ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2028/19 Справа № 333/5307/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0003484 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 08.07.2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.115 КК України до 14 років позбавлення волі. Звільнений 27.07.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд покази свідків та потерпілого трактує на свій розсуд, при цьому не бере до уваги суттєві деталі, які мають значення для розгляду провадження по суті.
Вказує на те, що суд у вироку посилається на покази свідка ОСОБА_9 про те, що після його затримання, в його одязі був знайдений телефон потерпілого, однак вказаний свідок в судовому засіданні зазначив, що про вказаний факт він дізнався від іншого поліцейського.
Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який вказував на те, що ОСОБА_7 не міг вчинити цього злочину, оскільки він постійно був на його очах.
Також суд посилається на покази свідка ОСОБА_9 про те, що після того, як його затримали, потерпілий вказав на нього як на особу, яка пограбувала його, однак не бере до уваги те, що потерпілий в судовому засіданні заперечує, що він знаходився під час затримання ОСОБА_7 та бачив його до впізнання.
Посилається на те, що суд необґрунтовано не бере до уваги протокол впізнання, оскільки вказана дія була проведена 26.08.2017 року о 20.45 годин, а повідомлено про підозру йому було в той же день о 21.45 годин, що є порушенням права на захист.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання щодо перевірки його на детекторі брехні.
Також вказує на те, що він одружений, має на утриманні двох дітей та матір, 1947 року народження.
Крім цього, вказує на те, що потерпілий не впізнав його як особу, яка його пограбувала, відсутні відбитки пальців на речовому доказі, також відсутні записи з нагрудних камер працівників поліції, які проводили затримання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений не визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та заперечує проти цього обвинувачення, оскільки вказаних дій він не вчиняв.
Вказує на те, що судом у вироку перекручено покази потерпілого та свідків.
Так, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що не бачив нападника, який його вдарив та заволодів його телефоном. На момент нападу був у нетверезвому стані. Поліцію не викликав. В ході допиту путався в показах про особу, яка на нього напала. На питання суду, хто саме вчинив пограбування, відповів, що не знає. Також пояснив, що впізнав ОСОБА_7 у відділку поліції як особу, яку бачив перед пограбуванням, однак він не бачив, що саме ОСОБА_7 його вдарив та викрав телефон. Співробітникам поліції описав прикмети нападника, хоча не зміг пояснити, які саме.
Також допитані в судовому засіданні в якості свідків поліцейські ОСОБА_12 та ОСОБА_9 показали, що вони були присутні при затриманні ОСОБА_7 .. З показань ОСОБА_9 вбачається, що про прикмети нападника вони дізнались від потеплілого ОСОБА_11 , який вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка можливо його пограбувала. При яких обставинах був знайдений телефон «Леново», - не знають. Потерпілий постійно путався в показах про обставини події, а саме про те, хто його вдарив та викрав телефон. Не маючи повної впевненості чомусь впізнав саме ОСОБА_7 як особу, яка була поруч з ним до пограбування, та разом з тим заперечує про те, що саме ОСОБА_7 його вдарив та пограбував.
Посилається на те, що маються протиріччя в показах свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_9 показав, що він разом з потерпілим виїзжали до місця затримання ОСОБА_7 , це також підтвердила свідок ОСОБА_12 , але потерпілий ОСОБА_11 ці покази не підтверджує.
Крім того, свідок ОСОБА_12 показала, що вона була присутня при затриманні двох осіб в трамваї на трамвайній зупинці «Автовокзал». Один із затриманих був ОСОБА_7 , другий хлопець по імені ОСОБА_13 . Не знає - при яких обставинах у ОСОБА_7 був виявлений телефон «Леново». Особисто вона його у ОСОБА_7 не знаходила. Потерпілий був присутній при затриманні ОСОБА_7 .
Також, свідок ОСОБА_10 показав, що був поруч з ОСОБА_7 28.08.2017 року о 18 годині та з упевненістю каже про те, що той нікого не грабував та не бив. Він також цього не робив. Потерпілого не бачив. Разом з ОСОБА_7 та з двома хлопцями в той час сіли в трамвай, який був зупинений співробітниками поліції на зупинці «Автовокзал», де його та ОСОБА_7 вивели з салону. Двоїх хлопців, у яких він бачив вказаний телефон, ніхто не затримував, вони поїхала далі.
Вказує на те, що відповідно до матеріалів провадження у ОСОБА_7 не було вилучено телефон Леново, який є речовим доказом, оскільки згідно із протоколом огляду місця події від 26.08.2017 року: На відстані 1 м ліворуч від ОСОБА_7 розміщено сумку чорного кольору, мобільний телефон чорного кольору «Леново» в корпусі чорного кольору..., це також зазначено у вироку суду.
Зазначає, що сторона обвинувачення не надала доказів того, що викрадений телефон на момент затримання знаходився у обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також, посилається на те, що на досудовому слідстві стороні захисту безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотань щодо здійснення певних дій, які мають суттєве значення для цього кримінального провадження.
Крім того, вказує на те, що ОСОБА_7 в ході допиту надав детальні відомості про осіб, які ймовірно могли скоїти це кримінальне провадження, але слідством не було перевірено покази ОСОБА_7 .
Зазначає, що 26.08.2017 року з 20.45 годин до 20.50 годин проводилася слідча дія впізнання особи за участю ОСОБА_7 , та був складений протокол вказаної слідчої дії, в якому не зазначено процесуальний статус особи, яку впізнають. Згідно із Витягом з ЄРДР о 20.58 годин 26.08.2017 року ОСОБА_7 вказаний як особа, яку повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні. Тобто, на вказаний у Витягу час слідчому було відомо особу, яка підозрюється у скоєнні кримінального провадження відносно потерпілого ОСОБА_11 .. В справу вкладено інший витяг за тією датою та часом, в якому відсутні відомості про особу, яку повідомлено про підозру.
Вказує на те, що слідчий, який проводив впізнання за участю ОСОБА_7 повинен був забезпечити право особи на захист, оскільки доручення з Центру з надання безоплатної правової допомоги було видане 26.08.2017 року о 21.20 годин, після звернення слідчого до чергового Центру.
Крім цього, був порушений порядок проведення впізнання, передбачений ст.228 КПК України, оскільки потерпілий ОСОБА_11 був присутній при затриманні ОСОБА_7 та у відділку поліції вказав на нього при впізнанні, а тому письмовий доказ - протокол впізнання особи від 26.08.2017 року повинен був бути визнаним як недопустимий доказ.
Разом з тим, сторона захисту просила критично віднестися до показів потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , у зв`язку з невідповідністю в їх показах.
Також згідно із рапортом начальника чергової частини Комунарського ВП ОСОБА_14 від 26.08.20178 року, заявником повідомлення про напад на ОСОБА_11 була ОСОБА_15 , яка не була допитана, хоча вона можливо вказала би на особу, яка дійсно пограбувала ОСОБА_11 ..
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять безспірних доказів щодо вчинення ОСОБА_7 пограбування ОСОБА_11 .
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за викрадення чужого майна, повторно вчинив грабіж при наступних обставинах.
26.08.2017 року приблизно о 18 год., ОСОБА_7 знаходився поблизу кафе «Паровоз», розташованого по проспекту Соборному, 6-Г, в м. Запоріжжі, де побачив потерпілого ОСОБА_11 , який розмовляв по мобільному телефону. З метою відкритого викрадення вказаного мобільного телефону, діючи з корисливих мотивів, обвинувачений наніс потерпілому удар правою рукою в область лівого ока, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після цього ОСОБА_7 відкрито викрав у ОСОБА_11 мобільний телефон «Lenovo A2010-a», вартістю 2 000 грн. в чохлі вартістю 100 грн., усього на суму 2 100 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно із ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст.374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Так суд, оцінюючи докази, послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , проте належним чином не мотивував, чому не бере до уваги та критично оцінює надані в судовому засіданні пояснення потерпілого ОСОБА_11 з приводу того, що він не впізнає ОСОБА_7 як особу, що вчинила пограбування.
Також відповідно до технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 03 квітня 2018 року (а. к. п. 100-101 т. 1), потерпілий ОСОБА_11 категорично зазначав, що він не бачив особу, яка його вдарила та викрала у нього телефон, і не може чітко вказати, що це був саме ОСОБА_7 , однак цьому суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку
Разом з тим, суд першої інстанції не усунув суперечностей в показаннях потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 в частині того, чи їздили вони з потерпілим на трамвайну зупинку «Автовокзал», чи вказував потерпілий там на ОСОБА_7 як на особу, яка можливо його пограбувала.
Більш того, свідок ОСОБА_10 категорично повідомляв, що був разом з обвинуваченим ОСОБА_7 в той час і впевнено зазначив, що ані він, ані обвинувачений нікого не грабували, потерпілого він не бачив, в трамвай сів разом з обвинуваченим та двома хлопцями, співробітники поліції вивели його та обвинуваченого з вагону трамваю, проте двох хлопців, у яких він бачив мобільний телефон, ніхто не затримав і вони поїхали далі (а. к. п. 102 т. 1).
Однак показання цього свідка належним чином спростовані не були, у вироку лише формально зазначено, що його показання є суперечливими та спростовуються іншими дослідженими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, згідно із протоколу огляду місця події від 26 серпня 2018 року мобільний телефон було виявлено не у ОСОБА_7 , а на відстані одного метру ліворуч від нього (а.к. п. 114-115 т. 1), при цьому свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції стверджував, що мобільний телефон був виявлений у ОСОБА_7 під час проведення його огляду (а.к.п. 78-79 т.1), тобто зазначені розбіжності судом не були з`ясовані та усунені.
Враховуючи зазначене, посилаючись у вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на протокол огляду місця події від 26 серпня 2018 року, під час якого було знайдено мобільний телефон потерпілого, суд не надав оцінки тому, чи були порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки до ОСОБА_7 під час слідчої дії були застосовані спеціальні засоби, а в подальшому він був доставлений працівниками правоохоронних органів до відділу поліції, що з огляду на вимоги ст. ст. 209, 210 КПК України, свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий уповноваженою службовою особою.
Більш того, наявність відеозапису з бодікамери поліцейського стороною обвинувачення з`ясовано не було і суду такий доказ надано не було.
Відповідно до вимоги статті 34 Закону України «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Враховуючи зазначене, судом не з`ясовано, чи мобільний телефон був вилучений у ОСОБА_7 під час огляду, чи під час його затримання та обшуку, та чи було дотримано вимоги ст. ст. 207, 208, 223, 236 КПК України.
Отже, судом не надано оцінки цим доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя, а тому викладені у вироку висновки суду суперечать встановленим ним фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення.
Частиною 1 статті 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
У зв`язку з допущеними порушеннями вирок відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст.411 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, оскільки не заявлялись клопотання про дослідження доказів, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а апеляційні скарги захисника і обвинуваченого підлягаютьчастковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального провадження, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4