Постанова
Іменем України
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 750/5745/15-к
провадження № 51-10195км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
виправданихОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисникаОСОБА_7 ,
прокурораОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Чернігова,
виправданого через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК), та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Чернігова,
виправданого через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 368 КК.
Обставини справи

1. Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що, будучи службовою особою, вчинив закінчений замах на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн, поєднаний з вимаганням, а ОСОБА_6 в пособництві ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину. За версією обвинувачення злочин було вчинено за таких обставин:
2. 3 лютого 2015 року на перехресті вулиць Комсомольської та Примакова в м. Чернігові ОСОБА_5 зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_9 та під час перевірки документів повідомив останньому, що номерні знаки агрегатів його автомобіля не відповідають технічному паспорту, тому на автомобіль необхідно накласти арешт та помістити на штрафний майданчик, а стосовно ОСОБА_9 розпочати кримінальне провадження. Потім ОСОБА_5 доставив автомобіль до відділу комплексного дослідження транспортних засобів, де спілкувався з керівником експертного підрозділу, створивши у ОСОБА_9 враження, що той підтвердив факт заміни номера двигуна.
3. Після цього він повідомив ОСОБА_9 , що за умови сплати йому 500 доларів США він не буде вчиняти передбачених законом дій щодо нього та його автомобіля, і вони домовились про передачу коштів 4 лютого 2015 року. Водійське посвідчення ОСОБА_9 , технічний паспорт і ключі від автомобіля ОСОБА_5 залишив у себе, а автомобіль був поміщений на стоянку біля житлового будинку.
4. Того ж дня ОСОБА_9 звернувся до УСБУ у Чернігівській області з заявою про вимагання у нього грошей.
5. 4 лютого 2015 року близько 18:00 на зустріч з ОСОБА_9 прийшов ОСОБА_6 , якому ОСОБА_5 попередньо передав водійське посвідчення, технічний паспорт та ключі від автомобіля, і одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 10 000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
6. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 27 жовтня 2015 року виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за пред`явленим їм обвинуваченням у зв`язку з відсутністю в їхніх діяннях складу кримінального правопорушення.
7. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 16 травня 2016 року залишив вирок місцевого суду без змін.
8. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 листопада 2016 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 18 січня 2017 року скасував вирок місцевого суду від 27 жовтня 2015 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
10. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 10 листопада 2017 року виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за пред`явленим їм обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю їх винуватості в інкримінованому правопорушенні.
11. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 10 вересня 2018 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

12. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1 і 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
13. На думку сторони обвинувачення, апеляційний суд усупереч вимогам частин 3, 4 статті 370 та підпунктів 6, 7 пункту 2 частини 1 статті 419 КПК не повною мірою перевірив доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, не провів аналізу і оцінки доказів, на які той посилався. Прокурор стверджує, що рішення апеляційного суду зводиться лише до констатації згоди з позицією суду першої інстанції без будь-якої аргументації та аналізу доводів апеляційної скарги.
14. Зокрема, апеляційний суд відкинув доводи апелянта щодо необґрунтованого визнання місцевим судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 .
15. Також прокурор указує, що суди попередніх інстанцій взагалі не аргументували визнання неналежним доказом роздруківки вхідних та вихідних з`єднань за номерами телефонів між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які відбувалися 4 лютого 2015 року за обставин, зафіксованих у відеозаписі, що отриманий за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД).
16. Окрім того, апеляційний суд проігнорував доводи в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості висновку суду першої інстанції про те, що обвинувачення не спростувало версії ОСОБА_6 про одержання грошових коштів на суму 10 000 грн як винагороди за повернення документів.
17. На думку прокурора, суди безпідставно визнали недопустимим протокол за результатами проведення НСРД у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи інформації про доручення слідчого на проведення НСРД оперативному підрозділу. Указує на те, що суд порушив принцип змагальності сторін, адже не надав стороні обвинувачення можливості підтвердити допустимість доказу під час розгляду справи судом першої інстанції, і вже під час розгляду справи судом апеляційної інстанції прокурор долучив до матеріалів справи розсекречену ухвалу про проведення НСРД та доручення слідчого, однак апеляційний суд не взяв цього до уваги.
18. Також апеляційний суд не відповів на доводи в апеляційній скарзі про незаконність визнання протоколу обшуку недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю відеозапису цієї слідчої дії, адже чинний на момент проведення обшуку КПК не передбачав обов`язкової відеофіксації цієї слідчої дії.
19. Прокурор стверджує, що висновок про невинуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суди зробили лише на підставі їхніх показань. При цьому суди безпідставно не взяли до уваги та не оцінили в сукупності інші докази, здобуті в ході досудового розслідування.
20. Зокрема, не було враховано показань основного свідка обвинувачення ОСОБА_9 (котрого наразі допитати неможливо), які він давав в суді під час першого судового розгляду, а тому ці показання можуть вважатись отриманими в порядку, передбаченому статтею 225 КПК.
21. Крім того, прокурор зазначає, що, переглядаючи справу, суди не виконали вказівок, зазначених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, чим порушили частину 3 статті 415 та частину 2 статті 439 КПК.
22. Захисник ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржені судові рішення залишити без зміни.
23. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників касаційного розгляду

24. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити.
25. Захисник і виправдані заперечили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржену ухвалу без зміни.
Оцінка Суду

26. Заслухавши доповідь судді, пояснення виправданих, захисника і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скарзі та запереченні на неї, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Щодо оцінки допустимості показань свідка, наданих в минулому судовому засіданні

27. Суд констатує, що в цій справі свідок ОСОБА_9 давав показання під час судового розгляду, який закінчився вироком від 27 жовтня 2015 року (надалі минулий розгляд). Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі новий розгляд) забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.
28. Суд першої інстанції не взяв до уваги показань, які цей свідок надавав під час минулого розгляду, зазначивши, що суд позбавлений можливості безпосередньо допитати його в судовому засіданні та усунути встановлені в судовому засіданні розбіжності між його свідченнями та свідченнями інших свідків і обвинувачених, а також спростувати доводи обвинувачених щодо їх невинуватості. Однак, суд не зазначив у вироку виявлені ним розбіжності і не обґрунтував, чому вони з огляду на інші докази у справі дають підстави визнати ці показання недостовірними. Оскільки суд відкинув ці показання в цілому, не обґрунтувавши їх недостовірності, колегія суддів дійшла висновку, що такі показання було визнано недопустимими саме через неможливість допитами свідка. Це підтверджується і висновком суду апеляційної інстанції.
29. У касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновком суду про недопустимість цих показань. Він зазначає, що суд першої інстанції дослідив аудіозапис показань згаданого свідка, які той надав у минулому розгляді під час допиту, що здійснювався з додержанням засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК і є допустимими.
30. Таким чином, Суду належить з`ясувати, чи можуть показання відсутнього свідка, які той давав під час минулого судового розгляду, визнаватися допустимим доказом під час нового судового розгляду у тій же справі, або такі показання втрачають будь-яке доказове значення, якщо рішення за результатами минулого розгляду було скасовано.
31. Суд зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.
32. Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
33. Однак Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
34. Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.[1]
35. Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
36. Таким чином, Суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
37. Суд також вважає небезпідставним довід сторони обвинувачення про те, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.
38. З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.
39. У контексті викладеного, Суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
40. Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.
41. Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності з іншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК).
42. У цьому зв`язку Суд вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції[2]. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.
43. Суд зауважує, що стаття 6 Конвенції не встановлює будь-яких правил допустимості доказів, які є перш за все предметом регулювання національного закону.[3] Тому практика ЄСПЛ, яка визнає прийнятним використання показань, що надавалися поліції, не може бути використана судом для обґрунтування використання позасудових показань, недопустимих відповідно до другого речення частини 4 статті 95 КПК. Але Суд використає підходи, розроблені ЄСПЛ, для аналізу можливості використання показань, наданих під час минулого судового розгляду.
44. У рішенні в справі Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:
(i) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів[4];
(ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого[5];
(iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим[6].
45. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що в цьому випадку немає сумніву, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_9 , однак вони виявилися безуспішними. Також Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що показання цього свідка були хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду.
46. Таким чином, питання, яке належить вирішити в цій справі, полягає у тому, чи використання показань цього свідка, які він надавав у судовому засіданні під час минулого розгляду, забезпечувало достатньою мірою права сторони захисту і справедливість судового розгляду в цілому.
47. Суд зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання. Суд першої інстанції за результатами допиту цього свідка дійшов висновку, що його показання в певних аспектах суперечать показанням, які той давав під час досудового розслідування. Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит. У судах апеляційної та касаційної інстанцій сторона захисту жодним чином не згадувала про будь-які порушення, які стосувалися допиту цього свідка.
48. Також під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини. За згодою сторони захисту був досліджений аудіозапис допиту цього свідка, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
49. Враховуючи всі ці фактори, Суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань свідка ОСОБА_9 , які він давав під час минулого розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права обвинувачених на справедливий судовий розгляд.
50. Узагальнюючи наведені вище міркування, Суд дійшов таких висновків: суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.
51. Таким чином, Суд погоджується з доводом прокурора, що визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_9 попередніми судовими інстанціями є неправильним.
Допустимість результатів негласних слідчих дій

52. Прокурор у касаційній скарзі стверджує, що сторона обвинувачення не долучала документів, які стосуються проведення НСРД, оскільки законність їх проведення учасниками процесу не оспорювалась, що підтвердив і суд першої інстанції.
53. За матеріали справи, в засіданні 8 листопада 2017 року сторона обвинувачення заявляла клопотання про відкладення розгляду для надання їй можливості розсекретити документи, що підтверджують законність проведення НСРД. Суд, з`ясував думку сторони захисту, яка заявила, що не ставить під сумнів результатів НСРД, і відхилив клопотання прокурора, пославшись на те, що за таких обставин потреби в наданні цих документів немає (аудіозапис судового засідання 1238.wav з 44:40 до 48:20).
54. Однак у вироку суд першої інстанції зазначив, що оскільки НСРД 5 лютого 2015 року проводилася не слідчим, а оперуповноваженим, та інформації про доручення провести їх останньому матеріали справи не містять, то це ставить під сумнів допустимість цього доказу.
55. Суд зазначає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (частина 1 статті 22 КПК). Водночас ця засада передбачає, що під час судового розгляду стороні має бути надано можливість заперечити твердження та поставити під сумнів докази іншої сторони або, навпаки, довести обставини, які інша сторона ставить під сумнів. Крім того, сторона має право розраховувати на те, що обставини, які інші сторона не ставить під сумнів, не будуть поставлені під сумнів судом без надання можливості їх підтвердити.
56. Щодо допустимості результатів НСРД, Суд вважає, що сторона захисту має право отримати доступ до рішень та інших документів, на підставі яких проводилися НСРД, для перевірки законності їх проведення. Про це йдеться, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду щодо тлумачення вимог статті 290 КПК.[7]
57. Водночас право на доступ до доказів іншої сторони не означає обов`язку сторони, якій такий доступ надано, скористатися такою можливістю та ознайомитися з цими матеріалами, оскільки кожна сторона на свій розсуд використовує надані їй процесуальні можливості.
58. Також Суд зазначає, що, хоча відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає, однак такий обов`язок виникає лише у разі, якщо допустимість доказу ставиться під сумнів.
59. Це випливає із засади диспозитивності, яка надає сторонам процесу можливість визначати, серед іншого, і обсяг дослідження доказів у суді. Наприклад, відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Таким чином, законодавець створив можливість обмежити судовий розгляд з`ясуванням спірних обставин справи, а щодо безспірних спиратися на їх визнання сторонами. Крім того, закон обмежує право учасників процесу оскаржити в вищих інстанціях ті обставини, які ними не оспорювалися під час судового розгляду. Визначальний характер позицій сторін у питанні допустимості доказів визнавала і Велика Палата Верховного Суду.[8]
60. У цій справі суд першої інстанції з`ясував, що законність проведення НСРД сторонами не оспорюється, і визнав недоцільним дослідження документів, які могли б підтвердити законність проведення цієї дії. За таких обставин суд не вправі посилатися на відсутність доказів законності проведення слідчої дії як на підставу для визнання цих доказів недопустимими. Якщо у виключних випадках суд, попри позицію сторін, все ж таки вважає за необхідне здійснити перевірку законності проведення певної слідчої дії, він має відповідно до частини 6 статті 22 КПК створити необхідні умови для виконання стороною обвинувачення її процесуальних обов`язків і для цього щонайменше повідомити, що ця обставина ставиться судом під сумнів.
61. Крім того, під час розгляду в апеляційному суді сторона обвинувачення надала відповідні документи на підтвердження законності проведення НСРД, однак апеляційний суд не згадав про цю важливу обставину і підтвердив правильність висновку суду першої інстанції без обґрунтування, чому, незважаючи на наявність цих документів, він вважає НСРД проведеним з порушенням закону.
62. Виходячи з цього, Суд погоджується з цим доводом прокурора, наведеним у касаційній скарзі.
Щодо інших доводів сторони обвинувачення

63. Суд також погоджується з доводом сторони обвинувачення стосовно того, що відеозапис обшуку не є умовою допустимості протоколу обшуку. На момент проведення обшуку 4 лютого 2015 року КПК не передбачав обов`язкової аудіо- та відео-фіксації цієї слідчої дії, а тому суд незаконно визнав протокол обшуку недопустимим доказом на цій підставі.
64. Окрім того, Суд погоджується, що суди попередніх інстанцій не виконали вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 29 листопада 2016 року[9]. Зокрема, суди не виконали вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про те, що показання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно оцінити на предмет логічності, послідовності, переконливості і узгодженості з іншими доказами. Також ВССУ зазначав помилковість висновку суду про неналежність роздруківок телефонних з`єднань між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та інших доказів.

65. Однак Суд не погоджується з доводом прокурора про допустимість протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , проведеним під час досудового розслідування. Як раніше зазначав Суд[10], правило другого речення частини 4 статті 95 КПК про недопустимість показань, які надані слідчому, прокурора, поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування.
66. У своїй апеляційній скарзі прокурор наводив доводи щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, однак апеляційний суд усупереч положенням статті 419 КПК належним чином не перевірив цих доводів та не дав на них вичерпних і аргументованих відповідей.
67. З урахуванням викладеного ухвалу апеляційного суду належить скасувати на підставі частини 1 статті 412 КПК у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
68. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження із додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідає положенням статті 370 КПК.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Hummer v. Germany, no. 26171/07, § 38, 19 July 2012; Luca v. Italy, no. 33354/96, § 39, ECHR 2001-II; Solakov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 47023/99, § 57, ECHR 2001-X

[2] Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, ECHR 2011

[3] Schenk v. Switzerland, 12 July 1988, §§ 45-46, Series A no. 140

[4] Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, ECHR 2011, §§ 120-125

[5] Там же, §§ 126-147

[6] Там же, §§ 148-151

[7] Постанова від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79298340; постанова від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), http://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578

[8] Постанова від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), http://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578

[9] Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 листопада 2016 року (Номер в ЄРСР 63179015)

[10] Постанова від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596