ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 585/1899/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1011/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ,захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Липоводолинськогорайонного суду Сумськоїобластівід 28 лютого 2018року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Липоводолинськогорайонного суду Сумської областівід 28 лютого 2018року,
ОСОБА_7 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 народився у с.Житнє Роменського району Сумської області, мешкає по АДРЕСА_1 , не одружений, не працевлаштований,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання;

ОСОБА_8 , який ІНФОРМАЦІЯ_2 народився у м.Ромни Сумської області, проживає по АДРЕСА_2 , не одружений, не працевлаштований, раніше судимого
25.04.2014 року Роменського міськрайонного судом Сумської області від за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 19 липня 2016 року на підставі ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчук Потавської області від 11.07.2016 р. на невідбутий строк 10 місяців 13 днів
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25.04.14р., і призначено остаточно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його затримання 5 листопада 2017 року.
Відповідно до ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838VIII, від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення із 27 по 28 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід - тримання під вартою.

Вказаним вироком встановлено, що близько 1 год. 02 жовтня 2016 року ОСОБА_12 повертався додому. У той час, коли останній підійшов до свого під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , до нього наблизилися ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена в ході слідства особа.
Один із них наніс удар рукою в голову ОСОБА_12 ззаду. Із метою подолання можливого опору потерпілого, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена в ході слідства особа у хаотичному порядку почали наносити удари кулаками по обличчю ОСОБА_12 , більше з правої сторони де стояв ОСОБА_7 та посередині поруч ОСОБА_8 , від чого потерпілий упав на землю і вказані особи продовжили завдавати удари ногами по його тулубу. Після цього ОСОБА_8 вихопив з руки ОСОБА_12 мобільний телефон марки NOKIA, 515 (IMEI 1) НОМЕР_1 , IMEI 2) НОМЕР_2 ), з карткою пам`яті micro SD, об`ємом 4 Гб, із сім-картами операторів ПрАТ «МТС Україна» з абонентським номером НОМЕР_3 , ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , та разом із ОСОБА_7 та невстановленою в ході слідства особою залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винних, через м`якість, а також неправильного зарахування строку відбування покарання.
Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: дані, що характеризують обвинувачених, а також про обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Просить ухвалити новий вирок, яким:
- визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 5років позбавлення волі;

- визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 та ч. 4 ст. 81 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Роменського міськрайонного суд від 25.04.2014 - 10 місяців 13 днів, та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838VIII, від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення із 27.02.2017 року по день набрання судовим рішенням законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, судом не враховано , що обвинувачені вину у вчиненому злочині не визнали та не розкаялись, ніде не працюють та не навчаються, ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення, раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
Крім того, прокурор вказує, що судом невірно було зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в своїх апеляційних скаргах, які за апеляційними доводами фактично є тотожними, просять:
- захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Липоводолинськогорайонного суду Сумської областівід 28 лютого 2018року стосовно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням його підзахисного за ч.2 ст.186 КК України;

- захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Липоводолинськогорайонного суду Сумської областівід 28 лютого 2018року стосовно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням останнього за ч.2 ст.186 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну вимогу, апелянти зазначають, що стороні захисту при ознайомленні з матеріалам кримінального провадження, в порядку ст.290 КПК України, не були відкритті наступні докази: клопотання слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02.02.2017 року; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06.02.2017 року; доручення слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 07.02.2017 року, у зв`язку з чим судом необґрунтовано були визнані ці матеріали,а також протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2017 року, в якості доказів, при визнанні обвинувачених винними за пред`явленим обвинуваченням.
Крім того, судом безпідставно та необґрунтовано було відхиленні клопотання сторони захисту: про призначення та проведення технічної експертизи CD-диску з записами телефонних розмов ОСОБА_7 , отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій; про допит ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; про визнання доказів недопустимими. За таких обставин, на думку апелянтів, судом було допущено неповноту судового розгляду та порушено загальні засади кримінального провадження, передбачені п.15 ч.1 ст.7 КПК України.
Також, захисники вказують, що досудове розслідування та судовий розгляд було проведено з обвинувальним ухилом та з порушенням вимог кримінального процесуального закону; судом і стороною обвинувачення не спростовано версію обвинувачених про їх непричетність до інкримінованого злочину;під час усього кримінального провадження не усуненні розбіжності між показаннями обвинувачених та потерпілого; матеріали справи не містять відомостей про спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.
Апелянти також зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять інших доказів, які безпосередньо вказують на вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України.

Захисник ОСОБА_9 зазначає в своїй апеляційній скарзі, що вирок також підлягає скасуванню, оскільки судове рішення ухвалено некомпетентним складом суду, так як суддя ОСОБА_1 є упередженою особоюу розгляді цього кримінального провадження та стороні захисту безпідставно було відмолено в задоволенні заяви про відвід судді.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі, а також доводи прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами захисників щодо необхідності скасування вироку районного суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і закриття кримінального провадження, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність даних, що підтверджують доказів на підтвердження вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілогота свідків за цим провадженням, а також відомості, зазначені в письмових доказах: протоколі прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене відносно нього 02 жовтня 2016 року; протоколі пред`явлення особи для впізнання від 27 лютого 2017 року; протоколі огляду телефона від 15 грудня 2016 року; постанові від 15 грудня 2016 року про визнання речовим доказом мобільного телефону чорного кольору, марки NOKIA, 515, IMEI 1) НОМЕР_1 , IMEI 2) НОМЕР_2 ; висновку товарознавчої експертизи від 18 квітня 2017 року №069/17; протоколах обшуку житла від 27 лютого 2017 року; постанові від 04 березня 2017 року про визнання, крім іншого, речовими доказами сім-карт мобільних операторів зв`язку з номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ; протоколах тимчасового доступу від 26 грудня 2016 року, 27 грудня 2016 року, 17 січня 2017 року, 28 лютого 2017 року, з додатками у вигляді CD дисків; протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року; клопотаннях слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 лютого 2017 року, ухвалах слідчого судді Апеляцйного суду Сумської області від 06 лютого 2017 року; дорученнях слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07 лютого 2017 року.
Суд ретельно допитав потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, що у 2016 році він працював слідчим у Роменському ВП ГУНП в Сумській області. Близько 1 год. 2 жовтня 2016 року він повертався додому з роботи, розмовляючи по мобільному телефону. Підійшовши до під`їзду звернув увагу, що поряд стояло чотири особи молодого віку. У той час коли він відкривав двері свого під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 на нього напали три не знайомі на той час особи, серед яких були ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Спочатку йому нанесли удар кулаком у голову, він обернувся, після чого йому було нанесено ще 5-6 ударів в обличчя, більше з правої сторони де стояв ОСОБА_7 та посередині поруч ОСОБА_8 , від чого він упав на землю. Потім вказані особи, зокрема ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , нанесли йому близько 4 ударів ногами по тулубу. Потім ОСОБА_8 сказав забрати телефон, але сам його і вихватив із правої руки потерпілого. Обшукавши кармани куртки ОСОБА_12 вказані особи втекли через двір. Зайшовши до своєї квартири він виявив у себе садна в області правого ока, на щоці, припухлість і садно в області челюсті, садна на руках та ногах. Із заявою про вчинений відносно нього злочин керівництво відділення поліції, у якому він працював, рекомендувало не звертатися, однак після того, як про вказаний випадок дізналася їх внутрішня безпека, він звернувся з такою заявою.
Крім того, свідок ОСОБА_18 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що у жовтні 2016 року він придбав у ОСОБА_7 мобільний телефон NOKIA, 515, чорного кольору, на дві сім-картки, заплативши за нього останньому близько 250-300 грн., телефон був у незадовільному стані. Через 1-2 місяці свідок продав цей телефон ОСОБА_19 .
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції надав показання про те, що близько 12-13 грудня 2016 року у відділі-майстерні мобільних телефонів по вул. Соборна, 9 чи 11 у м. Ромни, придбав за 1300 грн. телефон марки NOKIA на дві сім-картки. Одразу вставив туди свою сім-картку з номером НОМЕР_7 , однак через день-два працівники поліції вилучили у нього вказаний телефон.
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань.

Колегія суддів бере до уваги, що згідно відомостей, що містяться в протоколах тимчасового доступу від 26 грудня 2016 року, 27 грудня 2016 року, 17 січня 2017 року, 28 лютого 2017 року, з додатками у вигляді CD дисків, свідчать про те, що абонентський номер НОМЕР_5 працював: із 9 год. 15 хв. по 9 год. 59 хв. 2 жовтня 2016 року у телефоні ОСОБА_12 (IMEI 1); із 12 по 23 год. 2 жовтня 2016 року у телефоні ОСОБА_7 (IMEI 1); із 3 жовтня по 10 грудня 2016 року у телефоні ОСОБА_7 (IMEI 2); із 14 по 20 грудня 2016 року періодично в телефоні ОСОБА_8 (IMEI 1), у якому також працювала сім-карта НОМЕР_6 .
Відповідно до відомостей протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року, під час розмов 28 лютого 2017 року по телефону з номером НОМЕР_8 ОСОБА_20 різним абонентам розповідав, що він разом із ОСОБА_21 побив працівника поліції і забрав у нього телефон, після цього ОСОБА_20 користувався викраденим телефоном, вставивши до нього у той же день свою сім-карту з останніми трьома цифрами номеру …283, після цього давав цю сім-карту для користування ОСОБА_21 , коли останній перебував у лікарні. Також вказував, що під час перебування у відділенні поліції фізична сила до нього не застосовувалася, він дав визнавальні показання про те, що злочин він вчинив разом із ОСОБА_21 . Під час розмов о 8 год. 22 хв., 8 год. 58 хв., 9 год. 20 хв. 28 лютого 2017 року ОСОБА_20 неодноразово вказував іншим абонентам, що він не може говорити, оскільки у нього розряджається телефон.

