ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/2987/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/778/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001256 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, проживаючого без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.02.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України (в редакції 2001 року) до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; 15.03.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України (в редакції 2001 року), з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2018 року до позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; 20.12.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці, з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням злочинів зазначених у вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.03.2018 року та вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року остаточно призначено до відбуття покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислюється з 09.07.2019 року, зараховано в строк відбуття покарання строк знаходження під вартою за період з 01.07.2018 року по 08.07.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 255,96 гривень. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що будучи особою раніше неодноразово судимою за умисні корисливі злочини, судимості за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний, корисливий злочин, а саме: повторно, 04.10.2017 року, близько 17:15 години, знаходячись в магазині «ЄВА №1213» за адресою: м. Берислав, вул. 1-го Травня, буд. 194г, що належить ТОВ «РУШ», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з прилавку викрав станок для гоління чоловічий «Желлет Фьюжин Проглайд Флексболл» з двома змінними картриджами вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №3089-МТ від 24.10.2017 складає 255,96 гривень, який обернув на свою користь і розпорядився на власний розсуд продавши його сторонній особі, а виручені кошти витратив на свої потреби, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріального збитку на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09.07.2019 року відносно ОСОБА_7 незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог посилається на те, що згідно із вимогами ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку. В апеляції вказує, що за вироком суду Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2018 року ОСОБА_7 раніше судимий за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, 15.03.2018 року цим же судом судимий за ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням попереднього вироку від 07.02.2018 року до 1 року 2 місяців позбавлення волі, 20.12.2018 року цим же судом судимий за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України, з урахуванням попереднього вироку від15.03.2018 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Новий злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв 04.10.2017 року, тобто призначення ОСОБА_7 остаточного покарання судом за вироком від 09.07.2019 року із повторним урахуванням попереднього вироку від 15.03.2018 року прокурор вважає безпідставним, мотивує вимоги в апеляції тим,що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст.70КК України з урахуванням попереднього вироку суду від 20.12.2018 року. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09.07.2019 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладається на розсуд суду, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, сумніву в істинності та добровільності його позиції не має, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, ст. 351 КПК України та дійшов висновку, що ОСОБА_7 підлягає відповідальності за ч.2 ст.185 КК України, оскільки скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Колегією суддів апеляційної інстанції перевірено, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, висновки суду є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів проти власності.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що посилання сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні остаточного покарання за вироком від 09.07.2019 року повторно врахував попередній вирок від 15.03.2018 року є обґрунтованими.
Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України та призначаючи покарання, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 70 КК України - при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.62 Конституції України, ч.1 та 5 ст.17 КПК, ч.1 ст.88 КК України, враховуючи вимоги законодавства, зокрема висновки колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові № 442/1887/16-к від15.03.2018 року доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 та доходить висновку, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України - суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , вимоги прокурора не впливають на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та відповідають вимогам ст.ст. 59, 65, 70 КК України, а тому доходить висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , з цих підстав вбачає можливим змінити судове рішення, оскільки таке рішення приймається на користь особи та вважає, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 -задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.03.2018 року щодо нього ж.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.12.2018 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції учасниками провадження, а засудженим ОСОБА_7 з моменту отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2