КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області на вирок Обухівського районного суду Київської області щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Обухівського районного суду Київської області,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.08.2015 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Згідно статті 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим Васильківським міськрайонним судом Київської області від 18.08.2015 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт, яке не відбув, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
Я ОСОБА_8 20.05.2016 року близько 12 год. 30 хв., перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Aphone 5s», маючи намір його не повертати. ОСОБА_9 , не знаючи справжньої мети ОСОБА_6 , передав йому мобільний телефон марки «Aphone 5s». ОСОБА_6 , вдаючи, що здійснює телефонний дзвінок та скориставшись тим, що ОСОБА_9 не звертає на нього уваги, зник із вказаним телефоном, розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5457 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор,не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, порушує питання про скасування вироку Обухівського районного суду Київської області в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду від 18.08.2015 у виді 180 год громадських робіт та визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком 2 роки 20 днів.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд застосував положення ст. 75 КК України, яка, в даному випадку, не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість вчинив нові злочини проти власності та правосуддя, не працює, не займається суспільно корисною працею, а також наявна обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.
Разом з цим, зазначає, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України, яке у даному випадку підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 не відбув призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.08.2015 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді 180 годин громадських робіт і вчинив новий злочин.
Колегія суддів заслухала доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчиламатеріали кримінального провадження, перевірила доводи апеляційної скарги, провела судові дебати, вислухала останнє слово обвинуваченого та дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, у виді обмеження волі на певний строк, яке за своїм видом та розміром відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.
Однак, як вірно вказав прокурор, суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України та безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не беручи до уваги, що ОСОБА_6 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, не відбув покарання за попереднім вироком та вчинив новий злочин.
Також є обґрунтованими доводи прокурора щодо застосування у даному випадку ст. 71 КК України, згідно якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не відбув покарання у виді 180 год громадських робіт за ч. 1 ст. 190 КК України за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18.08.2015 та вчинив новий злочин, а тому суд, засуджуючи особу за ухилення від покарання, повинен за правилами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за ст. 389 КК України, повністю або частково приєднати ту невідбуту частину покарання за попереднім вироком, від відбування якого засуджений ухилявся.

Тобто, суд залишив цю обставину поза увагою та не застосував ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню.
Отже, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченому призначено покарання без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області підлягає задоволенню, а вирок Обухівського районного суду Київської області щодо ОСОБА_6 - скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням нового вироку із урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим зач. 2 ст. 190, ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду від 18.08.2015 у виді 180 год громадських робіт та остаточно визначити покарання у виді обмеження волі строком 2 роки 20 днів.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/766/2018
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1