Апеляційні доводи захисників про те, що стороні захисту при ознайомленні з матеріалам кримінального провадження, в порядку ст.290 КПК України, не були відкритті усі докази , у зв`язку з чим необхідно визнати недопустимими доказами: клопотання слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій від 02.02.2017 року; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06.02.2017 року; доручення слідчого Роменського ВП ГУНП в Сумській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 07.02.2017 року, на думку колегії суддів, є суб`єктивними та безпідставними.
Згідно вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Відповідно до правового висновку, що міститься в ПостановіВеликої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування. Системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 27 квітня 2017 року завершено досудове розслідування та матеріали провадження були відкритті стороні захисту. Надані на ознайомлення матеріали кримінального провадження мають опис та номер за порядком. Зокрема результати негласних слідчих дій (протоколи про результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж) були надані стороні захисту (а.с.207 т.1). Під номером «171» матеріали провадження містять документ під назвою «довідка» (т. 1 арк. 207, 209), у якому слідчий повідомляє, що станом на 26 квітня 2017 року матеріали проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій знаходяться на розсекречуванні.
Тобто, сторона обвинувачення не приховувала документи (ухвали суду, клопотання слідчого) , які були під час відкриття матеріалів на розсекречуванні, та повідомила обвинуваченим та захисника про існування зазначених доказів і неможливість на той час їх надання для ознайомлення у зв`язку з об`єктивними обставинами.
Під час судовому розгляду, до початку дослідження доказів, прокурор відкрив обвинуваченим та їх захисникам матеріали кримінального провадження, що стосуються проведених негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано прийшов висновку про допустимість цих доказів, оскільки сторона захисту при відкритті матеріалів провадження була повідомлена про їх наявність, а сторона обвинувачення їх не приховала та ще до початку дослідження судом усіх доказів за цим кримінальним провадженням надаладля ознайомлення докази, які підтверджують законність проведення негласних слідчих, що свідчить про відсутність порушень вимог ст.290 КПК України.

Апеляційні доводи захисників про те, що судом безпідставно та необґрунтовано було відхиленні клопотання сторони захисту про призначення та проведення технічної експертизи CD-диск з записами телефонних розмов ОСОБА_7 , отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про допит свідківоперуповноважених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , слідчого ОСОБА_15 , понятих на слідчому експерименті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , також є безпідставними.
Так, під час судового розгляду в судовому засіданні від 07.02.2018 року, судом було розглянуто клопотання захисника ОСОБА_10 про необхідність призначення судово-технічної експертизи аудіо-записів , які зафіксовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за результати якого постановлено вмотивовану ухвалу, якою відмолено в задоволенні цього клопотання (арк. 97 т.3).
Також в цьому судовому засіданні судом було відмолено у задоволенні клопотання сторони захисту про необхідність виклику та допиту вказаних вище свідків, оскільки захисником не наведено достатніх підстав про дослідження їх показань, з`ясування яких могли мати істотне значення для ухвалення остаточного судового рішення за цим кримінальним провадженням.(арк.95-96 т.3).При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України , у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Допит понятих при слідчому експерименті також є недоцільним , оскільки слідчий експеримент з участю Сєнцова було визнано недопустимим доказом , про що прямо зазначено у вироку. Крім того, апелянтами в своїх апеляційних скаргах тапід час апеляційного розгляду не зазначено яке саме значення могли мати показання зазначених осіб при їх допиті в суді першої інстанції.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами захисника про те, що розгляд цього кримінального провадження здійснено незаконним складом суду, оскільки згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 19.06.2017 року (арк.44 т.1), визначено головуючим суддю ОСОБА_1 .
В подальшому захисником ОСОБА_9 до Липоводолинського районного судуСумської областібуло подано заяву про відвід судді ОСОБА_1 , яку згідно вимог чинного КПК України було розглянуто 05.12.2017 року та вмотивованою ухвалою судді Липоводолинськогорайонного суду Сумської області ОСОБА_22 було відмолено в задоволенні зазначеної заяви.

Отже, версія та доводи апелянтів про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_23 та ОСОБА_8 , а також щодо суперечливості та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини обвинувачених у вчиненні ними злочину за ч.2 ст.186 КК України мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні їх апеляційних скарг.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, а саме грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 ще й повторно.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та особи винних, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених, які вину не визнали , офіційно не працевлаштовані та не навчаються, неодруженні, дітей не мають, завданої майнової шкоди у повному обсязі не відшкодували, ОСОБА_8 вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення. Також суд врахував надані у досудовій доповіді відомості про середній ризик імовірності вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Апеляційні доводи прокурорапро зайву м`якість призначеногоОСОБА_8 остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі і ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини, які обтяжують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість.
Отже, апеляційні вимоги прокурорапро призначення обвинуваченим більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині неправильного зарахуванняОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Згідно відомостей кримінального провадження, на виконання ухвали 19.08.2017 року ОСОБА_8 за цим кримінальним провадженням було затримано 05.11.2017 року та стосовно нього продовжують застосовуватися заходи попереднього ув`язнення (арк. 133-134 т.2).
Відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_8 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 листопада 2017 року до 23 липня 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційні скаргизахисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Липоводолинськогорайонного суду Сумської областівід 28 лютого 2018року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05 листопада 2017 року по 23 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді