УХВАЛА Іменем України
15 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 664/425/16-к провадження № 51-5790км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 січня 2018 року, а також касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ту ж ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002662, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 20 вересня 2013 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 3685,94 грн.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 30 січня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 19 вересня 2013 року в період з 21:00 по 22:30, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті ревнощів з метою вбивства двох осіб умисно завдав удару ножем ОСОБА_8 у ліву частину грудної клітки, заподіявши тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, а потім тим же ножем удару ОСОБА_9 у ліву частину грудної клітки, заподіявши тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя.
Після цього ОСОБА_6 вийшов з будинку, залишивши потерпілих у непритомному стані, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для вбивства ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілим вчасно було надано медичну допомогу.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про зміну судових рішень щодо засудженого ОСОБА_6 на підставах порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції не взяв до уваги положення частин 3, 4 ст. 68 КК, з урахуванням яких максимальний строк позбавлення волі за злочин, вчинений ОСОБА_6 , не може перевищувати 10 років, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції, вказуючи на те, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, не врахував, що попередній вирок, яким ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на 11 років, був скасований апеляційним судом не на підставі м`якості покарання, а тому посилення покарання при новому розгляді було неприпустимим.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на незаконність ухвали апеляційного суду щодо нього через її невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, а також на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та суворість призначеного йому покарання. Вважає, що суд не дав належної оцінки доказам, які свідчать про відсутність у нього умислу на позбавлення потерпілих життя, та наполягає на необхідності кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 121 КК. Крім того, стверджує, що ударив ножем потерпілого ОСОБА_8 , захищаючись від нього. Звертає увагу, що апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, який зазначав про неправильне призначення покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу засудженого. Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційними скаргами прокурора та засудженого ОСОБА_6 на судові рішення щодо останнього необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання і мають судимість.
Законом України від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» (далі Закон № 1492-VIII), який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, статтю 68 КК було доповнено частиною 4, відповідно до якої довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім як у випадках вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 68 КК за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 31 січня 2019 року (справа № 345/3788/17, провадження № 51-8393км18), враховуючи те, що ч. 4 ст. 68 КК передбачено імперативне обмеження, відповідно до якого довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу, дійшов висновку про те, що призначення покарання за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, яке перевищує дві третини максимального строку у виді позбавлення волі, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

А саме, взявши до уваги, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_10 , не відноситься до злочинів, за які може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, колегія суддів дійшла висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_10 підлягали застосуванню положення норми ч. 3 ст. 68 КК і призначене йому покарання не могло перевищувати двох третин максимального строку, тобто 10 років позбавлення волі. На підставі наведеного Верховним Судом вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, та ухвалу апеляційного суду було змінено шляхом зменшення покарання, призначеного ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, до 10 років позбавлення волі.

Однак, на думку колегії суддів, таке правозастосування є помилковим, а тому Суд вважає за необхідне відступити від згаданого правового висновку з огляду на таке.
Історичний аналіз правових норм, що регламентують порядок призначення покарання за незакінчений злочин, свідчить про те, що зміни, які вносилися законодавцем до статті 68 КК були спрямовані на гуманізацію та можливість індивідуалізації покарання з урахуванням обставин конкретного злочину. Зокрема, Законом від 15 квітня 2008 року № 270-VI статтю 68 КК було доповнено двома новими частинами, згідно з якими за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини, а за замах на злочин двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, внесеними постановою Пленуму цього ж суду від 12 червня 2009 року № 8, роз`яснив, що правила частин 2 і 3 статті 68 КК не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці вісімнадцяти і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин (ч. 2 п. 6-1 постанови).
З огляду на це на практиці не виключалася можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за незакінчений злочин, що не відповідало принципу соціальної справедливості. На думку Суду, саме задля його дотримання Законом № 1492-VIII статтю 68 КК було доповнено новою частиною, згідно з якою довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.
Такі законодавчі зміни, на думку Суду, були спрямовані на подальшу гуманізацію покарання за незакінчений злочин, обмеження сфери застосування найбільш суворого його виду, а саме довічного позбавлення волі. Таким чином, законодавець обмежив дискреційні повноваження суду при призначенні покарання за незакінчений злочин саме неможливістю застосувати найбільш суворий його вид.
Натомість ці законодавчі зміни не торкнулися санкцій статей КК, якими передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі. А тому є очевидним, що виключення з можливих до призначення покарань за незакінчений злочин довічного позбавлення волі не виключає можливості застосування іншого виду покарання, що в них міститься. Зокрема, у ч. 2 ст. 115 КК таким є позбавлення волі від 10 до 15 років.
При цьому, на думку Суду, логіка законодавчих змін до ст. 68 КК свідчить про те, що необхідність доповнення її частиною четвертою у зазначеній редакції була обумовлена саме неможливістю застосування її частини другої та третьої до злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Але це не означає, що така гуманізація покарання тягне за собою, так би мовити, її подвоєння крім виключення можливості застосування у таких випадках довічного позбавлення волі, ще й виключення можливості призначення покарання у виді позбавлення волі більшого, ніж на 7,5 або 10 років відповідно.
Саме таке правозастосування, на переконання Суду, і суперечить принципу соціальної справедливості, згідно з яким кожна кримінально-правова санкція повинна не тільки відповідати ступеню суспільної небезпечності описаного в законі діяння, а й узгоджуватись із санкціями, передбаченими за вчинення інших злочинів такого ж ступеня тяжкості. Зокрема, за такого підходу однакове покарання може бути призначено як за ті незакінчені злочини, за які санкцією відповідної правової норми передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, так і за ті, за які найбільш суворим є 15 років позбавлення волі, що було б явно несправедливим.
За таких обставин колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 31 січня 2019 року (справа № 345/3788/17, провадження № 51-8393км18).
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд
постановив:
Передати матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 листопада 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , а також за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ту ж ухвалу апеляційного суду щодо останнього на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3