Справа № 711/5369/18
Провадження № 1-кп/711/105/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси судовий розгляд кримінального провадження № 0000753 за звинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , із середньою освітою, не працюючого, судимого 25.05.2016 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, мешканця АДРЕСА_1 ,

в скоєнні злочинів, відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 200 КК України,

в с т а н о в и в :

Підсудному ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні умисних злочинів (кримінальних правопорушень) за наступних обставин.

ОСОБА_8 повторно 17 січня 2017 року близько 00 год. 01 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), умисно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення до зовнішньої нижньої правої кишені куртки, заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_6 , 1985 р.н., а саме: мобільним телефоном марки Iphone 4 S, чорного кольору, середньозважена ринкова вартість котрого, станом на 17.01.2017 згідно товарознавчої експертизи № 4/1218 від 21.06.2017 могла становити -2170 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, маючи при собі мобільний телефон потерпілого з фінансовим номером до карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , відкритого на ім`я ОСОБА_6 , за допомогою банкомату самообслуговування за порядковим номером - CACS 8732 ПАТ КБ «Приватбанк» незаконно, умисно здійснив дві операції по зняттю готівки, на суму 1146. 00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 46.00 грн.) та на суму 532.00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 32.00 грн.), при цьому підтверджуючи кожну операцію смс-кодом, який є дійним лише для однієї окремої банківської операції по перерахуванню коштів з рахунку. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому майнової шкоди на суму 1687 гривень.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же 17 січня 2017 року близько 07 год. 03 хв. перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами з карткового рахунку потерпілого, відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , зайшов на інтернет-сайт ПРИВАТБАНКУ, інтернет - банкінг «ПРИВАТ 24» та, використовуючи сім карту мобільного телефону потерпілого НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_6 та є його фінансовим номером телефону, який внесено до його реєстраційної картки Єдиної клієнтської бази, самочинно без дозволу власника несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованої банківської системи ПАТ КБ «ПриватБанк» та здійснив заміну пін-коду при вході до Приват - 24, що дало змогу останньому розпоряджатися рахунками потерпілого.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації.
Він же 17 січня 2017 року близько 07 год. 03 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами з карткового рахунку, відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , перебуваючи біля банкомату самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, використовуючи фінансовий телефон № НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_6 та є його фінансовим номером телефону, який внесено до його реєстраційної картки Єдиної клієнтської бази, за допомогою послуги «зняття коштів без карти», незаконно, умисно, здійснив дві операції по зняттю готівки, на суму 1146. 00 грн. ( з урахуванням комісії банку в розмірі 46.00 грн.) та на суму 532.00 грн. ( з урахуванням комісії банку в розмірі 32.00 грн.) при цьому підтверджуючи кожну операцію смс-кодом, який є дійсним лише для однієї окремої банківської операції по переведенню коштів з рахунку, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1687 гривень.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України - підробка документів на переказ.
Обвинувачений ОСОБА_8 винуватим себе не визнав і відмовився давати показання суду.

Стороною обвинувачення для підтвердження вини підсудного ОСОБА_8 надано суду наступні докази: показання потерпілого і свідка, речові докази, висновки експертизи і документи, дослідженням яких встановлено наступне.

Потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що біля 22 год. 30 хв. 16.01.2017 р. він у стані алкогольного сп`яніння зустрівся біля будинку № 20 по вул. Толстого в м. Черкаси із кількома особами, серед яких були ОСОБА_9 і обвинувачений ОСОБА_10 та кілька незнайомих йому осіб. В процесі спілкування він тимчасово давав ОСОБА_10 на його прохання свій мобільний телефон, який потім поклав до зовнішньої кишені своєї куртки. Близько півночі потерпілий розстався з цією компанію і пішов додому, а вранці після 6 години виявив відсутність телефону, номер якого одночасно є фінансовим номером до карткового рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк». За допомогою комп`ютера увійшов до інтернет-банкінгу «Приват-24» і дізнався про зняття коштів з його рахунку. Далі він звернувся до відділення банку і отримав довідку про рух коштів, а також фотозображення особи, яка знімала кошти з його банківського рахунку, і впізнав на них обвинуваченого ОСОБА_10 .

Згідно з копією довідки про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 на ім`я потерпілого ОСОБА_6 17.01.2017 р. зафіксовано зняття готівки в банкоматі без картки за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43 на суму 1146. 00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 46.00 грн.) та на суму 532.00 грн. (з урахуванням комісії банку в розмірі 32.00 грн.) (т.2 а.с.15).
На фотографіях зафіксовано зображення особи, яка здійснила зазначені операції 17.01.2017 р. в період з 07 год. 01 хв. 58 сек. до 07 год. 04 хв. 06 сек. (т.2 а.с.16-22).
Під час досудового розслідування потерпілий за фотознімками впізнав ОСОБА_8 як особу, яка була присутня 16.01.2017 р. разом з іншими друзями, після чого потерпілий виявив відсутність власного майна (т.2 а.с.25).

Свідок ОСОБА_11 упізнала на долученому до матеріалів кримінального провадження потерпілим фотознімку зображення свого сина обвинуваченого ОСОБА_8 (т.2 а.с.29-34).

