Дата документу 16.10.2019 Справа№ 311/3792/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/3792/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1194/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 308 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Василівського районного суду Запорізької області),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красково Люберецького району Московської області, росіянин, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню доньку, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України, та йому призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосовано у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України за наступних обставин.
14 березня 2018 року в першій половині дня ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , після вживання спиртних напоїв, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив вчинити злочин, направлений на викрадення наркотичних засобів, обіг яких обмежено, шляхом вчинення розбійного нападу з метою викрадення лікарського препарату «Трамадол», який є наркотичним засобом, відносно фармацевта аптеки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_10

14 березня 2018 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою реалізації вказаного злочинного умислу, маючи при собі сокиру, яку він заздалегідь підготував для використання під час вчинення злочину, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де знаходиться вищезазначена аптека.

Перебуваючи біля аптеки, впевнившись, що у приміщенні аптеки нікого немає зі сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, через вхідні двері зайшов до приміщення аптеки, де, діючи умисно, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинив напад на фармацевта ОСОБА_10 .

З метою придушення опору з боку потерпілої ОСОБА_10 , застосовуючи до неї погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, демонструючи реальність погроз, та підтверджуючи свої наміри, розбив сокирою скло прилавку та наказав ОСОБА_10 знаходитись біля прилавку та не дзвонити нікому, обмеживши таким чином її рух, та подавивши волю до супротиву. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , заволодів стаціонарним телефоном, з метою недопущення здійснення потерпілою ОСОБА_10 дзвінка до правоохоронних органів.

Надалі, промовляючи на адресу ОСОБА_10 погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, ОСОБА_7 демонструючи сокиру, повідомив, що буде застосовувати її, а саме: наносити удари нею по різним частинам тіла ОСОБА_10 до моменту передачі останньою наркотичного засобу «Трамадол» ОСОБА_7 , аж до заподіяння її смерті, чим викликав у потерпілої реальний страх за своє здоров`я та життя.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого злочину, суспільно-небезпечні наслідки від його вчинення, а також несприятливі наслідки соціально-економічного характеру, яких зазнали потерпілі внаслідок вчинення злочину.
Так, обвинувачений вчинив умисний особливо тяжкий злочин, під час досудового розслідування та судового розгляду не вживав дій, які можна вважати дійовим каяттям, матеріальну шкоду внаслідок розбиття скла вітрини аптеки не відшкодував.
Вважає, що не перебування на обліку у нарколога, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та повне визнання обвинуваченим своєї вини не дають підстав для застосування положень ст. 69 КК України.
Також звертає увагу, що внаслідок дій обвинуваченого потерпіла ОСОБА_10 була вимушена залишити місце роботи та разом зі своєю неповнолітньою дитиною змінити місце проживання і переїхати до м. Запоріжжя, а потерпілий ОСОБА_11 зазнає збитків від зниження кількості відвідувачів належної йому аптеки.
Крім того, виняткова суспільна небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину полягає у його бажанні здійснити самосуд над невстановленими особами, через їх можливу причетність до розповсюдження наркотичних засобів на території міста, проте, на підтвердження вказаних фактів та обґрунтування своїх мотивів обвинувачений жодних доказів не надав, а про подібні факти правоохоронним органам нічого не відомо.
З урахуванням викладеного вважає, що суд недостатньо мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 308 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 308 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 308 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, визнав щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та вибачення перед потерпілими за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, одружений , має трьох дітей, один з яких є неповнолітнім, має постійне місце проживання, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер вчиненого злочину, мотив, мету, форму вини, конкретні обставини вчиненого злочину, а також позицію потерпілих, які претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають, цивільні позови не заявляли та просили призначити йому покарання на розсуд суду.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 хоча в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, але він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття, визнання вини, наявність стійких соціальних зв`язків, факт вибачення перед потерпілими та відсутність претензій морального і матеріального характеру з боку потерпілих як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Фактичні обставини справи вказують на те, що ОСОБА_7 намагався втекти з місця вчинення злочину, але потерпілий ОСОБА_11 постійно переслідував його на автомобілі та викликав співробітників поліції, які його й затримали, тому заперечення факту вчинення розбою з метою викрадення наркотичних засобів в умовах його очевидності, зі сторони обвинуваченого було б нелогічним.
Також колегія суддів зазначає, що наявність дружини та трьох дітей, один з яких є неповнолітнім, не можуть бути підставами для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення особливо тяжкого злочину та не можуть бути прийняті судом як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний особливо тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, вину визнав, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, має постійне місце проживання, одружений, має трьох дітей, одна з яких є малолітньою, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Зазначене свідчить про те, що покарання, яке не пов`язане з його реальним відбування, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що основне покарання за ч. 3 ст. 308 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, та призначенням додаткового покарання у виді конфіскації 1/4 частини належного ОСОБА_7 майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року, задовольнити.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 308 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3