Категорія:ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2018 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою освітою, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 16 березня 2018 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 16.03.2018, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 23 грудня 2017 року, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2017 року по 15 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 23.05.2017 близько 10 години 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом подолання паркану, проник на огороджену територію ТзОВ «Луцька картонно-паперова фабрика», що за адресою: м.Луцьк, вул.Карбишева, 3, де знявши металеві листи з вікна, проник до приміщення цеху механічного обезводжування осаду, де намагався повторно таємно викрасти автоматичний вимикач марки «А 3134», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №375 від 07.08.2017 становить 402 гривні 17 копійок, виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено, оскільки при виході із території ТзОВ «Луцька картонно-паперова фабрика» із викраденим майном дії ОСОБА_8 були викриті охоронцем вказаного товариства.
У поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки умисел на вчинення крадіжки в нього виник вже після проникнення на територію. Просить вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій змінити, перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Окрім того, просить просить провести зарахування строку попереднього ув`язнення з дотриманням вимог ст.72 КК України, в редакції на момент вчинення злочину.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого, захисника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу в частині зарахування покарання, перевіривши матеріали провадження, суд приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був проведений у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно положень ч.ч. 3, 4 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані, оскільки суд прийнявши рішення про недоцільність дослідження щодо обставин, які ніким не оспорюються, в повній мірі роз`яснив учасникам судового розгляду, в тому числі і обвинуваченому положення зазначеної норми закону та наслідків її застосування, з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Таким чином, висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тому посилання обвинуваченого про умисел після проникнення до уваги не береться.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України є правильною.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що останній не працює, має постійне місце проживання, однак раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову вчинив замах на аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, а обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і це не оспорюється апелянтом.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляції обвинувачений, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбуття покарання обвинуваченим реально, разом з тим, знайшов за можливе і необхідне призначити покарання ближче нижньої межі санкції статті, за якою він засуджуються, а остаточне покарання шляхом часткового складання покарань.

Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів.

За таких обставин апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та про застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, було проведено зарахування з 23 грудня 2017 року травня по 15 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі (ред. Закону від 18.05.2017р.)

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16.03.2018 набрав чинності 15 травня 2018 року (а.к.п.76-77), після чого ОСОБА_8 був етапований в ДУ «Луцький слідчий ізолятор», куди прибув 10 серпня 2018 року, де і знаходиться по сьогоднішній день.
Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування щляхом зміни судового рішення першої інстанції, таким чином частково задовольняючи скаргу обвинуваченого.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 23 грудня 2017 року по 15 травня 2018 року включно та з 10 серпня 2018 року по 04 червня 2019 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді