КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/44/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0015199, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, без постійного місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.09.2012 року Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.122 КК України до позбавлення волі на 1 рік і 2 місяці; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 25.09.2013 року Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122, 71 КК України до позбавлення волі на 3 роки і 1 місяць; звільнений 11.01.2017 з Білоцерківської ВК № 35 Київської обл. по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст.76 цього Кодексу.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 09.11.2017 о 16 год. 40 хв., перебуваючи в магазині «Фуршет» по вулиці Кибальчича, 11-А, в м.Києві, реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, помістив до кишень куртки, в яку був одягнутий, 2 пачки сиру «Російський», 3 пачки сиру «Кантрі» та 5 пачок масла «Вологодське Ферма» загальною вартістю 324 грн. 35 коп., які належали ДП «Рітейл Центр», та намагався винести їх з приміщення магазину, проте не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцями магазину.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону (ст.75 КК України).
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічного злочину проти власності, має не зняті та не погашені судимості, раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням і знову вчинив умисний злочин в період іспитового строку, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання.

За наведених обставин вважає, що суд неправильного звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11.11.2013 з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, прийнятну характеристику за місцем відбування покарання, спосіб життя (раніше судимий, не одружений, не працює), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає допустимі соціальні зв`язки, невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, ступінь тяжкості вчиненого злочину, поведінку під час та після вчинення злочинних дій.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків за засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, судом не надано належної оцінки даним про особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічного злочину, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку вчинив нові злочини. Також обвинувачений, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності.

Не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання і дані його характеристики за місцем відбування покарання у Білоцерківській виправній колонії №35, оскільки з її змісту вбачається, що ОСОБА_7 під час відбування покарання на шлях виправлення не став та є злісним порушником режиму утримання, має 21 стягнення.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що, з урахуванням даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

Крім цього, призначаючи обвинуваченому покарання по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, санкція якої передбачає альтернативні види покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст.65 КК України про те, що більш суворий вид покарання з числі передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З огляду на тяжкість вчиненого злочину, що вірно кваліфікований як замах на таємне викрадення чужого майна, об`єктом посягання якого були продукти харчування, визнання обвинуваченим своєї вини, законним та справедливим буде призначення йому покарання по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на мінімальний строк, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк три місяці.

Строк відбування покарання обраховувати з дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, протягом трьох місяців з дня отримання копії вироку.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4