Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/38/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003496 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 червня 2018 року.

Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка, Петрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні двох дітей, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в квартирі АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_8 .

Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 185 КК України при наступних обставинах.
Так, досудовим розслідуванням ОСОБА_8 ставиться у провину, що 15 грудня 2015 року, в період часу з 18 год. 30 хв. до 23 год. він, маючи намір на таємне викрадення чужого майна із корисливих спонукань, перебуваючи в квартирі належній ОСОБА_10 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно викрав ноутбук «ACER» вартістю 5500 грн., належний неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 . З місця кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченого пред`явлено цивільний позов на загальну суму 650 грн., який мотивований необхідністю відшкодування вартості зарядного пристрою до ноутбука.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 185 КК України ним вчинене.
Рішення суду мотивоване тим, що стороною обвинувачення не надано жодних переконливих, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 . Цивільний позов залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтував тим, що під час досудового розслідування встановлено та в ході судового засідання вважає підтверджено, що 15.12.2015 року в період часу з 18 год. 30 хв. до 23 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі, належній ОСОБА_10 , за адресою: кв. АДРЕСА_3 таємно викрав ноутбук «ACER» вартістю 5500 грн., належний неповнолітній ОСОБА_11 . Зокрема, як зазначено у вироку, потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні серед іншого показала, що під час розмови, через деякий час після крадіжки ОСОБА_12 повідомив, що в день скоєння крадіжки бачив у руках ОСОБА_8 шнур від ноутбука. Відповідно до вироку суду свідок ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченого, показала, що сама, добровільно на пропозицію працівників міліції відчинила двері до кімнати свого сина та останні почали шукати ноутбук. Під час обшуку слідчий у дивані знайшов ноутбук, який був накритий ковдрою. Свідок ОСОБА_12 показав, що коли він з ОСОБА_14 прийшли до ОСОБА_8 , то останній виходив до квартири своєї матері, а коли повернувся щось тримав за пазухою. В свою чергу, суд з незрозумілих причин вказав, що надаючи оцінку доказам дослідженим у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 94 КПК України згадувані вище показання свідків не містять жодного доказового значення для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки ноутбука. Зазначив, що у вироку суду не знайшли свого відображення певні показання потерпілої та свідків, як наслідок суд їм належної оцінки не надав. Так, не зазначено у вироку показання потерпілої ОСОБА_11 стосовно того, що після вчинення крадіжки ноутбуку ОСОБА_8 їй сказав: «навіть якщо взяв це я, то ти не докажеш, що це взяв я». Не відображено у вироку й показання свідка ОСОБА_12 з приводу того, що чи ОСОБА_8 , чи ОСОБА_14 , хтось пропонував ноутбук продати. Суд у своєму рішенні не вказав чому він відкинув вказані докази. Вважає, що суд також необгрунтовано визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , які показали, що на час вчинення крадіжки працювали дільничними інспекторами Олександрійського відділу поліції. Після отримання повідомлення про вчинення крадіжки виїжджали на місце вчинення злочину. Також, ОСОБА_16 показав, що ОСОБА_8 йому особисто розповів, що саме він під час розпиття зі своїми друзями алкоголю викрав ноутбук із кімнати потерпілої. Свідок ОСОБА_15 зазначив, що був присутній при огляді місця події, в ході якого в кімнаті ОСОБА_8 у дивані виявили викрадений ноутбук. Посилання суду на ч. 7 ст. 97 КПК України є безпідставним, оскільки вказані свідки, ані на момент досудового розслідування кримінального провадження, ані на момент судового розгляду не обіймали посади слідчого, прокурора або співробітника оперативного підрозділу. Досудове розслідування кримінального провадження вказані свідки не здійснювали, доручення слідчого не отримували (в силу займаної посади і не могли отримати). А відтак, жодної зацікавленості щодо результатів досудового розслідування кримінального провадження або судового розгляду кримінального провадження вони не мають. Крім того, на момент надання показань в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 взагалі вже не працював в органах поліції. До того ж показання вказаних свідків не стосувалися показань, наданих слідчому, прокурору