справа №176/831/19
провадження №1-кс/176/872/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року Суддя Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області в

ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю учасників судового провадження: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Жовті Води Дніпропетровської області справу за заявою ОСОБА_4 про відвод судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_5 , що є заявлений в ході розгляду цим суддею заяви потерпілого ОСОБА_4 про відвод судді ОСОБА_6 як головуючому в кримінальному провадженні, відомості про злочини в якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2018 року за № 0000670, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_8 за ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2018 року за № 0000670, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України, розгляд якої згідно автоматизованого розподілу справи між суддями цього суду здійснює як головуючий у справі суддя ОСОБА_6 .

Згідно службової записки у судовому засіданні по цій справі від 05 вересня 2019 року потерпілим ОСОБА_4 заявлений відвод головуючому судді ОСОБА_6 . В порядку автоматичного розподілу судової справи дана заява про відвод судді надійшла в провадження до розгляду судді ОСОБА_5 , номер судової справи 176/831/19, номер провадження 1-кс/176/735/19.
За вх. 10215/19 від 01.11.2019 р надійшла заява ОСОБА_4 , який є потерпілим у кримінальному провадженні № 0000670, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2018 року та судовий розгляд якого як головуючий у справі здійснює суддя ОСОБА_6 , в якій в свою чергу заявляє відвод судді ОСОБА_5 , яка розглядає його заяву - потерпілого ОСОБА_4 про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_6 . У якості підстав заявлення цього відводу ОСОБА_4 посилається на те, що суддя ОСОБА_5 раніше у кримінальному провадженні №0000670 приймала процесуальні рішення на стадії досудового розслідування як слідчий суддя.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 підтримав зявлений ним відвод судді ОСОБА_5 з підстав, що викладені в заяві про відвод. Додатково в обґрунтування відводу посилався на те, що раніше суддя ОСОБА_5 приймала процесуальні рішення як слідча суддя у кримінальному провадженні № 0000670 на досудовому розслідуванні з вирішення питань та відмовляла за клопотаннями про взяття під варту обвинувачених, про призначення експертизи на предмет зґвалтування дитини, за його клопотаннями щодо бездіяльності керівника місцевої прокуратури, його заступника та слідчого, який здійснював досудове розслідування, вважає, що зловживала правом на самовідвод, а тому вважає, що має бути відведена.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 щодо вирішення питання покладався на розсуд суду, однак зазначив і просив врахувати, що справжній відвод заявляється повторно, та з підстав, аналогічних тим, за якими були заявлені відводи цьому судді раніше.

До початку судового засідання від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд заявленого даного відводу без його участі та участі його захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з посиланням на зайнятість в інших процесах. В заяві просить у заявленому відводі, який розглядається, відмовити.

До початку судового засідання також надійшла заява від потерпілого ОСОБА_11 , який належним чином повідомлений, про розгляд питання без його участі.
Належним чином сповіщені про день, час та місце розгляду шляхом доставки sms-повідомлень обвинувачена ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явились, не прибуття яких за таких обставин не перешкоджає розгляду заяви про відвод.

Суддя ОСОБА_5 не виявила бажання надати свої пояснення за даним відводом.

Вивчивши заяву про відвід і наведені в ній підставі, з`ясувавши обставини та думку учасників, суддя дійшов наступного висновку.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві, судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений (рішення ЄСПЛ від 09.11.2006 року у справі «Білуга проти України», рішення від 28.10.1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» та інші).

Однак, при цьому неодноразово висловив позицію, що такий підхід має бути виваженим і обґрунтованим, з врахуванням критеріїв наявності таких обставин, зокрема у п. 65 рішення від 3 травня 2007 року по справі «Бочан проти України» зазначив, щоб встановити, чи були суди, які розглядали справу, незалежними та безсторонніми відповідно до п. 1 ст. 6 «Право на справедливий суд» необхідно, зокрема, звернути увагу на спосіб призначення його членів та строки їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (аналогічна правова позиція висловлена серед багатьох інших джерел, зокрема у п. 73 рішення від 25 лютого 1997 року у справі «Фіндлей проти Сполученого Королівства»).
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за ново виявленими обставинами.

Статтею 76 КПК України чітко визначений вичерпний перелік випадків недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, який не охоплює та до якого не входить випадок відводу судді з підстав, наведених у справжній заяві про відвід, тобто такі наведені підстави не утворюють неупередженості складу суду, не виключають участі судді у подальшому на стадії розгляду кримінального провадження з питання про відвод головуючого у справі. Інші обставини, які б вказували на неупередженість цього судді під час розгляду відводу іншому суді по цій справі чи перешкоджали б судовому розгляду питання відводу також не встановлені.
Заперечення на обставини з питань дотримання норм матеріального і процесуального права при розгляді справи, які відносяться до предмету апеляційної скарги, можуть включатись до апеляційної скарги на судове рішення, питання про їх обґрунтованість при прийнятті рішення по суті може вирішуватись лише апеляційною інстанцією.

Незгода як така учасника процесу з судовими рішеннями, винесеними тим же суддею як головуючим по іншій справі, як слідчим суддею у тому кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні не являється підставою, яка б вказувала або викликала сумнів у неупередженості судді при розгляді конкретної справи.

Питання відводу судді ОСОБА_5 , заявленого за тих самих підстав під час розгляду цим суддею заяви потерпілого ОСОБА_4 про відвод судді ОСОБА_6 як головуючому в кримінальному провадженні при його розгляді по суті вирішувалось ухвалою судді Жовтоводського міського суду від 30.10.2019 року.

Таким чином, дослідив заяву потерпілого ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 , яка розглядає заяву потерпілого ОСОБА_4 про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_6 , враховуючи вимоги законодавства, приходжу до висновку, що вказана заява необґрунтована та подана з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки суддя, який розглядає відвід іншому судді не здійснює судове провадження під час досудового розслідування та не здійснює судовий розгляд провадження по суті, його повноваження обмежені лише рамками з`ясування правомірності відводу, заявленого судді, тобто можливість заявлення відводу судді, який розглядає заяву про відвід іншому судді, чинним КПК не передбачена.

З огляду на вищенаведене, суддя приходить до висновку заяву потерпілого ОСОБА_4 про відвід судді за цих обставин слід залишити без розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України, оскільки вона має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 81 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_4 про відвод судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_5 , що є заявлений в ході розгляду цим суддею заяви потерпілого ОСОБА_4 про відвод судді ОСОБА_6 як головуючому в кримінальному провадженні, відомості про злочини в якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2018 року за № 0000670, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_8 за ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України, залишити без розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :