ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2753/18-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1986/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 червня 2019 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю секретаря ОСОБА_5 ,

- прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/668/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 7 листопада 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.01.1987 року Харківським обласним судом за ст.17, ч.4 ст.117, ст.17, ч.2 ст.117, ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) на 10 років позбавлення волі;

- 11.12.1997 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.142 КК України (в редакції від 1960 року) на 6 років позбавлення волі;

- 11.03.2004 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 09.07.2008 року Дергачівським районним судом Харківської області за ст.395, ч.2 ст.342 КК України, із застосуванням вимог ст.70 КК України, на 3 місяці арешту;

- 20.10.2008 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.342 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі положень ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Постановою Дергачівського районного суду Харківської області від 29.07.2009 року звільнений від відбування покарання, на підставі вимог ст.75 КК України, скасовано, а ОСОБА_7 направлений до кримінально-виконавчого закладу, для відбуття покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,-

- 29.02.2012 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263 КК України, на 4 роки позбавлення волі,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених вимогами ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, в період часу з 5 квітня 2018 року по 7 квітня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Леонова, м. Дергачі, Харківської області, вступив в злочинну змову разом з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, запропонувавши разом скоїти крадіжку металевої емальованої ванни з сараю, що розташований біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , на що особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, погодилась.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , разом з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, разом направились до сараю, який належить ОСОБА_8 , упевнившись в тому, що їх подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, шляхом знаття металевого листа з вікна проник до сараю, а особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, залишився біля вікна сараю на вулиці, спостерігаючи за обстановкою, чи не наближається хтось в напрямку вказаного вище сараю. Продовжуючи свої злочинні дії та діючи спільно та злагоджено між собою, ОСОБА_7 передав через отвір вікна особі, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, металеву ванну світло-салатового кольору, що з тильного боку має напилення салатового-чорного кольору, розміром 170 см., спільно забравши яку, вони покинули місце злочину, таким чином розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та особа щодо, якої матеріали виділені в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_8 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №13149 від 20.06.2018 року 275,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 в наслідок м`якості. Наголосив, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий 6 разів за вчинення умисних злочинів та знову вчинив умисний корисливий злочин, а також не враховано, що ОСОБА_7 раніше звільнявся від відбування покарання з випробування, однак на шлях виправлення не став та продовжив скоювати злочини. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Що стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі приписів ст.75 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням вимог ст.75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з березня 2006 року з діагнозом «синдром залежності від алкоголю», за місцем мешкання характеризується посередньо, а також на обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку, які саме вищенаведені обставини дали можливість дійти до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.
До того ж, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше шість разів судимий за вчинення умисних тяжких злочинів та умисних злочинів середньої тяжкості, за які йому призначались покарання у виді позбавлення волі, раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинено правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, без застосування положень ст.75 КК України.

Разом з тим, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , пом`якшуючу та обтяжуючу покарання обставини, вимоги апеляційної скарги, приймаючи до уваги відношення ОСОБА_7 до наслідків свого діяння, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у меншому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України її найнижчої межі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до приписів ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання для звернення вироку для виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: