ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/3163/19-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3307/19 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/3307/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком знято арешт:

- з мобільного телефону «Нокиа-Q 630», імей: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , акумуляторної батареї, сім-картки мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_3 , накладеного ухвалою слідчого судді Чугуївського міського суду Харківської області від 20.06.2019 року та повернуто їх ОСОБА_7 , як законному володільцю;

- зі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 ; двох автомобільних ключів з пультом від сигналізації та брелком; довіреності на розпорядження автомобілем від 06.02.2019 року №212; автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_5 , та повернуто їх ОСОБА_9 , як законному володільцю.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, в першій половині травня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження (макове насіння), розчинника, соди, оцету незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у медичний шприц з гранульованою шкалою до 5 мл з ін`єкційною голкою у захисному ковпачку та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Далі, 17.05.2019 приблизно о 13 годині 51 хвилині хвилин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого, використовуючи автомобіль ВАЗ-21120, 2004 року випуску, сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким керував на підставі довіреності на розпорядження автомобілем від 06.02.2019 за №212, знаходячись у салоні на водійському місці зазначеного автомобіля на території автомобільної зупинки, розташованої біля будівлі Чугуївської поліклініки в м. Чугуєві по вул. Гагаріна, 12, за 200 гривень продав, тим самим незаконно збув ОСОБА_10 , яка діє під вигаданими анкетними даними, у медичному шприці виготовленому з полімерного матеріалу з гранульованою шкалою до 5 мл з приєднаною через фрагмент безбарвного пакету ін`єкційною голкою у захисному ковпачку, всередині якого знаходиться рідина світло-коричневого кольору об`ємом 3,7 мл, масою 3,7505 грам, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів) № 3/1393се-19 від 07.06.2019, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0971 грам.

Крім цього, в першій половині червня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження (макове насіння), розчинника, соди, оцету, повторно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у медичний шприц з гранульованою шкалою до 5 мл з ін`єкційною голкою у захисному ковпачку та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Далі, 13.06.2019 приблизно о 13 годині 54 хвилині хвилин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого, використовуючи автомобіль ВАЗ-21120, 2004 року випуску, сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким керував на підставі довіреності на розпорядження автомобілем від 06.02.2019 року №212, знаходячись у салоні на водійському місці зазначеного автомобіля біля автомобільної зупинки, розташованої поблизу будівлі Чугуївської поліклініки в м. Чугуєві по вул. Гагаріна, 12, за 200 гривень продав, тим самим, повторно незаконно збув ОСОБА_10 , яка діє під вигаданими анкетними даними, у медичному шприці виготовленому з полімерного матеріалу з гранульованою шкалою до 5 мл з приєднаною через фрагмент безбарвного пакету ін`єкційною голкою у захисному ковпачку, всередині якого знаходиться рідина коричневого кольору об`ємом 3,9 мл, масою 3,9709 грам, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів) № 3/1605се-19 від 01.07.2019, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1002 грам.

Крім цього, в першій половині червня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження (макове насіння), розчинника, соди, оцету, повторно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у медичний шприц з гранульованою шкалою до 5 мл з ін`єкційною голкою у захисному ковпачку та незаконно зберігав всередині шухляди, що знаходиться поруч з переднім пасажирським сидінням водія автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким керував на підставі довіреності на розпорядження автомобілем від 06.02.2019 року №212, з метою збуту.
Далі, 13.06.2019 в період часу з 15:53 до 16:26 години в ході огляду вказаного автомобіля ВАЗ-21120, що знаходився за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, пров. Гагаріна, біля будинку №6 на відстані 5,0 метрів, всередині шухляди вказаного автомобіля, що розташована поруч з переднім пасажирським сидінням водія, у присутності понятих співробітниками поліції виявлено та вилучено: медичний шприц з голкою в футлярі (між голкою та носиком є полімерна плівка), ємністю 5,0 мл, з градуюванням, виконаним барвником синього кольору, з прозорою рідиною коричневого кольору, об`ємом 3,6 мл, масою 3,3840 грам, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів) № 3/1608се-19 від 27.06.2019, - містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1458 грам.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, ОСОБА_7 , незаконно виготував, перевозив та повторно зберігав всередині салону вказаного автомобіля ВАЗ-21120, з метою збуту.

