконності засудження, апеляційний суд належним чином не перевірив, формально зазначив, що судом дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення фактичних обставин у справі, тим самим допустив упередженість.
Відповідно до статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року, кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.
Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Дотримання цих правил вимагає, зокрема, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, формально підійшов до оцінки доказів, досліджених судом першої інстанції на предмет вирішення усіх питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку (чи мало місце діяння у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, передбачений відповідною частиною і статтею закону України про кримінальну відповідальність; чи винна особа у вчиненні цього кримінального правопорушення), фактично лише перевірив його в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого щодо кваліфікуючої ознаки проникнення, тобто чи за частиною першою чи за частиною третьою ст. 187 КК України, погодившись із існуванням перелічених обставин (наявність умислу на вчинення розбою, наявність грошових коштів у сумі 4593, 97 грн., наявність погроз) дійшовши висновку, що вони є встановленими.
Висновки суду щодо наявності у обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого злочину до його появи в приміщенні аптеки, взагалі невмотивовані і містять формальне посилання докази. Винуватість ОСОБА_6 фактично обґрунтована лише показаннями потерпілої, які є суперечливими, а перелічені у вироку докази підтверджують лише перебіг події, як за версією потерпілої, так і за версією обвинуваченого. Доводи про відсутність умислу на заволодіння майном, відкинуті без належної мотивації і обґрунтування.
Також, висновки суду про наявність грошових коштів базувалися на показах потерпілої та довідці директора ТОВ «Роджерс» (а. к. п.136), в якій зазначається, що ТОВ «Роджерс» завдано матеріальної шкоди (викрадено) на суму 4593,97 грн. Разом з цим в матеріалах провадження наявний також лист ТОВ «Роджерс» аналогічного змісту (а. к. п. 90), в якому зазначається таж сума збитку - 4593,97 грн. Слід зазначити, що в обох документах вказана одна й та сама сума збитку однак, в листі не йдеться про викрадену суму, а зазначається про завдану шкоду. При цьому внаслідок дій, що інкримінувалися обвинуваченому, окрім викрадених грошових коштів було пошкоджено майно (перевернуто вітрину), однак про цю шкоду не зазначається. Калькуляція вказаної суми і відсутні відомості про проведення інвентаризації, при тому, що в обвинувальному акті зазначалося, що грошові кошти були викрадені саме з касового апарату.
Представник потерпілого в судовому засіданні не зміг пояснити калькуляцію вказаної суми, оскільки в його обов`язки не входить питання матеріального характеру.
Що стосується застосування погроз, які могли бути розцінені потерпілою, як ті, що загрожують її життю і здоров`ю, та наявність предмета за допомогою якою, здійснювались ці погрози, знову таки, свідчать лише покази потерпілої, адже представник потерпілого ОСОБА_9 в своїх показах не зазначав про розбійний напад, а вказував про те, що йому подзвонили і повідомили про подію. Останній не був її очевидцем і про обставини дізнався зі слів ОСОБА_8 . Сам предмет, яким начебто погрожував обвинувачений, у нього вилучено не було. На відеозаписі долученому до матеріалів провадження, цей предмет в руках обвинуваченого також не можливо побачити.
Що стосується протоколу огляду місця події, яким обґрунтовано доведеність винуватості ОСОБА_6 , то в формулюванні обвинувачення зазначалось про викрадення грошових коштів з касового апарату, однак протокол огляду не містить опису касового апарату, а лише зазначено що він знаходиться в столі (який є продовженням заваленої вітрини) і є зачинений.
Протокол огляду місця події містить посилання на інший предмет, з якого могли бути викрадені кошти, а саме - металева каса (далі по тексту протоколу зазначалось металевий ящик), де зберігаються грошові кошти, однак текст протоколу не містить опису пошкоджень на цьому предметі, чи був він відчинений чи зачинений, його вміст. Є тільки вказівка на вилучений 1 слід пальця руки, який відповідно до висновку експертизи, не належить обвинуваченому.
Покази потерпілої не є послідовними, оскільки у вироку вони викладені наступним чином: «Молодий чоловік підійшов до передкасової зони, огородженої від зали скляним стелажем. Демонструючи предмет, схожий на викрутку, чоловік погрожував їй розправою, яку вона реально сприйняла, почав вимагати у неї гроші. Коли вона відмовилась, чоловік штурнув скляний стелаж, проник до службового приміщення, де з касового апарату викрав гроші в сумі приблизно 5 000 грн., та вибіг з аптеки».
Однак, зі звукозапису судового засідання убачається, що шо потерпіла перебувала у службовому приміщенні розташованому в трьох кроках від місця де знаходився касовий апарат, почувши шум повернулася до зали аптеки, при цьому побачила чоловіка, який намагався перелізти через вітрину. Однак через те, що поличка на яку той став була слизькою, зробити цього останній не зміг. Натомість вітрина під його тиском впала. Також зазначила, що окрім грошей викрадених з ящику, обвинувачений заволодів грошовими коштами, які потерпіла до цього моменту не встигла сховати. Після того як вітрина впала, ящик з грошима зачинився. Обвинувачений вимагав його відкрити, вона не могла цього зробити, після чого він самостійно відчинив ящик і забрав з нього усі кошти. Під час вказаних подій він погрожував їй та намагався вдарити, однак вона його заспокоювала, також намагалася втекти, проте обвинувачений наздогнав її і повернув.
Також, в суді апеляційної інстанції потерпіла повідомила, що коли вона вийшла з приміщення аптеки до службового приміщення вона почула якийсь шум. Повернувшись до зали вона побачила що ОСОБА_6 залазить на скляний стелаж, який впав. Після чого обвинувачений дістав викрутку і почав їй погрожувати і вимагати гроші. Коли вона відмовила, він забрав гроші з касового апарату.
Разом з тим, такі покази не в повній мірі узгоджуються з іншими дослідженими доказами.
Зі змісту протоколу огляду місця події випливає, що касовий апарат ніхто не рушив зі свого місця. На момент огляду він, як і ящик для грошей закриті. Про гроші, які потерпіла не встигла сховати в ящик, в обвинувальному акті не зазначалося.
З урахування часу якого обвинувачений провів в аптеці 2 хвилини 10 секунд, також викликає обґрунтований сумнів хронологія подій вказаних потерпілою (обвинувачений заліз на вітрину, завалив її, заволодів частиною грошових коштів, вимагав відкрити ящик з грошима, хотів її вдарити, повернув потерпілу коли та намагалася втекти, після чого відкрив ящик і забрав усі кошти).
Крім того сторона захисту стверджувала, що обвинувачена на момент подачі заяви про злочин в поліцію, не зазначала про загрозу її життю. Перевірити і відповідно спростувати ці твердження не можливо, оскільки до матеріалів провадження не долучено витяг з ЄРДР, заяву потерпілої та протокол її допиту.
Таким чином, відповідей на доводи апеляцій сторони захисту апеляційний суд не надав, мотивів залишення їх без задоволення не навів, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у провадженні, з урахуванням того, що засуджений та захисник просили їх оцінити по іншому, перевірити усі доводи апеляційних скарг, звернути увагу на точні вимоги Кримінального процесуального кодексу України, правильність застосування кримінального Закону, в тому числі ст. 72 КК України та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Враховуючи, що ОСОБА_6 тривалий час знаходиться під вартою, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а відповідно вирок районного суду є таким, що не набрав законної сили, Верховний Суд вважає за доцільне звільнити його з-під варти. Питання про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу, у разі необхідності, апеляційному суду слід вирішити при розгляді справи в порядку апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10