ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1301/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 06.12.2018 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.01.2005 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3, ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 12.06.2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 71 КК України до 13 років позбавлення волі, звільнений у зв`язку із закінченням строку призначеного покарання;
- 07.04.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року та остаточне покарання визначено ОСОБА_10 у вигляді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з моменту його фактичного затримання з 27 вересня 2018 року.

Вироком встановлено, що 16.09.2018 року ОСОБА_10 отримав ключі від ОСОБА_9 , яка разом із ним є співвласницею квартири АДРЕСА_3 , та прибув з м. Південного Харківського району Харківської області до даної квартири. Знаходячись в квартирі, ОСОБА_10 побачив холодильник «ОКА» модель «6М» с/н 126826 та пральну машину «CANDY» модель CTS 60 с/н 121805, які належали на праві приватної власності ОСОБА_9 . Після чого, у нього виник умисел на викрадання вказаного майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, яке належить ОСОБА_9 , будучи попередженим останньою про заборону розпоряджатись належним їй майном, ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що вказані холодильник та пральна машина не належать йому, зателефонував за номером телефону, розміщеному в оголошенні газети, та домовився про продаж зазначеної побутової техніки. Близько 15-00 год. 16.09.2018 року ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю у квартирі ОСОБА_9 власниці майна, реалізував свій злочинний намір, направлений на таємне викрадання майна, привласнивши собі та продавши ОСОБА_11 за 400 грн. холодильник «ОКА» модель «6М» с/н 126826, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №22108 від 27.09.2018 року 780 грн. та пральну машину «CANDY» модель CTS 60 с/н 121805, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №22108 від 27.09.2018 року 1350 грн., чим завдав ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2130 грн.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі,в редакції її змінених доводів, обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання. На думку апелянта, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність з боку потерпілої майнових претензій до нього й призначити покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.
Крім того, просить зарахувати йому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок суду першої інстанції не був оскаржений іншими учасниками кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора та потерпілої ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; вислухавши думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував характер, ступінь суспільної небезпеки скоєного правопорушення, середню тяжкість скоєного правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд визнав щире каяття у скоєному.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі та відповідно ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 07.04.2017 року, визначивши остаточне покарання ОСОБА_10 у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання немає, призначене покарання у вказаних у вироку розмірах за скоєний злочин з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення; принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних особливо тяжких та корисливих злочинів, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Доводи обвинуваченого, про суворість призначеного йому покарання, є необґрунтованими.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про необхідність врахування обставини, що пом`якшують покарання, то судом першої інстанції такі обставини вже враховано при постановленні вироку.
Відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 обумовлено тим, що викрадене майно було їй повернуто правоохоронними органами, тому дана обставина не свідчить про добровільне відшкодування завданої шкоди з боку обвинуваченого та не може вплинути на висновки суду щодо розміру призначеного покарання.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_10 не наведено таких обставин та даних про його особу, які б не були враховані при призначенні йому покарання і свідчили про можливість його пом`якшення. Тому колегія суддів дійшла однозначного висновку, що підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання відсутні.

Щодо апеляційної вимоги ОСОБА_10 про зарахування йому у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, необхідно враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2, 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 року (набув чинності 21.06.2017 року).
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення мало місце 16.09.2018 року.
На час вчинення злочину була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ, згідно із якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Таким чином, відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VІІІ.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційної скарги немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 06.12.2018 року стосовно ОСОБА_10 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: