Справа № 742/790/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/152/19
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 1 лютого 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000172 за апеляційними скаргами прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зі слів працюючого АТБ «Маркет» м. Київ, розлученого, який має неповнолітню дитину, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України;

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого задоволено повністю та стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 : 20 262 грн. матеріальної шкоди; 3 723 грн. моральної шкоди; 7 000 грн. процесуальних витрат, пов?язаних із витратами на правову допомогу, а всього 30 985 грн.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та необґрунтованим застосуванням ст.. 75 КК України внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді реального обмеження волі в розмірі, визначеному місцевим судом. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а як наслідок, безпідставно застосував ст.. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

- потерпілий ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі і задовольнити цивільний позов. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений отримав товар від власника і мав повноваження на доставку товару і отримання грошових коштів, тобто, він був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна, а тому його дії повинні кваліфікуватися, як привласнення чужого майна, яке йому було ввірене 23 грудня 2017 року та повторно 25 грудня 2017 року, тобто за ч. 3 ст. 191 КК України. Апелянт зазначає, що обвинувачений не вчиняв жодних дій які б свідчили про активне сприяння розкриттю злочину, також вважає, що місцевий суд, в порушення ч. 2 ст. 66 КК України, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання часткове відшкодування шкоди, хоча в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 не відшкодував завдані збитки, хоча під час судових засідань неодноразово обіцяв їх відшкодувати, а також він уникав від з`явлення до суду, в зв`язку з чим до нього застосовувався привід.

Суд першої інстанції встановив, що 31 грудня 2016 року ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів належним останній мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J7» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , в якому містилася карта пам?яті марки «Silicon power micro SDHC» на 32 Gb, вартість яких згідно висновку експерта № С-124 становить 3952,45 грн. та 323,40 грн. відповідно. Своїми умисними діями завдавши при цьому потерпілій збитки на вказану суму. Отриманими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

У грудні 2017 року ОСОБА_7 проходив стажування на посаді експедитора у ПП ОСОБА_9 в період часу з 23 грудня 2017 року по 25 грудня 2017 року в м.Прилуки отримав від ПП ОСОБА_9 ввірений йому товар та експедиційну відомість від 23 грудня 2017 року із зазначенням адрес розташування торгових точок в м.Прилуки на загальну суму 22 010,34 грн., та експедиційну відомість № 2893 від 23 грудня 2017 року із зазначенням адрес розташування торгових точок в м.Ніжин на загальну суму 12 323,63 грн. з метою поставки товару за вказаними адресами та отримання грошових коштів. Після чого шляхом обману та зловживання довірою 23 грудня 2017 року , ОСОБА_7 здійснив збір грошових коштів в 11 торгових точках м.Прилук на загальну суму 11 744 грн. а саме: перебуваючи поблизу торгової точки ПП ОСОБА_11 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73329 товар на загальну суму 401,16 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПП Борисова в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73333, 73330 товар на загальну суму 418,19 грн. та 55,32 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_12 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73461, №73404 товар на загальну суму 112,08 грн. та 467,58 грн. перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_13 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73455, товар на загальну суму 457,02 грн, перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_14 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73402, товар на загальну суму 537,48 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ПП ОСОБА_15 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73401, товар на загальну суму 1407,72грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_16 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73453, товар на загальну суму 711 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_17 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73454, товар на загальну суму 685,14 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_18 в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73400, товар на загальну суму 479,57 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПП Стужук в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73297, товар на загальну суму 2003,10 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПП Правдивець в м.Прилуки, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості від 23 грудня 2017 року та накладної № 73339, товар на загальну суму 1971,66 грн. та з метою особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, маючи єдиний умисел, повторно, шляхом обману заволодів зібраними грошовими коштами, на загальну суму 11 744 грн.

