Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/88/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда 31 травня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка, Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого ДП "УВТК" асоціація "Кіровоградоблагрошляхбуд", без реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16.02.2017 року вироком Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,

визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.; відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено призначене покарання за даним вироком виконувати самостійно від призначеного покарання вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16.02.2017 року.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 395 гривень 48 копійок.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 16 вересня 2017року, приблизно о18 годині 30 хвилин, разом із раніше йому знайомим потерпілим ОСОБА_10 , перебував на площі Героїв Майдану за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, де у останнього побачив мобільний телефон.
В цей час у ОСОБА_7 , виник умисел на заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій намір, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою наживи, повторно, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон марки «Lenovo VIBE C А2020а40 Black», вартістю 1 120 грн.
Не підозрюючи щодо дійсних намірів ОСОБА_7 , довіряючи останньому, оскільки перебували у дружніх стосунках, потерпілий ОСОБА_10 добровільно передав ОСОБА_7 вищевказаний мобільний телефон.
Після отримання мобільного телефону ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 120 грн.
В апеляційній скарзі (зміненій) прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підстав ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Вказує на порушення судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, вимог ст. 71 КК України, оскільки, у конкретному випадку, суд, при визначення ОСОБА_7 остаточного покарання, за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 гривень, повинен був повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, ухваливши рішення про самостійне їх виконання.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання.
Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який засуджений до покарання у виді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний аналогічний злочин, продовжив займатися злочинною діяльністю.
За означених підстав, прокурор вважає, що призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, є недоцільним та несправедливим.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підстав ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , а також в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, тобто, мінімального серед альтернативних виду покарання, передбаченого за вчинення даного злочину.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора у частині ствердження про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_7 даного виду покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Дійсно, висновки суду першої інстанції з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив злочин середньої тяжкості, характеризується позитивно, працевлаштований, на обліках не перебуває, - своє підтвердження знайшли, є встановленими, і правильно враховані судом першої станції при призначенні обвинуваченому покарання.

Наявна у даному кримінальному провадженні й обставина, яка пом`якшують обвинуваченому покарання, а саме щире каяття, що також належно врахована судом першої інстанції, про що йшлося вище.

Разом із тим, колегія суддів приймає до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінений як середній, і також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не достатньо враховано того, що обвинувачений ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинив будучи судимим, маючи не зняту й непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного середньої тяжкості злочину проти власності.

Більш того, ОСОБА_7 , будучи звільненим від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, через сім місяців після ухвалення вироку, вчинив нове умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності.

Вказане надає підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, має схильність до асоціальної поведінки, джерелом збагачення обирає вчинення злочинів проти власності, тобто, за рахунок чужого майна.

Означене свідчить про те, що особа обвинуваченого становить суспільну небезпеку, й виправлення його можливе лише за умови ізоляції від суспільства.

Наведені обставини судом першої інстанції повною мірою та об`єктивно не враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання та ухваленні вироку щодо останнього із призначенням мінімального виду покарання, передбаченого санкцією частини статті обвинувачення.

Зважаючи на зазначені вище обставини, тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення останнім кримінального правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає, що у даному випадку, навіть із урахуванням позитивної характеристики, обставини, яка пом`якшує покарання, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 мінімального у межах санкції частини статі обвинувачення за видом покарання, - штрафу, не відповідає меті покарання, визначеній ст. 50 КК України, принципам справедливості, а також не стане необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Крім того, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не застосовано вимоги ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК; Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Роз`яснити, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає,
суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім
вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Тобто, навіть за умов призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, суд першої інстанції мав застосувати у конкретному випадку положення ст. 71 КК України.
Тож, беручи до уваги зазначене вище, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення слід призначити покарання у виді позбавлення волі, застосувавши положення ст. 71 КК України, та приєднавши до призначеного покарання частково невідбуте покарання за попереднім вироком.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора визнаються слушними, такими, що знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню, із ухваленням стосовно останнього нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за:

ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі судових засідань Кропивницького Апеляційного Суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 21 листопада 2018 року.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького Апеляційного Суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3