Справа № 727/9167/17
Провадження № 11-кп/4808/223/19
Категорія ч. 2 ст. 306 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000069 за апеляційною скаргою прокурора та апеляційною скаргою з доповненнями сторони захисту на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 22 лютого 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, неодруженого, студента Чернівецького коледжу Львівського національного аграрного університету, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч .2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 306 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 29 березня 2017 року, та на підставі ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29 березня 2017 року до 26 грудня 2018 року, що становить 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців 22 дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено обрану - у вигляді застави.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави понесені судові витрати у розмірі 14866 грн 15 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 306 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - десять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 307 КК України - дев`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 306 КК України - вісім років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Мотивує свої вимоги тим, що, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування вимог ст. 69 КК України. Зазначає, що всупереч викладеному в ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 306 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, в достатній мірі не врахував відношення обвинуваченого до вчиненого (повне невизнання вини), тривалість вчинення злочинних дій, кількість епізодів та обсяги фактично збутої наркотичної речовини, безпідставно дійшов висновку про можливість пом`якшення покарання, передбаченого санкціями статей. Зауважує, що застосування ст. 69 КК України можливе при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Вказує, що в даному випадку має місце одна обставина, яка пом`якшує покарання, - вчинення злочинів неповнолітнім, судом не вмотивовано обставин, що істотно знизили ступінь тяжкості. Вважає, що суд не мав підстав для застосування ст. 69 КК України, призначене покарання є несправедливим внаслідок м`якості і не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, визнати ОСОБА_7 невинуватим і виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, кримінальне провадження - закрити.

Захисник ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в доповненнях просять вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок, обраний запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Обґрунтовують вимоги тим, що вважають винесений вирок незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказують, що всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті від 18 вересня 2017 року не повністю викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає вставленими. Зазначають, що досудове слідство проведене з порушеннями ст. 9 КПК України, однобічно, неповно та необ`єктивно, а докази, на які посилається сторона обвинувачення, не підтверджують наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів, є суперечливими. Наголошують на допущених процесуальних порушеннях відносно бандеролі в м. Києві, при проведенні оперативних закупок, при обшуках. Вказують на порушення ст. 290 КПК України. Мотивують неналежність і недопустимість доказів сторони обвинувачення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив умисні дії, направлені на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за попередньою змовою групою осіб, психотропних речовин в особливо великих розмірах контрабанду, незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, незаконне розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у банках та використання таких доходів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 впродовж 2016-2017 років вчинив умисні корисливі злочини при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у липні 2016 року створили в мережі «Інтернет» інтернет-магазин «CVDOPE», через який здійснювали збут наркотичних засобів та психотропних речовин (амфетаміну, канабісу та МДМА) особам на території м. Чернівці. Кошти за продані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_7 та ОСОБА_13 отримували від осіб на зареєстровані електронні гаманці платіжної системи «EasyPay», після чого переводили їх на свої або підконтрольні їм карткові банківські рахунки, відкриті у «ПриватБанк», «Райффайзен Банк Аваль», «Альфа Банку», з яких вже знімали готівкою для власних потреб або використовували їх для придбання нових партій наркотичних засобів та психотропних речовин.

Зокрема, на початку 2017 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , вирішили замовити із-за кордону, через мережу Інтернет, психотропні препарати, з метою подальшого їх збуту через інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

На виконання свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне переміщення психотропних речовин через митний кордон України із Королівства Нідерланди до України з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 знайшли у мережі «Інтернет» інтернет-магазин «hansamarket», у якому можна було придбати пігулки «ORANGE TESLA», які містять психотропну речовину МДМА за ціною 857,33 доларів США за 500 пігулок, розрахуватися за які необхідно було електронними грошима біткоїнами у розмірі 0,80858442 BTC., а також амфетаміну «PROMOTION Royal Speed 72% 100 Grams Royaldrug» за ціною 135,58 доларів США за 100 г., за які розрахуватися необхідно було електронними грошима біткоїнами у розмірі 0,12786800 BTC за амфетамін.

Домовившись із ОСОБА_13 придбати з метою подальшого збуту 500 пігулок «ORANGE TESLA» та 100 г. амфетаміну, ОСОБА_7 для оплати даного замовлення 20.02.2017 року здійснив шість електронних переказів коштів з електронних гаманців платіжної системи «EasyPay» №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , які вони попередньо отримали від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на загальну суму 28059 гривень на банківський картковий рахунок № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я ОСОБА_14 (подруги ОСОБА_13 ) у КБ ПАТ «ПриватБанк».