Крім цього, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, повторно, 25 грудня 2017 року перебуваючи в м.Прилуки отримав від ПП ОСОБА_9 ввірений йому товар та експедиційну відомість № 2893 від 23 грудня 2017 року із зазначенням адрес розташування торгових точок в м.Ніжин Чернігівської області та на загальну суму 22 010,34 грн., з метою поставки товару за вказаними адресами та отримання грошових коштів. Таким чином 25 грудня 2017 року гр. ОСОБА_7 здійснив збір грошових коштів в 18 торгових точках м.Ніжин на загальну суму 8 518 грн., а саме: перебуваючи поблизу торгової точки ПП Якуніна в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73666, товар на загальну суму 864,66 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП Божок в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73530, товар на загальну суму 422,16 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_19 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73423, товар на загальну суму 332,22 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_20 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73634, товар на загальну суму 162,54 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПрАТ «Ніжинський ОРПК» в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73538, товар на загальну суму 175,22 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_21 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73555, товар на загальну суму 208,56 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_22 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73548, товар на загальну суму 1106,60 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_23 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73551, товар на загальну суму 1544,58 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПП ОСОБА_24 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73657, товар на загальну суму 497,16 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_25 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73522, 73510, товар на загальну суму 311,58 грн. та 137,52 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_26 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73515, товар на загальну суму 382,50 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_27 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73566, товар на загальну суму 234,24 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП Ковтун в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73525, товар на загальну суму 291,55 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_28 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73539, товар на загальну суму 274,08 грн. та 281,94 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ПП ОСОБА_29 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73511, товар на загальну суму 253,04 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_30 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73629, товар на загальну суму 504,84 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_31 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73629, товар на загальну суму 362,22 грн., перебуваючи поблизу торгової точки ФОП ОСОБА_32 в м.Ніжин, Чернігівської області передав ввірений йому на підставі експедиційної відомості № 2893 від 23 грудня 2017 року та накладної № 73513, товар на загальну суму 133,14 грн., та маючи єдиний умисел, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів зібраними грошовими коштами, на загальну суму 8 518 грн. Своїми умисними діями спричинив матеріальну шкоду ПП ОСОБА_9 на загальну суму 8 518 грн., отриманими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального праовопорушення, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував дослідженими в порядку, передбаченому статтею 349 КПК України, доказами, що не оспорюється в апеляційних скаргах.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі статті 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, кваліфіковані місцевим судом вірно за ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги потерпілого стосовно необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст.. 191 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

За ст. 191 КПК України діяння може кваліфікуватися, як привласнення чи розтрата або заволодіння ним шля¬хом зловживання службовим становищем лише з врахуванням особливостей відношення винного до майна, яким він заволодіває.

Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб`єкт злочину здійснює повно¬важення щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю щодо розпорядження, управління, доставки, зберігання майна тощо.

З огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів правомочності у ОСОБА_7 на доставку товарів і отримання грошових коштів, оскільки останній не перебував у трудових відносинах з ПП ОСОБА_9 і останнім також не було надано доказів щодо наявності такої правомочності на підставі цивільно-правових угод, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Тому, виходячи з принципу індивідуалізації покарання судом враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

При цьому, на думку колегії суддів, обираючи вид та міру покарання судом першої інстанції вірно враховано дані про особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем проживання, висновок органу з питань пробації, згідно якого для виправлення обвинуваченого йому буде достатньо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі із застосуванням профілактичних заходів, обставини, що пом`якшують покарання - сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також, при призначенні покарання, судом вірно враховано всі обставини вчиненого кримінального правопорушення в їх сукупності, думку потерпілих.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання слід враховувати принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст. 9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Крім того, під час апеляційного розгляду суду було надано розписку потерпілого ОСОБА_9 щодо отримання ним 24 000 грн. від обвинуваченого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної та матеріальної шкоди. В зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання про запевнення обвинуваченого ОСОБА_7 , що він розрахується з потерпілим ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з призначенням останньому покарання у виді обмеження волі, та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, тому підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, як про це вказано в апеляційних скаргах сторони обвинувачення, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4