ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 666/5448/15-к
Номер провадження № 11-кп/819/543/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Представника потерпілих ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0000435 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Музиківка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Євпаторія АР Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особистого майна, що належить засудженому;
за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань та покарання, призначеного вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року (з урахуванням ухвали Херсонського міського суду від 25 жовтня 2018 року), у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією всього особистого майна, що належить засудженому.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_7 в рахунок відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2015 року по 18 вересня 2018 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили скасовано.
За вироком суду з ОСОБА_7 стягнено на користь ОСОБА_12 - 75034,65 грн.
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України виправдано.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_8 в рахунок відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2015 року по 07 червня 2018 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі, обмежившись відбутим покаранням.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили скасовано.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15 липня 2015 року в період часу з 06.30 год. до 06.40 год., умисно, керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через відкриті вхідні двері проник в будинок розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де вчинив напад на ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які перебували в будинку, поєднаний із погрозою застосування насильства та насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілих при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 з метою заволодіння наявним у будинку майном погрожував потерпілим застосуванням гладкоствольної вогнепальної зброї - пістолетів «STALKER - MOD.914-S», а також ножа, шляхом їх приставляння в область шиї, спини ОСОБА_13 та здійснення з пістолету «STALKER - MOD.914-S» пострілу у підлогу. Після чого, застосував відносно потерпілих насильство небезпечне для їх життя та здоров`я, яке виразилося у зв`язуванні мотузкою рук та ніг ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , здавленні руками шиї потерпілого ОСОБА_13 , нанесенні йому ударів руками в область тулубу, в результаті чого спричинив ОСОБА_13 відповідно до висновку судово - медичного експерта № 833 від 14 серпня 2015 року тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, спини, верхніх кінцівок, крововиливів верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В подальшому ОСОБА_7 , діючи разом з невстановленою особою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу заволодів майном, що перебувало у будинку АДРЕСА_3 та належало ОСОБА_12 , а саме: комплектом золотих виробів (сережки та обручка) з алмазами, 585 проби, вагою по 5 г кожна, загальною вартістю 7039,20 грн; комплектом золотих виробів (ланцюжок та браслет), 585 проби, вагою 26 г, загальною вартістю 12201,28 грн; золотим кільцем 585 проби, вагою 4, 7 г, вартістю 2205,61 грн; золотою обручкою, 585 проби, вагою 4 г, вартістю 1877,12 грн; золотим кільцем з червоним камінням, 585 проби, вагою 4 г, вартістю 1877,12 грн; грошовими коштами у сумі 63000 грн та 1220 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 26834,32 грн, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 115034,65 грн, а також заволодів майном, що належало потерпілому ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами у сумі 1000 грн, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 у 2015 році перебуваючи в м.Запоріжжя, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом покупки за невстановлену суму грошових коштів пістолет «STALKER - MOD.914-S», який згідно висновку експерта № 2780 від 17.07.2015 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом, який переніс до місця свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , номер для відпочинку № НОМЕР_1 , кімната «А», де зберігав до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку, проведеного за вказаною адресою у період часу з 23.50 год. 15 липня 2015 року до 02.15 год. 16 липня 2015 року.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, за ч.1 ст.263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він у 2015 році перебуваючи в м.Запоріжжя у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом покупки за невстановлену суму грошових коштів пістолет «ZORAKI-MOD.914S», який згідно висновку експерта № 2764 від 12.08.2015 року, є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом виготовленим заводським способом зі стволом переробленим саморобним способом, який переніс до місця свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , номер для відпочинку № НОМЕР_1 кімната «Б», де зберігав до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку, проведеного за вказаною адресою у період часу з 23.50 год. 15 липня 2015 року до 02.15 год. 16 липня 2015 року.
Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 з метою заволодіння наявним у будинку майном погрожував потерпілим застосуванням гладкоствольної вогнепальної зброї - пістолетів «STALKER - MOD.914-S» і «ZORAKI- MOD.914-S», а також ножа, шляхом їх приставляння в область шиї, спини ОСОБА_13 та здійснення з пістолету «STALKER - MOD.914-S» пострілу у підлогу. Після чого, застосував відносно потерпілих насильство небезпечне для їх життя та здоров`я, яке виразилося у зв`язуванні мотузкою рук та ніг ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , здавлені руками шиї потерпілого ОСОБА_13 , нанесені йому ударів руками в область тулубу, в результаті чого спричинив ОСОБА_13 відповідно до висновку судово - медичного експерта № 833 тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, спини, верхніх кінцівок, крововиливів верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_8 діючи разом з ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу заволодів майном, що перебувало у будинку АДРЕСА_3 та належало ОСОБА_12 , а саме: комплектом золотих виробів (сережки та обручка) з алмазами, 585 проби, вагою по 5 г кожна, загальною вартістю 7039,20 гривень; комплектом золотих виробів (ланцюжок та браслет), 585 проби, вагою 26 г, загальною вартістю 12201,28 грн; золотим кільцем 585 проби, вагою 4,7 г, вартістю 2205,61 грн; золотою обручкою, 585 проби, вагою 4 г, вартістю 1877,12 грн; грошовими коштами у сумі 63000 грн та 1220 доларів СІЛА, що згідно курсу Національного банку України становить 26834, 32 грн, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 115034,65 грн, а також заволодів майном, що належало потерпілому ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами у сумі 1000 грн, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України.
Суд дійшов помилкового висновку про те, що покази обвинувачених є правдивими та являються беззаперечним доказом невинуватості ОСОБА_8 , не оцінивши належним чином докази, надані стороною обвинувачення, які в повному обсязі підтверджують вину ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу та зберіганні зброї.
Суд не взяв до уваги протоколи пред`явлення для впізнання від 16 липня 2015 року за участі свідка ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , зазначивши в судовому засіданні вказані особи не впізнали ОСОБА_8 , проте всупереч КПК України в судовому засіданні суд не проводив пред`явлення для впізнання, а тому такий висновок є безґрунтовним.
Суд першої інстанції взагалі не надав оцінку протоколу слідчого експерименту від 16 липня 2015 року за участі свідка ОСОБА_15 та протоколу №3/40-2599 від 06 серпня 2015 року з оптичним диском №319/15т.
Протоколи та записи оперативних слідчих дій від 06 серпня 2015 рокута висновок судово-трасологічної експертизи №3256 від 27 серпня 2015 року є належними доказами вини обвинувачених в інкримінованих злочинах.
Крім того, вказує, що відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25 липня 2017 року у складі колегії суддів у даному кримінальному провадженні було замінено суддю на нового суддю - ОСОБА_17 , від 11 вересня 2017 року замінено суддю на нового суддю ОСОБА_18 та 13 лютого 2019 року замінено суддю на нового суддю ОСОБА_19 .
Проте, всупереч вимогам КПК України після заміни суддів судовий розгляд не розпочинався спочатку, а був продовжений без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати слухання справи спочатку.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, представника потерпілих, захисників, обвинувачених, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинувачених та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Просили розглядати справу за їх відсутності. Приймати участь у судовому засіданні не бажають.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.263 КК України, в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів встановила, що висновок про винуватість ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, а також у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та ОСОБА_8 у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, суд побудував на доказах, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору допустимості, достатності та належності.
Під час допиту в судовому засіданні суду першої обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав у повному обсязі. Обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України винним себе не визнав.
Крім визнавальних показів обвинувачених, їх вина ( ОСОБА_7 за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України) підтверджується наступними доказами, які на виконання вимог ст.23 КПК України судом першої інстанції були досліджені безпосередньо.
