Номер провадження: 11-кп/813/208/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2019 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 22 січня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0005412, внесеному до ЄРДР 24.06.2014 року, стосовно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , раніше судимої;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого;
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком:

ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, без конфіскації її особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Ірпінського міського суду Київської області, від 28.01.2015 року, остаточно засудженій ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації її особистого майна, зі звільненням від відбування покарання, з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до п.1) п. 2) ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано ОСОБА_10 покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 рахувати з дня його фактичного затримання і арешту 27.06.2014 року.

У відповідності вимог ч.5 ст.72, ст.73 КК України зараховано, в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2014 року по 27.04.2015 року та з 27.08.2015 року по 22.01.2018 року.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення експертизи у сумі 661 гривень 68 копійок.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди в розмірі 3133 гривень та цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди в розмірі 13500 гривень залишити без розгляду.

Відповідно до оскарженого вироку 24 червня 2014 року, приблизно о 12 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , незаконно проникли до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_10 зв`язав потерпілу ОСОБА_13 та власницю квартири потерпілу ОСОБА_12 та став погрожувати останнім застосуванням пневматичного пістолету, направляючи його у голову потерпілих та вимагаючи від них віддати грошові кошти та матеріальні цінності. Після чого, ОСОБА_10 здійснив один постріл в ліву ногу ОСОБА_12 , чим завдав їй тілесне ушкодження у вигляді легких тілесних ушкоджень.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заволоділи майном, яке належить ОСОБА_12 , на загальну суму 13 500 грн. та майном, яке належить ОСОБА_13 на загальну суму 3 133 грн.;

Крім того, 24 червня 2014 року близько 14 години 15 хвилин, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , незаконно проникли до квартири АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_14 наніс їй декілька ударів в область голови рукояткою пневматичного пістолету та вистрелив з нього у підлогу, але після криків потерпілої про допомогу ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишили квартиру потерпілої та зникли.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначений вирок заступником прокурора Одеської області ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій не оспорюється доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів, однак стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та на обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- суд першої інстанції безпідставно призначив покарання на підставі ст. 69 КК України ОСОБА_7 ;

- суд першої інстанції не обґрунтовано врахував в якості обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , її активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки обвинувачена не надавала органам досудового розслідування, будь-якої допомоги у встановленні невідомих обставин провадження;

- водночас, суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги попередню судимість обвинуваченої ОСОБА_7 та не встановлено об`єктивних даних щодо дійсності перебування обвинуваченої ОСОБА_7 в стані вагітності;

- суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених за кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 187 КК України, тобто як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та особами, які раніше вчинили розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Так ОСОБА_7 та ОСОБА_10 засуджені попереднім вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року за ч.2 ст. 186 КК України. Тому у даному випадку відсутня повторність, внасідок чого така кваліфікуюча ознака, як вчинення розбою особами, які раніше вчинили розбій.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати оскаржений вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 22 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України в частині кваліфікуючих ознак та призначення покарання стосовно ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

- виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції кваліфікуючу ознаку розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_15 вважати засудженою за ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 7 років із конфіскацією всього належного їй майна. У відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28.01.2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 в повному обсязі та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги, просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. У цьому кримінальному провадженні, в порядку ст. 35 КПК України було проведено автоматизований розподіл справи та було призначено головуючого суддю ОСОБА_1 ( т.2 а.с. 115)

31.10.2017 року, на підставі ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації обвинувачення, прокурор змінив обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , та виклав його в новій редакції, а саме за ч.3 ст. 187 КПК України.(т.2 а.с.174-184)

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені ст.31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Згідно з ч. 2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Відповідно до ч. 3 ст. 187 КК України, за вчинення цього злочину, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Саме до компетенції колегіального суду у складі трьох професійних суддів законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з оскарженого вироку (т.2 а.с.191-192), технічного носія на якому зафіксоване судове засідання, а також журналу судового засідання(т.2 а.с. 189-190), зазначене кримінальне провадження було розглянуто судом в складі одного судді.

Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотним. Це порушення безперечно свідчить про незаконність та необґрунтованість оскарженого вироку, відповідно до положень п.2) ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку і призначення нового розгляду, згідно з положеннями п.1) ч.1 ст. 415 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, згідно з вимогами ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись 31, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 22 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України у кримінальному провадженні № 0005412, внесеному до ЄРДР 24.06.2014 року, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0005412, внесеного до ЄРДР 24.06.2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_15 , та ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, в Приморському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3