Номер провадження: 11-сс/813/837/19
Номер справи місцевого суду: 521/5316/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньою освітою, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.07.2018 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Хмельницького ВП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відносно підозрюваного застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 21 по 06 годину. На підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Строк дії запобіжного заходу визначений до 10.07.2019 р. включно, в межах строку досудового розслідування.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обираючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, існує ризик спроби підозрюваного вчинити інше правопорушення, але не доведена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання вказаному ризику.
Слідчий суддя не вбачав наявність заявлених прокурором ризиків, передбачених п.3 та п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, які у судовому засіданні не доведені. Однак доведено існування ризику переховування від органу досудового розслідування та суду, або скоєння нового злочину, у зв`язку з чим слідчий суддя вважав, що запобігти вказаному ризикам можливо шляхом застосування менш обтяжливого запобіжного заходу, так як прокурором у судовому засіданні не було доведено недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.
При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя відповідно до приписів ст. 178 КПК України також врахував обставини, які характеризують особу підозрюваного.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та постановленою з порушенням вимог КПК України, обґрунтовуючи свої вимоги наступним:
- слідчим суддею, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, не врахував те, що ОСОБА_8 переховувався від органів досудового розслідування та суду, не має постійного місця проживання, офіційно не працює, не одружений, вже вчиняв злочин майнового характеру, що свідчить на існування ризиків, передбачених п. 1 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України
- слідчим суддею не вивчено в повному обсязі факт проживання ОСОБА_8 за адресою, вказаною в ухвалі слідчого судді, оскільки зі слів сестри підозрюваного, останній протягом двох років не проживає за вказаною адресою. Більш того, в ухвалі слідчого судді вказана адреса: м. Одеса, вул. Крушельницька, 30 а, натомість батько ОСОБА_8 є власником помешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
В судове засідання суду апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_8 не з`явився у зв`язку з тим, що на теперішній час не відоме його місце знаходження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та просила їх задовольнити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.
При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.
Під час апеляційного розгляду прокурор повідомив суд, що на теперішній час місце знаходження підозрюваного ОСОБА_8 невідоме, у зв`язку з чим він не має можливості забезпечити його участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Враховуючи ту обставину, що органом досудового розслідування та прокурором не може бути забезпечена участь підозрюваного у розгляді апеляційної скарги прокурора, обмежені строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді відповідно до положень ст. 422 КПК, та виходячи з цього недоцільність застосування до нього примусового приводу, а також те, що прокурор не заперечував проти розгляду апеляційної скарги без участі підозрюваного, колегія суддів приходить до висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 ..
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при обґрунтуванні наявності ризиків, а також обґрунтованості підозри, на момент застосування такого запобіжного заходу в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, ст. 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на даному етапі досудового розслідування, є обґрунтованою та не заперечується учасниками кримінального провадження.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Разом з тим, слідчий суддя обґрунтовано зазначив в ухвалі, що в судовому засіданні слідчий та прокурор на момент подання клопотання не довели обставини, передбачені п.п. 3 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 може впливати на потерпілого та свідків є необґрунтованими, оскільки потерпілим від протиправних дій є юридична особа, та під час апеляційного розгляду скарги протилежні відомості з даного приводу прокурором не надано.
Посилання слідчого у клопотання на тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 злочину, а також те, що він самостійно не повідомив правоохоронні органи про скоєний ним злочин, суперечить матеріалам провадження, оскільки підозрюваного застали на місці вчинення злочину, що вже виключає факту самостійного зізнання, при цьому в своєму поясненні від 09.01.2019 р. ОСОБА_8 зізнався у скоєному.
Колегія суддів також погоджується з мотивами слідчого судді, що прокурором доведений ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте прокурором на момент розгляду клопотання слідчого, не доведено обставин, які б свідчили про неможливість запобігання цьому ризику застосувавши до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Доводи прокурора про те, що слідчим суддею не вивчено в повному обсязі факт проживання ОСОБА_8 за вказаною ним адресою, колегія суддів вважає такою, що не знайшла свого підтвердження. Більш того, в матеріалах провадження міститься копія протоколу допиту сестри підозрюваного ОСОБА_10 , яка вказує, що її брат не проживає разом з нею та батьком протягом останніх двох років.
Натомість, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором надана копія пояснення сусідки підозрюваного ОСОБА_11 від 24.03.2019 р. та його батька ОСОБА_12 , які пояснили, що ОСОБА_8 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , проте з`являється дуже рідко, в останнє сусідка бачила його близько двох тижнів тому, а батько стверджує, що він знаходився удома 3-4 дні тому.
Тобто, доводи прокурора про невірне зазначення адреси мешкання ОСОБА_8 спростовується наданими ж нею матеріалами, оскільки в своєму поясненні батько ОСОБА_8 вказує саме адресу АДРЕСА_1 , як і зазначені в ухвалі слідчого судді, однак вказана обставина, та також те, що в подальшому є невідоме місце знаходження ОСОБА_8 , жодним чином не свідчать про порушення слідчим суддею вимог ст. 178 КПК України.
Більш того, у повідомленні про підозру ОСОБА_8 від 15.03.2019 року, зазначена адреса його проживання саме АДРЕСА_1 .
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на момент розгляду клопотання рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, а також зважаючи на те, що на даний час вирішити питання щодо погіршення становища ОСОБА_8 без його участі є неможливим, оскільки будуть грубо порушені вимоги ч. 4 ст. 401 КПК України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді не підлягає зміні.
Окрім того, на даному етапі досудового розслідування апеляційний суд позбавлений можливості оголосити підозрюваного ОСОБА_8 у розшук, оскільки відповідно до ст. 281 КПК України вирішення такого питання на стадії досудового розслідування відноситься до компетенції слідчого чи прокурора.
В свою чергу, відповідно до ст. 200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому ст. 184 КПК України, до слідчого судді суду 1-ої інстанції із клопотанням про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 , а у разі необхідності й поставити питання про забезпечення прибуття підозрюваного для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу в порядку, визначеному ст. 187 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 200, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби до 10.07.2019 р. залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4