Крім цього, в першій половині червня 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження (макове насіння), розчинника, соди, оцету, повторно незаконно виготував особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який помістив у п`ять полімерних пляшок об`ємом 1,0 л, 0,5 л, 0,5 л, 1,0 л, 1,0 л всередині з прозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 640,0 мл, 43,0 мл, 440,0 мл, 290,0 мл, 400,0 мл та незаконно зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Далі, 13.06.2019 в період часу з 17:28 до 18:00 години в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у присутності понятих співробітниками поліції виявлено та вилучено: п`ять полімерних пляшок об`ємом 1,0 л, 0,5 л, 0,5 л, 1,0 л, 1,0 л всередині з прозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 640,0 мл,43,0 мл, 440,0 мл, 290,0 мл, 400,0 мл - яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів) № 3/1607се-19 від 27.06.2019, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 1,6632 грам, 1,9418 грам, 1,4148 грам, 1,5276 грам, 0,6192 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 7,1666 грам.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, ОСОБА_7 , незаконно виготовив та повторно зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочини за допомогою заздалегідь підшуканих засобів та знарядь, а саме мобільного телефону марки «Nokia-Q 630», акумуляторної батареї , сім карти мобільного оператору «Лайф» з номером НОМЕР_3 , а також автомобіля ВАЗ 21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , двох автомобільних ключів з пультом сигналізації та брелком, довіреністю на розпорядження вказаним автомобілем, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , а тому відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, вони підлягають спеціальній конфіскації. Указав, що висновки суду щодо належності указаного автомобіля ОСОБА_11 спростовуються розпискою ОСОБА_9 про те, що він 06.02.2019 року отримав 2900 доларів США за вказаний автомобіль, тобто фактично володільцем автомобіля є ОСОБА_7 . Наголосив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 визнав вину під тиском здобутих органом досудового розслідування доказів, не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, не працює, проживає без реєстрації. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону марки «Nokia-Q 630», акумуляторної батареї , сім карти мобільного оператору «Лайф» з номером НОМЕР_3 , автомобіля ВАЗ 21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , двох автомобільних ключів з пультом сигналізації та брелком, які передати у власність держави.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню підлягає не підлягає.

Згідно положенням ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому суд також взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше кримінальної відповідальності не притягувався, місце реєстрації не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тобто ті обставини, на які прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про визнання ОСОБА_7 вини лише під тиском здобутих доказів, позбавлені підстав.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів провадження, будучи повідомлений судом про порядок та наслідки розгляду провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і маючи можливість здійснювати захист від висунутого йому обвинувачення, ОСОБА_7 погодився на розгляд провадження у вищевказаному порядку, без дослідження доказів, що у свідчить про беззаперечне визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки суд при призначення покарання не врахував, що останній не працює та неодружений, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Зазначені прокурором обставини разом у своїй сукупності не свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи, а також про несправедливість призначеного покарання через м`якість.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Згідно з п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року ОСОБА_7 вчинив злочин із використанням автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким керував на підставі довіреності на розпорядження автомобілем від 06.02.2019 року №212.

Разом з тим, відповідно свідоцтву про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_4 , автомобіль ВАЗ-21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , належить громадянину ОСОБА_9 .

Тобто, законним володільцем автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 - є громадянин ОСОБА_9 .

Доказів про те, що законний володілець вказаного автомобіля ОСОБА_9 знав або міг знати про незаконне використання його майна обвинуваченим ОСОБА_7 , органами досудового розслідування не надано та судами першої і апеляційної інстанцій не встановлено.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на наявність письмової розписки громадянина ОСОБА_9 про отримання останнім 06.02.2019 року 2900 доларів США за продаж автомобіля ВАЗ-21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , є необґрунтованими.

Вищезазначеної розписки матеріали кримінального провадження не містять.

Безпідставні також доводи апеляційної скарги прокурора про вчинення обвинуваченим злочину із використанням мобільного телефону марки «Nokia-Q 630».

У викладених у вироку фактичних обставинах кримінального правопорушення, визнаних судом доведеними, відсутні дані про вчинення ОСОБА_7 злочину із використанням мобільного телефону марки «Nokia-Q 630», акумуляторної батареї, сім карти мобільного оператору «Лайф» з номером НОМЕР_3 .

За таких обставин мобільний телефону марки «Nokia-Q 630», акумуляторна батарея, сім карта мобільного оператору «Лайф» з номером НОМЕР_3 , автомобіль ВАЗ 21120, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , два автомобільних ключа з пультом сигналізації та брелком не є об`єктами спеціальної конфіскації у сенсі ст. ст.96-1, 96-2 КК України.

Таким чином, підстави для зміни чи скасування вироку за доводами апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: