ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3348/19 Справа № 204/6693/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002491, №0002508 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого:

- 24 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 31 березня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 23 серпня 2017 року Приморським районним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 08 листопада 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 186 ч. 3, 190 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

- 21 листопада 2018 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 358 ч. 4, 185 ч. 3 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці 20 днів.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді п`яти років трьох місяців двадцяти днів позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням у вигляді п`яти років трьох місяців двадцяти днів позбавлення волі, менш суворі покарання у вигляді: чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі, призначених за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2017 року, та чотирьох років шести місяців позбавлення волі, призначених за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді п`яти років трьох місяців двадцяти днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту фактичного затримання 17 січня 2017 року.

З метою забезпечення виконання остаточного судового рішення, застосувано відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зараховано ОСОБА_8 , у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року, та з 15.06.2017 року по 13.12.2018 року, та з 21.02.2019 року по 25.03.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 18 квітня 2019 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Як встановлено судом, Обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, тимчасового посвідчення інваліда з дитинства № НОМЕР_1 , який посвідчує особистість володільця, його права та правовий статус, діючи з корисливих мотивів, маючи в користуванні оригінал тимчасового посвідчення інваліда з дитинства № НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_9 , 1996 року народження, де на першій сторінці невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до первинного змісту тимчасово посвідчення № 81 інваліда з дитинства, вносилися зміни шляхом заміни фотокартки способом накладання нової фотокартки поверх первинної та заклеювання її за допомогою липкої стрічки, на фотокартку ОСОБА_8 . Так, 10.09.2016 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_8 прибув до Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Павлова, 3/5, та з метою реалізації свого злочинного умислу, видаючи себе за іншу особу ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, пред`явив працівникам Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, тимчасове посвідчення інваліда з дитинства № НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_9 , 1996 року народження. Тим самим, використав завідомо підроблений документ, який посвідчує особистість володільця, його правовий статус.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у використанні завідомо підробленого документа, кваліфікуються, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, 13 вересня 2016 року о 00 годин 15 хвилин, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відчинене вікно проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме:

- ноутбук марки «Fujiutsu», вартістю 4332 гривні 67 копійок;

- мобільний телефон марки «Samsung В 7722», вартістю 550 гривень;

- мобільний телефон марки «Lenovo s660», вартістю 1700 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном,яким розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 6582 гривні 67 копійок.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, кваліфікуються, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст.185 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, 15 грудня 2016 року, приблизно о 01 годині, прибув до будівлі загальноосвітньої школи № 31, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-Заводська, 22, де перевіривши, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відкривши вікно проник до вказаного приміщення, звідкитаємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме:

- три баскетбольні м`ячі, загальної вартістю 450 гривень;

- обігрівач марки «RainfordCB 2009D», вартістю 747 гривень 50 копійок.

Після цього, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном,яким розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 1 197 гривень 50 копійок.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст.185 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, 01 січня 2017 року о 00 годин 30 хвилин, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відтиску віконної рами, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме:

- телевізор марки «ToshibaRegza 32 LV703R» вартістю 4 250 гривень;

- мікрохвильову піч марки «PanasonicNN-GT347W», вартістю 1799 гривень 67 копійок;

- роутер «TP-LinkTL-WR841N», вартістю 366 гривень 86 копійок;

- електричний чайник марки «PhilipsHD 4646WB», вартістю 584 гривні 10 копійок;

-ресивер «OrtonX80», вартістю 300 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном,яким розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 7300 гривень 63 копійки.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, кваліфікуються, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст.185 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, 16 січня 2017 року, приблизно о 05 годині, прибув до торгівельного кіоску, який розташований біля будинку АДРЕСА_5 , де перевіривши, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через вікно проник до вказаного приміщення, звідкитаємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме:

- електрошокер марки «916Type», вартістю 467 гривень 84 копійки;

- грошові кошти в сумі 700 гривень;

- 30 пачок цигарок «Winston», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності;

- ключі від вхідних дверей павільйону, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності.

Після цього, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном,яким розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 867 гривень 84 копійки.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року та вважати обвинуваченого засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2017 року та вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора підтримав.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачних ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення до фактично призначеного покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (постанова ВСУ від 01 жовтня 2015 року №5-118кс15).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів від 02 червня 2016 року №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Однак, призначаючи покарання суд першої інстанції вищевказані положення кримінального законодавства України до уваги не взяв та в порушення вимог закону, в якому закріплено принцип обчислення строків покарання, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці 20 днів, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити, та призначити йому за ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 185 КК України остаточне покарання із застосуванням положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. ст. 358 ч. 4, 185 ч. 3 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2017 року та вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. ст. 358 ч. 4, 185 ч. 3 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4