ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/701/19 Справа № 210/2598/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000550 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жетибай Узенського району Республіки Казахстан, громадянина України, фізичної особи-підприємця, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-16 липня 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4, 72 КК України, до покарання у вигляді 03 років 06 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання згідно ст.75 КК України з випробувальним терміном у 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України, у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- за ст.15 ч.3 ст.185 ч.2 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України, поглинено менш суворе покарання, призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Вироком суду від 14 листопада 2018 року ОСОБА_9 , повторно, 21 лютого 2017 року, приблизно о 15:20 годині, перебуваючи у приміщенні офісу компанії ДП «Цептер Інтернаціональ Україна» у ТЦ «Плаза» по пр. Гагаріна в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав з вітрини магазину очистник повітря Zepter Therapy Air PWC-570, вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 4100,00 гривень, який належить ОСОБА_11 , після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_11 на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 28 лютого 2017 року, приблизно о 16:00 годині, перебуваючи у приміщенні сервісного центру «Ред поінт» по пр. Металургів, 27 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав картонну коробку із мобільними телефонами різних марок та моделей у кількості п`ять одиниць, а саме: Nomi с070010, який належить ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 1300,00 гривень, Nomi І182, який належить ОСОБА_13 , вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 283,00 гривні, Nomi і508, який належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 1725,00 гривень, Nomi і508, який належить ОСОБА_7 , вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 1725,00 гривень, термінал Selecline SL7 MID, який належить ОСОБА_15 , вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 999,00 гривень, після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток вказаним потерпілим на загальну суму 6032,00 гривні.
Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 07 березня 2017 року, у вечірній час доби, перебуваючи у приміщенні магазину «Ай-клаб» по вул. Героїв АТО в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав з вітрини магазину годинник «Apple watch series 2 42mm MP062», вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 12479,00 гривень, який належить ОСОБА_8 , після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_8 на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 25 березня 2017 року, приблизно о 13:55 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «Левіс» у ТЦ «Плаза» по пр. Гагаріна в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав з вітрини магазину три пари джинсових штанів марки «Левіс» синього кольору, вартість одиниці яких згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 3899,00 гривень, сховавши їх під курткою, після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 11697,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 03 квітня 2017 року, приблизно о 17:50 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д» по вул. Соборності, 29Б в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, таємно викрав з вітрини магазину парфум «Versace Eau Fraiche man 100ml», вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 282,00 гривні, який належить ТОВ «Стиль Д», після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток потерпілому ТОВ «Стиль Д» на вказану вище суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 ч.2 КК України, як крадіжка, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 23 березня 2017 року, приблизно об 11:30 годині, знаходячись у приміщенні кафе «Варенична» по вул. Криворіжсталі, 47 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи з корисливого мотиву, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу, зняв LED телевізор «Samsung», вартість якого згідно висновку експерта №1743 від 08 червня 2017 року складає 5766,00 гривень, з кріплення на стіні закладу та намагався таємно викрасти з приміщення закладу, проте був викритий співробітниками кафе. Таким чином ОСОБА_9 міг спричинити матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_17 .
Своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.15 ч.3 ст.185 ч.2 КК України, як крадіжка, за ознаками незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, якщо особа, з причин, які не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 : за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим менш суворого покарання, призначити покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, яким ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 років із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є вірним.
Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну, що привело до порушення правил призначення покарання, оскільки останнім за часом вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, ОСОБА_9 було призначено покарання з випробуванням, а злочини, за які оскаржуваним вироком обвинуваченого засуджено до реальної міри покарання вчинено до постановлення останнього за часом вироку, а саме в період з 21 лютого 2017 року по 25 березня 2017 року, то призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю з попереднім вироком від 16 липня 2018 року є невірним.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, потерпілі, кожен окремо, також підтримали дану апеляцію, обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
У відповідності до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 185 , ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Оскаржуваним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ст.185 ч.2 , ст.15 ч.3 ст.185 ч.2, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі, з реальним його відбуттям.
Як убачається з матеріалів провадження, злочини, за які оскаржуваним вироком обвинуваченого засуджено до реальної міри покарання, вчинені до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, яким ОСОБА_9 призначено покарання з випробуванням, а саме в період з 21 лютого 2017 року по 25 березня 2017 року.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_9 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за:
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, яким ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4