Житомирський апеляційний суд
Справа №288/701/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №288/701/16-к за апеляційними скаргами прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 31 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, визначеного Попільнянським районним судом від 09.12.2014 та остаточно призначити покарання у виді 12 років 1 місяця позбавлення волі.
При цьому, просить дослідити протокол огляду місця події від 11.03.2018, в ході якого оглянуто домогосподарство в якому проживає ОСОБА_9 , яке розташоване АДРЕСА_1 . Обґрунтовує це тим, що судом не досліджено та не оцінено усіх доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст.186 КК України, у тому числі й зазначений протокол огляду місця події від 11.03.2018, в ході якого оглянуто домогосподарство в якому проживає обвинувачений, яке розташовано по АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено велосипед «Мустанг», мобільний телефон марки «Нокіа»-6630 та туристичний набір (ніж, ложка, відкривач), які належали ОСОБА_11 . Наголошує і на тому, що суд, враховуючи повне невизнання вини обвинуваченим, наявність обтяжуючих обставин, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, незаконно призначив покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, тобто найменшу міру покарання, передбачену санкцією ч.1 ст.115 КК України.
Підсумовуючи своїх апеляційні вимоги, вважає, що вирок Богунського районного суду м. Житомира від 31.10.2018 відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та постановити свою ухвалу якою кримінальне провадження, щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 закрити на підставі ч.1 п.3 ст.284 КПК України.
Вважає, що доказів які, би беззаперечно доводили вину та причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України немає. Зазначає, що жоден із доказів, та жоден із свідків не підтвердив причетність ОСОБА_9 саме до умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 внаслідок здавлення органів шиї руками, що призвело до механічної асфіксії. Звертає увагу, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишені судом без належної оцінки. Крім того, у вироку суд неповно виклав показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин події.
Крім того, протокол огляду місця події від 10.03.2016 року, висновок експерта № 30 від 16.05.2016 року, висновки експертизи №№ 123,124,125 від 10.03.2016 року, висновком трасологічної експертизи № 1/1377 від 30.03.2016 року, висновок судово-біологічної експертизи № 195/196 від 27.05.2016 року, жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні вбивства ОСОБА_11 , а лише свідчать про подію кримінального правопорушення, а саме умисного вбивства останнього, та вказують на механізм спричинення йому тілесних ушкоджень і причини смерті. За таких обставин, названий протокол огляду місця події та висновки судово-медичних експертиз не є доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні саме ним вбивства.
Підсумовуючи свої апеляційні вимоги, з урахуванням відсутності беззаперечних доказів у вироку суду першої інстанції, що саме ОСОБА_9 здавив руками шию ОСОБА_11 від чого настала механічна асфіксія, яка призвела до смерті останнього, вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України, має бути закрите.
Згідно вироку Богунського районного суду м.Житомира від 31 жовтня 2018 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання згідно вироку Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.12.2014 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити до відбуття 8 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Строк відбуття покарання обраховано з часу набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк відбуття покарання відповідно до ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2016 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід - тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 8375 грн. 50 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
У відповідності до вироку суду, 09.03.2016 року близько 20:00 год. між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння та знаходились поблизу домоволодіння по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник конфлікт, у ході якого у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_11 .
З метою реалізації даного злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_9 наніс декілька ударів ногами та руками по голові та тілу ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю. Після цього, подолавши волю до опору ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за допомогою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_9 , помістили ОСОБА_11 у багажне відділення автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_14 та яким у встановленому законом порядку володів ОСОБА_13 , і перевезли ОСОБА_11 до території 17 кварталу Корнинського лісництва, що розташоване поблизу смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області.
У цей же день, 09.03.2016 року у проміжку часу між 20:30 год. та 21:00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на території 17 кварталу Корнинського лісництва, витягнув ОСОБА_11 з багажного відділення вищевказаного автомобіля та, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно почав наносити ногами та кулаками численні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_11 , у результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми садна та крововиливу у м`які тканини чола справа, підшкірної гематоми обличчя, садна у ділянці зовнішнього кута правого ока, крововиливу та садна слизової оболонки верхньої губи зліва, крововиливу слизової оболонки нижньої губи зліва, крововиливу у м`які тканини голови у лівій лобно-скроневій ділянці, перелому кісток основи черепа, крововиливів у шлуночки, під оболонки та в речовину головного мозку; закритої тупої травми грудної клітки перелому 3-го ребра справа; закритої тупої травми живота крововиливу в діафрагму та в праву долю печінки; 3-х саден правої гомілки, 5-ти саден ділянки лівого колінного суглобу, 2-х осаднень поперекової ділянки, синця в ділянці правої лопатки, синця в ділянці лівої лопатки, синця в ділянці правого плечового суглобу, 2-х саден в ділянці крижового відділу хребта.
Після цього ОСОБА_9 , прикладаючи значних зусиль, умисно здавив руками шию ОСОБА_11 і таким чином спричинив останньому закриту тупу травму шиї у вигляді синця правої бокової поверхні шиї з переходом на передню її поверхню, синця передньої поверхні шиї, крововиливів у м`які тканини шиї та під нижньощелепний лімфовузол справа, які перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю.
Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї пальцями рук.
Своїми діями, які виразились у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів та його заперечення проти апеляційної скарги захисника, заперечення проти апеляційної скарги прокурора обвинуваченого та його захисника та їх доводи в підтримку апеляційної скарги останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В ході судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, допустив неповноту та істотну суперечність у висновках, оскільки, фактично не навів обґрунтованих мотивів як до визнання винним, так і виправдання останнього у мотивувальній частині цього вироку.
Доводи сторони обвинувачення та захисту, судом у вироку належно не спростовано, підстави, з яких суд надає перевагу одним доказам та відкидає інші, а саме докази однієї чи іншої сторони, переконливо не наведено.
Так, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційний скарзі, без належної оцінки судом першої інстанції залишено показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 щодо речей належних потерпілому ОСОБА_11 - велосипеду «Мустанг», мобільного телефону марки «Нокіа»-6630 та туристичного набору (ніж, ложка, відкривач).
Належно не проаналізовані судом та не усунені розбіжності між показаннями вище зазначених свідків та показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 по цьому епізоду.
Крім того, всупереч вимог ч.1 ст.358 КПК України, суд першої інстанції в судовому засіданні належно не дослідив та не дав у вироку відповідної оцінки і протоколу огляду місця події від 11.03.2018, в ході якого оглянуто домогосподарство в якому проживає обвинувачений ОСОБА_9 , що розташовано по АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено велосипед «Мустанг», мобільний телефон марки «Нокіа»-6630 та туристичний набір (ніж, ложка, відкривач), які належали ОСОБА_11 (т.2 а.п.90-95)
Тобто, апеляційні доводи прокурора щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного вироку в частині виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього правопорушення, є обґрунтованими, а висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 не відповідають вимогам чинного КПК України, та є передчасними.
Крім того, на думку апеляційного суду, поза належною оцінкою залишені судом першої інстанції і доводи сторони захисту по епізоду вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Так, належно та детально не проаналізовані судом та не усунені розбіжності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 щодо подій, які відбувались 09.03.2016 року у проміжку часу між 20:30 год. та 21:00 год. на території 17 кварталу Корнинського лісництва.
Крім того, суд першої інстанції, формально та неповно, навівши у вироку показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , ці показання не проаналізував, відповідної оцінки їм не дав, хоча зазначене має істотне значення для встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження.
Як вважає апеляційний суд, суд першої інстанції мав діяти у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тобто повинен був оцінити докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності, щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та доведеності чи недоведеності вини у його вчиненні.
За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме - законність та безпосередність дослідження доказів, а також допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, беручи до уваги, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.7, ч.6 ст.9, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 31 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 обвинуваченого за ч.1 ст.115, ч.2 ст.186 КК України.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 до 20 березня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :