ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2781/19 Справа № 200/5499/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000497 23 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 01 березня 2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин.
22 лютого 2018 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді № 4 багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_9 та реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на здійснення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, наблизившись до потерпілої ОСОБА_9 , став погрожувати їй предметом схожим на ніж, який був при ньому, та вимагати від останньої передати йому належне їй майно, яка, сприймаючи реально погрози ОСОБА_7 , побоюючись за своє життя та здоров`я, передала ОСОБА_7 належне їй майно, а саме: грошові кошти у сумі 50 гривень; сережки з золота 585 проби, каблучку з золота 585 проби, підвіску з золота 585 проби, обручку з золота 585 проби загальною вагою 6,95 г, вартістю 4693 грн. 75 коп.; каблучку з золота 500 проби, загальною вагою 2,35 г, вартістю 1356 грн. 49 коп., а всього на загальну суму 6100 грн. 24 коп. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, зазначає, що місцевий суд в порушення ст. 59 КК України призначаючи ОСОБА_7 покарання, не зазначив про обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, зазначає, що місцевий суд в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України неправильно зазначив строк остаточного покарання обвинуваченого та в порушення ст. 59 КК України призначаючи ОСОБА_7 покарання, не зазначив про обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 послалися на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Статею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, відповідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України та абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна (т. 1 а.с. 64-65).
У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 22 лютого 2019 року, тобто до постановления вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років та застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, призначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, тобто такі, які вчиняються з бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеральні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурорів, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не врахував зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок в порушення вищевказаних норм неправильно призначив ОСОБА_7 покарання, оскільки взагалі не зазначив про обов`язкове додаткове покарання - конфіскацію майна, що передбачено санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з викладеними в апеляційних скаргах доводами прокурорів про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити,
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4