ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/911/18 Справа № 185/788/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003001, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 грудня 2016 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадження.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.
Як установив суд, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 вересня 2016 року о 07.00 год. прибув до кладовища, що розташоване по вул. Шутя у м. Павлограді.
Знаходячись на території вказаного кладовища ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлого та місць їх поховання, з метою викрадення предметів, що знаходяться на могилі ОСОБА_9 , здійснив наругу над могилою шляхом відгортання землі та вийняття руками металевого надгробного пам`ятника - гробнички з нержавіючої сталі, з-під якої в подальшому витяг руками металеві катки, довжина яких складає 1,10 м, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 675 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 279 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність». В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається на те, що ОСОБА_6 засуджено вироками від 17 листопада 2016 року та 20 грудня 2016 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, які він скоїв 03 вересня 2016 року та 25 жовтня 2016 року відповідно. У цьому провадженні злочин, передбачений ч.3 ст. 297 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, ОСОБА_6 вчинив 02 вересня 2016 року, тобто до вчинення ним попередніх злочинів, за які його було засуджено вказаними вироками суду. Вважає, що ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вперше, будучи особою, яка не мала судимості, що виключає кваліфікуючу ознаку - злочин, вчинений повторно. Разом з тим суд не звернув увагу на вищезазначені норми законодавства та не вжив всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого. У зв`язку з наведеним із кваліфікації дій обвинуваченого просить виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
Крім того, зазначив, що у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_6 вчинив 02 вересня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року, однак суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вважав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обгрунтованою, не заперечував проти її задоволення, а також застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні вважав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обгрунтованою і просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації за ч. 3 ст. 297 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження та заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні обвинуваченому покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд визнав щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як убачається з матеріалів провадження, вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року та 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, які він скоїв 03 вересня 2016 року та 25 жовтня 2016 року відповідно.
Таким чином кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 297 КК України, яке могло утворювати повторність злочинів, ОСОБА_6 вчинив 02 вересня 2017 року, тобто до вчинення ним попередніх злочинів, за які його було засуджено вказаними вироками суду, та особою, яка не мала судимості, що виключає кваліфікуючу ознаку злочин, вчинений повторно.
Разом з тим, відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність вісутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції не враховано, що на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_6 , він вважався таким, що не має судимостей, тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як «вчинене повторно», тоді як суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, помилково в мотивувальній частині вироку зазначив зайву кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 297 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційний суд погоджується з думкою прокурора про виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» із кваліфікації дій обвинуваченого.
Окрім того, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, суд, з урахуванням викладеного, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 297 КК України, кваліфікуючої ознаки - «вчинене повторно», що не суперечить вимогам ст. 408 КПК України, оскільки не погіршує процесуального становища та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України ( зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у злочині, вчиненому 02 вересня 2016 року, затриманий - 20 січня 2017 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2016 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність».
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 січня 2017 року по 20 грудня 2018 року включно.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4