У той же день з даного банківського карткового рахунку кошти у розмірі 24165,24 гривень та 3881,25 гривень були переведені через біткоїн-обмінник «E-BTC» на заздалегідь створений ними на сайті «Blockchain» електронний гаманець біткоїнів у розмірі 0,81054 BTC (859.12 доларів США) для купівлі МДМА та 0,12993 ВТС (138,07 доларів США) для купвлі амфетаміну, після чого ОСОБА_13 сплатив ними за замовлення 500 пігулок «ORANGE TESLA» із Нідерландів та 100 гр. амфетаміну, про що повідомив ОСОБА_7 , переславши йому два повідомлення про вдало виконані операції з придбання психотропних речовин «#288009 1 x 500x ORANGE TESLA STRONG 270 MG MDMA from The PartySquad NL PartySquad NL BTC 0.80858442 USD 857.33», вказавши при цьому себе замовником пігулок та «# 287547 1 x PROMOTION Royal Speed 72% 100 Grams Royaldrug BTC 0.12786800 USD 135.58 Germany 7 day».

10.03.2017 року вказане поштове відправлення надійшло із Нідерландів до м. Київ в ДОПП ПАТ «Укрпошта» для направлення отримувачу в м. Чернівці, яким був зазначений ОСОБА_13 .

29.03.2017 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , розуміючи, що обіг психотропних речовин на території України заборонений, з метою отримання міжнародного відправлення із Нідерландів, яке вони замовили та оплатили, прийшли у поштове відділення № 18 ДОПП ПАТ «Укрпошта» в м. Чернівці по вул. Комарова 2 та отримали 500 пігулок «ORANGE TESLA», які містять у своєму складі психотропну речовину МДМА, після чого були затримані в порядку ст. 208 КПК України.

Того же дня, під час обшуку автомобіля марки «БМВ» під реєстраційними номерними знаками Республіка Румунія « НОМЕР_5 », який знаходився у користуванні ОСОБА_13 , у якому вони зазвичай зберігали та розфасовували наркотичні засоби та психотропні речовини, у багажному відсіку було виявлено та вилучено картонну коробку, у якій знаходились поліетиленові пакети, пластикова прозора коробка із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору, електронні ваги та чайну металеву ложку з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору.

Згідно висновку експерта №84/5 від 17.03.2017 року, надані на дослідження таблетки у кількості 500 штук з відтиском у вигляді напису «Tesla», містять у своєму складі речовину МДМА, яка відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який затверджено постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Вміст МДМА в таблетках становить 34.5%, відповідно загальна маса МДМА в 500 таблетках оранжевого (помаранчевого) кольору з відтиском у вигляді напису «Tesla» становить 84.353 г., розмір якої згідно таблиці №2, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року є особливо великим.

Також згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № 193-Х від 30.03.2017 року, за результатами проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, встановлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які знаходились в пластиковій мисці та пакеті з полімерного матеріалу, містять в своєму складі амфетамін, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну 17,040 г., розмір якого згідно таблиці №2, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, є особливо великим. На наданих на дослідження електронних вагах та металевій ложці виявлено сліди психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну. Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, в пакеті з полімерного матеріалу є канабісом, який згідно «переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,591г.

Згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №0696-К від 31.03.2017 року, за результатами проведення дактилоскопічної експертизи встановлено, що два сліди пальців рук, які виявлені на об`єктах, що вилучені 29.03.2017 року під час обшуку автомобіля марки «БМВ» під реєстраційними номерними знаками Республіки Румунія « НОМЕР_5 », залишені: слід пальця руки, що виявлений на поверхні пластикової коробки, у якій містилась психотропна речовина амфетамін, залишений вказівним пальцем правої руки на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; слід пальця руки, виявлений на поверхні прозорого поліетиленового пакету, у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, кошти за продані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_7 та ОСОБА_13 отримували від осіб на зареєстровані електронні гаманці платіжної системи «EasyPay», після чого переводили їх на свої або підконтрольні їм карткові банківські рахунки, відкриті у «ПриватБанку», «Райффайзен Банк Аваль», «Альфа Банку» та переводили у готівку для власних потреб або використовували для продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_7 та ОСОБА_13 зареєстрували в період з липня 2016 року по березень 2017 року електронні гаманці платіжної системи «EasyPay» №№ НОМЕР_6 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_7 та інші, на які отримували кошти від збуту МДМА, амфетаміну та канабісу через інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

З метою проводження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та використання коштів, здобутих від їх незаконного обігу для власних потреб, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_13 в період з листопада 2016 року по 29 березня 2017 року здійснили електронні перекази з електронних гаманців платіжної системи «EasyPay» №№ НОМЕР_6 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_7 коштів, здобутих від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на загальну суму 215 079 гривень на свої та підконтрольні їм банківські карткові рахунки: № НОМЕР_8 , відкритий у ПАТ «Альфа-Банк» на ім`я ОСОБА_7 ; № НОМЕР_9 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_7 ; № НОМЕР_10 , відкритий у ПАТ «Райффайзенбанк «Аваль»» на ім`я ОСОБА_15 (придбаний ОСОБА_7 у мережі «Інтернет» та вилучений під час обшуку у його житлі); № НОМЕР_11 , відкритий у ПАТ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_13 та № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я ОСОБА_14 (подруги ОСОБА_13 ).

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_11 та захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги з доповненнями, вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною;

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заявили клопотання про дослідження письмових доказів, яке задоволено частково, виходячи з вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305, ч .2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України, не спростовано всі доводи на їх захист, які наводить сторона захисту.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази, на які посилається у вироку, як з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупність доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутих обвинувачень.

Так, за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Пред`явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

За змістом п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (у справі «Камінські проти Австрії»).

В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії»: «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

В той час, виходячи зі змісту обвинувального акту передчасно робити висновок про те, що викладені у ньому фактичні дані у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

В обвинувальному акті не розкрито належним чином події кримінальних правопорушень, як їх встановив прокурор, з зазначенням як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень.

Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вчинив умисні дії, направлені на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за попередньою змовою групою осіб, психотропних речовин в особливо великих розмірах контрабанду, умисні дії, направлені на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, умисні дії, направлені на незаконне розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у банках та використання таких доходів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, а не незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю за попередньою змовою групою осіб, психотропних речовин в особливо великих розмірах контрабанду, незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, незаконне розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у банках та використання таких доходів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

В обвинуваченні не висвітлено дій ОСОБА_7 , якими він вчинив контрабанду, не вказано про його конкретну участь в складі групи осіб, не зазначено яким чином відбулося приховування психотропних речовини від митного контролю, зокрема, які використовувалися способи чи засоби, що ускладнювали їх виявлення, які вживалися заходи з метою введення в оману працівників митниці для створення у них враження щодо законного переміщення.

У обвинувальному акті в частині незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб не розкрито фактичних обставин щодо незаконного зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, пов`язаних з цим умисних дій ОСОБА_7 .

Так, вказано про те, що зазвичай зберігання здійснювалося у автомобілі, який знаходився в користуванні ОСОБА_13 , однак в яких інших місцях здійснювалося зберігання не конкретизовано, вказано, що збут наркотичних засобів здійснювався особам на території м. Чернівці через інтернет- магазин, проте не зазначено де, коли і кому реалізовувалися наркотичні засоби та психотропні речовини.

Разом з тим, такі обставини мають важливе значення для створення моделі конкретного складу злочину.

Відсутність у обвинувальному акті чіткого обвинувачення унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлює дослідження обґрунтованості цього обвинувачення під час судового розгляду.

Неповнота та неконкретність обвинувачення порушує право особи на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіряючи доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції також встановив, що суд першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України у вироку не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які були дослідженні в судовому засіданні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, не вказав, чому відкинув одні, взяв до уваги інші.

Сторона захисту посилається те, що під час досудового розслідування дії стосовно бандеролі вчинені з порушенням, визначеного КПК України порядку, ст. ст. 14, 258 КПК України, відповідно, документи, складені в їх результаті, а також інші похідні докази є недопустимі.

В той час, виходячи зі змісту оскарженого рішення такі доводи залишено поза увагою, належним чином їх не перевірено.

Без належної перевірки та відповідей, які ґрунтувалися б на вимогах кримінального процесуального закону, залишено доводи сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину, оперативних закупок.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за скоєнням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього кодексу, зобов?язаний викласти у тому числі обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на скоєння злочину.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину підлягає обов?язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання допустимими відповідних доказів.

Протоколи про результати контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за скоєнням злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Відповідно до висновку, викладеному в п. 11 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) висловила позицію про відсутність підстав для відходу від зазначеного висновку Верховного Суду України та вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права полягає в тому, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Сторона захисту посилається на те, що на стадії завершення досудового розслідування їм не були відкриті матеріали, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме ухвали слідчих суддів апеляційного суду, що виключає можливості використання як доказів документів, складених в результаті таких дій.

Суд першої інстанції посилається на те, що сторона обвинувачення зверталася до Чернівецького апеляційного суду з клопотанням про розсекречення зазначених ухвал, проте апеляційною інстанцією було відмовлено у задоволенні клопотання, однак не наводить мотивів, з яких відкидає наведені приписи ст. 290 КПК України та висновки Верховного Суду, а також вважає документи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій допустимими доказами, посилається на них для підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Також, Верховний Суд у постанові від 29 січня 2019 року по справі № 466/896/17 зробив висновок про те, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

В той час, протоколи обшуків, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , виходячи зі змісту вироку, залишено без оцінки, не зроблено висновків щодо їх допустимості.

Зміст оскарженого вироку при таких обставинах обвинувачення не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, перевірив належним чином допустимість доказів сторони обвинувачення, а, отже, судом першої інстанції допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти остаточне рішення по суті апеляційних вимог сторони захисту та змісту обвинувачення.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, при такому неконкретному обвинуваченні, суд апеляційної інстанції суд позбавлений можливості зробити висновок щодо відповідності призначених покарань, та остаточного покарання, цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Враховуючи те, що судовий розгляд продовжується, є підстави для висновку про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з метою їх запобіганню та з метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити без змін попередньо обраний запобіжний захід у вигляді застави.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу з доповненнями сторони захисту задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305, ч .2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Попередньо обраний запобіжний захід у вигляді застави обвинуваченому ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5