Постанова
Іменем України
04 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 725/5556/15-к

провадження № 51-3760км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2019 року.

Обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, короткий зміст рішень судів
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі КК) та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання, зараховано у строк відбування покарання період тримання під вартою з 11 по 13 серпня 2015 року, а також з 12 березня 2019 року по дату ухвалення вироку.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор».
Задоволено позов ОСОБА_8 і стягнуто з ОСОБА_6 на його користь у рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 19 600 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин. 18 червня 2015 року близько 05 год 00 хв ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Мікс», що на вул. Герцена, 2 у м. Чернівцях, побачив чотирьох незнайомих йому людей, які розпивали алкогольні напої на бетонному виступі навпроти магазину, та приєднався до них з метою спільного розпивання алкогольних напоїв.
Згодом він зрозумів, що в одного з чоловіків, а саме ОСОБА_8 , наявна при собі велика сума грошових коштів, оскільки останній неодноразово заходив до магазину «Мікс» та розрахувався за придбаний алкоголь та їжу. Тоді в ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на викрадення грошових коштів ОСОБА_8 з метою особистого збагачення.
Під час розпивання алкогольних напоїв та спілкування ОСОБА_8 попросив допомогти йому знайти місце, де можна було би справити свої природні потреби.

ОСОБА_6 , розуміючи, що має можливість втілити свій злочинний умисел, користуючись нагодою, запропонував ОСОБА_8 допомогу і під приводом показати йому таке місце провів його в напрямку магазину «Рись», що на вул. Герцена, 5 у м. Чернівцях.
Після цього, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, обійшов будинок ззаду і коли був разом із ОСОБА_8 біля магазину «Рись», незважаючи на присутність сторонніх осіб, а саме трьох молодих чоловіків, які разом із ОСОБА_8 розпивали алкогольні напої ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ), розуміючи, що потім нагоди може не бути, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грішми,

діючи відкрито, завдав декілька ударів по тілу й обличчю, чим згідно з висновком

судово-медичного експерта від 18 червня 2015 року № 708 спричинив йому легкі тілесні ушкодження.
Потім ОСОБА_6 , розуміючи, що його бачать зазначені вище особи, скориставшись безпорадним станом потерпілого, який на той момент лежав на землі, викрав з кишені його штанів гроші в сумі 19 600 грн та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_6 та в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності вини та правової кваліфікації злочину, оспорювали вирок суду в частині призначеного покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду змінити, звільнити його від призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням, посилаючись на те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, які є інвалідами і потребують догляду.
В апеляційній скарзі в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 ставив питання про скасування вироку та постановлення нового внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та необґрунтованого застосування до нього

ст. 69 КК. Зокрема зазначав, що обвинувачений ОСОБА_6 був раніше двічі судимим за вчинення умисних тяжких, корисливих злочинів і знову вчинив умисний тяжкий насильницький корисливий злочин у стані алкогольного сп`яніння, протягом тривалого часу ухилявся від суду, проте суд першої інстанції, не взявши до уваги тяжкості скоєного ним злочину та даних про його особу, без достатніх підстав призначив надто м`яке покарання та необґрунтовано застосував до нього ст. 69 КК.
Чернівецький апеляційний суд вироком від 28 травня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково.
Апеляційну скаргу в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 задовольнив.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та застосування до нього ст. 69 КК, скасував.
Призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалив обчислювати з 12 березня 2019 року.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінив та зарахував йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11 по 13 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє прохання мотивує тим, що апеляційний суд під час ухвалення рішення не взяв до уваги утримання ОСОБА_6 батьків похилого віку, які є інвалідами ІІ групи і потребують допомоги у веденні господарства, та не мотивував свого рішення з цього питання. Крім того, на думку захисника, вирок апеляційного суду не відповідає загальним вимогам до вироків, передбаченим ч. 2 ст. 420, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, оскільки, ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки за ч. 2 ст. 186 КК без визнання його винуватим.
Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду і призначити йому більш м`яке покарання. Засуджений також посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, оскільки останній не дав оцінки наявній пом`якшуючій обставині тяжко хворих батьків - інвалідів, які потребують догляду та піклування. Також вказує, що апеляційний суд необґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції лише з формальних підстав, посилаючись на те, що місцевий суд не зазначив, як саме наявні у справі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним діяння. Крім того, засуджений стверджує, що під час вчинення злочину не перебував у стані алкогольного сп`яніння, а лише імітував такий стан, щоб увійти в довіру потерпілого, а тому така обтяжуюча обставина має бути виключена з вироку як не підтверджена жодним доказом. Також посилається на те, що сторона обвинувачення пропустила строк апеляційного оскарження, а в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 не мав права подавати апеляційну скаргу і не надав суду жодних документів на підтвердження своїх повноважень.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційних скарг та просила залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Захисник у касаційній скарзі та окремому клопотанні, що надійшло до Суду

11 листопада 2019 року, просив касаційний розгляд проводити без його участі, а його скаргу задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, а також скаргу його захисника та просив задовольнити їх з викладених у них підстав. Крім того, засуджений просив Суд під час ухвалення рішення врахувати стан його здоров`я.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також долучені матеріали, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставить питання у касаційній скарзі засуджений, зокрема, щодо відсутності в нього стану алкогольного сп`яніння під час вчинення ним злочину.
Як вбачається з вироків судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 визнав, що перебував у стані алкогольного сп`яніння та не оспорював цього факту ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді, а тому доводи засудженого щодо протилежного є неспроможними.
Зі змісту касаційних скарг видно, що доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за

