Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3391/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 121 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000424 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. Провести часткове судове слідство та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у ньому фактичним обставинам справи та порушенням норм матеріального закону. Зазначає, що оголошена ОСОБА_8 підозра та обвинувачення, яке викладено у вироку суду, прямо протирічить доказам, які містяться у матеріалах кримінального провадження та доказам і обставинам вчинення злочину, на які послався суд при кваліфікації дій ОСОБА_8 . Вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам по справі, зокрема : письмовим доказам, показам обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , а також свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що сторона обвинувачення не надала суду будь-яких допустимих доказів, які вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Стверджує, що ОСОБА_8 захищав себе від злочинного посягання з боку ОСОБА_9 , тобто перебував в стані необхідної оборони.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника, яке надійшло від прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про законність і обґрунтованість вироку місцевого суду.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, та встановлено йому іспитовий строк 3 роки, із зобов`язанням періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 1634,09грн.
Вирішено питання щодо речових доказів
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 28.01.2017 року близько 03 години 30 хвилин ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння біля зупинки громадського транспорту, розташованої поблизу торгівельно-розважального центру «Дастор» в м.Житомирі по вул.Домбровського, 3, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_9 виник конфлікт. Під час конфлікту у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в цей же день, час, місці та за вказаних обставин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, ножем, якого дістав з кишені власних штанів, наніс декілька ударів ОСОБА_9 в область грудної клітки, внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючої рани в плевральну порожнину та середостіння по передній поверхні грудної клітки, непроникаючої в плевральну порожнину рани бокової стінки грудної клітки зліва на рівні нижнього краю лопатки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та рани в ділянці 9-10 міжребір`я зліва, проникаючої в плевральну порожнину, ускладненої розвитком гемопневмотораксу (наявність повітря та крові в плевральній порожнині), що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по критерію небезпеки для життя.
Своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, пояснення потерпілого ОСОБА_9 в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу на безпідставність вимоги апелянта про постановлення апеляційним судом вироку, яким слід виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який його засуджено, оскільки зазначене суперечить нормам ст. 420 КПК України.
Також, колегія суддів відмовляє в клопотанні апелянта про допит свідка ОСОБА_11 та дослідженні окремих письмових доказів, оскільки для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми доказів.
Крім того, зазначена вимога апелянта не ґрунтується на положеннях ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі зазначені в клопотанні апелянта докази були предметом дослідження в суді першої інстанції. Вказані обставини сторона захисту підтвердила в судовому засіданні і не наполягала на повторному дослідженні доказів.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину визнав частково, пояснив, що вночі 28.01.2017 року разом із ОСОБА_13 знаходився на зупинці громадського транспорту поблизу ТРЦ «Дастор». ОСОБА_14 трішки відійшов та став викликати таксі, а він присів на лавку. До нього підійшов потерпілий ОСОБА_9 , якого раніше він не знав і попросив закурити. Він відмовив. Потім піднявся та став йти до Умінського, який стояв біля дороги та розмовляв з якимось хлопцем. Після чого отримав удар в задню частину голови та впав на землю. Було слизько. Намагався піднятися, щоб побігти, але крутилася голова та незнайомі хлопці (потерпілий зі своїми знайомими) штовхали, тому знову падав на землю, потім піднімався та таким чином зайшов за зупинку громадського транспорту. Там впав спиною у сніг, на нього сів потерпілий. Тоді дістав із кишені штанів ножа, став ним розмахувати перед собою, щоб налякати потерпілого, намагався його скинути із себе, таким чином наніс удари потерпілому ножем. Був обурений поведінкою потерпілого, захищався від нього. Під час судового розгляду відшкодував потерпілому заподіяну шкоду за лікування і моральну.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні покази, уточнюючи, що коли вони з потерпілим з`ясовували стосунки, то інші особи не втручалися.
