Справа №504/2343/19
УХВАЛА
22.07.2019 року смт.Доброслав

Слідчий суддя Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, -

ВСТАНОВИВ:

До Комінтернівського районного суду Одеської області надійшло клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому останній просить надати дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення у ІНФОРМАЦІЯ_1 , завірених належним чином копій документів - матеріалів, на підставі яких був виготовлений та виданий державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯЕ №654437, кадастровий номер :02:001:2149 (витяг з Книги записів реєстрації актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування землею, договір оренди землі №75 від 24.07.2007р., заяви та документи надані ІНФОРМАЦІЯ_2 та інш.)

Клопотання погоджене прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 .

В судовому засіданні прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 підтримав дане клопотання, просив слідчого суддю його задовольнити з підстав зазначених у ньому.

Відповідно до вимог ч.2 ст.163 КПК України визнано за можливе проводити розгляд клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходиться інформація.

Розглянувши подане клопотання, вислухавши думку прокурора, вивчивши надані матеріали справи, слідчий суддя приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлено, що СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000108 від 24.01.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

З клопотання вбачається, досудовим розслідуванням встановлено, що 06.11.2007р. між ЗАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », правонаступником якого є ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (далі за текстом - Банк або ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») та громадянином ОСОБА_5 (далі за текстом - «Позичальник») укладено кредитний договір № 5828840 від 06.11.2007р. про надання кредиту у розмірі 120 000 доларів США, з цільовим призначенням - придбання земельної ділянки площею 0,101 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:001:2149, за адресою АДРЕСА_1 .

06.11.2007р. ЗАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відповідно до умов кредитного договору № 5828840 від 06.11.2007р., перерахував на підставі меморіального ордеру №367351688 на відкритий ОСОБА_5 в Банку рахунок грошові кошти в сумі 120 000 доларів США, що становило за курсом НБУ на момент видачі - 606 000 грн.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №5828840 від 06.11.2007р., був укладений договір іпотеки за реєстровим №2319 від 07.11.2007р., згідно якого ОСОБА_5 передав в іпотеку Банку земельну ділянку площею 0,101 га для будівництва житлового будинку, кадастровий номер :02:001:2149, за адресою АДРЕСА_1 , оціночна вартість якої на той час складала 843000 грн., право власності на яку у нього виникло 07.11.2007р. на підставі договору купівлі-продажу за реєстровим № 2316, згідно якого «Продавець» ОСОБА_6 продала, а «Покупець» ОСОБА_5 придбав вищевказану земельну ділянку.

02.09.2008р. ОСОБА_5 повністю перестав виконувати взяті на себе зобов`язання відносно своєчасного повернення кредиту, а з 27.09.2008р. і виплату процентів за користування кредитом.

В зв`язку з чим працівниками Банку було розпочато претензійно - позовну роботу по стягненню заборгованості, у тому числі і за рахунок іпотеки, під час чого було встановлено, що прийнята від «Позичальника» за договором іпотеки за реєстровим № 2319 від 07.11.2007р. в заставу земельну ділянку площею 0,101 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, кадастровий номер :02:001:2149, за адресою: АДРЕСА_1 , набута попереднім власником внаслідок шахрайських дій посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджено рішенням суду, яким вона повернута місцевій раді.

Так, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2014р. (справа № 1519/1004/2012), за результатами розгляду кримінальної справи № 6, колишній голова ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 , депутат ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_8 , працівник ПП « ОСОБА_9 » ОСОБА_10 визнані винуватими в скоєнні злочинів, передбачених ст. 191 ч. 5,15 ст. 191 ч. 5, 209 ч. 2, 366 ч. 2, 358 ч. 4, ст. 28 ч. 3 ст. 366 ч. 2, ст. 28 ч. 3 ст. 358 ч. 4 КК України.

В судовому засіданні, судом серед інших аналогічних епізодів злочинної діяльності встановлено, що ОСОБА_7 , діючи в складі організованої злочинної групи, маючи на меті збагачення шляхом незаконного обігу земельної ділянки яка належить територіальній громаді в особі ІНФОРМАЦІЯ_7 на користь третіх осіб, діючи умисно, вирішив, використовуючи своє службове становище, заволодіти земельною ділянкою з подальшою його реалізацією фізичним особам. Зазначене рішення прийнято ОСОБА_7 , в зв`язку з виниклими грошовими борговими зобов`язаннями перед ОСОБА_11 , з яким він домовився погасити борг шляхом виділення на сестру останнього земельної ділянки для подальшої реалізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у період часу з 02.06.2007р. по 04.06.2007р., ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що рішення про виділення земельної ділянки ОСОБА_6 на сесії ІНФОРМАЦІЯ_7 не приймалося, діючи відповідно до розробленого злочинного плану з ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , які організували виготовлення геодезії, в тому числі на ділянку по АДРЕСА_1 , підготував офіційні документи, що містили у собі недостовірні відомості, про те, що ОСОБА_6 нібито виділена земельна ділянка на підставі рішення сесії ІНФОРМАЦІЯ_7 № 42-ХХІУ від 27.12.2002р., в ІНФОРМАЦІЯ_8 24.07.2007р. за ОСОБА_6 зареєстровано право власності на земельну ділянку площею 0,101 га за адресою: АДРЕСА_1 та видано державний акт на право власності.

Аналізуючи той же вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2014р. додатково встановлено, що в судовому засіданні в якості свідків були допитані громадяни ОСОБА_6 і ОСОБА_12 , які дали аналогічні свідчення.

При цьому ОСОБА_12 додатково пояснив, що приблизно у липні 2007 року, ОСОБА_7 оформив на його сестру ОСОБА_6 земельну ділянку по АДРЕСА_1 в рахунок сплати раніше існуючого між ними боргу за виконані роботи по землевпорядної експертизи. У цьому ж році він вирішив продати цю земельну ділянку. Продавав її через оголошення, покупців не пам`ятає, грошові кошти в розмірі 7 000 доларів США від продажу ділянки він витратив на власні потреби і потреби сім`ї. У нотаріуса документи підписувала сестра, як власник ділянки.

З вищевикладеного вбачається, що ОСОБА_5 придбав земельну ділянку по АДРЕСА_1 не за 120 000 доларів США, а за 7 000 доларів США, при цьому в нотаріально оформленому договорі купівлі-продажу цієї ділянки від 07.11.2007р. за реєстровим № 2316, він нібито сплатив продавцю 843000 грн., що на день укладання угоди, за курсом НБУ становило - 166 930 доларів США, з яких 120 000 доларів США є кредитними коштами, отриманими від Банку на підставі кредитного договору № 5828840 від 07.11.2007р.

Як пояснив прокурор, з метою всебічного, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, необхідно отримати тимчасовий доступ до завірених відповідним чином копій документів - матеріалів, на підставі яких був виготовлений та виданий державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯЕ №654437, кадастровий номер :02:001:2149 (витяг з Книги записів реєстрації актів на право власності на земельну ділянку та право постійного користування землею, договір оренди землі №75 від 24.07.2007р., заяви та документи надані ІНФОРМАЦІЯ_2 та інш.), які знаходиться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_2 . Дані документи потрібні в повному обсязі та мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та відомості, які в ньому містяться можуть бути використані в якості доказів, крім того, існує реальна загроза змінення чи знищення вказаної інформації, а також з метою досягнення дієвості кримінального провадження.

Відповідно до ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно п.2 ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У разі недоведення цих обставин у наданні доступу до документів має бути відмовлено.

Водночас, вважаю, що слідчий не використав всі надані йому можливості для самостійного витребування та отримання необхідних йому доказів.

Так, в матеріалах клопотання відсутні дані щодо звернення слідчого чи прокурора до особи, у володінні якої знаходяться такі документи, із вимогою про витребування необхідних слідчому копій документів. Крім того немає даних про те, що володілець документів ІНФОРМАЦІЯ_9 відмовляється видати слідчому копії запитуваних ним документів, що також підтвердив прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз положень ч.1 ст. 86, ч.ч.2, 3 ст.93 та ч.1 ст.160 КПК України вказує на те, що застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (частина 7 статті 163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі статтею 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення.

В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.

Як зазначив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в підпункті 9 пункту 2.5 Розділу ІІ «Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07 лютого 2014 року, що застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження органи досудового розслідування намагаються досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Клопотання слідчих в окремих випадках ґрунтуються на необхідності правомірного доступу та вилучення речей, які можуть бути речовими доказами. Проте поза увагою слідчого, прокурора, слідчого судді залишається та обставина, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку, тощо).

У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування та слідчими суддями положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.

При цьому, слідчим суддям необхідно враховувати, що згідно з частиною 4 статті 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.223 КПК України, саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Належним чином завірені копії документів, до яких слідчий просить надати доступ з можливістю їх вилучення, не є охоронюваною законом таємницею в розумінні положень статті 162 КПК України, а відтак слідчий не позбавлений можливості звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_10 з вимогою про витребування необхідних йому документів, оформивши цю вимогу відповідно до статті 110 КПК України, і лише у випадку відмови в доступі, звернутися до слідчого судді з клопотанням в порядку статті 160 КПК України, що, у свою чергу, не звільняє його від обов`язку довести обставини, з якими закон пов`язує тимчасовий доступ до речей і документів в порядку збирання доказів.

Отже, слідчий не використав всі передбачені законом можливості для самостійного витребування та отримання необхідних йому документів, а тому вирішення даного питання в порядку тимчасового доступу є передчасним.

Крім того, з клопотання достеменно не встановлено чи дійсно перебувають, зазначені у клопотанні документи, саме у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_10 . При цьому в судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 повідомив, що не володіє вказаною інформацією, оскільки із відповідними запитами до РДА орган досудового розслідування не звертався.

Також, голослівним є посилання слідчого у клопотанні про існування загрози зміни або знищення інформації, яка міститься у документах, тим більш, що слідчий у своєму клопотанні просить надати дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення завірених належним чином копій документів, а не оригіналів.

Сукупність викладених обставин є підставою для відмови у задоволенні клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.93, 110, 163, 164, 166 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1