Справа № 583/3512/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2019 р. м. Охтирка Сумської області

Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

з фіксацією розгляду справи технічним комплексом «Акорд», розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Охтирка кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Мартинівка Тростянецького району Сумської області, українця, громадянина

України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

за ч.2 ст. 307 КК України
встановив:

В провадженні Охтирського міськрайонного суду Сумської області перебуває дана кримінальна справа.

31.07.2019 року до суду від захисника обвинуваченого надійшла заява про відвід прокурору ОСОБА_3 , мотивований тим, що 20.12.2017 року прокурор в позапроцесуальній розмові разом з суддею ОСОБА_7 та обвинуваченим, за відсутності адвоката ОСОБА_5 , підтримував рекомендації судді обвинуваченому змінити захисника у справі, поради про поведінку, чим фактично здійснювався тиск на обвинуваченого, порушено право на захист, а тому просив задовольнити вимоги за заявою про відвід прокурора, вважав його дії проявом упередженості щодо обвинуваченого.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав вимоги за заявою про відвід прокурора.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог за заявою, пославшись на його безпідставність.

Суд, дослідивши матеріали справи, врахувавши думку осіб, що беруть участь у розгляді справи, виходив з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
В судовому засіданні відтворено наданий ОСОБА_8 аудіозапис від 20.12.2017 року, на якому, за твердженням ОСОБА_5 , ведеться розмова між суддею ОСОБА_7 , прокурором ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_9 перед підготовчим судовим засіданням у кримінальній справі за обвинуваченням останнього без участі захисника.

Вирішуючи питання про належність і допустимість наданого захисником аудіозапису, судом враховано, що згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За приписами ст.. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
За висновком суду, до наданого ОСОБА_8 аудіо запису не надано доказів про отримання цього доказу упередженості судді у порядку, встановленому законом, а тому він не може вважатися належним і допустимим.
ОСОБА_8 не ураховано, що, відтворивши наданий ним аудіо запис, суд, під час розгляду заяви про відвід, позбавлений можливості точно встановити місце та час розмови, ідентифікувати осіб, які ведуть розмову, в тому числі визначити, чи не створений даний запис шляхом монтажу, тощо.
Таким чином, судом з достатньою повнотою встановлено, що доводи, якими захисник ОСОБА_10 обґрунтував недовіру прокурору, не ґрунтуються на приписах ст.ст. 75-80 КПК України.

В той же час суд, керуючись ст.ст. 126, 129 Конституції України, якими гарантовано незалежність і недоторканність суддів та встановлено, що судді при здійсненні правосуддя підкоряються лише закону, виходив з наступного:

В ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів незалежним, безстороннім і справедливим судом.

У рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» (заява № 4785/02) від 10.12.2009 року (пункти 66-71) Європейський суд з прав людини зазначає, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи, тобто чи виявляла вона упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності позиція особи, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення. Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.

Виходячи з приведених джерел права, суд дійшов висновку, що відсутність визначених ст.ст. 75-80 КПК України підстав для відводу прокурору у розгляді певної справи з наведених ОСОБА_8 мотивів, які об`єктивно могли б викликати сумнів в неупередженості прокурора у стороннього спостерігача, є безумовною підставою для застосування визначеного ст. 8 КПК України принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75-80 КПК України, ст.ст. 126 і 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.12.2009 року, суд

у х в а л и в:

Вимоги за заявою ОСОБА_11 від 31.07.2019 року про відвід прокурору ОСОБА_12 у справі за обвинуваченням ОСОБА_6 , 1980 року народження, за ч.2 ст. 307 КК України задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Охтирського міськрайонного суду
Сумської області ОСОБА_13