ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2307/19 Справа № 205/3361/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
його захисника -адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.06.2008 року за ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України до 13 років позбавлення волі,
про приведення у відповідність ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року, до правової позиції Великої Палати Верховного Суду України, викладеної у її постанові від 29 серпня 2018 року.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що оскільки попереднє ув`язнення, яке було застосовано щодо засудженого ОСОБА_7 під час розгляду справи Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України та Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, не є одним кримінальним провадженням, в межах якого здійснюється перерахунок строку попереднього ув`язнення у зв`язку з приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області. Тому суд прийшов до висновку, що посилання захисника про необхідність застосуванням положення ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) за вказані захисником періоди, у зв`язку з приєднанням невідбутої частини покарання, на підставі ст.71 КК України, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Також судом зазначено, що при ухваленні вироків Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України та Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, до засудженого було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла на той час та зараховано попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання.

В апеляційних скаргах:

- засуджений просить ухвалу скасувати, як незаконну та необґрунтовану, та постановити нову, якою привести вирок щодо нього у відповідність до правової позиції Великої Палати Верховного Суду України, викладеної у її постанові від 29 серпня 2018 року, та застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України у повному обсязі.

- захисник просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити його клопотання про приведення у відповідність вироку щодо ОСОБА_7 до правової позиції Великої Палати Верховного Суду України, викладеної у її постанові від 29 серпня 2018 року, щодо питання зарахування строку попереднього ув`язування, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 , зарахувавши йому у строк відбування покарання періоди його перебування у попередньому ув`язнення з 17 жовтня 2002 року по 29 липня 2003 року, та з 09 січня по 04 березня 2004 року.
На думку апелянта, висновок суду першої інстанції про те, що попереднє ув`язнення, яке було застосоване щодо засудженого ОСОБА_7 під час розгляду справи Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України 29 жовтня 2003 року та Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст.309 КК України 17 лютого 2004 року, не є одним кримінальним провадженням, в межах якого здійснюється перерахунок строку попереднього ув`язнення у зв`язку з приєднанням невідбутої часини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області, є необґрунтованим.
Зазначає, що Апеляційний суд Дніпропетровської області 10.06.2008 року виніс вирок щодо ОСОБА_9 , яким призначив йому покарання за злочин, передбачений ч. З ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на одинадцять років, а за злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК - у виді позбавлення волі строком на 12 років, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначив йому остаточне покарання за вказані злочини у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.
До вказаного покарання, керуючись ч. 1 ст. 71 КК України, Апеляційний суд Дніпропетровської області, в єдиному кримінальному провадженні 10.06.2008 року, частково приєднав невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком один рік один місяць і двадцять один день, з призначеного ОСОБА_9 вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України від 29 жовтня 2003 року та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України, від 17 лютого 2004 року (позбавлення волі строком на п`ять років і один місяць), призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 13 років.
На думку захисника, вказане покарання є єдиним, і складається з покарань у виді позбавлення волі, які йому були призначені Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 29 жовтня 2003 року, Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 17 лютого 2004 року, а також Апеляційним судом Дніпропетровської області 10 червня 2008 року, жодне з яких до цього часу не відбуте, бо неможливо виділити їх окремо за періодами відбування.
А тому, враховуючи, що у кожному з трьох випадків притягнення до кримінальної відповідальності, наслідком яких стало визначення ОСОБА_7 . Апеляційним судом Дніпропетровської області 10.06.2008 року остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років, останній перебував у попередньому ув`язненні, усі три періоди перебування ОСОБА_9 у попередньому увязненні, а не лише останній, на його думку, підлягають перерахуванню із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-V111), так як жодне з вказаних покарань у виді позбавлення волі до цього повністю не відбуте, а правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.8.2018 року полягає у тому, що вказаний закон має зворотню дію. Тому, вважає, що суд має зарахувати ОСОБА_9 у строк відбутого покарання строк перебування його під вартою у попередньому ув`язненні в період з 17 жовтня 2002 по 29 липня 2003 року, а також за період з 09 січня 2004 року по 04 березня 2004 року.

Заслухавши доповідь судді, думки засудженого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просила залишити їх без задоволення, а ухвалу суду, - без зміни, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги Закону районним судом виконані належним чином.
Як вбачається з наданих матеріалів, ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.06.2008 року за ч.3 ст.15 п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарань за вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2003 року та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2004 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.06.2016 року ОСОБА_7 , у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України починаючи з 06 січня 2008 року по 09 вересня 2008 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудженого до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Судом було встановлено, що під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України Апеляційним судом Дніпропетровської області, останній перебував під вартою з 06 січня 2008 року по 09 вересня 2008 року.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.06.2017 року в задоволенні клопотання адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перерахування йому покарання, яке було приєднано до останнього вироку на підставі ст.71 КК України, відмовлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів засудженого та його захисника про те, що до ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону №838-VIII) за періоди з1 7 жовтня 2002 по 29 липня 2003 року, а також за період з 09 січня 2004 року по 04 березня 2004 року, у зв`язку з приєднанням невідбутої частини покарання, на підставі ст.71 КК України.
Колегія суддів зазначає, що оскільки попереднє ув`язнення, яке було застосовано щодо засудженого ОСОБА_7 під час розгляду справи Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України та Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, не є одним кримінальним провадженням, в межах якого здійснюється перерахунок строку попереднього ув`язнення у зв`язку з приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області.
Ссуд першої інстанції вірно зазначив, що при ухваленні вироків Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України та Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до засудженого було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла на той час та вже зараховано попереднє ув`язнення у строк відбуття покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , - є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Ухвала районного суду є належним чином обґрунтованою, вмотивованою та законною.
Процесуальних порушень,я кі б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, -апеляційним переглядом не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишити апеляційні вимоги сторони захисту без задоволення, а ухвалу суду, - без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_7 , - залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4