ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/4775/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/612/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002343 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання про судові втрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , близько 19.00 год, 22.10.2017 року, знаходячись поблизу домоволодіння, належного його бабусі ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, шляхом нанесення ударів по голові та тілу, завдав ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, що спричинили смерть потерпілого у Генічеській ЦРЛ від отриманих травм ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі із внесеними змінами прокурор просить вирок змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказати в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 22.10.2017 по 25.10.2017 року виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як це передбачено ст. 72 ч. 5 КК України. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 72 КК України у резолютивній частині вироку не вказав про зарахування вказаного строку, виходячи з наведених розрахунків.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що суд невірно встановив мотив вчинення злочину, оскільки ОСОБА_7 , прагнув захистити майно своєї бабусі від суспільно небезпечних посягань, які мали місце періодично, і у вчиненні якого він запідозрив ОСОБА_12 , отже в його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК. Покладені в основу вироку докази не доводять протилежного, отже цими доказами вирок обґрунтований безпідставно.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора із несеними змінами, просила зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 22.10.2017 по 25.10.2017 року. Апеляційну скаргу захисника просила відхилити.

Обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу сторони захисту підтримали в повному обсязі та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено визнавав частково, не заперечував факту спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, однак зазначив, що спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження з метою відвернення суспільно-небезпечного посягання з боку останнього на житло його бабусі, отже за позицією сторони захисту в діях ОСОБА_13 вбачається інший склад злочину, передбаченого ст. 124 КК України.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину підтверджується наступними доказами, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_14 про те, що померлий ОСОБА_12 є її чоловіком. ІНФОРМАЦІЯ_2 дізналась, що ОСОБА_12 помер у лікарні, згодом дізналась, що його побив ОСОБА_7 , який і компенсував їй витрати на поховання чоловіка;

-показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що вони 22.10.2017 року були очевидцями того, як ОСОБА_12 лежав на землі, а ОСОБА_7 сидів на ньому та наносив удари по різним частинам тіла;

-протоколом огляду місця події від 22.10.2017 року з фототаблицею, згідно якого на місці події виявлено низку плям бурого кольору, а також вилучено штани та шапку (а.п. 55-60);

-висновком експерта № 147/7 від 23.10.2017 року, згідно якого на трупі ОСОБА_12 виявлено наступні тілесні пошкодження: непрямі переломи ребер з 4 по 7 справа, з 7 по 9 зліва, прямі 5-6 зліва, переломи верхньої челюсті, кісток носа, крововиливи, синці тильної поверхні лівої кисті,подряпини лобу зліва, перелом головки третьої зап`ясткової кістки лівої кисті; указані тілесні ушкодження утворилися від кількості не менше 7 ударів; численні переломи ребер, переломи кісток обличчя черепа супроводжувалися тяжким травматичним шоком, що визвало небезпечний для життя стан та за вказаною ознакою відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть 22.10.2017 біля 22.20 год. в Генічеській ЦРЛ; смерть наступила в результаті численних переломів ребер, кісток обличчя черепа, що супроводжувалося тяжким травматичним шоком (а.п. 63-65);

-висновком експерта №237 від 23.10.2017, згідно якого у ОСОБА_7 на тильній поверхні правої кисті в області 2-го і 3-го фалангових суглобів виявлено синці округлої форми (а.п. 77);

-протоколом слідчого експерименту від 06.12.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , яким зафіксовано, як останній відтворює обставини та обстановку вчинення ним злочину;

-протоколами слідчих експериментів від 06.12.2017 за участі свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , якими зафіксовано порядок відтворення свідками обставин та обстановки вчинення ОСОБА_7 злочину (а.п. 84-90);

-показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 22.10.2017 року близько 18.00 побачила, як з її будинку за адресою: АДРЕСА_2 вибігло двоє невідомих осіб, один втік, а другий впав та не міг підвестись. Вона зателефонувала своєму онуку ОСОБА_7 . Прибувши на місце останній викинув невідомого чоловіка з двору на вулицю та залишився ночувати. Близько 22.00 год. приїхали поліцейські та забрали його;

-іншими наведеними у вироку доказами.

Суд обґрунтовано відхилив версію сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 124 КК, а саме умисного заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, про що у вироку виклав докладні мотиви, з якими погоджується й колегія суддів.

Так, відповідно до ст. 38 КК України дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення злочину, спрямовані на затримання особи, яка його вчинила, і доставлення її відповідним органам влади, не е злочином, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали небезпечності посягання та обстановці затримання злочинця. Ч. 1 ст. 38 КК охоплюються також ситуації, коли затриманій особі під час затримання заподіяно певну шкоду.

Затримання особи, що вчинила злочин, і заподіяння їй шкоди під час затримання є правомірним за таких умов:

1) особа, що затримується, вчинила злочин (замах на злочин). Не може вважатися правомірним заподіяння шкоди при затриманні особи, яку помилково вважають такою, що вчинила злочин;

2) затримання здійснюється безпосередньо після вчинення злочину. Положення ст. 38 КК поширюється також на випадки, коли така особа залишила місце злочину, а потерпілий або інші особи змушені були здійснювати її переслідування і затримали її через деякий час поза місцем вчинення злочину;

3) затримання провадиться з метою доставлення особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади. Якщо затримання здійснене з іншою метою (помста за вчинений злочин, самочинна розправа тощо), воно не вважається правомірним, і особа, що здійснила таке затримання, підлягає за заподіяну шкоду кримінальній відповідальності на загальних підставах;

4) шкода, заподіяна особі, яка вчинила злочин, є необхідною для її затримання і відповідає небезпечності посягання та обстановці затримання.

Якщо за наявності інших передбачених ст. 38 КК умов затримуваній особі умисно заподіяна шкода, що явно перевищує необхідну, особа, яка здійснювала затримання, несе відповідальність у випадках, передбачених ст. ст. 118 та 124 КК. Під тяжкою шкодою при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження.

З досліджених судом доказів жодну з цих обставин встановлено не було.

Так, жодним з досліджених судом доказів не підтверджується, що ОСОБА_12 вчинив або намагався вчинити злочин проти власності ОСОБА_11 або проти життя чи здоров`я ОСОБА_17 .

Той факт, що ОСОБА_17 помилково вважав ОСОБА_12 таким, що вчинив злочин виключає правомірність заподіяння потерпілому шкоди.

Так, з показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що вона 22.10.2017 року перебувала разом із ОСОБА_12 в м. Генічеську. Будь-яких намірів вчиняти злочини вони не мали. Близько 18.00- 19.00 год. разом з ОСОБА_12 вирішили назбирати недопалки, бо хотіли курити, а грошей у них не було, для чого вона пішла до зупинки, а ОСОБА_12 залишила на перехресті вулиць у газового господарства по вул. Воровського, коли повернулась через 10-15 хвилин до того місця, де залишила ОСОБА_12 , то побачила, що його б`є чоловік як згодом з`ясувалось ОСОБА_7 . ОСОБА_12 лежав на землі, а ОСОБА_7 сидячи на ньому зверху наносив тілесні ушкодження руками в область голови. Побачивши це вирішила кликати брата - ОСОБА_15 на допомогу. Прибігши разом з братом побачили, як ОСОБА_7 відразу втік. Підбігши до ОСОБА_12 побачила, що останній на землі без штанів. Коли з братом були біля ОСОБА_12 , то він розповів про те, що його побив чоловік, який проживає у другому будинку від перехрестя. Потім зупинили дівчину, яка проходила повз та попросила у неї мобільний телефон, з якого викликала швидку та повідомила про те, що сталось до поліції.

Ці показання підтвердив в суді свідок ОСОБА_15 .

З показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_12 не в дворі своєї бабусі ОСОБА_11 , а на вулиці, при цьому при ОСОБА_12 будь-якого чужого майна, в тому числі майна ОСОБА_11 не було.

Сам ОСОБА_12 будь-яких неправомірних дій щодо ОСОБА_7 не вчиняв.

Будь-які об`єктивні відомості чи докази вчинення ОСОБА_12 будь-якого небезпечного посягання, в тому числі й на майно ОСОБА_11 , окрім показань самого обвинуваченого, в матеріалах провадження відсутні.

Отже твердження ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_12 посягання на майно його бабусі ОСОБА_11 є голослівним.

Більш того, ОСОБА_7 , як слідує з показань очевидців, не вживав будь-яких заходів спрямованих на затримання та доставку ОСОБА_12 до правоохоронного органу, а лише тривало та жорстоко бив, заподіюючи різноманітні тілесні ушкодження, яких, відповідно до висновку судово-медичної експертизи та пояснень експерта ОСОБА_18 , було заподіяно не менше семи і всі вони були досить значними по силі, що спричинили переломи челюсті, носа, кісток обличчя черепа, лівої кисті руки, чисельні переломи ребер потерпілого.

Такі дії обвинуваченого свідчать про умисел ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень, а не на затримання ОСОБА_12 та доставлення відповідним органам влади, тим більше, як зазначалось вище, якщо затримання здійснене з іншою метою (помста за вчинений злочин, самочинна розправа тощо), воно не вважається правомірним, і особа, що здійснила таке затримання, підлягає за заподіяну шкоду кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Отже доводи апеляційної скарги захисника про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 124 КК є неприйнятними, а апеляційні вимоги про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 121 КК за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу вказаного злочину не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК у мінімальному розмірі, врахував відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, характеризується позитивно, відшкодував матеріальну шкоду, що виразилась у витратах на поховання потерпілого.

Вид та міра покарання в апеляційних скаргах не оспорюється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
В рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 22.10.2017 року по підозрі у вчиненні злочину та перебував під вартою до 25.10.2017 року (а.п. 73-76, 6).
В порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення виходячи з наведеного вище розрахунку, а тому вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора зі змінами задоволенню.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку в іншій частині не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02.05.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Доповнити резолютивну частину вказаного вироку вказівкою на необхідність зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення з 22.10.2017 по 25.10.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2