Справа № 756/2336/17-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1667/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України
02 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
08.06.2015 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначеного йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 Кримінального кодексу України.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , 06.02.2017, приблизно о 17 год. 00 хв., знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Ашан», розташованого за адресою: м. Київ, пр.-т. Степана Бандери, 15-А, де проходячи по торгівельному залу даного торгового центру, у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна в той же час, того ж дня, перебуваючи в приміщенні торгового центру за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , впевнившись , що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважність працівників магазину, взяв з полиці торгівельного стелажу 8 одиниць шпрот «Великі шпроти», вагою 190 гр. кожна, загальною вартістю 494 грн. 60 коп., та помістив їх до кишень куртки та за пояс штанів, в якій він був одягнутий, після чого з виркаденим товаром направився до виходу з гіпермаркету «Ашан», маючи намір винести товар за межі, не розрахувавшись за нього.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки), останній з вказаним товаром, який він сховав до кишень своєї куртки та за пояс своїх штанів, направився до каси, де не розрахувався за вказаний товар, вийшов за лінію кас гіпермаркету «Ашан» та направився до виходу з нього, але був затриманий співробітниками охорони гіпермаркету «Ашан».
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в свої апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій останнього, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді - 3 років позбавлення волі, вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 08.06.2015 на підставі ст.71, 72 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтуванні вказує, що при призначенні покарання судом не в повній мірі було враховано, що обвинувачений раніше судимий 08.06.2015 року вироком Соломянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України до штрафу у розмірі 850 грн., який до теперішнього часу не сплачений, не відбувши покарання за попереднім вироком, обвинувачений вчинив новий злочин, що відповідно до ст. 71 Кримінального кодексу України є підставою для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.
Звертає увагу, що зі змісту ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за покарання, призначене за вчинення останнього злочину та невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, у зв`язку з чим виправлення помилки місцевого суду безумовно призведе до погіршення становища обвинуваченого, крім цього, місцевий суд помилково застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, так як з положень ст.70,71,75 КК України вбачається, що за наявності сукупності злочинів або вироків, інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням правомірно може бути застосований виключно до остаточного покарання, застосування ст.75 КК України до покарання, призначеного за окремий злочин, за наявності сукупності злочинів або вироків, не допускається.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, що просив рішення суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті чи частини статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

У відповідності з вимогами ч. 1,4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, як на підставу скасування вироку суду, він вказує на незастосування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст.71 КК України, разом з тим, як було встановлено під час апеляційного розгляду, обвинуваченим ОСОБА_7 02.12.2019 року штраф, призначений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08.06.2015 року у розмірі 850 грн., було сплачено, тобто вищезазначений вирок суду ним було виконано, тому для застосування ст.71 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 , як про це вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі, законні підстави відпали.
З огляду на викладене колегія суддів вважає,що вирок суду зміні чи скасуванню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 рокущодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: