Дата документу 21.10.2019 Справа № 310/5118/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/5118/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1159/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 26 травня 2004 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 15 вересня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 25 травня 2007 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 23 червня 2010 року по відбуттю строку покарання;

4) 21 квітня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 29 січня 2014 року по відбуттю строку покарання;

5) 26 січня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 715 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

1 червня 2018 року приблизно о 17 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 3 по вул. Висоцького в м. Бердянську, виявив поліетиленовий згорток, піднявши та розгорнувши який, визначив за кольором та смаком, що в ньому знаходиться наркотичний засіб метадон, діючи умисно, повторно, без мети збуту, поклав згорток з наркотичним засобом до кишені надітого на ньому одягу, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Після чого, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, без мети збуту, для особисто вживання, переніс його до будинку АДРЕСА_2 .

В цей же день, з 17 год. 40 хв. до 18 год. 00 хв., працівниками поліції в ході проведення огляду біля ОСОБА_8 поряд з будинком № 10 по вул. Висоцького в м. Бердянську було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток, який містить кристалічну речовину білого кольору, в якій виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,0508 грамів в перерахунку на суху основу, який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність тяжкого захворювання гепатит «С» та перебування на його утриманні матері похилого віку.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання зі звільненням від його відбування з випробування з іспитовим строком 2 роки.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, із заявою про відкладення розгляду справи на адресу суду не звернувся, про час та місце розгляду був повідомлений належним чином, з огляду на що його неявка у відповідності до положень ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду його апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги за відсутністю обвинуваченого, подану ним апеляційну скаргу підтримала без доповнень та просила її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що покарання, призначене обвинуваченому не є суровим, оскільки призначено воно в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а з урахуванням даних про особу, обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, наявності обставини, яка обтяжує покарання підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, з 2015 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Вживання опіатів зі шкідливими наслідками», на обліку у психіатра не перебуває.

Крім того, з висновку досудової доповіді органу пробації вбачається, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства та окремих осіб.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів та тяжких корисливих злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а також даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_8 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання у зв`язку із наявним захворюванням на гепатит С, оскільки вказані доводи є нічим не обґрунтованим твердженням, у матеріалах кримінального провадження відсутня довідка про наявність у ОСОБА_8 такого захворювання, і до апеляційної скарги документу на підтвердження цього ним надано не було.

Також не є підставою для зміни вироку суду посилання обвинуваченого про перебування на його утриманні матері похилого віку, оскільки відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки ОСОБА_8 проживає один, без інших членів сім`ї, до того ж, він не працює, що також не свідчить на користь доводів обвинуваченого про перебування матері на його утриманні.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 квітня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4