Так, суд вірно взяв до уваги покази потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні розповіли про вчинення розбійного нападу на них, а також вказали на ОСОБА_7 як на одного з нападників. ОСОБА_8 потерпілі не впізнали, зазначивши, що з ОСОБА_7 була інша особа.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що підвозив ОСОБА_7 та ще одного невідомого йому чоловіка в с.Зеленівку. Чоловіки попросили його не під`їжджати до потрібного їм будинку, начебто щоб не турбувати батьків, він став за рогом, пасажири вийшли та через деякий час повернулись, після чого він відвіз їх до с.Залізний порт.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що 15 липня 2015 року коли вони з ОСОБА_21 повернулись додому, то побачили, що в будинку все перевернуто, син та ОСОБА_14 пояснили, що на них було здійснено розбійний напад, нападники викрали кошти та ювелірні вироби.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ввечері 14 липня 2015 року були з нею в пансіонаті в с.Залізний порт, ОСОБА_7 деякий час був відсутній, а ОСОБА_8 залишався з нею до вечора 15 липня 2015 року.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 3013 від 25 березня 2015 року вартість викрадених речей становить: комплект золотих виробів (сережки та обручка) з алмазами, 585 проби, вагою по 5 г кожна - 7039,20 гривень; комплект золотих виробів (ланцюжок та браслет), 585 проби, вагою 26 г - 12201,28 гривень; золоте кільце 585 проби, вагою 4, 7 г - 2205,61 гривень; золота обручка, 585 проби, вагою 4 г - 1877,12 гривень; золоте кільце з червоним камінням, 585 проби, вагою 4 г, - 1877,12 гривень.
З протоколу огляду місця події від 15 липня 2015 року вбачається, що в ході огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено гільзу, фрагмент мотузки синього кольору, недопалок цигарки.
Відповідно висновку молекулярно-генетичної експертизи № 634 від 30 липня 2015 року генетичні ознаки на вилученому в ході огляду місця події недопалку збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 , походження клітин на недопалку від ОСОБА_8 виключається.
Суд також дослідив і протокол обшуку від 15 липня 2015 року, проведеного за місцем фактичного знаходження підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в номері № НОМЕР_1 , розташованому у майновому комплексі пансіонату «Чорноморець» за адресою: АДРЕСА_4 , який належить власнику ТОВ «Машинпроект» та був переданий в оренду ПП «БорисфенПолігранд-Т», в ході якого у ОСОБА_8 було вилучено пістолет Zоraki, у ОСОБА_7 - пістолет Stalker.
Висновками балістичних експертиз № 2780 від 17 липня 2015 року та № 2764 від 12 серпня 2015 року, встановлено, що вилучений у ОСОБА_7 пістолет «STALKER - MOD.914-S» є гладкоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом, вилучений у ОСОБА_8 пістолет «ZORAKI-MOD.914S» є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом виготовленим заводським способом зі стволом переробленим саморобним способом.
Висновком балістичної експертизи № 2779 від 17 липня 2015 року встановлено, що вилучений на місці події предмет є гільзою з самозарядного пістолету калібру 9 мм Р.А. моделі «Stalker-mod.914-s».
Судом було надано оцінку як належному та допустимому доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 як особу, яку він підвозив з с.Залізний порт до с.Зеленівка і назад.
Висновком судово - медичного експерта № 833 від 14 серпня 2015 року встановлено, що ОСОБА_13 завдано тілесні ушкодження у вигляді саден шиї, спини, верхніх кінцівок, крововиливів верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України. При цьому дії обвинувачених судом кваліфіковано вірно.
Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини у повному обсязі та щире каяття, часткове відшкодування завданої майнової шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також суд взяв до уваги позицію потерпілих, які просили обмежитись відбутим покаранням, та призначив покарання в межах санкції ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, правильно застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, а також ч.4 ст.70 КК України частково склавши призначені покарання та покарання, визначене вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2016 року (з урахуванням ухвали Херсонського міського суду від 25 жовтня 2018 року).
Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також суд зважив на позицію потерпілих, які просили виправдати обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, а при призначенні покарання за ч.1 ст.263 КК України покладалися на розсуд суду, та призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України, на підставі ч.2 ст.72 КК України суд правильно зарахував у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та обмежився відбутим покаранням.
При таких обставинах, покарання обвинуваченим призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, являється справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із висновками суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та за результатами апеляційного розгляду просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно із матеріалів провадження судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції вивчивши матеріали провадження, дослідивши письмові докази, які сторона обвинувачення надала до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про недоведеність того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, додатково враховуючи наступне.
