ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/808/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/294/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 186, ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст. 186, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Красноград Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі,
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в другій половині дня 21 лютого 2018 року перебували в квартирі потерпілого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де спільно з потерпілим вживали алкогольні напої. Діючи спільно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, із корисливих спонукань, із застосуванням до потерпілого фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном моделі "Nomi I244", який належав потерпілому, що коштував згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 450 грн, поклавши його до своєї кишені. На зауваження потерпілого з приводу злочинних дій відносно нього, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_12 два удари рукою по обличчу, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, згідно з висновком судово медичної експертизи №65/КР/18.
Після цього обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, зайшли до іншої кімнати квартири ОСОБА_12 , де відкрито заволоділи плазмовим телевізором марки "SAMSUNG", за ціною згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 - 9780 грн; DVD-програвачаем, що коштував 300 грн; та електронним годинником, вартістю 160 грн. Викраденим майном обвинувачені розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 10690 грн. Майно повернуто потерпілому, цивільний позов не заявлений.
22 лютого 2018 року , приблизно о 21-й годині 30 хвилин, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з потерпілим знаходилися в квартирі ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 . Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, маючи намір спрямований на заволодіння пральною машини марки "Bosch", що коштувала згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №40 від 07.03.2018 -14650 грн., від`єднали гумовий шланг для стоку води та електричний кабель і почали переміщати пральну машину на вихід із квартири. Внаслідок прибуття працівників поліції, їх дії були припинені і вони не змогли заволодіти майном потерпілого ОСОБА_12 .

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22.06.2018 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:
- ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
- ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 внаслідок м`якості.
Крім того зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніде не працюють, отже суспільно корисною працею не займається, а отже застосування судом ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченим є необґрунтованим, та не може служити їх перевихованню та виправленню, оскільки вони фактично не пов`язані з соціальними інститутами, які могли б сприяти їх перевихованню без ізоляції від суспільства.
Вказує і на цинічний та безпринципний характер дій обвинувачених оскільки після вчинення ними 21.02.2018 відкритого заволодіння майном ОСОБА_12 , з застосуванням насильства відносно останнього, 22.02.2018 вони повторно увійшли до помешкання потерпілого, та ОСОБА_7 спричинив йому тілесні ушкодження середньої тяжкості, а потім вчинили дії направлені на відкрите заволодіння майна потерпілого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу, а також пояснення обвинувачених та захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і слушно дійшов висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме норм ст. 75 КК України, внаслідок звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням .
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив остаточне покарання, на підставі чт.70 КК України, за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, ч.3 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчинених злочинів, але і врахував конкретні обставини справи, думку потерпілого та поведінку обвинувачених після вчиненого злочину. Крім того, суд при призначенні покарання врахував дані про особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема те, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України судимостей не має, ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності раніше не притягувався. Обвинувачені на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебувають, за місцем проживання характеризується задовільно, мають родини.
Судом першої інстанції встановлені обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, яке було висловлене у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність; сприяння суду в установленні дійсних обставин вчинених злочинів; активного сприяння розкриттю злочинів. Судом також враховані обставини, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, вчинення злочину особами, що перебувають у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченим.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що норми ст. 75 КК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор в своїх апеляційних доводах, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст. 75 КК України на необхідність врахування, при призначенні покарання, обставин справи, згідно яких у цьому кримінальному провадженні об`єктивно встановлено, що потерпілий будь-яких претензій матеріального та морального характеру не має, обвинувачені примирилися з потерпілим ОСОБА_12 , про що свідчить відмова останнього від підтримання обвинувачення за ст.122 КК України та наявність в матеріалах судового провадження заяви потерпілого, в якій він просить призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання без його реального відбуття (арк.36, 66).
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачені повідомили про те, що вони зробили належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому та про їх бажання виправитись. За час, що минув з моменту вчинення злочинів, обвинувачені не притягувалися до адміністративної або кримінальної відповідальності, що додатково свідчить про щирість їх каяття та наміру виправитися.
За таких обставин, висновки суду, що зазначені ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без відбування покарання з випробуванням. Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75, 65, та 50 КК України.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання внаслідок того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 офіційно не працевлаштовані, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки офіційне працевлаштування є правом , а не обов`язком громадянина , а будь-яких інших негативних даних про особи обвинувачених апеляційна скарга та матеріали провадження не містять. Таких відомостей не надано прокурором і під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.
Крім того, колегія суддів враховує поведінку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після вчиненого злочину, а саме те, що вони активно сприяли у розкритті злочину, від органів досудового розслідування та суду не переховувалися, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувалися, примирилися з потерпілим ОСОБА_12 та останній просив призначити обвинуваченим покарання не пов`язане з позбавленням волі.
На думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.
Зокрема в цій постанові Верховним Судом України сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні(де передбачено декілька видів покарань) санкції;принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинувачених; визнання вини; сприяння своїми показаннями об`єктивному встановленню фактичних обставин вчинення злочину; бажання виправитися та усвідомлення ними невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину; думки потерпілого, не було об`єктивних підстав призначати покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченим, внаслідок застосуванням положень ст. 75 КК України, - є безпідставними.
З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75, 76 КК України, при призначенні обвинуваченим покарання за ч.3 ст.15 ч. 2 ст. 186 , ч. 2 ст. 186 КК України. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засуджених та запобігання вчиненню ними нових злочинів.
При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не оспорював, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щиро розкаялися у скоєних злочинах та визнали свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання на підставі норм ст. 75 КК України.
За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді