Номер провадження: 11-кп/813/823/19
Номер справи місцевого суду: 523/6731/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2019 року в кримінальному провадженні №0005086 від 10.10.2014 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.190 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він в порушення вимог ст.ст.7-9, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», не маючи спеціального дозволу, зберігав при собі з метою збуту, після чого, близько 11 год. 55 хв. 05 грудня 2014 року, перебуваючи біля будинку №30 по вул. Софіївській в м. Одесі, за 1600 грн., збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, діацетилморфін (героїн), масою 0,44 г.
Крім того, 27 лютого 2015 року, близько 18 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину, розташованого в с. Усатове Біляївського району Одеської області, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, під видом продажу останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, діацетилморфіну (героїну), за 3000 грн. збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину в подрібненому стані, яка не містила наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх прекурсори.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на положення ст.77 КК України, просять вирок суду змінити в частині застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна та призначити покарання обвинуваченому без застосування такого додаткового покарання, посилаючись при цьому на те, що конфіскація майна не може бути застосована в разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.307 КК України, за обставин викладених у вироку, які ніким не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.
При цьому, апеляційним судом встановлено, що районний суд з достатньою повнотою обґрунтував свої висновки, не допустивши протиріч, або невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема доказам, які були досліджені під час судового розгляду.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, а також наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Разом з цим, при призначенні покарання, поза увагою районного суду залишилось те, що у відповідності вимог до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Враховуючи положення вказаної статті, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки в зазначеному переліку додаткових покарань, що можуть бути призначенні у такому випадку, конфіскація майна відсутня.
Вказаний правовий висновок наведений в роз`ясненнях, викладених в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наведених обставин апеляційний суд констатує, що при постановленні вироку районний суд не дотримався положень ст.77 КК України, а тому рішення суду щодо конфіскації майна обвинуваченого підлягає виключенню з резолютивної частині вироку, шляхом зміни вироку в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити, а вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.02.2019 року в кримінальному провадженні №0005086 від 10.10.2014 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст.190, ч.2 ст.307 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4