Проаналізувавши покази обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілих, свідків та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
В суді першої обвинувачений ОСОБА_8 заперечив вчинення ним розбійного нападу, пояснив, що дійсно відпочивав в пансіонаті в с. Залізний Порт, з ним також був ОСОБА_7 й інший їх товариш, з яким вони раніше відбували покарання. Сам він весь час залишався в пансіонаті, а Мітуріч з товаришем 15 липня 2015 року кудись їздили, після чого ОСОБА_23 повернувся в пансіонат і продовжив відпочивати, а товариш поїхав.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що вчинив розбійний напад не з ОСОБА_8 , а зі своїм товаришем, з яким раніше відбував покарання.
Суд правильно взяв до уваги покази потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні зазначили, що у розбійному нападі ОСОБА_8 участі не приймав, з ОСОБА_7 була інша особа.
Суд зважив і на покази свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що підвозив ОСОБА_7 та ще одного невідомого йому чоловіка в с.Зеленівку, а також на покази свідка ОСОБА_22 , яка показала, що з вечора 14 липня 2015 року по вечірній час 15 липня 2015 року ОСОБА_8 був з нею в пансіонаті в с.Залізний Порт та нікуди не відлучався.
Покази зазначених учасників кримінального провадження не містять суперечностей, є послідовними та спростовують версію сторони обвинувачення щодо участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги протоколи пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року, в ході якого потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_8 як особу, що вчинила на них розбійний напад, оскільки в судовому засіданні потерпілі даний факт заперечили, пояснивши, що не впізнають ОСОБА_8 , а раніше вказували на ОСОБА_8 помилково.
Також суд вірно відкинув в якості доказу протокол пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2015 року, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_8 як особу, яку він підвозив разом з ОСОБА_7 в с.Зеленівку із с.Залізного Порту і назад, оскільки в судовому засіданні свідок заперечив даний факт, вказавши, що не впізнає ОСОБА_8 , а разом з ОСОБА_23 була інша особа.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на необхідність проведення пред`явлення для впізнання особи, відповідно до ст.228 КПК України, є такими що не відповідають матеріалам кримінального провадження, так як пред`явлення особи для впізнання в судовому засіданні не проводилось, а клопотання від учасників судового розгляду не надходили.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що посилання суду першої інстанції у вироку на те, що потерпілі вказували на ОСОБА_8 помилково не відповідають дійсності, оскільки потерпілими не надавались, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки дані доводи не відповідають матеріалам кримінального провадження. Зокрема згідно аудіозапису судового засідання від 13 лютого 2018 року, потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 під час допиту в судовому засіданні пояснили, що вказували на ОСОБА_8 помилково.
Крім того, потерпілим роз`яснена ст.384 КК України, тому сумніви у правдивості показань потерпілих у колегії суддів відсутні.
Проаналізувавши надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 в якості доказів протоколи оперативних слідчих дій від 06 серпня 2015 року, колегія суддів вважає, що суд дійшов вірного висновку про те, що вказані докази являються недопустимими з тих підстав, що у даному випадку, з огляду на зміст вказаних протоколів, фактично мав місце допит обвинувачених, а не втручання у приватне життя, оскільки під час даних слідчих дій працівник поліції допитав ОСОБА_24 та ОСОБА_8 без роз`яснення їм їх прав, без участі адвоката, без складання відповідного протоколу. Тому суд вірно встановив, що у даному випадку наявні порушення ст. 63 Конституції України, ст.18, ст.42, ст.104, ст.224 КПК України, а також ст. 6 п.1, п.3 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Крім того, доречним є посилання у вироку суду про те, що ЄСПЛ в своїй практиці (зокрема, рішення «Балицький проти України», «Шабельник проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») дотримується чіткої думки, що використання доказів, отриманих із порушенням права на мовчання та свободи від самовикриття, які лежать у основі поняття справедливого судового розгляду, є порушеннями загальновизнаних міжнародних стандартів.
Посилання, прокурора на невірне зазначення судом першої інстанції дати вказаних протоколів (06.08.2019 року), а також додатків до них, колегія суддів хоч і приймає до уваги, проте розцінює вказані недоліки як технічні описки допущені місцевим судом, оскільки зазначені докази (протоколи від 06 серпня 2015 року) досліджені в ході судового розгляду та їм була надана належна оцінка у вироку суду.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не надано оцінку протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії), аудіо, - відеоконтроль особи від 06.08.2015 року з оптичним диском №319/15т є голослівними, так як суд першої інстанції визнав доказ недопустимим.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом не надано оцінку протоколу слідчого експерименту від 16 липня 2015 року зі свідком ОСОБА_15 не є істотним порушенням для скасування обвинувального вироку. Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 19 лютого 2019 року вказаний доказ досліджувався судом першої інстанції.
