Провадження № 11-кп/4820/213/18
Справа № 686/6572/18 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 358 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000768 від 01 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вірменина, громадянина Вірменії, уродженця м. Єреван, Республіка Вірменія, жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, раніше судимого:

- 29 травня 2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України постановлено за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. та 1 місяця позбавлення волі. Постановлено покарання у виді штрафу та позбавлення волі виконувати окремо.

Постановлено строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати засудженому з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено долю речових доказів:

-Диск CD-R від 6 лютого 2018 року, постановлено зберігати при справі;

-Посвідчення водія, серії НОМЕР_1 , видане 19 липня 2015 року на ім`я « ОСОБА_9 », постановлено знищити;

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 715 грн. за проведення технічної експертизи.

За вироком суду, 31 січня 2018 року о 03 год. 56 хв., перебуваючи неподалік кафе «Буфет 25 h», що розташоване по Проспекту Миру, 72/5 в м.Хмельницькому, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 підроблене, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, усвідомлюючи, що використовує завідомо подроблений документ, пред`явив на вимогу працівників патрульної поліції Управління патрульної поліції м.Хмельницького посвідчення водія, видане на прізвище ОСОБА_9 , серія НОМЕР_1 від 19 липня 2015 року, бланк якого не відповідає бланкам встановленого зразка, а виготовлене струменево-крапельним способом за допомогою друкуючого пристрою струменевого принтеру або іншого обладнання з аналогічним способом друку, тим самим незаконно використавши дане посвідчення водія.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно. Зарахувати час перебування під вартою за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2017 року. Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України залишив поза увагою вимоги ч.4 ст. 71 КК України, призначивши покарання в розмірі, який є меншим, ніж визначений за попереднім вироком, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню з постановленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційний судом встановлено, що ОСОБА_8 , 31 січня 2018 року о 03 год. 56 хв., перебуваючи неподалік кафе «Буфет 25 h», що розташоване по Проспекту Миру, 72/5 в м. Хмельницькому, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 підроблене, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, усвідомлюючи, що використовує завідомо подроблений документ, пред`явив на вимогу працівників патрульної поліції Управління патрульної поліції м. Хмельницького посвідчення водія, видане на прізвище ОСОБА_9 , серія НОМЕР_1 від 19 липня 2015 року, бланк якого не відповідає бланкам встановленого зразка, а виготовлене струменево-крапельним способом за допомогою друкуючого пристрою струменевого принтеру або іншого обладнання з аналогічним способом друку, тим самим незаконно використавши дане посвідчення водія.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у використанні завідомо підробленого документу, вчиненому за викладених у вироку обставинах, та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 358 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, в зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання та в апеляційного суду є підстави для постановлення нового вироку з цих підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання скоїв новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі, 20 жовтня 2018 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Хмельницької області вирок суду в частині призначеного покарання змінено, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки. Фактично обвинувачений покарання за цим вироком не відбував, будучи звільненим від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Проте в період іспитового строку засуджений скоїв новий злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України, тому остаточне покарання ОСОБА_8 мало бути призначене за правилами ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України. Суд першої інстанції таких вимог закону не врахував.

Суд першої інстанції на порушення вимог ст. 71 КК України, спочатку зарахував до строку покарання попереднє ув`язнення, яке не є покаранням, а після цього призначив остаточне покарання від одного з покарань, яке входить у його сукупність.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» перебування під вартою є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому відповідно до норм кримінального права суд повинен обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення до строку покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Суд першої інстанції, визначаючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням часу тримання особи під вартою з 19.04.2016 року до 20.10.2017 року, зменшив строк остаточного покарання у виді позбавлення волі 3 років позбавлення волі до 1 місяця, не врахувавши вищевказаних положень Закону.

В порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, яке не є більшим від покарання за попереднім вироком, тобто неправильно застосував закон, який підлягав застосуванню, що призвело до м`якості призначеного покарання, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України та є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що призвело до м`якості призначеного покарання, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку. При призначенні покарання за ч. 4 ст. 358 КК України обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином невеликої тяжкості, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, активно сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує його покарання, відсутність обтяжуючих його покарання обставин. Обвинувачений характеризується посередньо, притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин під час іспитового строку, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що йому слід призначити покарання за ч. 4 ст. 358 КК України в виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне шляхом повного складання покарань, що на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) в строк покарання в виді позбавлення волі підлягає зарахування період перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 19 квітня 2016 року по 20 жовтня 2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. ч. 1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарання за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 травня 2017 року, остаточно призначити покарання у 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання в виді позбавлення волі час перебування під вартою з 19 квітня 2016 року по 20 жовтня 2017 року включно, з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі та вважати таким, що повністю відбув покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді