Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/586/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному 21 грудня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000875, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13 березня 2008 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. 15 вересня 2011 року звільнений на підставі п.«а» ст.3 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року;
-23 лютого 2016 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області стосовно ОСОБА_8 залишений без змін. Постановою Верховного Суду від 19 червня 2018 року вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області змінено, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.

В строк відбування. призначеного покарання, ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 18 вересня 2012 року по 21 листопада 2014 року, з 23 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року, з 16 вересня 2016 року по 01 березня 2017 року, з 18 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України в строк відбування ОСОБА_8 покарання зараховано відбуте частково покарання, призначене за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року, з дня набрання ним законної сили - до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по даній справі - 18 липня 2018 року.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування призначеного покарання ( ч.5 ст. 72 КК України) вказуючи на те, що він утримується під вартою з 10.09.2012 по 21.11.2014 року, а також з 23.02.2016 року по сьогоднішній день, а тому вказаний строк, на думку ОСОБА_8 , повинен бути зарахований, а він звільнений з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.

Крім того ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний ним вирок не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи, оскільки судом не враховано наявність порушених стосовно потерпілого ОСОБА_9 декількох кримінальних справ, а також розписки про їх примирення та відшкодування збитків.

ОСОБА_8 вважає, що саме потерпілий ОСОБА_10 , який поводив себе неадекватно був ініціатором конфлікту, який відбувся 19 грудня 2015 року і спровокував його до протиправних дій, що за висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_10 були спричинені лише легкі тілесні ушкодження, а тому суд повинен був врахувати ці обставини при кваліфікації його дій за ч.1 ст. 187 КК України та призначенні покарання.

З посиланням на положення ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України, ОСОБА_8 у апеляційній скарзі стверджує, про те, суд при ухваленні вироку, умисно не зарахував у строк відбування покарання термін його тримання під вартою, а саме з 14 липня по 16 вересня 2016 року та з 01березня 2017 року по 18 липня 2018 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) при слідуючих обставин.
Так, 19 грудня 2015 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 , маючи на меті заволодіти чужим майном, перебуваючи по вул. Урожайна в с. Йосипівка Ульяновського району Кіровоградської області, почав вимагати у ОСОБА_10 гроші для поїздки на таксі в м. Ульяновка Кіровоградської області. Почувши від ОСОБА_10 відмову, ОСОБА_8 наніс йому в обличчя удар лівою рукою, від якого той упав спиною на землю. Продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, та користуючись тим, що ОСОБА_10 має обмеженість в рухах, оскільки є інвалідом 3-ї групи через хворобу нижніх кінцівок, ОСОБА_11 присів на живіт ОСОБА_10 та з метою придушення супротиву наніс йому декілька почергових ударів кулаком лівої руки в різні частини обличчя, застосувавши відносно ОСОБА_10 насильство небезпечне для здоров`я. Обшукавши кишені потерпілого, ОСОБА_11 незаконно заволодів коштами в сумі 1000 грн., які силоміць витягнув із кишені ОСОБА_10 , після чого з місця події зник.
Під час застосування нападу та насильства ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи №138 від 22.12.2015 року спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо правого та лівого ока, забійної рани верхньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Вказаними коштами ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
Під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_11 підтвердив, що оскаржує вирок лише в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в іншій частині вирок районного суду ОСОБА_11 , не оспорює.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.187 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, який вчинив напад з метою заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_10 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

В апеляційній скарзі кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України, вид та розмір призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, відсутні підстави для перегляду вироку в цій частині.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильне обчислення та не зарахування в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, колегія суддів, зазначає наступне.

Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року, ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000011 засуджений за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2012 року по 21 листопада 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.(т.2 а.п.236-243)

Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року, вказаний вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області стосовно ОСОБА_8 залишено без змін ( т.2 а.п. 244-248)

Згідно розпорядження вирок у кримінальному провадженні № 0000011 за ч.1 ст.115 КК України стосовно ОСОБА_8 набрав законної сили 14 липня 2016 року (т.3 а.п.90)

Оскільки, по даному кримінальному провадженню № 0000011 ОСОБА_8 взято під варту в залі суду, то у строк відбування покарання зараховано строк його переднього ув`язнення, починаючи з 23 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року, тобто по день набрання вироком законної сили.

Після цього вважається, що ОСОБА_8 , не залежно від перегляду ухвали апеляційного суду від 14 липня 2016 року у касаційному порядку, відбував покарання.

У даному кримінальному провадженні № 0000875 за ч.1 ст. 187 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 , згідно ухвали Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2016 року, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а 17 жовтня 2016 року ухвалено вирок, згідно з яким ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі і на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі (т.2 а.с.218-219, 250 256)

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 у строк відбування покарання, зараховано строк його переднього ув`язнення, а саме з 18 липня 2012 по 21 листопада 2014 року та з 23 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Однак, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.01.2017 року вказаний вирок районного суду скасовано, у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд.

Цією ж ухвалою, апеляційний суд продовжив строк тримання ОСОБА_8 під вартою до 01.03.2017 року. (т.1 а.п.50-54)

Під час нового судового розгляду, ухвалою судді Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 02 березня 2017 року, Роменську виправну колонію Управління пенітенціарної служби України зобов`язано етапувати ОСОБА_8 до суду для розгляду даного кримінального провадження № 0000875.

Однак, за повідомленням ВК № 56 від 13.03.2017 року, ОСОБА_8 за вказаною установою не значиться.

За даними Кіровоградського СІЗО № 14 від 10.04.2017 року, ОСОБА_8 етаповано з Роменської ВК (№56) 06.04.2017 року (т.1 а.п. 75-76,85, 105, 107)

Після цього, ОСОБА_8 , у зв`язку з розглядом його касаційної скарги на вирок Добровеличківського районного суду від 23 лютого 2016 року та ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року, перераховувався за ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ та вибув з СІЗО № 14 до Київського слідчого ізолятора 28 травня 2017 року ( т.1 а.п. 120, 126, 127,154, 159, 168)

Після касаційного розгляду ( постанова ВС від 19 червня 2018 року) ОСОБА_8 09 липня 2018 року етапований з Кіровоградського СІЗО № 14 до ІТТ № 6 м. Благовіщенська і ухвалою Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 18 липня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по даному кримінальному провадженню № 0000875 строком на 60 днів.

Таким чином, з березня 2017 року і до 18 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в умовах етапування, а тому правила зарахування попереднього ув`язнення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, на нього не розповсюджуються.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком в повній мірі зараховано термін його попереднього ув`язнення, починаючи з 18 вересня 2012 року по 21 листопада 2014 року, з 23 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року, з 16 вересня 2016 року по 01 березня 2017 року, з 18 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому підстав для здійснення перерахунку та зміни законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 липня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000875 від 21 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_12 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4