Дослідивши та проаналізувавши докази у кримінальному провадженні, а саме: висновок судово-трасологічної експертизи №3256 від 27 серпня 2015 року про неможливість ідентифікації слідів, висновок дактилоскопічної експертизи №2729 від 26 липня 2015 року про неможливість надання експертом відповіді на поставлені перед ним питання, протокол огляду сейф-пакетів №1 та №2 від 14 серпня 2015 року та 28 серпня 2015 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вони являються неналежними, оскільки не містять доказів на підтвердження чи спростування вини обвинувачених, а доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, являються безґрунтовними.
Зокрема не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про невірне визнання неналежним доказом висновку судово-трасологічної експертизи №3256 від 27 серпня 2015 року, оскільки суд першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України оцінив вказаний доказ в сукупності з іншими. Крім того, як вбачається з висновку судово-трасологічної експертизи №3256 від 27 серпня 2015 року, який був досліджений судом першої інстанції, вказано, що відповісти на запитання, що поставлені слідчим у категоричній формі не є можливим у зв`язку із тим, що окремі ознаки у сліді не відобразилися.
Отже, надані стороною обвинувачення докази не спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що розбійний напад він не вчиняв.
Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченого щодо його невинуватості органами досудового розслідування не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 слід тлумачити на його користь.
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам, є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що формулювання суду «не приймає до уваги» не передбачене кримінальним процесуальним законодавством, колегія суддів вважає безпідставними оскільки дане формулювання не впливає на кваліфікацію злочину та призначене покарання.
Натомість судом першої інстанції відповідно до вимог ст.89 КПК України вирішене питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а вказівка в апеляційній скарзі про те, що висновки суду з цього питання відсутні на думку колегії суддів не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Також, безпідставними є доводи прокурора про те, що місцевий суд прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження після заміни судді без належного мотивування та без винесення відповідної ухвали.
Відповідно до вимог ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Отже, законодавець передбачив однією з обов`язкових умов продовження судового розгляду без повторного дослідження доказів згоду сторін кримінального провадження.
Як убачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 липня 2017 року у зв`язку із перебуванням у відпустці судді ОСОБА_25 її було замінено на суддю ОСОБА_17 . 11 вересня 2017 року суддю ОСОБА_26 замінено на суддю ОСОБА_18 у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_26 у відпустці. 03 липня 2018 року суддю ОСОБА_17 у зв`язку із перебуванням у відпустці замінено на суддю ОСОБА_27 .
Поруч із цим у судових засіданнях, що відбулися після заміни суддів (від 21 вересня 2017 року, 10 липня 2018 року, 19 лютого 2019 року) після оголошення головуючим суддею ОСОБА_1 нового складу суду учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу, у зв`язку з чим суд поставив питання щодо можливості продовжити розгляд кримінального провадження на тій стадії, на якій його було зупинено, тобто не починаючи розгляд із початку.
При цьому ніхто з учасників судового провадження відводів складу суду не заявляв і не заперечував проти продовження розгляду кримінального провадження і не наполягав на необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, навпаки всі учасники кримінального провадження зокрема сторона обвинувачення зазначили про необхідність продовжити судовий розгляд, у зв`язку із чим суд ухвалив продовжити розгляд кримінального провадження, що підтверджується журналами та звукозаписами судових засідань.
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, місцевий суд дотримався вимог ч.2 ст.319 КПК України, а відсутність окремого процесуального документу із вказаного питання, в даному випадку не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки місцевий суд в повній мірі гарантував дотримання прав учасників кримінального провадження, зокрема, обвинувачених та потерпілих, які не заявили відводів суду та не заперечували проти продовження судового розгляду.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання строк, попереднього ув`язнення з 24 червня 2019 року по 09 вересня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк, попереднього ув`язнення з 24 червня 2019 року по 09 вересня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4