ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2503/19 Справа № 200/103/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2019 року про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської обл., який мешкає та зареєстрований в АДРЕСА_1 , також мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2019 року клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою на домашній арешт залишено без задоволення. Продовжено застосування обвинуваченому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 03 жовтня 2019 року, включно, залишивши без змін раніше визначений судом розмір застави і обсяг пов`язаних з її внесенням обов`язків.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя, оцінивши всі обставини відповідно до вимог ст.ст. 177, 178 КПК України, врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні тяжкого корупційного злочину і на час розгляду питання щодо доцільності продовження обвинуваченого під вартою ризики, які були підставою для обрання заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 не відпали, дійшов висновку, що перебуваючи на волі обвинувачений може переховуватися від суду або іншим чином перешкоджати розглядові справи по суті. Також враховуючи стадію судового провадження, коли свідки не допитані, існує висока вірогідність вчинення з боку обвинуваченого ОСОБА_11 впливу на свідків, частина з яких є мешканцями м. Кривий Ріг, де проживає обвинувачений. Посилання сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_11 має утриманців та сталі соціальні зв`язки, суд не може розцінювати як підставу зміни запобіжного заходу на більш м`який, так як вищезазначені доводи з урахуванням серйозності обвинувачення та обставин скоєння злочину, суворості покарання, яке може бути призначено обвинуваченому у разі доведеності його вини, не свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_11 перешкод або інших стримуючих факторів щодо можливості ухилитися від суду і вказані обставини враховуються судом в сукупності з іншими обставинами у кримінальному провадженні. Суд також прийшов до висновку, що тривалий розгляд справи не може бути підставою для зміни запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки термін розгляду справи пов`язаний з її складністю та процесуальною поведінкою учасників процесу. Суд також з урахуванням стадії судового провадження не вбачає підстав для зменшення розміру визначеної раніше застави, оскільки з врахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_11 , розміру неправомірної вигоди, тяжкості кримінального правопорушення, саме встановлена судом сума, як застава, здатна забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, зазначених в ухвалі суду.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду та обрати ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги, захисник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та такою, шо підлягає скасуванню.
Захисник зазначає що, висновки суду не відповідають фактичним обставинам про наявність на теперішній час обставин, які свідчать на користь існування у кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які зазначені в ухвалі суду.
Також захисник зазначила, що клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу ОСОБА_11 було заявлено усно, в порушення вимог ст. 184 КПК України.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив про існування у кримінальному провадженні ризиків, передбачених п.п. 1,3-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, які, на думку суду, не зменшилися. на думку апелянта, висновки суду ґрунтувалися на тому, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за яке передбачене покарання виключно у вигляді позбавлення волі, тобто на суворості покарання, яке йому загрожує у випадку визнання його винуватим.
Між тим, як зазначалося вище, досліджені судом докази вже на теперішній час свідчать про відсутність так обставин, які б свідчили про наявність так званого «кваліфікованого» складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Захисник зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_11 жодного разу не вчиняв дій, які б свідчили про його намір переховуватися від суду, інші дані, які б свідчили про наявність цього ризику, відсутні.
Матеріали кримінального провадження, досліджені судом, свідчать про те, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання у м. Кривому Розі, яке наближено до місця судового розгляду. ОСОБА_11 проживає з родиною, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей (одна з яких тяжко хворіє та потребує постійного лікування в умовах стаціонару) та 1 повнолітню доньку, якій виповнилося 18 років, також обвинувачений допомагає батькам похилого віку. ОСОБА_11 працює, за місцем проживання та місцем здійснення адвокатської діяльності характеризується виключно позитивно, страждає на ряд серйозних захворювань. Все це свідчить про міцність соціальних зв`язків обвинуваченого в місці постійного проживання. Зазначені обставини в сукупності об`єктивно свідчать про те,що перебуваючи на волі, обвинувачений ОСОБА_11 не буде вчиняти спроб втечі. На теперішній час ОСОБА_11 перебуває під вартою більш ніж 10 місяців, що безумовно свідчить про зменшення ризику втечі зі збігом такого значного часу, проведеного ним під вартою. Окрім того, досягнення мети запобігання спробам втечі можливе шляхом покладення на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язку, передбаченого п. 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, - а саме - здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, що було б достатньою гарантією того, що мій підзахисний не буде вчиняти спроб втеч.