або працівнику оперативного підрозділу, оскільки покази стосувалися проведення огляду місця події, запрошення понятих та лише тих показів, які ОСОБА_8 надавав саме їм. Аналогічним чином безпідставно, посилаючись на ч. 7 ст. 97 КПК України суд визнав недопустимим доказом в повному обсязі показання слідчого у даному кримінальному провадженні ОСОБА_17 та як наслідок не надавав їм жодної оцінки. Проте, показання ОСОБА_17 стосувалися не лише показань ОСОБА_8 , наданих ним під час досудового розслідування, а й щодо проведення слідчих дій, призначення захисника, виявлення викраденого майна, підстав для проведення огляду, тощо. Крім цього, судом безпідставно зазначено, що огляди місця події від 16.12.2015 та 17.12.2015 року є недопустимими доказами, оскільки згода на огляд надавалася безпосередньо матір`ю обвинуваченого та ОСОБА_10 , про що в матеріалах справи є відповідні заяви. Під час огляду речі вилучалися добровільно, будь-яких зауважень від учасників та понятих не надходило. А тому, судове рішення стосовно ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд (з незрозумілих причин) не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Разом з тим, відповідно до показань потерпілої ОСОБА_11 , наданих під час судового засідання, її знайома ОСОБА_18 , яка з нею винаймала у матері обвинуваченого кімнату може надати покази, які мають суттєве значення для кримінального провадження. Так, відповідно до показів потерпілої, ОСОБА_18 на момент вчинення крадіжки перебувала у сусідній кімнаті, перша побачила момент зникнення викраденого ноутбука, могла бачити або чути осіб, які перебували у приміщенні, надати інші покази. Проте, судом відхилено клопотання прокурора про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_18 , яка могла надати покази щодо підтвердження обставин, які, на думку прокурора, можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зазначив, що судове рішення повинно бути зрозумілим. Зрозумілість рішення полягає в тому, що воно є доступним для сприйняття, дохідливим, таким, що не припускає варіантності свого тлумачення. Проте, судом у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а також вказано що суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Таким чином, при ухваленні вироку суд не врахував вимоги ст. ст. 3, 36, 38, 42, 291 КПК України, а саме те, що орган досудового розслідування не має повноважень обвинувачувати особу у вчиненні злочину, а тим більше доводити в суді те, що кримінальне провадження вчинено обвинуваченим, оскільки це є виключна прерогатива прокурора. Водночас, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, вказане у мотивувальній частині вироку не відповідає формулюванню обвинуваченню, яке міститься у обвинувальному акті. Зокрема, у формулюванні обвинувачення відповідно до обвинувального акту вказано ім`я, по батькові обвинуваченого та потерпілої, дату народження останньої, тощо. Проте, у формулюванні обвинувачення, вказаному у мотивувальній частині вироку вказані дані відсутні. Загалом обвинувачення, яке вказане у вироку не відповідає обвинуваченню фактично пред`явленому ОСОБА_8 . Тобто, суд на власний розсуд вказав у вироку обвинувачення, яке фактично особі не пред`являлося.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в об`ємі допиту виправданого ОСОБА_19 та дослідження протоколів огляду місця події від 16.12.2015 року та від 17.12.2015 року, прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та самого ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку щодо відсутності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено останнім, а саме стороною обвинувачення не надано жодних переконливих, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до положень ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Так, ОСОБА_8 інкримінується вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), і зокрема, те, що він 15 грудня 2015 року, в період часу з 18 год. 30 хв. до 23 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна із корисливих спонукань, перебуваючи в квартирі належній ОСОБА_10 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно викрав ноутбук «ACER» вартістю 5500 грн., який належить неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 . З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину не визнав та показав, що він разом із своєю матір`ю ОСОБА_13 проживає у будинку АДРЕСА_4 . Будинок складається із декількох окремих квартир. Він проживає у квартирі АДРЕСА_5 , а мати у квартирі АДРЕСА_6 . Дані квартири знаходяться одна навпроти одної. У матері проживали квартирантки, троє дівчат, зокрема і ОСОБА_20 . 