При проведенні обшуку житла обвинуваченого не відшукано речей чи документів, які б мали доказове значення у цьому кримінальному провадженні (т.2 а.с.65-77).

Вартість викраденого у потерпілого телефону визначена висновком експертизи № 4/1218 на а.с.44-45 т.2.

Аналіз наданих суду доказів приводить суд до наступних висновків.

Увечері 16 січня 2017 року (в період часу між 22 годиною 30 хвилин та 24 годиною) потерпілий ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння перебував разом з іншими особами, серед яких був обвинувачений ОСОБА_8 , біля будинку № 20 по вул. Толстого в м. Черкаси і давав обвинуваченому свій мобільний телефон для тимчасового користування, а обвинувачений там же повернув цей телефон потерпілому. Після цього потерпілий направився додому за адресою: АДРЕСА_2 , де вранці 17.01.2017 року виявив відсутність телефону з номером НОМЕР_2 , який є його фінансовим номером телефону, а потім довідався про зняття коштів з рахунку в ПАТ КБ «Приватбанк». В банківській установі він отримав документи про проведення 17.01.2017 р. двох операцій в банкоматі без картки по вул. Різдвяній, 43 в м. Черкаси зі зняттям коштів і фотознімки особи, що зняла кошти, на яких зображено обвинуваченого ОСОБА_10 .
При цьому суд не погоджується з позицією сторони захисту про те, що протокол впізнання особи за фотознімками зі свідком ОСОБА_12 є недопустимим доказом, тому що свідку не роз`яснено право відмовитись давати показання щодо свого сина. Ця слідча дія із свідком ОСОБА_12 проведена 17.06.2017 року, а перед цим - 23.05.2017 р. - свідку ОСОБА_12 роз`яснені права свідка у тому ж самому кримінальному провадженні, у тому числі й не давати показання щодо себе, близьких родичів чи членів сім`ї (т.2 а.с.27, 29). В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 скористалась цим правом і відмовилась давати показання, але це не тягне за собою визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, коли свідок не виявила бажання скористатись таким правом.
При оцінці доказів суд виходить із визначення предмета доказування у кримінальному провадженні це сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, які необхідно встановити у кожному кримінальному провадженні і які мають правове значення для правильного його вирішення по суті.

Зокрема, у відповідності до пункту 1 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Як зазначено вище, ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у таємному викраденні мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_13 приблизно о 00 год. 01 хв. 17 січня 2017 року біля будинку АДРЕСА_3 .
Із показань потерпілого ОСОБА_13 встановлено, що він у вказаний час не перебував біля цього будинку. Під час впізнання особи за фотознімками потерпілий впізнав обвинуваченого не як особу, яка вчинила злочин, а як особу, яка перебувала разом з іншими із потерпілим, після чого (через майже 7 годин) потерпілий удома виявив пропажу свого майна. Жодних доказів того, що у потерпілого мобільний телефон викрадено у вказаному в формулюванні обвинувачення місці, суду не надано. Перед судом не доведено спосіб і обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений проник до зовнішньої нижньої правої кишені куртки потерпілого і таємно заволодів телефоном. Потерпілий міг у стані алкогольного сп`яніння загубити телефон або ним могла заволодіти інша особа за інших обставин, після чого телефон потрапив у користування обвинуваченого. Особи, які перебували разом з обвинуваченим і потерпілим біля будинку № 20 по вул. Толстого в м. Черкаси (коли обвинувачений тимчасово користувався телефоном потерпілого) органом досудового розслідування не встановлені і не допитані. Сторона обвинувачення тільки припускає, що обвинувачений із кишені одягу потерпілого заволодів чужим майном, але обвинувачення відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Також перед судом не доведено, що саме обвинувачений ОСОБА_10 , а не інша особа за вказаних у формулюванні обставин, тобто 17 січня 2017 року близько 07 год. 03 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 43, вчинив наступні дії:
- зайшов на інтернет-сайт ПРИВАТБАНКУ, інтернет - банкінг «ПРИВАТ 24» та, використовуючи сім карту мобільного телефону потерпілого НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_6 і є його фінансовим номером телефону, який внесено до його реєстраційної картки Єдиної клієнтської бази, самочинно без дозволу власника несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованої банківської системи ПАТ КБ «ПриватБанк» та здійснив заміну пін-коду при вході до Приват24, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 361 КК України - несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації;
- здійснив дві операції по зняттю готівки на суму 1146 грн. та на суму 532 грн., при цьому підтверджуючи кожну операцію смс-кодом, який є дійсним лише для однієї окремої банківської операції по переведенню коштів з рахунку, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 200 КК України - підробка документів на переказ.
Суд переконався, що на отриманих потерпілим і долучених до матеріалів провадження фотознімках зафіксовано зображення Височіна, дослідивши власне ці зображення і порівнявши їх в судовому засіданні із особою обвинуваченого. Але орган досудового розслідування не зібрав і не надав суду жодного доказу тому, що обвинувачений, а не інша особа, саме о 07 год. 03 хв. 17.01.2017 р., а не раніше, біля будинку № 43 по вул. Різдвяній в м. Черкаси, а не в іншому місці, зайшов на інтернет-сайт банку, здійснив заміну пін-коду до Приват-24, тобто несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем, а таке втручання не було здійснено іншим способом. Також не надано доказів тому, що проведення двох банківських операцій по зняттю коштів підтверджувалось смс-кодом, який є дійсним лише для однієї окремої банківської операції по переведенню коштів з рахунку. Сторона обвинувачення тільки припустила, що ці злочини вчинені найпоширенішим способом для вчинення аналогічних злочинів. Дані про те, що на чийсь номер телефону, в тому числі потерпілого, направлялись певні смс-коди для зняття коштів, в матеріалах кримінального провадження відсутні. З цього випливає, що докази вчинення злочинів тим способом, який зазначено в формулюванні обвинувачення, суду не надані.
Суд також враховує положення ч.1 ст. 337 КПК України про те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Європейський суд з прав людини зазначає, що положення підпункту «а» п.3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52).

Верховний Суд у постанові від 22.03.2018 р. (справа № 748/990/16 к провадження № 51-1290 км 18) зазначив, що суд першої інстанції, уточнивши дату вчинення злочину, вийшов за межі обвинувачення, чим порушив право обвинуваченого на захист. В даному конкретному кримінальному провадженні, як відмічено вище, в формулюванні обвинувачення не назначено не тільки дати, а й часу і місця вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
У постанові Верховного Суду від 22.03.2018 р. (справа № 521/11693/16-к провадження № 51-380 км 17) вказано, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. У випадку не зазначення у вироку обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, він не може вважатись таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
В остаточному формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 в частині таємного викрадення чужого майна коштів потерпілого ОСОБА_6 , не вказано ні часу, ні дати, ні місця вчинення цього кримінального правопорушення, тобто йому висунуто неконкретне обвинувачення. Суд не уповноважений самостійно формулювати обставини події кримінального правопорушення, які не зазначені в обвинуваченні.
Крім того, захисник обвинуваченого, який залучений до кримінального провадження на стадії судового провадження за призначенням, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, виявив в них постанову керівника місцевої прокуратури від 15.06.2017 року про призначення групи прокурорів, до складу якої входили прокурори ОСОБА_4 , ОСОБА_14 та ОСОБА_3 , але ця постанова ніким не підписана (т. 1 а.с.94).
Суду після цього надано матеріали кримінального провадження, де між аркушами 83 і 86 (том 2) міститься підписана постанова, але іншого змісту: до складу групи прокурорів включені прокурори ОСОБА_15 , ОСОБА_3 і ОСОБА_16 .
Між аркушами 3-6 в цьому ж томі міститься постанова про групу прокурорів у складі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а між аркушами 89 і 92 постанова про групу прокурорів у складі ОСОБА_17 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 .
Той факт, що в матеріалах кримінального провадження у тому вигляді, у якому вони надані суду, пронумеровані всі аркуші, крім тих, на яких містяться постанови про визначення групи прокурорів, а захиснику надавались постанови з іншим текстом і не підписані уповноваженою особою, викликає у суду обґрунтований сумнів у їх достовірності.
Тобто, на момент відкриття матеріалів провадження стороні захисту в них містилась не підписана постанова, зі змісту якої вбачається, що прокурор ОСОБА_15 не мав повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Незважаючи на це, в подальшому саме цей прокурор підписав повідомлення Височіну про підозру (т.2 а.с.106).
Верховний Суд у постанові від 19.04.2018 р. (справа № 754/7062/ 15-к провадження № 51/3654 км 18) зазначив, що за відсутності належних даних про повноваження прокурора особі висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, а витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Проаналізувавши надані суду докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість підсудного ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачується, поза всяким розумним сумнівом не доведена, тому суд виносить виправдувальний вирок.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, строк дії застосованого запобіжного заходу скінчився, витрати на залучення експертів потрібно віднести на рахунок держави.

Вирішуючи питання про речові докази, суд керується положеннями ч.9 ст. 100 КПК України і приходить до висновку про те, що довідку про рух коштів та 7 фотознімків необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження, паспорт без фотографії власника на ім`я ОСОБА_22 необхідно здати до відповідного органу, а визнані речовими доказами інші речі і документи, що були вилучені під час обшуку повернути ОСОБА_8 , тому що вони не мають доказового значення у цьому кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

Визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 200 КК України, та виправдати його за недоведеністю вчинення ним злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 361, ч.1 ст. 200 КК України.

Речові докази: довідку про рух коштів потерпілого ОСОБА_6 і 7 фотознімків - зберігати в матеріалах кримінального провадження; паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_22 - передати відповідному підрозділу Державної міграційної служби України; речі і документи, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (кредитні картки, перепустку, записку, щоденник, договір фінансового кредиту, чек, копію паспорта, флеш-накопичувач) - повернути ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 395 грн.48 коп. віднести на рахунок держави.

Копію вироку вручити прокурору і підсудному негайно після проголошення. На рішення суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Черкаської області через Придніпровський районний суд м. Черкаси в установленому законодавством порядку на протязі 30 днів з дня проголошення вироку.

Головуючий: ОСОБА_1