ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1696/19 Справа № 191/469/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі матеріали кримінального провадження № 0001797 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, в шлюбі не перебуваючого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.11.2018 року Бабушкінським районним судом. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ст.185, ч.3 ст.185,ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.01.2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 та ч.2 ст. 185 КК України до 3-х місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3( три) роки.

Відповідно до ч.1, п.1, п.п.а ст.72 КК України, перераховано покарання, яке було призначено ОСОБА_7 на підставі вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року у вигляді 3 місяців арешту на 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покарання, яке було призначено ОСОБА_7 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 29.01.2019 року, тобто з моменту затримання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою в кримінальному провадженні №0000446 з 17.11.2018 року по 29.11.2018 року, включно.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 12 годині 40 хвилин 02 листопада 2018 року, прибув до магазину № НОМЕР_1 ТОВ Український Рітейл за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, смт. Іларіонове, вул. Робоча 14, пройшов до приміщення торговельного залу, взяв чотири упаковки кави розчинної «Якобз Монарх» вагою 400 г., з викраденим майном пройшов лінію касової зони магазину, вийшов з приміщення та з місця вчинення злочину зник, спричинивши магазину № 03408 ТОВ Український Рітейл матеріальну шкоду на суму 1151 грн. 88 копійок.

Крім того, приблизно о 10 годині 54 хвилин 30 листопада 2018 року ОСОБА_7 знову прибув до вказаного вищу магазину та аналогічним чином викрав майно ТОВ Український Рітейл на загальну суму 2134 гривні 69 копійок та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, виключивши посилання на ч.4 ст. 70 КК України в п`ятому абзаці резолютивної частини вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та повторно застосував закон, який вже був застосований, а саме: у п`ятому абзаці резолютивної частини вироку при призначенні остаточного покарання повторно застосував ч.4 ст.70 КК України, яка вже була застосована.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Колегія суддів зазначає, що ч.1 ст.71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до ч.1 п.1 п.п.а ст.72 КК України, перерахував покарання, яке було призначено ОСОБА_7 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року у вигляді 3 місяців арешту, - на 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покарання, яке було призначено обвинуваченому вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019року, суд призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року, та на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначив покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що в порушення норм чинного заокнодавства, суд першої інстанції повторно застосував закон, який вже був застосований, а саме: у п`ятому абзаці резолютивної частини вироку при призначенні остаточного покарання повторно застосував ч.4 ст.70 КК України.

Тому, вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , зміні, в частині призначення покарання, а саме слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1, п.1, п.п.а ст.72 КК України, вважати перерахованим покарання, яке було призначено ОСОБА_7 на підставі вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року у вигляді 3 місяців арешту,- на 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, вважати частково приєднаною невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Слід виключити з п`ятого абзацу резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, згідно ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року.

В іншій частині вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1, п.1, п.п.а ст.72 КК України, вважати перерахованим покарання, яке було призначено ОСОБА_7 на підставі вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року у вигляді 3 місяців арешту,- на 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, вважати частково приєднаною невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Виключити з п`ятого абзацу резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, згідно ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.01.2019 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дати вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4