Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1856/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000237 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 червня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Фергана, Республіки Узбекистан, особи без громадянства, не заміжньої, на утриманні має 4-х неповнолітніх осіб, працюючої без реєстрації трудових відносин, проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої відповідно до ст.89 КК України, яку засуджено

-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 Кримінального кодексу України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.3 ст.321 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст.69 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання у виді - 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 (три) роки.
Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов - не заявлявся.
Речові докази:
-спецпакет експертної служби № 2592284, в якому знаходиться: кристалічна речовина білого кольору, три шприци; частина скляної ампули (які здані в кімнату зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області, квитанція № 8915 від 27.01.2016 року); спецпакет експертної служби № 2592261, в якому знаходиться кристалічно-порошкоподібна речовина білого кольору в згортку із полімерного матеріалу (які здані в кімнату зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області, квитанція № 8689 від 22.10.2015 року); спецпакет експертної служби № 2307486, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору, що знаходилась у згортку із фрагмента безбарвного прозорого полімерного матеріалу; кристалічна речовина білого кольору у двох згортках із фрагментів полімерного матеріалу білого кольору (які здані в кімнату зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області, квитанція № 8914 від 27.01.2016 року) знищено;
-мобільні телефони марки "Nokia", марки "Samsung", "Nokia 6020" (які передано на зберігання до КСРД Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області) звернуто в дохід держави;
банківську картку ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 (яку передано на зберігання до КСРД Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області) - повернуто власнику.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 1843 (однієї тисячі вісімсот сорок три) гривні 20 копійок.
встановила:

Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту наркотичних засобів, а також сильнодіючого лікарського засобу за попередньою змовою групою осіб влітку 2015 року на території міста Коростеня Житомирської області у невстановленої особи, незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, які незаконно зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою збуту.
16 серпня 2015 року з метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_8 , спілкуючись по телефону із засудженим ОСОБА_10 , який відбував покарання в державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" та виконуючи його прохання, вказаний незаконно придбаний наркотичний засіб - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, перенесла на вул. Франка в м. Коростені Житомирської області, де за попередньою домовленістю, передала ОСОБА_11 о 18.53 годині.
Цього ж дня, ОСОБА_11 після того, як придбав вказаний наркотичний та сильнодіючий лікарський засоби замаскував їх в тенісний м`яч з метою збуту та скориставшись таксі прослідував до території державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)", яка розташована за адресою: Житомирська обл., м. Коростень, вул. Білокоровицьке Шосе, 4, проте, був затриманий працівниками вказаної установи біля території колонії.
Так, 17 серпня 2015 року в період часу з 00.35 години до 01.30 години, під час проведення огляду місця події працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області вказаний тенісний м`ячик було виявлено і вилучено. Згідно з висновком експерта № 2/817 від 22 вересня 2015 року у ньому знаходився згорток із полімерного матеріалу, всередині якого містилася кристалічно-порошкоподібна речовина білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол; масова частка метадону становить 52,11%, маса метадону - 1.0869 г.; масова частка димедролу становить 21,84%, маса димедролу - 0,4556 г., які ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала з метою збуту.
Повторно, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту наркотичного та сильнодіючого лікарського засобу у невстановленої особи незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, які незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання в квартирі АДРЕСА_3 .
29 жовтня 2015 року ОСОБА_12 , з метою подальшого збуту вказаного наркотичного засобу - метадону, розділила його на чотири частини, розфасувавши в чотири згортки, тим самим незаконно виготовила наркотичний ;засіб - метадон, чим підготувала його для подальшого вживання.
29 жовтня 2015 року з метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_8 , спілкуючись по телефону з засудженим ОСОБА_10 , який відбував покарання в державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" та, виконуючи його прохання, незаконно придбаний наркотичний засіб - метадон, незаконно зберігаючи при собі перенесла до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де за попередньою домовленістю незаконно збула один згорток з наркотичним засобом метадоном - ОСОБА_9 о 16.03 годині.
В подальшому ОСОБА_9 придбаний наркотичний засіб - метадон, частково вжив шляхом ін`єкції. Залишок незаконно придбаного наркотичного засобу - метадону, зберігаючи при собі в цей же день ОСОБА_9 перевіз до перехрестя вулиць Селезньова та Білокоровицьке Шосе в м. Коростені Житомирської області, де останній був затриманий працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області.
29 жовтня 2015 року в період часу з 17.00 години до 17.50 години, під час проведення огляду місця події працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області у ОСОБА_9 в лівому рукаві куртки, у яку останній був одягнутий, було виявлено поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, яка згідно з висновком експерта № 2/1064 від 24.12.2015 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масова частка метадону становить 98,42%, маса метадону - 0,4488 г., який ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала з метою збуту у місця позбавлення волі.
Крім того, цього ж дня в період часу з 17.00 години до 18.40 години при проведенні санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкала ОСОБА_8 , працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області виявлено та вилучено, згідно з висновком експерта № 2/20 від 18 грудня 2015 року: згорток з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, масова частка метадону - 60,72 %, маса метадону - 0.4275 г, масова частка димедролу - 11,87%, маса димедролу - 0.0836 г, які ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала та виготовила з метою збуту; два згортки з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масова частка метадону - 75,75%; 72,35%, маса метадону - 0,0774 г.; 0,0137 г., які ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала та виготовила з метою збуту.
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України.
Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у збуті сильнодіючого лікарського засобу, за попередньою змовою групою осіб, вчиненими повторно, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений за ч.3 ст.321 Кримінального кодексу України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_7 нe оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих злочинів та обраної судом міри покарання, вважає що вирок суду піддягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта суд невірно застосував положення ст. 69 КК України при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України, не обґрунтовано визнав доведеною вину ОСОБА_12 у виготовленні наркотичного засобу та вийшов за межі обвинувачення, оскільки у вироку безпідставно зазначив прізвище ОСОБА_11 , як співучасника злочину, розгляд щодо якого не здійснювався та який перебуває у розшуку.

