ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/5796/17 Номер провадження 11-кп/814/739/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001887 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Крюківського районного м. Кременчука Полтавської області від 14.03.2019,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заріг Оржицького р-ну Полтавської обл., громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2018 року, учасника Антитерористичної операції, підсобного робітника Селянсько-фермерського Господарства «Світанок», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст.121 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

Накладений арешт 30.10.2017 Крюківським районним судом м. Кременчука на речові докази: носову хустку з слідами РБК; куртку чоловічу чорного кольору, труси чоловічі чорного кольору, брюки чоловічі джинсові; шапку чорного кольору, светр сірого кольору, футболку чорного кольору, взуття чоловіче синього кольору та змиви РБК: із асфальтового покриття, перед під`їздом №3, з тамбуру під`їзду №3, зі сходів під`їзду №3, з площадки під`їзду №3, та з площадки де розташована квартира АДРЕСА_2 , змив з перила підїзду№3; скляну пляшку із надписом «Мороша» об`ємом 0,5 л.; змиви речовини бурого кольору (далі РБК) з килиму у кімнаті № 1 (зала) та контрольний змив РБК з килиму у кімнаті № 1(зала); змив РБК із килиму у кімнаті № 1 (зала), контрольний змив РБК у кімнаті № 1 (зала) з килиму; папір з РБК вилучений із коробки у кімнаті № 1 (зала), частина шпалери зі слідами РБК у кімнаті № 1, ганчірка зеленого кольору вилучена із відра на балконі, частина килимової доріжки зі слідами РБК зі спальні кімната № 2 (спальня), частина килимової доріжки зі слідами РБК з кімнати № 2, ганчірка синього кольору зі слідами РБК із ванної кімнати, змив РБК з підлоги коридору та контрольний змив із коридору квартири, контрольний відрізок марлі, вісім відрізків зі слідами пальців рук, вилучені на таблицю для вилучення пальців рук, відеоносії, а саме диски із зображенням проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням по справі експертиз в розмірі 790,96 грн.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, а саме зобов`язано обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 29.10.2017 в період часу з 02.00 год. по 03.00 год. більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилося можливим, перебуваючи у гостях, за адресою: АДРЕСА_3 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 , де між ними на підставі раптово виниклих особистих неприязних відносин на ґрунті ревнощів виник конфлікт.

Під час конфлікту ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 в спальній кімнаті, умисно наніс не менше трьох чотирьох ударів кулаками рук та не менше двох ударів ногами, по голові та тулубу ОСОБА_14 після чого, перейшовши до зали ОСОБА_9 продовжив наносити тілесні ушкодження у вигляді не менше двох ударів кулаками рук по голові та тулубу ОСОБА_14 , та далі у коридорі зазначеної квартири наніс останньому не менше одного удару кулаком руки в область голови, а у під`їзді вказаного будинку ОСОБА_9 наніс ОСОБА_14 удар в потилицю та на вулиці у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_4 , наніс не менше одного удару по голові, спричинивши ОСОБА_14 легкі, середні тілесні ушкодження та тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечні для життя у момент їх спричинення від яких настала смерть ОСОБА_14 29.10.2017 в період часу з 3:00 до 5:00 на подвір`ї будинку за адресою: АДРЕСА_5 .

На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який, не оскаржуючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно застосував ст. 69 КК України та безпідставно звільнив від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_9 під час досудового розслідування відмовився надавати показання та приймати участь в слідчих діях, у потерпілого не просив пробачення, визнав свою вину тільки після допиту потерпілого, свідків і дослідження письмових доказів, обвинувачений, маючи відповідно до характеристики спеціальність фельдшера наносив удари ОСОБА_14 у життєво важливі органи.
Крім того, на думку апелянта суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання - неправильну поведінку потерпілого та випадковий збіг обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого і не врахував, тяжкість вчиненого злочину та наслідки у виді смерті.
Також суд необґрунтовано не прийняв до уваги, що обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора і врахувати те, що обвинувачений захищав честь та гідність майбутньої дружини, є учасником бойових дій, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , посилаючись на неправильне застосування при призначенні покарання обвинуваченому ст.ст.69,75 КК України, потерпілого ОСОБА_8 , який просив не позбавляти волі обвинуваченого, у той же час повідомив, що обвинувачений пробачення не просив, похованням ОСОБА_14 займалася дружина померлого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за який засуджено ОСОБА_9 ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, оскільки на протязі двох років вибачення у потерпілого не попросив, коштів на поховання ОСОБА_14 дружині останнього не надавав, після нанесення тілесних ушкоджень, маючи медичну освіту сам не надав медичну допомогу та не викликав екстрену медичну допомогу, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що органи досудового розслідування не визнали обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_9 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що у вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване визнання обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі, що суд необґрунтовано визнав пом`якшуючими обставинами те, що злочин вчинений через неправильну поведінку потерпілого та випадковий збіг обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого, є неспроможними з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 66 КК України визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що наведений у частині 1 статті 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин

чи неправильної поведінки потерпілого). Визнання обставини такою, що

пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

З огляду на дослідженні докази, суд першої інстанції об`єктивно встановив факт неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_14 , що мали ознаки сексуального характеру по відношенню до дівчини обвинуваченого - ОСОБА_15 , яка станом на 23.12.2017 є дружиною обвинуваченого, і знаходилась у день вчинення злочину в пригніченому емоційному стані пов`язаного зі станом здоров`я, про який знав ОСОБА_14 , а тому існує об`єктивний зв`язок між обставинами та вчиненим обвинуваченим злочином (т.2 а.с. 32), через це суд правильно встановив, обставини, що пом`якшують покарання це неправильна поведінка потерпілого та випадковий збіг обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого.

Щодо посилань в апеляційній скарзі прокурора, що ОСОБА_9 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що після вживання обвинуваченим алкогольних напоїв пройшов значний проміжок часу, а саме, 28.10.2017 приблизно з 22.00 год. та до моменту виникнення конфлікту з потерпілим, який розпочався приблизно 2.00 год. наступного дня.

Отже, суд правильно встановив, що вживання обвинуваченим напередодні вчинення злочину алкогольних напоїв не може вважатися обтяжуючою покарання обставиною, крім того, даний факт на стадії досудового розслідування не був досліджений, так як в обвинувальному акті відсутні посилання на таку обтяжуючу обставину, як на і будь яку іншу.

Доводи прокурора про безпідставне призначення покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст.121 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пунктом 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та проходження військової служби характеризується позитивно, лікування від наркоманії і алкоголізму не потребує, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює і є єдиним годувальником дружини та дитини, учасник Антитерористичної операції, неодноразово відмічений Центральним територіальним Управлінням Національної гвардії України за сумлінне виконання службових обов`язків під час участі в антитерористичної операції його, раніше не судимий, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, який є батьком загиблого, обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок неправильної поведінки потерпілого та випадкового збігу обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Під час апеляційного перегляду встановлено, відсутність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а встановлено наявність декількох обставини, що пом`якшують покарання - неправильна поведінка потерпілого та випадковий збіг обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого, які на думку колегії суддів, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а відповідно не має підстав для застосуванню ст. 69 КК України.

Доводи апелянта про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 121 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи від відбування покарання обвинуваченого з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд не у повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину і наслідки, які настали, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування ОСОБА_9 при призначенні покарання положень ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів через це вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України та із врахуванням роз`яснень у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленуму Верховного суду України наведених вище враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_9 , який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який має медичну освіту, тобто, наносячи удари у життєво важливі органи розумів наслідки,які можуть настати, і те, що обвинувачений за місцем проживання та проходження військової служби характеризується позитивно, лікування від наркоманії та алкоголізму не потребує, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює і є єдиним годувальником дружини та дитини, учасник Антитерористичної операції, неодноразово відмічений Центральним територіальним Управлінням Національної гвардії України за сумлінне виконання службових обов`язків під час участі в антитерористичної операції, раніше не судимий, думку потерпілого, який є батьком померлого і просив не позбавляти волі ОСОБА_9 у той же час, повідомивши, що вибачення у нього обвинувачений не просив, обставини, що пом`якшують покарання - вчинення злочину внаслідок неправильної поведінки потерпілого та випадкового збігу обставин за участю майбутньої дружини обвинуваченого (станом на 18.11.2019 ОСОБА_15 є дружиною), відсутність обставин, що обтяжують покарання.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено у мінімальних межах ч.2 ст. 121 КК України.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів через це апеляційна скарга у якій апелянт просив призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 121 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі без застосування ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного м. Кременчука Полтавської області від 14.03.2019 щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України - 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 взяти під варту у залі суду у зв`язку з набранням вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту взяття його під варту з 18.11.2019.

Зарахувати у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_9 під вартою з 29.10.2017 по 13.11.2017.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4