ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5637/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/16/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000776 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черненко Красноярського краю Російської Федерації, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 11.10.2017 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч. 4 ст. 358 КК України засуджено до штрафу 850 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу органу пробації, повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтись до органу пробації. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 24.02.2018 року близько 13:00 години, знаходячись в приміщенні супермаркету "Сільпо" розташованому за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 47, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, викрав один пакунок картриджів «Gillette Fusion Power» із вмістом картриджів у кількості 4 штук, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ "СІЛЬПО-ФУД" в особі представника потерпілого ОСОБА_10 , згідно висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ № 976-МТ від 21.03.2017 року, на суму 369,00 гривень.

Крім того, 27.02.2018 року близько 13:00 години, знаходячись в приміщенні супермаркету "Сільпо" розташованому за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 47, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, викрав один пакунок картриджів «Gillette Fusion Proglide» із вмістом картриджів у кількості 4 штуки та два пакунки картриджів «Gillette Fusion» із вмістом картриджів у кількості 4 штук, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ "СІЛЬПО-ФУД" в особі представника потерпілого ОСОБА_10 , згідно висновку товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ № 976-МТ від 21.03.2017 року, на сум) 1077,34 гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погодившись з постановленим вироком, заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.1 КК України та за ст.185 ч. 2 КК України, за кожний злочин окремо, остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 ч. 1 КК України не призначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без погодження з уповноваженим органом пробації, повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Також прокурор просить скасувати як незаконну ухвалу суду від 3 жовтня 2018 року, у зв`язку з порушенням вимог ст.379 КПК України, т.я. суд фактично не здійснив виправлення помилки, а змінив призначене вироком суду покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга, подана до апеляційної інстанції прокурором, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, містить аналогічні апеляційні вимоги, зазначені вище.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який згоден з апеляційними скаргами, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими доказами в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим. З цим висновком щодо фактичних обставин справи, погоджується суд апеляційного інстанції, а саме те, що 24.02.2018 року близько 13:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету "Сільпо" розташованому за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 47, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, викрав один пакунок картриджів «Gillette Fusion Power» із вмістом картриджів у кількості 4 штук, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ "СІЛЬПО-ФУД" в особі представника потерпілого ОСОБА_10 на суму 369,00 гривень. (висновок товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ № 976-МТ від 21.03.2017 року). Крім того, 27.02.2018 року близько 13:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету "Сільпо" розташованому за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 47, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, викрав один пакунок картриджів «Gillette Fusion Proglide» із вмістом картриджів у кількості 4 штуки та два пакунки картриджів «Gillette Fusion» із вмістом картриджів у кількості 4 штук, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ "СІЛЬПО-ФУД" в особі представника потерпілого ОСОБА_10 на суму 1077,34 гривень (висновок товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ № 976-МТ від 21.03.2017 року).

Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, кваліфіковано правильно та його винуватість жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст.404 КПК України, не переглядаються.

Посилання сторони обвинувачення на те, що суд першої інстанції не призначив покарання за правилами ст. 70 ч.1 КК України є обґрунтованими.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушеню, з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначаючи покарання, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 70 КК України - при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, у відповідності до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні міри покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_7 , характеристику особистості обвинуваченого, в якій він характеризується посередньо, пом`якшуючі покарання обставини - визнання вини і щиросердне каяття, сприяння в розкриттю злочину, повне відшкодування матеріальних збитків потерпілому, відсутність обтяжуючих обставин, і вважає за доцільне призначити покарання в межах санкції статті, не пов`язане з позбавленням волі.
Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у п.20 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України - Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Проте, як вбачається зі змісту вироку відносно ОСОБА_7 , судом першої інстанції визначено покарання окремо за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч.2 ст. 185 КК України, проте остаточне покарання за у відповідності до ч.1 ст. 70 КК України не призначено.

Виходячи з наведеного, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК із ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ст.. 70 КК України.
Також колегія суддів вважає, що підлягає скасуванню як незаконна ухвала суду від 3 жовтня 2018 року у зв`язку з порушенням вимог ст.379 КПК України, т.я. суд фактично не здійснив виправлення помилки, а змінив призначене вироком суду покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції у кримінальному провадженні №0000776 підлягають задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 3 жовтня 2018 року про виправлення описки у вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, як незаконну.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно п. п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без погодження уповноваженого органу пробації, повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Херсонського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2