ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/954/18 Справа № 183/2488/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000527 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жданівка, Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, без реєстрації, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 11.06.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випоробуванням строком на 2 роки, зміненого 07.10.2015 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області та призначено покарання за ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців,
визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року остаточно ОСОБА_7 , призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців..
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те що, він приблизно о 01.00 годині 11 березня 2018 знаходячись по вул. Дружби, 71 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, де побачив навпроти вказаного домоволодіння припаркований автомобіль марки "ВАЗ 2106", і заздалегідь приготовленим ключем відчинив водійські дверцята та викрав з салону автомобільну магнітолу, вартістю 1733 гривень 33 копійки, а з -під капоту викрав акумулятор, вартістю 1372 гривні 86 копійок.
Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3106 гривень 19 копійок.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду від 07.10.2015 року, та остаточно вважати обвинуваченого засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Вказує, що ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року зазначений вирок в частині призначеного покарання скасовано, призначено покарання за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
У даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 11.03.2018 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовільнити, а вирок змінити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та кваліфікацію її дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Але даних вимог Закону районний суд не дотримався певним чином.
Так, статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. При цьому, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, призначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як було встановлено під час апеляційного розгляду та вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року зазначений вирок в частині призначеного покарання скасовано, визначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 11.03.2018 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.
Але, районний суд невірно застосував закон, призначивши покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року. Тому в цій частині вирок не може вважатися законним, і він підлягає зміні.
Обвинуваченого ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року, та остаточно вважати засудженим до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання, з зазначених вище підстав.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити, в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.10.2015 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання на строк 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4