15.12.2015 року, близько 19 год. він після роботи прийшов до своєї матері, повечеряв у коридорі, перевдягнувся та пішов до магазину. До своєї квартири не заходив. Біля магазину зустрів двох своїх знайомих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Оскільки у його доньки у того дня був день народження він запропонував ОСОБА_21 та ОСОБА_22 піти до нього додому та відсвяткувати цю подію. У магазині придбав дві пляшки горілки та вони всі разом, близько 20 - 21 год. прийшли у його квартиру, де розпивали алкоголь. Близько 22 год. його мати прийшла у його квартиру та почала виганяти ОСОБА_21 , оскільки між ними почалась сварка, але ОСОБА_21 йшов і знову повертався, аж доки мати його не вигнала за хвіртку. Потім близько 23 год. до його квартири прийшла ОСОБА_23 разом із його матір`ю та повідомила, що в неї із кімнати, яку вона винаймає, вкрали ноутбук. Він сказав, що він його не брав. Щоб його друзі заходили до квартири матері він також не бачив. Оскільки перебував у значному стані алкогольного сп`яніння та ліг спати у квартирі матері. Наступного дня його розбудили працівники поліції та забрали до відділу МВС для допиту, але він заперечив свою причетність до крадіжки ноутбука та його відпустили додому. За його участі, за місцем його проживання жодні слідчі дії не проводились. 17.12.2015 року він посварився із матір`ю і вона викликала працівників поліції, за вчинення сімейного насилля його відразу затримали та до нього того ж дня було застосовано адміністративний арешт, який він відбував приблизно 10 діб. Під час відбуття адміністративного стягнення у виді арешту від працівників міліції дізнався, що ноутбук ОСОБА_23 знайшли у його квартирі під диваном. Але він його не крав і жодного відношення до його викрадення не має. У ОСОБА_21 та ОСОБА_22 він також ніякого ноутбука не бачив. Дійсно йому було відомо, що у ОСОБА_20 був ноутбук, оскільки його донька товаришувала із потерпілою та іноді ОСОБА_20 дозволяла їй на ноутбуці пограти в ігри. Але він його не крав та навіть згадки не має, яким чином ноутбук потерпілої міг потрапити до його квартири. Під час досудового слідства працівники поліції його примусили дати визнавальні показання своєї причетності до крадіжки, але він ноутбук потерпілої не крав та жодні докази його провини під час судового розгляду справи стороною обвинувачення не надані. Цивільний позов визнав в повному обсязі, пояснивши тим, що бажає, щоб швидше закінчився цей «сором».

Органами досудового слідства в основу обвинувачення покладено в якості доказів: інформацію зазначену у заяві ОСОБА_9 від 16.12.2015 року, в якій вона вказує про вчинення крадіжки, належного її доньці ноутбука; протокол огляду місця події від 17.12.2015 року в ході якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_8 та виявлено викрадений у ОСОБА_23 ноутбук; висновок судово-товарознавчої експертизи від 24.12.2015 року; ухвалу слідчого судді від 30.12.2015 року відповідно до якої, ані ОСОБА_8 , ані його захисник не заперечували проти обрання обвинуваченому запобіжного заходу; показання потерпілої ОСОБА_11 , показання свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , ОСОБА_12 ; показання слідчого ОСОБА_17 та показання працівників поліції ОСОБА_26 і ОСОБА_27 .

Разом із тим, із показань потерпілої ОСОБА_11 , допитаної судом першої інстанції вбачається, що вона винаймала кімнату у матері ОСОБА_8 15.12.2015 року близько 18 год. пішла з дому. В той час вдома були мати ОСОБА_8 , ОСОБА_28 , та ОСОБА_29 , яка також винаймала у ОСОБА_28 окрему кімнату. Перед виходом з дому на зарядний пристрій увімкнула ноутбук та залишила на дивані, коли повернулась близько 23 год. додому виявила відсутність ноутбука, про що повідомила матері ОСОБА_8 . В той час ОСОБА_8 вже спав, а ОСОБА_29 була у сусідній кімнаті. ОСОБА_28 взяла телефон свого сина та вона, ОСОБА_23 , зателефонувала до ОСОБА_21 . Йому вона сказала що пропав ноутбук, також вони зателефонували до міліції та повідомили про подію. Близько 2 год. до них прийшли ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , пропонували забрати заяву з міліції, обіцяли все відшкодувати. Під час розмови ОСОБА_22 сказав, що бачив в руках ОСОБА_8 шнур від ноутбука. Вранці приїхали працівники міліції та провели огляд. ОСОБА_8 був агресивний «кидався» на матір та на них з ОСОБА_30 , намагався завдати фізичного болю. Працівники міліції ОСОБА_8 забрали з собою. Після того як ОСОБА_8 повернувся, він знову вчиняв сварки, тому вони вимушені були знову телефонувати до міліції. Знає, що після цього ОСОБА_8 відбував адміністративне стягнення у виді арешту. ОСОБА_29 говорила, що близько 21 год. ноутбука на дивані вже не було. Знає, що ноутбук знайшли у ОСОБА_8 в дивані, загорнутим у ковдру. Цей ноутбук їй купила мати в кредит за 5500 грн. приблизно 1-2 роки тому. Ноутбук їй повернули 18 грудня 2015 року без зарядного пристрою, а сам ноутбук почав погано працювати.
З показань законного представника потерпілої, допитаного судом першої інстанції вбачається, що ноутбук «Асер» купувала для своєї доньки в кредит за 5500 грн. 1-2 роки тому, 16.12.2015 року близько 08 год. від доньки дізналась про його викрадення та відразу приїхала до неї. Швець, перебуваючи у значному стані алкогольного сп`яніння, спав на дивані у квартирі його матері. Невдовзі приїхали працівники міліції, які провели огляд та опитали всіх присутніх. В подальшому подала до суду клопотання у якому просила продовжувати розгляд справи без її участі та без участі її доньки. Зазначила, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі.
З показань свідка ОСОБА_13 , допитаної судом першої інстанції вбачається, що 15.12.2015 року в її онучки був день народження. Її син, ОСОБА_8 , з роботи повернувся близько 18 год. 30 хв., він був схвильований, оскільки його колишня дружина не дозволила поздоровити доньку. Він прийшов до неї додому, в її присутності повечеряв, переодягнувся та пішов у своїх справах. При ній до дівчат у кімнати, які у неї винаймають житло, він не заходив. Коли виходив з дому ноутбука у нього в руках не було. Через деякий час вона почула якийсь крик, коли вийшла надвір побачила, що її син б`ється з ОСОБА_21 та ще одним хлопцем на ім`я ОСОБА_31 . Вона їх розборонила і вони пішли до квартири сина, який проживає окремо навпроти неї, там вони розпивали алкогольні напої. Вона прийшла до сина в квартиру та почала виганяти ОСОБА_21 , але він повертався і вона його знову виганяла. В цей час двері до її квартири були незамкнені, але щоб до неї в квартиру хтось із хлопців заходив вона не бачила. ЇЇ син постійно був з ОСОБА_32 у своїй квартирі, вони розпивали алкоголь, а в її квартирі постійно була дівчина на ім`я ОСОБА_33 , яка також винаймає у неї кімнату. Приблизно о 23 год. додому повернулась ОСОБА_34 та відразу помітила відсутність ноутбука, але ніхто не знав і не бачив, як і коли він зник. Віка із ОСОБА_30 пішли в квартиру до її сина з`ясовувати у хлопців чи не брав хтось із них її ноутбук, але вони сказали що ноутбук не брали. Вона також зайшла до них, і в той час, хлопець на ім`я ОСОБА_31 запропонував скластись на ноутбук і її син відразу їй дав гроші в сумі 700 грн., які вона в подальшому заховала. Потім хлопці повернулись до квартири сина та там продовжили розпивати алкоголь. Вона ще декілька разів виганяла ОСОБА_21 , а ОСОБА_31 сидів і говорив, що він ще посидить, а потім різко підвівся і пішов разом з ОСОБА_21 у невідомому напрямку. Коли вона зайшла до сина він був дуже "п`яний", вона просила його залишатись спати в його квартирі на що він погодився. Через деякий час він прийшов до неї та почав сварку, кричав, що ніякого ноутбука не брав і як вона на нього могла подумати. В ході сварки він вдарив її три рази в зв`язку з чим дівчата викликали швидку. Після того як медичні працівники поїхали їй стало краще. Її син ліг спати у неї у квартирі. Віка зателефонувала до міліції та повідомила про викрадення ноутбука. Коли приїхали працівники міліції її син спав. Вони відібрали у них пояснення та поїхали. Через деякий час ОСОБА_35 з телефону її сина зателефонувала до ОСОБА_21 та питала чи не брав він ноутбук. Через деякий час ОСОБА_21 з ОСОБА_32 знову прийшли до неї додому, вони розбудили її сина, взяли в неї горілку та продовжили розпивати алкоголь в квартирі її сина. Пили до ранку. Коли вона прокинулась близько 08.00 години ранку, прийшла до сина в квартиру. Він спав, вона знову у нього почала питати за ноутбук, але він сказав що його не брав, забрав 700 грн., які дав їй перед цим та пішов з дому у невідомому напрямку. Його не було цілий день, коли повернувся ліг спати у себе в квартирі. 17.12.2015 року вранці прийшов слідчий і забрав її сина до відділку. Додому її син повернувся аж 27.12.2015 року оскільки відбував адміністративне стягнення у виді арешту за її побиття. 18.12.2015 року близько 20 год. вона почула сильний гавкіт собаки, але вийти надвір побоялась. Через деякий час до неї у двері постукав дільничний та запропонував піти в квартиру сина. Вони посиділи, дільничний їй розповів, що у її сина все нормально, заспокоїв її та пішов, але пообіцяв через 15 хвилин повернутись. Приблизно через 1-2 години прийшов слідчий ОСОБА_36 ще з одним міліціонером. На їхню пропозицію вона відчинила квартиру свого сина та вони почали шукати ноутбук. Під час обшуку слідчий у дивані знайшов ноутбук, який був накритий ковдрою. Слідчий сфотографував ноутбук, а потім покликав понятих. Після проведення слідчих дій працівники міліції поїхали. Але вона ніяк не могла зрозуміти, яким чином ковдра, яку вона 17.12.2015 року попрала та залишила сушити на меблях, могла опинитись в дивані з ноутбуком. Коли проводжала працівників міліції звернула увагу, що дільничний сидів у їхній машині. Зачиняючи квартиру сина помітила відчинене вікно у кімнаті. Відразу ж зателефонувала до поліції та повідомила про це, але її запевнили, що то працівники поліції палили цигарки та забули закрити вікно. Сказали що головним є те, що знайшовся ноутбук, просили її заспокоїтись. Вранці 19.12.2015 року вона помітила біля вікна якісь сліди, але раніше їх там не було. 17.12.2015 року після того як її сина забрали до міліції, вона прибирала в його квартирі всі вікна були зачинені.
З показань свідка ОСОБА_14 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що 15.12.2015 року до нього зателефонував ОСОБА_37 та запросив до себе додому. Він разом із ОСОБА_22 прийшов до ОСОБА_38 та вони всі разом розпивали алкоголь. Під час розпиття алкоголю ОСОБА_37 говорив, що має намір купити своїй доньці планшет і сказав, що в нього є на нього 800 грн. Він попросив ОСОБА_38 позичити йому кошти та коли він відмовив між ними почалась сварка. Потім прийшла мати ОСОБА_38 та почала його виганяти. Близько 23 години він пішов від ОСОБА_38 , а ОСОБА_22 іще залишився. Коли вони розпивали у квартирі ОСОБА_38 алкоголь із неї ніхто нікуди не виходив. Близько 02 години до нього зателефонувала якась дівчина та попросила прийти до ОСОБА_38 щоб розібратись де дівся ноутбук. Коли він прийшов до нього, там вже були працівники поліції, які провели огляд квартири ОСОБА_38 та його матері, але ноутбука не знайшли. Під час огляду були присутні ОСОБА_37 , потерпіла та мати ОСОБА_38 . ОСОБА_37 категорично заперечував свою причетність до викрадення ноутбука. Його також допитали і під час допиту він не говорив, що ОСОБА_37 пропонував йому викрасти ноутбук. Він знає ОСОБА_38 тривалий час і з достовірністю може стверджувати, що він до крадіжок не схильний.
З показань ОСОБА_12 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що він знає ОСОБА_8 близько двох років. Взимку 2015 року ОСОБА_37 зателефонував до ОСОБА_21 і говорив, що хоче купити планшет. ОСОБА_21 знав, що він хоче продати свій планшет, тому ОСОБА_21 запропонував піти до ОСОБА_38 та поговорити з цього приводу. Перед тим як іти до ОСОБА_38 вони із ОСОБА_21 придбали алкоголь та продукти харчування. Коли вони із ОСОБА_14 прийшли до ОСОБА_38 і почали накривати на стіл ОСОБА_8 пішов до своєї матері за ножем, а коли повернувся щось тримав під пазухою, але що то було він не знає і стверджувати, що то був ноутбук він не може. Під час розпиття алкоголю ніхто нікуди із квартири не виходив. Була якась розмова про ноутбук, але про що конкретно він не пам`ятає. Через деякий час до ОСОБА_38 прийшла його мати по почала їх виховувати, а потім почала виганяти ОСОБА_21 . Він йшов, але декілька разів знову повертався. Близько 23.00 години вона їх із ОСОБА_21 вигнала обох і вони пішли по своїх домівках. Близько 2.00 години до нього зателефонував ОСОБА_21 і сказав, що треба прийти до ОСОБА_38 і розібратись із тим де дівся ноутбук дівчини, яка винаймає у матері ОСОБА_38 кімнату і хто його викрав. Коли він прийшов до ОСОБА_38 там були працівники міліції, ОСОБА_21 , ОСОБА_37 , мати ОСОБА_38 та потерпіла. Їх опитали і вони розійшлись. Під час розпиття алкоголю він ніякого ноутбука у ОСОБА_38 не бачив. Також просив суд прийняти до уваги, що він є наркозалежним, наразі проходить курс лікування від наркоманії, у нього проблеми із пам`яттю, тому він погано пам`ятає деталі тієї події і може щось плутати.
З показань свідка ОСОБА_24 , допитаної судом першої інстанції вбачається, що вона являється сусідкою ОСОБА_13 . Якось увечері до неї прийшов дільничний інспектор поліції та попросив її бути понятою. Коли саме це було вона вже не пам`ятає, але з достовірністю пам`ятає, що це було у вечірній час, на вулиці вже було темно. Вони разом із дільничним інспектором прийшли до квартири ОСОБА_8 і у одній із кімнат у дивані лежав ноутбук. Диван був відкритий. Під час огляду були присутні мати ОСОБА_38 , вона, дільничний та ще якісь три працівники міліції. Їй показали ноутбук і сказали, що його знайшли у дивані і вона це повинна засвідчити. Перед проведенням огляду їй ніхто ніякі її права та обов`язки не роз`яснював і протокол огляду їй не оголошувався. Їй просто дільничний інспектор пояснив, що ноутбук було викрадено і показав де треба розписатись. При ній огляд ноутбука ніхто не здійснював. Ноутбук лежав у дивані прикритий якоюсь ганчіркою, у неї запитали чи бачить вона ноутбук, на що вона сказала, що так, і попросили за це розписатись.
З показань свідка ОСОБА_25 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що він проживає по сусідству із ОСОБА_13 . Взимку, точної дати не пам`ятає, у вечірній час до нього прийшов працівник міліції та запропонував пройти з ним. Вони прийшли до квартири ОСОБА_8 і йому показали ноутбук, який лежав на ліжку. Окрім нього у квартирі ОСОБА_38 була його мати, ОСОБА_39 і працівники міліції. Під час проведення слідчої дії йому ніякі права та обов`язки не роз`яснювали, в якості свідка чи понятого він був запрошений йому не пояснювали. Лише розповіли, що був викрадений ноутбук, який знайшли у ОСОБА_38 , але при ньому ноутбук не шукали і де його знайшли він не знає. Коли він прийшов до квартири ноутбук вже лежав на ліжку. І йому запропонували розписатись за те, що він бачив ноутбук. Достовірно пам`ятає, що це було саме у вечірній час, адже як тільки він прийшов з роботи до нього прийшов працівник міліції.
З показань свідка ОСОБА_17 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що він працював слідчим Олександрійського ВП. У 2015 році, точної дати вже не пам`ятає, пізно ввечері до чергової частини надійшло повідомлення про викрадення ноутбука. Він разом із слідчо-оперативною групою виїхали на місце події. Вони за згодою власника будинку, зокрема ОСОБА_13 домоволодіння та опитали присутніх. Про те, що ОСОБА_13 являється власницею будинку, він з`ясував за її паспортом. Оскільки ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння його у той день не допитували. Згодом ОСОБА_8 особисто зізнався дільничному інспектора про те, що саме він викрав ноутбук та розповів де він його заховав. Під час його допиту за участі його захисника він також не заперечував своєї причетності до викрадення ноутбука. Згодом для проведення огляду у квартирі ОСОБА_8 він запросив понятих і за їхньої присутності у дивані виявили ноутбук. Під час вилучення ноутбука було виявлено відсутність зарядного пристрою, але ОСОБА_8 зобов`язався відшкодувати його вартість. Він особисто проводив досудове розслідування даної справи, здійснював слідчі дії, допитував свідків. Студентка, яка проживала у матері обвинуваченого вказала, що не бачила хто викрав ноутбук, а потерпіла підозрювала у крадіжці саме ОСОБА_8 . Огляд проводили вранці о 09.00 годині, за згоди матері ОСОБА_8 , він особисто роз`яснював понятим їхні права та обов`язки, ноутбук у дивані був виявлений за участі понятих, але чому поняті говорять, що огляд проводився увечері, без роз`яснення прав він не розуміє. До слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення огляду у квартирі ОСОБА_8 не звертався, адже мати обвинуваченого добровільно надала згоду на огляд квартири. Додатковий огляд квартири проводили на підставі усного повідомлення дільничного інспектора, про те, що ОСОБА_8 зізнався у викрадені ноутбука і розповів де його заховав.
З показань свідка ОСОБА_16 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що він на той час працював на посаді дільничного інспектора Олександрійського ВП. Обвинуваченого він знає давно, оскільки він перебуває на обліку , як сімейний бешкетник. Його мати постійно звертається до міліції зі скаргами на свого сина, який її б`є. Коли до відділу міліції надійшло повідомлення про вчинення крадіжки ноутбука, він за вказівкою старшого інспектора приступив до розслідування злочину. Він разом із ОСОБА_27 виїхали на місце вчинення злочину, але ОСОБА_8 перебував у значному стані алкогольного сп`яніння, тому його у той день не допитували. Коли він протверезів особисто розповів, що саме він під час розпиття зі своїми друзями алкоголю, викрав ноутбук із кімнати потерпілої. Згодом з`ясували, що ноутбук захований у квартирі ОСОБА_8 і про це повідомили слідчого. Під час проведення обшуку він був присутній та були поняті, але безпосередньої участі у проведенні обшуку він не приймав, як все відбувалось не знає.
З показань свідка ОСОБА_15 , допитаного судом першої інстанції вбачається, що на час події він працював дільничним інспектором Олександрійського ВП. До відділку надійшла заява від потерпілої ОСОБА_40 про викрадення її ноутбука. Коли почали з`ясовувати хто міг викрасти ноутбук зі слів матері обвинуваченого та потерпілої дізнались, що саме ОСОБА_8 міг викрасти його. Але особисто від ОСОБА_8 він не чув зізнання у вчиненні крадіжки. Він із слідчим проводили огляд і у дивані у квартирі ОСОБА_8 виявили ноутбук, який був накритий ковдрою. Під час проведення огляду були присутні поняті. Огляд квартири ОСОБА_8 проводили в присутності власниці квартири матері обвинуваченого за її згодою.

Крім того, стороною обвинувачення, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, у порушення вимог ч.3 ст. 23 КПК України, протягом тривалого часу розгляду справи не було забезпечено присутність під час судового розгляду свідка ОСОБА_18 для її безпосереднього допиту судом, застосованими судом засобами забезпечити явку в судове засідання свідка ОСОБА_18 не представилось можливим (Т.1, а. с. 41, 45, 50, 84,92, 98,101, 109,134, 137, 139, 146, 147, 168, 171, 209, 210, 224, 230-232), а тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку постановивши продовжити розгляд справи на підставі наданих учасниками судового провадження доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав всім зібраним по кримінальному провадженню доказам належну правову оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України та дійшов обґрунтованого та правильного висновку, що ні вищевказані показання потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_9 , ні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ні інформація зазначена у протоколах огляду місця події від 16.12.2015 року та 17.12.2015 року, ні інформація зазначена законним представником потерпілої у заяві про вчинення злочину, ні висновок судової товарознавчої експертизи, ні показання інших вищевказаних свідків, ні інші зібрані по кримінальному провадженню докази не містять жодного доказового значення для доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки ноутбука.

При цьому колегія суддів вважає, що суд у вироку дійшов правильного висновку, що посилання прокурора, як на доказ вини ОСОБА_8 , на зміст ухвали слідчого судді про обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, є безпідставними, оскільки відповідно вимог ст. 198 КПК України, висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження, а згода підозрюваного та його захисника на обрання запобіжного заходу не може бути визнана судом, як належний доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_17 , який є слідчим у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , які на час вчинення крадіжки працювали дільничними інспекторами Олександрійського відділу поліції та яким зі слів дільничного інспектора, виправданого ОСОБА_8 , його матері, потерпілої, відомо що саме ОСОБА_8 міг викрасти ноутбук. Так згідно ч.7 ст.97 КПК України у будь якому разі не можуть бути визнані допустимими докази показання з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб. Наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Також, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно визнання недопустимими доказами: протоколу огляду місця події від 17.12.2015 року та протоколу огляду місця події від 16.12.2015 року, оскільки протокол огляду місця події від 17.12.2015 року та протокол огляду місця події від 16.12.2015 року, були складені та вказані слідчі дії були проведенні із порушенням вимог ст.87, ч.4 ст. 223, ст.ст.233, 234, 237 КПК України, так як вони були проведені без ухвали слідчого судді, а посилання прокурора на те, що огляд було проведено зі згоди особи, яка володіє житлом, суд першої інстанції правильно визнав безпідставними, адже як вбачається з матеріалів кримінального провадження огляд домоволодіння був проведений на підставі згоди матері обвинуваченого ОСОБА_13 (т.2, а. с. 8, 23, 25), яка не являється законним володільцем будинку та квартир в яких проводився огляд, а згода ОСОБА_10 ( т.2, а. с. 31) на проведення огляду квартири АДРЕСА_3 , не може бути визнана судом, як належний та достатній доказ законності даних слідчих дій, так як відповідно до правовстановлюючих документів остання являється власником 1/12 частини будинку АДРЕСА_4 , але якої саме квартири, стороною обвинувачення не з`ясовано та відповідних доказів не надано (а. с. 26-30). За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначені докази недопустимими.
Крім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо критичного відношення, та не врахування в якості допустимого доказу, інформації зазначеної у протоколі огляду від 17.12.2015 року, проведеного у квартирі АДРЕСА_2 за участі понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .
Оскільки із показань понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 наданих у судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що зазначених понятих було запрошено для проведення огляду у вечірній час, в той час як із самого протоколу проведення слідчої дії вбачається, що вона була проведена у період часу з 09 год. до 09 год. 20 хв. (т.2, а. с. 32).
Крім того і ОСОБА_24 , і ОСОБА_25 у судовому засіданні з впевненістю зазначили, що у їх присутності ноутбук виявлено не було, їх було запрошено для констатації факту того, що вони бачили у квартирі в якій проживає ОСОБА_8 якийсь ноутбук.
Отже суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначений доказ недопустимим доказом, оскільки він отриманий із порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.84-87 КПК України.
При цьому колегія суддів також враховує положення Європейської Конвенції з основоположних свобод та прав людини та практику Європейського суду з прав людини стосовно того, що інші докази, які були отримані у подальшому також слід визнати недопустимими.

Колегія суддів також при цьому враховує, що ОСОБА_8 під час огляду місця події від 17.12.2019 року, під час якого було вилучено ноутбук, присутнім не був, оскільки в цей час відбував адміністративний арешт 10 діб, який йому було призначено по справі про адміністративне правопорушення, що прокурором у судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечувалося. Дане також вказує на незаконність даної процесуальної дії, та порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки дана процесуальна дія була проведена слідчим у той час як ОСОБА_8 перебував під контролем держави, відбуваючи в цей час адміністративний арешт.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що огляд предметів проведений згідно протоколу від 19.12.2015 року (т.2, а.с. 36) також в силу вимог ч.5 ст. 237 КПК України являється недопустимим доказом, оскільки ноутбук вилучений під час проведення огляду 17.12.2015 року у квартирі АДРЕСА_2 , не був оглянутий негайно та опечатаний із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, а вказана слідча дія була здійснена у кабінеті слідчого лише через два дні після вилучення із залученням осіб, які не брали участі у проведенні огляду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення передбачене ОСОБА_8 .

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції при винесенні вироку було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, надано зібраним по справі доказам, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, неправильну правову оцінку та не у повній мірі викладено у вироку показання свідків, що є підставою для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів суд першої станції надав зібраним по кримінальному провадженню доказам належну правову оцінку при цьому дотримався вимог закону та дійшов правильного висновку виправдавши ОСОБА_8 . При цьому суд у вироку у цілому правильно виклав суть показань допитаних свідків. При тому, що дані показання не впливають на суть прийнятого судом рішення.

Також необґрунтованими є доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими зібрані докази про кримінальному провадженню. На переконання колегії суддів суд першої інстанції надав правильну правову оцінку зібраним по кримінальному провадженню доказам та визнав вищезазначені докази недопустимими, оскільки вони зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що докази, які покладені в основу обвинувачення не підтверджують, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, вчинене ОСОБА_41 . Разом із тим, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку та виправдав останнього.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки; що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного ".

Отже враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, виправдавши ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, на підставі ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 .
Беручи до уваги викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним мотивованим та обґрунтованим, підстави для його скасування та постановлення нового вироку відсутні, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.370, 373, 374, 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 червня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_42 Ремез