Захисник вказує, що прокурором не доведено наявність ризиків незаконного впливу на свідків або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Не було надано суду доказів вчинення таких дій і прокурором. На думку сторони захисту, існування на теперішній час ризику чинення ОСОБА_11 перешкод кримінальному провадженню іншим чином не підтверджений жодними доказами, та, якщо він і існував на початковому етапі, на теперішній час він настільки зменшився, що фактично перестав існувати. Щодо ризику незаконного впливу на свідків, доводи, викладені в ухвалі суду, свідчать, що суд прийшов до висновку про високу ймовірність існування такого ризику, враховуючи, що частина свідків проживає в тому ж населеному пункті (м. Кривий Ріг Дніпропетровської області), що й обвинувачений. Таким чином, єдиною підставою для подальшого тримання ОСОБА_11 під вартою є суворість очікуваного вироку, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину.
Захисник зазначила, що найбільш тривале застосування до ОСОБА_11 суворого запобіжного заходу свідчить про порушення загальної засади кримінального провадження - розумності строків тримання її підзахисного під вартою. Зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції з 04.01.2019 року було допитано лише двох свідків, інших доказів стороною обвинувачення для дослідження суду не надано.
Захисник зазначила, що в оскаржуваній ухвалі не було визначено розміру застави, за умови внесення якої ОСОБА_11 підлягає звільненню з-під варти, суд обмежився зазначенням того, що заставу слід залишити в розмірі, визначеному попередньою ухвалою. Згідно ж ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2018 року, якою було продовжено строк застосованого до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 13 січня 2019 року, слідчим суддею було визначено розмір застави за умови внесення якої ОСОБА_11 підлягає звільненню з-під варти, - 600 прожиткових мінімумів для працездатної особи, що становить 1 057 200 грн. При цьому, не зважаючи на те, що визначений ще на початковому етапі досудового розслідування розмір застави в 7,5 разів перевищує максимальний розмір застави, визначений п. 2 абз. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, в оскаржуваній ухвалі Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська всупереч положенням ст. 182 ч.5 КПК України взагалі не було обґрунтовано, які обставини в даному кримінальному провадженні є такими, що свідчать про наявність "виключного випадку" в розумінні абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України та надали суду право вийти за межі розміру застави. Крім того, в судовому засіданні 05.08.2019 року при вирішенні судом питання щодо доцільності продовження строку тримання ОСОБА_11 , під вартою прокурором також не було обґрунтовано розмір застави, який він просить встановити в разі продовження строку дії обраного відносно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що свідчить про відсутність підстав для визначення застави відповідно до правил абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України. Майнове становище обвинуваченого ОСОБА_11 , яке підтверджено наданими суду першої інстанції стороною захисту документами, свідчить про те, що визначений розмір застави - 600 прожиткових мінімумів для працездатної особи, що на теперішній час становить вже 1 152 600 грн. в якості альтернативи для тримання мого підзахисного під вартою, є очевидно завідомо непомірним для нього, що свідчить про безальтернативність його тримання під вартою та порушує його право, гарантоване ст. 5 ч. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване судове рішення в межах апеляційних доводів та вимог обвинуваченого, колегія суддів вважає їх слушними та такими, що не позбавленні правових і фактичних підстав.
Так, Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення п.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
У відповідності до вимог ч.ч.1,2 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Тобто, під час судового провадження до обвинуваченої особи застосовується порядок застосування запобіжних заходів аналогічний тому, що застосовується під час досудового розслідування.
Згідно ч.4 ст.176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
У своєму Рішенні №4-р/2019 від 13 червня 2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_12 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої статті 392 КПК України, окрім іншого, Конституційний Суд України зазначив, що неможливість своєчасного апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою унеможливлює ефективну та оперативну (дієву) перевірку правомірності обмеження конституційного права особи на свободу на стадії судового розгляду. Неможливість оскарження особою чи її захисником в апеляційному порядку ухвали суду про продовження строку тримання під вартою створює умови, за яких помилкове судове рішення суду першої інстанції, чинне протягом тривалого часу, може призвести до тяжких невідворотних наслідків для зазначеної особи у вигляді безпідставного обмеження її конституційного права на свободу.
Згідно з ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В ході судового провадження сторона обвинувачення зобов`язана доводити реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи, в іншому випадку суд вправі обрати підозрюваній менш суворий запобіжний захід.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про запобіжний захід, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, необхідно враховувати в тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим, вік та стан здоров`я обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання раніше застосованих запобіжних заходів та інше.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.
При цьому, ч. 1 ст. 183 КПК України передбачає, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при продовженні обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не дотримався вище вказаних вимог закону та практики Європейського суду з прав людини.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції обґрунтовуючи задоволення клопотання прокурора зазначив, що на час розгляду клопотання ризики, передбачені ст.177 КПК України, не відпали.
Разом з цим, суд в своєму рішенні не розкрив та не зазначив, які саме ризики, передбачені ст. 177 КПК України, продовжують існувати та дають обґрунтовані підстави для задоволення клопотання прокурора.
За цим кримінальним провадженням ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні тяжкого корупційного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2018 року ОСОБА_11 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави.
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_11 перебуває під вартою з 14 жовтня 2018 року, обвинувальний акт було затверджено 04 січня 2019 року і провадження направлено до суду.
До теперішнього часу кримінальне провадження судом не розглянуто і ОСОБА_11 перебуває під вартою.
З пояснень захисника, провадження не розглянуто, під час всього судового провадження з 04.01.2019 року допитано лише двох свідків.
Відповідно до матеріалів провадження, які надійшли до апеляційного суду, ОСОБА_11 є громадянином України, з вищою освітою, має постійне місце проживання у м. Кривому Розі, яке наближено до місця судового розгляду. ОСОБА_11 проживає з родиною, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей (одна з яких тяжко хворіє та потребує постійного лікування в умовах стаціонару) та 1 повнолітню доньку, якій виповнилося 18 років, також обвинувачений допомагає батькам похилого віку. ОСОБА_11 працює, за місцем проживання та місцем здійснення адвокатської діяльності характеризується виключно позитивно, страждає на ряд серйозних захворювань.
Прокурором під час апеляційного розгляду не надано будь-яких даних, які могли свідчити про можливість переховування обвинуваченого від суду чи органів досудового розслідування, або про існування інших ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України. Матеріали судового провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_11 знаходився у розшуку, впливав на свідків чи іншими чином перешкоджав кримінальному провадженню.
Подальше тримання під вартою переслідує легітимну мету запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, з огляду на відсутність обставин, що підтверджують хоч жоден з них як зазначив Європейський Суд в рішенні «Кляхін проти Росії» (Klyakhin v. Russia) №46082/99, від 30.11.2004 р. п. 65 хоча суворість очікуваного вироку є суттєвим елементом, тяжкість обвинувачення сама по собі не може виправдати тривалість тримання під вартою.
За таких обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який має міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, страждає на ряд серйозних захворювань, має постійне місце реєстрації та мешкання, а також враховуючи, що ОСОБА_11 тривалий час, починаючи з 14.10.2018 року, перебуває під вартою та судовий розгляд кримінального провадження триває в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних доводів сторони захисту про відсутність достатніх підстав для продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Разом з тим, враховуючи тяжкість злочину, в якому підозрюється ОСОБА_11 , конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за місцем його реєстрації і мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .
На думку колегії суддів, такий вид запобіжного заходу не буде перешкоджати розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 чи проведення будь-яких процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2019 року, якою продовжено ОСОБА_11 строк тримання під вартою до 03 жовтня 2019 року - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою на домашній арешт - задовольнити.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 03 жовтня 2019 року, звільнивши з-під варти в залі суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду;

- цілодобово не відлучатися з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утриматись від спілкування зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3