Просить змінити вирок та виправити зазначені недоліки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється апелянтом і призначене ОСОБА_8 покарання.

Згідно з ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частиною першою статті 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Системний аналіз зазначених положень матеріального закону свідчить, що застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового) можливе при їх призначенні за кожний злочин та не може бути застосовано до покарання призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків.

Це узгоджується з правовою позицію Верховного Суду України, який в п. 8 постанови Пленуму № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» висловився, що особі винній у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК. Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Про те, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 застосував положення ст.69 КК України як при призначенні покарання (основного і додаткового) за ч.2 ст. 307 КК України та і при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що за даних обставин зайве застосування положення ст.69 КК України при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України підлягає з виключенню з вироку.

Також, є слушними доводи прокурора про необґрунтовані висновки суду при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України у здійсненні виготовлення наркотичних засобів, оскільки ОСОБА_8 згідно з обвинуваченням, яке їй інкримінувалось і визнане судом доведеним лише розфасовувала наркотичні засоби у чотири згортки.

Відповідно до правових висновків висловлених Верховним Судом України в п. 3 постанови Пленуму «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотронних речовин, їх аналогів або прекурсорів»

Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Під незаконним виготовленням прекурсорів слід розуміти процес їх одержання з відповідної вихідної сировини будь-яким способом, у будь-якому вигляді (порошку, рідини, суміші тощо), приготування шляхом змішування різних хімічних препаратів або хімічного синтезу (реакції).

Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що така кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст. 307 КК України, як виготовлення наркотичного засобу підлягає виключенню з вироку.

У відповідності з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в мотивувальній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_8 вчинила злочин спільно з ОСОБА_11 , якому у даному кримінальному провадженні обвинувачення не висувалось та обвинувальний акт щодо якого не складався.

Частиною 1 ст.62 Конституції встановлено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд у вироку безпідставно вказав прізвище ОСОБА_11 , а тому в цій частині вимоги прокурора про виключення прізвища особи, також підлягають задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 посилання на застосування ст. 69 КК України при призначенні остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання призначеного судом першої інстанції:

-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч.3 ст.321 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку передбачену ч.2 ст.307 КК України «виготовлення наркотичного засобу».

Виключити з фабули обвинувачення визначеного судом доведеним посилання на прізвище ОСОБА_11 , вказавши, що злочин обвинувачена ОСОБА_8 вчинила за попередньою змовою з особою, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: