Номер провадження: 11-кп/813/313/19
Номер справи місцевого суду: 509/5777/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника органу пробації ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.12.2018 року,-

встановив:

оскаржуваною ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської областівідмовлено в задоволенні подання провідного інспектора Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_12 , про передачу матеріалів до суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_10 , засудженого 02.02.2017 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання згідно ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Не погоджуючись з ухвалою районного суду прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою задовольнити подання органу пробації. В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність оскаржуваної ухвали з огляду на неврахування районним судом всіх обставин, які мають значення для винесення законного та обґрунтованого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; заслухавши представника органу пробації; перевіривши матеріали судової справи; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст. 370, 372 КПК України ухвала суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення особи для відбування покарання призначеного за вироком суду має бути постановлена згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду з наведенням в ній належних і достатніх мотивів її постановлення.

Статтею 75 КК України визначено право суду при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи на прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Одночасно, згідно ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Статтею 166 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентовано, що у разі якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Мотивуючи оскаржуване рішення про відмову в задоволення подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання, районний суд послався на те, що засуджений з поважних причин не з`являвся до органу пробації для реєстрації, оскільки Дарницьким районним судом м. Києва розглядається кримінальне провадження №753/5654/18 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та ОСОБА_10 , в період з 28.02.2018 року по 26.06.2018 року, перебував під вартою, а тому з поважних причин не мав можливості з`явитись до органу пробації для реєстрації.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду, оскільки вони є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами провадження.
Апеляційним судом встановлено, що вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02.02.2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначен6ого покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язку, передбаченого ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 14.06.2017 року вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02.02.2017 року відносно ОСОБА_10 змінено в частині застосування до останнього ст.76 КК України, та на підставі ст.76 КК ОСОБА_10 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Апеляційний суд вважає, що представник уповноваженого органу з питань пробації, звертаючись до районного суду з поданням та порушуючи питання про скасування звільнення ОСОБА_10 від покарання з випробуванням, без достатніх на це підстав посилався на невиконання засудженим обов`язку періодичної явки для реєстрації до органу пробації.
Доводи прокурора та представника органу пробації про те, що засуджений порушив покладений на нього вироком суду обов`язок щодо повідомлення про зміну місця проживання, апеляційний суд визнає помилковими, оскільки з резолютивної частини ухвали апеляційного суду Рівненської області від 14.06.2017 року вбачається, що вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02.02.2017 року відносно ОСОБА_10 був змінений в частині застосування до останнього ст.76 КК України, та на підставі ст.76 КК ОСОБА_10 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
При цьому, в судовому засіданні представник органу пробації фактично погодився з тим, що у відповідності до резолютивної частини ухвали апеляційного суду Рівненської області, суд апеляційної інстанції визначив лише один обов`язок - періодичної явки для реєстрації до органу пробації. Представник органу пробації не дав суду раціонального пояснення, з яких підстав, у разі незрозумілості порядку виконання вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області, з урахуванням ухвали апеляційного суду Рівненської області в частині виконання вироку щодо покладених на засудженого обов`язків, передбачених ст.76 КК України, орган пробації не звернувся до апеляційного суду з клопотанням про роз`яснення судового рішення.
Більш того, представник органу пробації не надав апеляційному суду раціонального пояснення з яких підстав, після винесення письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання від 10.12.2018 року, орган пробації, провівши бесіду із засудженим, який самостійно з`явився до органу пробації 07.12.2018 року, письмово попередивши 10.12.2018 року засудженого ОСОБА_10 про те, що у разі подальшого невиконання покладених на нього судом обов`язків, уповноважений орган пробації може надіслати до суду матеріали про скасування звільнення від вибування покарання з випробуванням, того ж дня, не маючи фактів невиконання засудженим покладених на нього обов`язків після винесення письмового попередження 10.12.2018 року, звернувся до районного суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання (а.с. 122,125).
Матеріали особової справи засудженого ОСОБА_10 не містять жодного підтвердження про вручення засудженому виклику органу пробації після 10.12.2018 року та доказів, що останній не з`являвся на реєстрацію. Одночасно, представник органу пробації повідомив апеляційному суду, що після винесення попередження 10.12.2018 року, ОСОБА_10 з`являвся для реєстрації до органу пробації.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що матеріали особової справи засудженого ОСОБА_10 не містять відомостей про виконання органом пробації вимог «Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань» після винесення письмового попередження 10.12.2018 року.
Доводи прокурора про підтвердження факту недотримання засудженим покладених на нього обов`язків, з посиланням на те, що на теперішній час він є обвинуваченим в іншому кримінальному проваджені за вчинення злочину, який останнім було вчинено в період іспитового строку за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02.02.2017 року, апеляційний суд вважає помилковими, з огляду на таке.
За змістом частини 3 статті 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
При цьому, слід розмежувати, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, таку обставину необхідно враховувати саме при призначенні покарання за новий злочин за правилами ст. 71 КК України, а не як підставу скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного судом покарання, тобто умови та підстави застосування ч.2 та ч.3 ст.78 КК України, мають різні правові наслідки.
Що стосується доводів прокурора та представника органу пробації про порушення засудженим ОСОБА_10 обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, то вони, на думку апеляційного суду, також є непереконливими.
Як вірно встановлено районним судом та підтверджено матеріалами провадження, засуджений ОСОБА_10 з поважних причин не з`являвся для реєстрації в зазначений в поданні органу пробації період, оскільки після звільнення з під варти в рамках кримінального провадження №0001837 від 28.02.2018 року, яке розглядається дарницьким районним судом м. Києва, відповідно до покладених на нього судом обов`язків, мав обов`язок не відлучатися з м. Києва, але після цього самостійно з`явився до органу пробації, що не спростовує доводи сторони захисту про те, що засуджений не мав на меті ухилятися від виконання покладеного на нього обов`язку.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, враховуючи те, що органом пробації та прокурором, як в суді першої, так і апеляційної інстанції не доведений факт небажання засудженого стати на шлях виправлення, як того вимагає п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 23 жовтня 2003 року, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок районного суду про відсутність на теперішній час достатніх та законних підстав для задоволення подання органу пробації та направлення засудженого для відбування покарання.

За таких умов, апеляційний суд не вбачає підстав, передбачених ст.409 КПК України, для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали районного суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.12.2018 року, якою відмовлено в задоволенні подання провідного інспектора Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_12 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4