Проте, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що 27.01.2017 року в себе вдома з друзями розпивали спиртні напої. Після першої години ночі пішли на вулицю. На зупинці громадського транспорту біля ТРЦ «Дастор» на лавці він побачив обвинуваченого, до якого підійшов та декілька разів попросив дати цигарок. Що відповів на його прохання ОСОБА_15 не пам`ятає, але пам`ятає, що ОСОБА_15 сказав «Відійди, бо заріжу». Він не відійшов, а сказав «Тільки спробуй». Між ними зав`язалася суперечка, скільки вона тривала та що він робив не пам`ятає, так як був в стані сп`яніння. Пригадує, як ішов за зупинкою, коли його забрали друзі, штани в нього були в крові, Друзі поклали його на лавку, стали прикривати рану шапкою, потім втратив свідомість. Обставини нанесення обвинуваченим йому ударів ножем не пам`ятає. Під час судового розгляду обвинувачений відшкодував йому матеріальні та моральні збитки, вони примирився з ОСОБА_8 , претензій до нього він не має, просив суворо не карати;
- показах свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що вночі 28.01.2017 року разом із потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вийшли з квартири потерпілого, де розпивали спиртні напої та пішли прогулятися до ТРЦ «Дастор», щоб потім розійтися по домівкам. Пішов з ОСОБА_19 вперед в бік за 20м до Сінного ринку, а ОСОБА_20 залишився біля кіоску біля ТРЦ «Дастор». Потім почув голос потерпілого, який сварився з обвинуваченим і побачив бійку між ними. Підійшли до хлопців, стали розбороняти, він забрав з рук обвинуваченого ножа. Коли відводили потерпілого від обвинуваченого, побачив на штанах ОСОБА_20 кров, просив викликати працівників поліції;
- показах свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що після відпочинку вдома у потерпілого ОСОБА_20 , де разом з останнім та ОСОБА_21 розпивали спиртні напої, близько 2 години ночі 28.01.2017 року пішли за сигаретами. ОСОБА_20 пішов до зупинки громадського транспорту, щоб попросити у когось закурити. Чекали його 5 хвилин. Потім почув крики, побігли на них. Побачив лежачого потерпілого за зупинкою біля стовпа. Поряд з ним на землі лежав обвинувачений, який з лежачого положення замахнувся і вдарив ножем ОСОБА_20 . Він підбіг до обвинуваченого, зажав його руку та ноги, а ОСОБА_22 забрав у нього ножа. Обвинувачений піднявся, хотів іти, але його наздогнали. У потерпілого з рани на тілі йшла кров, тому вони її закривали;
- показах свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції пояснив, що разом із обвинуваченим в січні 2017 року відпочивали у нічному клубі. Потім поверталися додому. Біля зупинки громадського транспорту ТРЦ «Дастор», викликав таксі, ОСОБА_15 сів на лавку. До нього підходив якийсь хлопець, просив сигарету, запитував чи обвинувачений його друг, на що він відповів ствердно. Потерпілий пішов та підсів до ОСОБА_15 на лавку. Він відволікся, а потім побачив бійку між обвинуваченим та потерпілим, які відходили за зупинку, билися стоячи, потім падали та продовжували битися лежачи на землі. Обвинувачений лежав на спині, зверху на ньому сидів потерпілий та бив його по голові руками. Він та два товариша потерпілого, які спочатку також спостерігали, підійшли до хлопців, стали їх розбороняти. Бачив в руках обвинуваченого ножа, якого хтось вибив з рук. Побачивши у потерпілого кров, товариші його відтягнули до зупинки. Марусіч хотів підійти до потерпілого, але хлопці його не підпускали.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні :
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.01.2017 року, відповідно до якого було прийнято заяву від ОСОБА_9 про спричинення йому невідомою особою ножового поранення під час бійки біля ТРЦ «Дастор» 28.01.2017 року;
- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості біля ТРЦ «Дастор» та перехрестя вулиць Перемоги Домбровського, 4 метри від зупинки громадського транспорту на якій розміщений торгівельний кіоск. На тротуарі під сніговим покривом виявлено речовину бурого кольору, поряд з якою виявлено декілька дрібних плям різних форм бурого кольору. При проході по тротуару в бік перехрестя вулиць Перемоги Домбровського м.Житомира на відстані 22 метрів від торгівельного кіоску на стоянці для автотранспорту виявлені плями бурого кольору, встановлений металевий стовп із біг-бордом білого кольору, під яким виявлено предмет схожий на складний ніж з металевою ручкою;
- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто коридорне приміщення приймального покою КУ ЦМЛ №2, що за адресою м.Житомир, вул. Сабурова, 27. При вході в приміщення коридору на підлозі виявлено чоловічі речі, а саме: кофта темно-синього кольору зі слідами речовини бурого кольору, светр з капюшоном темно синьо-сірого кольору зі слідами речовини бурого кольору, при огляді якого було виявлено пошкодження, а саме: розірваний рукав правої руки, та на правому боці светра пошкоджена тканина у вигляді невеликих порізів, куртка чорного кольору з підкладкою салатового кольору на якій знаходиться речовина бурого кольору, які в подальшому були вилучені;
- медичною картою стаціонарного хворого №992, згідно якої ОСОБА_9 був госпіталізований в КУ Центральна міська лікарня №2 м.Житомира 28.01.2017 року з колото-різаними ранами грудної клітини та в цей же день йому була проведена операція, перебіг якої зафіксовано в протоколі операції №53;
- висновком судово-медичного експерта №269 від 07.02.2017 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: рани по передній поверхні грудної клітки непроникаючої в плевральну порожнину та середостіння, рани бокової стінки грудної клітки зліва на рівні нижнього краю лопатки непроникаючої в плевральну порожнину, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; рани в ділянці 9-10 міжребір`я зліва проникаючої в плевральну порожнину, ускладненої розвитком гемопневмотораксу (наявність повітря та крові в плевральній порожнині), яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, які являються колото-різаними ранами і виникли внаслідок травматичної дії колючо-ріжучого знаряддя;
- висновком судово-медичної експертизи №28/ц від 13.02.2017 року, згідно якого при судово-цитологічному дослідженні ножа, вилученого під час огляду місця події 28.01.2017 року біля ТРЦ «Дастор», виявлені мікросліди крові людини, в крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО, які могли утворитися в тому числі і від потерпілого ОСОБА_9 , кров якого відноситься до групи А із гемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО згідно висновку експерта №123 від 31.01.2017 року;
- висновком експерта №134 від 28.02.2017 року, відповідно до якого на одягу з плямами бурого кольору, вилученому під час огляду місця події в приміщення приймального покою КУ ЦМЛ №2 міститься кров людини, яка може належати ОСОБА_9 ;
- висновком експерта №124 від 17.02.2017 року, про те, що на одязі (пальті, штанах, кофті), вилученому 28.01.2017 року при затриманні у ОСОБА_8 знайдена кров людини, яка може походити і від ОСОБА_9 ;
- висновком судово-медичного експерта №184 від 30.01.2017 року, згідно якого при обстежені ОСОБА_8 виявлено 2 садна на слизовій верхньої губи, 1 синець на 3см вище правого вуха, синець на правому колінному суглобі, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено 28.01.2017 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- протоколом огляду предмету від 08.02.2017 року, згідно якого в присутності потерпілого та понятих було оглянуто DVD-диск з відеозаписами з камери відеоспостереження від 28.01.2017 року, розташованої на зупинці громадського транспорту «Дастор», що за адресою м.Житомир, вул. Домбровського, 3, при перегляді відеофайла «DOWNLOAD_0000_1026_3.avi» потерпілий попросив зупинити відеозапис о 03 годині 11 хвилин 15 секунд та повідомив, що на ньому зображено як він підійшов до зупинки громадського транспорту «Дастор» та в подальшому з іншої сторони, що не зафіксовано на камеру, побачив раніше йому невідомих хлопців та підійшов до них, щоб попросити цигарку. В подальшому між ними виникла розмова. При подальшому перегляді відеозапису потерпілий ОСОБА_9 попросив зупинити відеозапис о 03 годині 17 хвилин 08 секунд та повідомив, що на відео зображений він та ще двоє раніше невідомих йому хлопців, з хлопцем у чорному пальто у нього виник конфлікт. Однак, точно описати послідовність того, що відбувалось в проміжок часу, що не зафіксовано на відео, так як відеокамера не охоплює дану ділянку місцевості, вказати не зміг, так як погано пам`ятає обставини отримання ним ножових поранень. Потерпілий повідомив, що пам`ятає, як один із хлопців почав казати, що має ніж, на що він йому відповів «Ти тільки попробуй», так як не повірив останньому. При цьому потерпілий попросив зафіксувати факт того, що на відео зображено куртка, в яку він був одягнений та яка має пошкодження у вигляді порізів, так як даний хлопець уже на зупинці почав розмахувати ножем, однак послідовність ударів ножем не пам`ятає. При подальшому перегляді відеозапису потерпілий ОСОБА_9 попросив зупинити відеозапис о 03 годині 17 хвилин 13 секунд та повідомив, що на відео зображений він та ще двоє його знайомих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підбігли до нього та почали оглядати чи є тілесні ушкодження та виявили на тілі ножові поранення і кров;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.03.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_10 в присутності понятих розповів про обставини події, які мали місце 28.01.2017 року біля ТРЦ «Дастор», під час конфлікту ОСОБА_9 з невідомим хлопцем у чорному пальті та показав на статисті як невідомий хлопець утримуючи в руках ніж наніс ОСОБА_9 один удар в ліву сторону в ділянку ребер;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 в присутності понятих розповів, що 28.01.2017 року близько 03 години 50 хвилин біля ТЦ «Дастор», що по вул. Домбровського, 3 в м.Житимирі його знайомий ОСОБА_8 вийняв з задньої кишені своїх штанів ніж, яким наніс декілька ножових поранень в ділянці ребер (точну кількість яких вказати не зміг, оскільки на той час був у стані алкогольного сп`яніння) раніше йому невідомому чоловіку;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2017 року, згідно якого підозрюваний ОСОБА_8 в присутності понятих розповів та показав на місцевості де саме та показав на статисту як і куди наніс ножове поранення ОСОБА_9 ;
- висновком судово-медичного експерта №511 від 13.03.2017 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які вказані у висновку судово-медичного експерта №269 від 07.02.2017 року могли виникнути за обставин, вказаних у протоколах проведення слідчих експериментів проведених 28.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_8 .
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, які узгоджуються між собою, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченого, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.
Доводи апелянта про те, що докази які містяться в матеріалах справи не свідчать про наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, зокрема, вказані доводи спростовуються висновками експертів, показами потерпілого, свідків як з боку обвинувачення так і з боку захисту та протоколами проведення слідчого експерименту від 28.01.2017 року, оскільки вони достатньо переконливі, чіткі, узгоджені між собою (без суперечностей), а тому достовірні і відповідають критеріям якості доказів, встановленим, зокрема, як практикою ЄСПЛ, зокрема, п.150 рішення ЄСПЛ в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» та п.57 рішення ЄСПЛ в справі «Яременко проти України», так і нормам національного законодавства.
Доводи апелянта щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в момент нападу в стані необхідної оборони, оскільки останній захищав себе від злочинного посягання, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.

Для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою в межах необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони.
Відповідно до ч.1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Згідно п.5 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 обставини кримінального правопорушення, зокрема щодо подій, які передували конфлікту, а також інших обставин, пов`язаних з нанесенням обвинуваченим тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони. Особисто обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 підтвердили, що конфлікт був між ними і ніхто інший не втручався. Лише після того, як свідки побачили ніж в руках обвинуваченого і нанесення ним ножового поранення, вони втрутилися у ситуацію.
Отже, висунута апелянтом версія щодо самозахисту обвинуваченого спростовується, зокрема, показами потерпілого про те, що на зупинці громадського транспорту біля ТРЦ «Дастор» коли він підійшов до обвинуваченого та попросив дати цигарок, то останній сказав «Відійди, бо заріжу»; також протоколом огляду предмету від 08.02.2017 року (DVD-диск з відеозаписами з камери відеоспостереження від 28.01.2017 року), під час якого потерпілий повідомив, що пам`ятає, як один із хлопців почав казати, що має ніж, на що він йому відповів «Ти тільки попробуй», так як не повірив останньому. При цьому потерпілий попросив зафіксувати факт того, що на відео зображена куртка, в яку він був одягнений та яка має пошкодження у вигляді порізів, так як даний хлопець уже на зупинці почав розмахувати ножем, однак послідовність ударів ножем не пам`ятає.
Крім того, згідно висновку судово-медичного експерта №184 від 30.01.2017 року при обстежені ОСОБА_8 виявлено 2 садна на слизовій верхньої губи, 1 синець на 3см вище правого вуха, синець на правому колінному суглобі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, матеріалами кримінального провадження було встановлено наявність конфліктної ситуації між потерпілим та обвинуваченим, і вказані обставини були взяті судом першої інстанції до уваги, однак, характер завданих потерпілому ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, обстановка та наявність у обвинуваченого легких тілесних ушкоджень, дають підстави дійти висновку про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони.
Крім того, жоден із допитаних свідків не зазначив, що для обвинуваченого з боку потерпілого ОСОБА_9 існувала реальна загроза або обвинувачений діяв в межах самооборони.
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а наведеним у вироку доказам дав належну юридичну оцінку.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також висновку фахівця Богунського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області. Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 121 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: