ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/373/19 Справа № 214/5691/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відео конференції) ОСОБА_7
обвинуваченого(в режимі
відео конференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження №0002107 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червонокостянтинівка Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням відповідних обов`язків. Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі п. п. «в» та «г» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Житлосервіс КР» 15 994,43 гривень у відшкодування матеріальної шкоди.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він з 06 години до 08 години 16 серпня 2017 року, перебуваючи на даху будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, таємно, за допомогою заздалегідь приготовлених знарядь злочину двох пар ножиць, які були при ньому, таємно здійснив крадіжку кабелю зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 40 м, який знаходився на балансі ТОВ «Житлосервіс КР», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1/511 від 20.09.2017 року могла складати 2396 грн. 67 коп., після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Житлосервіс КР» майнового збитку на вказану суму.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодилася з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.10.2018 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, вирішуючи питання про задоволення позову виходив з показів допитаного свідка ОСОБА_9 , який словами підтвердив розмір завданої матеріальної шкоди, визначеної позивачем у сумі 15994 грн. 43 коп., і обґрунтував словами необхідність монтажу нового кабелю довжиною більшого, ніж було викрадено. На особисту думку свідка, кабель з`єднує між собою два будинки, однак він не зміг пояснити чому у документації зазначено більше домів на яких проводились роботи. Одночасно судом його покази зазначені у вироку частково та не відображено, що саме цей свідок у судовому засіданні підтвердив, що всі роботи проводились на підставі договору №210 від 18.04.2017 року, який укладено за 4 місяця до дати вчинення злочину з метою технічного обслуговування, а не відновлювальних робіт.
Звертає увагу, що в судовому засіданні вона неодноразово зазначала про те, що сума матеріальних збитків у розмірі 15994 грн. 43 коп. є завищеною та не підтверджується письмовими доказами долученим до цивільного позову та відрізняється від суми визначеної в обвинувальному акті 2396 грн. 67 коп., яка підтверджена належним доказом, а саме експертизою, яка проведена в рамках кримінального провадження. Також просила суд звернути увагу на те, що акт №2862 свідчить про виконання робіт в серпні 2017 року, однак не містить дати яка би вказувала про факт виконання робіт після вчинення злочину, натомість містить посилання на договір №210 від 18.04.2018 року, який складений значно раніше події злочину та містить обсяг робіт на семи (7) будинках, що суперечить обставинам злочину. Позивачем у судовому засіданні не надано для огляду та дослідження безпосередньо договір №210 від 18.04.2018 року з метою з`ясування його предмету та обсягу робіт, натомість забезпечено явку та допит свідка працівника філії «Дніпроліфт» ПрАТ «ВО Стальканат-Сілур», який лише на словах підтвердив факт виконання робіт, що є порушенням ч.2 ст. 78 ЦПК України, у якій зазначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Крім того, локальний кошторис на будівельні роботи №17-08-16-02, також містить посилання на дату 04.06.2017 року, яка передує даті події злочину, аналогічне посилання містить «договірна ціна №17-08-16-02».

На дану апеляційну скаргу цивільним позивачем ТОВ «Житлосервіс КР» були подані заперечення, в яких останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника та залишити без змін вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка просила скасувати вирок повністю та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що дана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, за який він засуджений, повністю відповідають матеріалам провадження, підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою прийняття судом обставин провадження як таких, що ніким не оспорюються та не підлягають дослідженню, є вимога закону роз`яснити сторонам зміст цих обставин. Крім цього, суд повинен переконатися, що визнання сторонами обставин справи є добровільним, та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України не може бути застосована.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового процесу, журналу судового засідання, а також з викладеного у вироку судом першої інстанції, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 цивільний позов ТОВ «Житлосервіс КР» не визнали в повному обсязі. Незважаючи на це, суд, всупереч вимогам чинного законодавства, належним чином не дослідив докази на підтвердження розміру матеріальної та моральної шкоди, завданої потерпілій особі, не з`ясував матеріального становища обвинуваченого ОСОБА_8 та не дав змоги обвинуваченому вказати, в якій частині він визнає цивільний позов, а в якій ні, та підстави невизнання позовних вимог, і, не навівши у своєму вироку належних та достатніх мотивів, безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, та до того ж, діючи виключно на власний розсуд, вирішив цивільний позов у даному кримінальному провадженні, без дослідження доказів, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист від пред`явленого обвинувачення.
Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду в даному конкретному випадку прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінально-процесуального закону.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412,415, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати,
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4