КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 та прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 23 січня 2012 року за ч. 3 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; 20 квітня 2016 року частину невідбутого ОСОБА_6 покарання за зазначеним вироком у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 червня 2017 року по 15 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 100 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а також у доход держави 3711 грн. процесуальних витрат.
За вироком установлено, що 11 червня 2017 року близько 19 год. на березі озера №4 у с. Мироцьке Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_12 рукою завдав останньому 2-3 удара по обличчю, від чого потерпілий втратив рівновагу та упав на спину. Після цього ОСОБА_6 завдав ОСОБА_12 не менше 6 ударів ногами в голову та грудну клітку.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.
Вироком Київського апеляційного суду від 25 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 червня 2017 року по 25 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 27 серпня 2019 року вирок Київського апеляційного суду від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Своє рішення Верховний Суд мотивував тим, що апеляційний суд порушив право ОСОБА_6 на захист, оскільки не забезпечив реалізації ним цього права згідно з вимогами КПК під час перегляду справи в апеляційному порядку. Оскільки, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції ОСОБА_6 виявляв бажання скористатися правовою допомогою, та з огляду на його суперечливу позицію з приводу даного питання в суді апеляційної інстанції.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 та прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК України, вважають вирок Києво-Святошинського районного суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
На обґрунтування апелянти зазначають, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, в період не відбутої ним частини додаткового покарання, визначеного попереднім вироком, за обтяжуючої покарання обставини в стані алкогольного сп`яніння, вчинив тяжкий насильницький злочин проти життя та здоров`я особи. Обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 судом не встановлено, обвинувачений не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину, жодним чином не намагався відшкодувати потерпілій завдану матеріальну та моральну шкоду.
ОСОБА_6 характеризується за місцем проживання як агресивний та конфліктний, є особою, що зловживає алкогольними напоями, конфліктує із сусідами, тобто, загалом характеризується негативно. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак не врахував це при призначенні покарання.
Апелянти також вказують на неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, прокурор ОСОБА_11 зазначає, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а саме, зарахував в строк відбування покарання строк застосованого попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 червня 2017 року до 15 серпня 2018 року, оскільки такий розрахунок повинен охоплювати період з моменту затримання ОСОБА_6 і до набрання вироком законної сили, який до часу розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції законної сили не набрав.
Крім того, прокурор ОСОБА_11 вказує на незастосування судом при ухваленні вироку, положень ст. 71 КК України, звертаючи при цьому увагу на те, що на час вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено цим вироком, ОСОБА_6 не відбув частину додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом, призначеного йому вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року, а тому пропонує при ухваленні нового вироку усунути помилку, допущену судом першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_10 , крім іншого, вважає, що зарахування у строк покарання одного дня попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 до ухвалення вироку чи до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неправильним, так як у відповідності до положень ст. 58 Конституції України зворотну дію має закон, який пом`якшує або скасовує відповідальність, а тому відповідно до вимог ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, яка діє на час ухвалення вироку, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення належало здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Підсумовуючи апеляційні скарги прокурор ОСОБА_11 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, на підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте додаткове покарання за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року у виді 1 року позбавлення права керувати транспортними засобами, та остаточно призначити до відбування 9 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто, за період з 11 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили включно.
Прокурор ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 9 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 червня по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили строк попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 частково, а прокурора ОСОБА_10 повністю;
потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_10 в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 в частині необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 11 червня 2017 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі просила залишити без задоволення, а в решті підтримала,
обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів та просили відмовити,
вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Фактичні обставини справи та кваліфікація кримінального правопорушення учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_13 у скоєнні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_13 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, з урахуванням його особи, тяжкості злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 2 абзацу 2постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_13 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за законом віднесено до категорії тяжких, наявність у обвинуваченого на утриманні матері похилого віку, яка проживає одна та потребує догляду, те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують покарання і наявність обставини, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також вказав на врахування обставин, що характеризують особу обвинуваченого: попередню судимість, посередню характеристику за місцем відбування покарання та негативну за місцем проживання, послався і на конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, серед яких виділив перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, а також те, що він розпочав бійку; вказав суд і на позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.
За таких обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України та відсутність підстав для призначення іншого покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 мінімальне, передбачене санкцією ч.2 ст. 121 КК України покарання. Посилаючись на наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, попередню судимість, негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, суд обираючи строк покарання, яке належить відбувати ОСОБА_6 , ці обставини не врахував.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
При призначені обвинуваченому покарання, колегія суддів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який за законом віднесено до категорії тяжких, наявність у обвинуваченого на утриманні матері похилого віку, яка проживає одна та потребує догляду, те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують покарання і наявність обставини, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який раніше був судимий за ч.3 ст. 286 КК України, за необережний злочин, який він вчинив у стані алкогольного сп`яніння, те, що новий злочин ОСОБА_6 вчинив в період не відбутої частини додаткового покарання за попереднім вироком, за місцем проживання зарекомендував себе, як особа схильна до вживання спиртних напоїв, агресивна, конфліктна, яка не користується авторитетом, конфліктує із сусідами, схильна до завдання тілесних ушкоджень, не має постійного місця роботи, знаходить за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.
Відносно посилань апелянтів щодо виправлень допущених судом першої інстанції помилок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_6 покарання, а прокурором ОСОБА_11 і в частині необхідності призначення остаточно покарання за сукупністю з вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року в порядку ст. 71 КК України, слід зазначити наступне.
В силу ч. 3 ст. 55 КК України, строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування ст. 77 КК України з моменту набрання вироком законної сили.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений вироком Первомайського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст. 286 КК України до позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, цей вирок набрав законної сили після його апеляційного перегляду та залишений без змін ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року (т.2, а. с. 5-6).
Довідкою про звільнення ОСОБА_6 від 20 квітня 2016 року визначено, що він відбував покарання у період з 30 серпня 2011 року по 20 червня 2016 року та був звільнений на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 12 квітня 2016 року із заміною не відбутої частини покарання на 240 годин громадських робіт (т.2, а. с. 8, 9).
За повідомленням від 28 серпня 2017 року начальника Києво-Святошинського районного відділу з питань пробації, ОСОБА_6 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям призначених судом кількості годин громадських робіт з 22 лютого 2017 року, але перебуває на обліку по додатковій мірі покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами (т.2, а. с. 1).
Злочин, за який його засуджено вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року ОСОБА_6 вчинив 11 червня 2017 року, тобто в період відбування частини не відбутого додаткового покарання, призначеного вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року.
Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком, а призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків у відповідності до положень ст. 71 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 в цій частині підлягає задоволенню.
За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким слід призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого додаткового покарання за попереднім вироком.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17) визначено, що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі, є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, тобто, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення та був затриманий до 20 червня 2017 року, а саме 11 червня 2017 року, строк попереднього ув`язнення в період з 11 червня 2017 року по день набрання вироком чинності належить зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, в цій частині апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 належить залишити без задоволення, як таку, що суперечить чинному кримінальному закону, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі.
Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та обчислення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_6 покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі та остаточне покарання призначити із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на цей же вирок, задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та обчислення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_6 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 71 КК України, до цього покарання приєднати частину не відбутого ОСОБА_6 додаткового покарання за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2012 року та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім років) з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік.

Строк відбування покарання обчислювати з 11 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в реакції Закону України від 26 листопада 2015 року, в строк відбування ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 11 червня 2017 року до 20 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цього вироку.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3