ч. 2 ст. 186 КК, у касаційному порядку не оспорено.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Вирок апеляційного суду складено з дотриманням цих вимог кримінального процесуального закону.
Розглянувши апеляційні скарги прокурора та засудженого, суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду лише в частині призначення покарання та постановив свій вирок, у якому зазначив зміст вироку суду першої інстанції з викладенням формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, також зазначив короткий зміст вимог апеляційних скарг, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційних скарг.
Таким чином, викладені в касаційних скаргах доводи про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам закону є безпідставними.
Згідно з вимогами ст. 65 ККсуд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
За змістом ст. 69 ККпризначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
У кожному випадку застосування ст. 69 ККсуд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 та приймаючи рішення про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Як убачається з вироку районного суду, під час призначення покарання ОСОБА_6 було враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 ККкласифікується як тяжкий, дані про особу винного, який у минулому неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, перебування на утриманні малолітньої дитини, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Взявши до уваги все зазначене, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання засудженого з призначенням покарання, нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК.
Переглядаючи справу за апеляційними скаргами прокурора та засудженого, апеляційний суд констатував, що підставою для застосування положень ст. 69 ККпід час призначення ОСОБА_6 покарання місцевий суд визнав обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання ним своєї вини, щире каяття і наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Водночас апеляційний суд зазначив, що, визнаючи вказані обставини такими, що пом`якшують покарання, суд у вироку не зазначив, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки, призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
У цій справі суд першої інстанції як на підставу застосування статті 69 КК послався на наявність у засудженого пом`якшуючих обставин: визнання ним своєї вини, щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, однак жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили його тяжкість.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та застосування до нього ст. 69 КК підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню, виходячи з тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та даних про його особу, оскільки засуджений був раніше двічі судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів і знову у стані алкогольного сп`яніння вчинив умисний тяжкий корисливий, насильницький злочин, за який встановлена кримінальна відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, протягом двох років в ході розгляду справи в суді ухилявся від суду, внаслідок чого його було оголошено в розшук.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, доводи засудженого про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як визнання винуватості, щире каяття та утримання неповнолітньої дитини, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, оцінивши встановлені фактичні обставини, вмотивовано дійшов висновку, що ці обставини не є безумовною підставою для пом`якшення ОСОБА_6 призначеного покарання та застосування положень ст. 69 КК. Такі висновки апеляційного суду колегія суддів вважає обґрунтованими і вмотивованими. Крім того, посилання засудженого і захисника на те, що суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, не врахував у повній мірі стану його здоров`я, а також того, що на його утриманні перебувають батьки інваліди похилого віку, які потребують допомоги у веденні господарства, також не є безумовною підставою для зміни вироку в частині призначеного йому покарання і застосування приписів статей 69, 75 КК. Зокрема, доводи засудженого щодо стану його здоров`я не впливають на співмірність призначеного йому покарання. Так, з довідки, виданої Бучанською багатопрофільною лікарнею від

04 жовтня 2019 року № 85, вбачається, що ОСОБА_6 хворіє на ряд захворювань, однак стан його здоров`я задовільний та останній виписаний для подальшого відбування покарання. Згідно з медичною довідкою від 01 квітня 2019 року (т. 3, а. с. 26) стан здоров`я ОСОБА_6 задовільний. Крім того, у касаційних скаргах не обґрунтовано, який зв`язок є між наявністю у засудженого батьків інвалідів похилого віку, які потребують допомоги у веденні господарства, з вчиненим злочином і чому ці обставини істотно знизили його тяжкість.
Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляції

ОСОБА_6 в частині необхідності застосування ст.75 КК, й спростував їх з наведенням відповідних мотивів.
При цьому апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 раніше двічі судимий за вчинення умисних, тяжких корисливих злочинів судимість за які не погашена і знову вчинив умисний, тяжкий, корисливий, закінчений злочин у стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин, беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину та дані про особу, дійшов висновку, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів без реального відбування покарання неможливе, тому до нього не може бути застосована ст. 75 КК.
З висновками суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання погоджується і суд касаційної інстанції, у зв`язку з чим твердження в касаційних скаргах засудженого та захисника про наявність достатніх підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, які до того врахував суд при обранні виду та розміру передбаченого ч. 2 ст. 186 ККзаходу примусу, колегія суддів вважає непереконливими.
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи засудженого щодо пропуску стороною обвинувачення строку апеляційного оскарження вироку є неспроможними, зважаючи на таке.
Відповідно до ст. 395 КПК апеляційна скарга на вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана протягом 30 днів з дня їх проголошення через суд, який ухвалив судове рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т. 3, а. с. 63) апеляційна скарга прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року надійшла до районного суду 03 травня 2019 року, тобто в межах строку на апеляційне оскарження та в порядку, передбаченому КПК.
Крім того, доводи засудженого щодо подання апеляційної скарги прокурором, який не мав повноважень, також є необґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження (т. 3, а. с. 63) вбачається, що вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 квітня 2019 року було оскаржено до Чернівецького апеляційного суду в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 .
Статтею 393 КПКвизначено право прокурора на апеляційне оскарження судових рішень. Згідно з ч. 4 ст. 36 КПКправо на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники. Законом України № 1697-VII «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, а саме, частиною 5 статті 24 визначено, що право подання апеляційної, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом на судове рішення у кримінальній справі надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від його участі в розгляді справи прокурору вищого рівня: Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, крім випадків, коли йдеться про рішення у кримінальних провадженнях, розслідування в яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України, - у таких випадках відповідне право надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від його участі в розгляді справи: керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, його першому заступнику та заступнику.
Системний аналіз зазначених правових положень дозволяє Суду дійти висновку,

що правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також визначені процесуальним законом прокурори вищого рівня, ким і є в. о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 .
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК і підстави вважати його невмотивованим відсутні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК, для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог засудженого і захисника немає.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2019 року залишити без змін, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3