ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/945/18 Справа № 211/4067/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 06 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в впорядку дистанційного судового провадження кримінальні провадження № 0001184, 0002102, 0000015 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утримані не має, раніше не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 20.02.2017 року приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , пішки направився до магазину «АТБ» розташованого по вул. Магістральна, 17Б в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, для здійснення купівлі продуктів харчування.
Надалі, ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному магазині, здійснив купівлю продуктів харчування. Після чого, вийшов з нього, та зайшов з тильної сторони магазину для вживання продуктів харчування, де знайшов пачку з-під цигарок «Бонд», в середині якої знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, розфасована в чотирнадцять прозорих сліп пакетів.
Далі, ОСОБА_7 припускаючи, що дана речовина є наркотичним засобом «канабіс», оскільки раніше її вживав, маючи раптово виниклий умисел на незаконне придбання та зберігання для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу», включеного до переліку наркотичних засобів таблиці №1 списку 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, та усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці № 1 вказаного Переліку на території України - забороняється, залишивши при собі знайдений та привласнивши наркотичний засіб «канабіс», розфасований в чотирнадцять прозорих сліп пакетів, тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів, без мети збуту, придбаний ним наркотичний засіб «канабіс» розфасований в чотирнадцять прозорих сліп пакетів, з метою його зберігання для подальшого особистого вживання, помістив до лівої зовнішньої кишені вдягнених на нього штанів та залишився стояти біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Магістральна, 17Б в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, та тим самим в порушення порядку передбаченого ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та почав незаконно зберігати його при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Так, о 15:49 годин цього ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись біля службового входу магазину «АТБ», розташованого по вул. Магістральна, 17Б в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, на законну вимогу слідчого СВ ВП на ст. Кривий Ріг-Головний КВП відповідно до ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» в присутності двох понятих, із зовнішньої лівої кишені вдягнених на ньому штанів, надав для огляду чотирнадцять прозорих сліп пакетів в середині яких знаходилась розфасована наркотична речовина, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-221 від 03.03.2017 року містила 2,023г; 2,326г; 2,478г; 1,725г; 2,333г; 0,357г; 0,336г; 0,312г; 0,345г; 0,358г; 0,334г; 0,349г; 0,341г; 0,350г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає (відповідно) : 1,809г; 2,080г; 2,216г; 1,543г; 2,087г; 0,299г; 0,279г; 0,307г; 0,319г; 0,299г; 0,312г; 0,305г; 0,313г, що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» перевищує невеликі розміри.
Крім того, 01.07.2017 року приблизно о 17:20 годині, гр. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин і прекурсорів, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, на території України забороняється, маючи умисел направлений на незаконне придбання особливо небезпечних засобів для особистого вживання без мети збуту, діючи повторно, знаходячись біля будинку № 22 по вул. Кокчетавська в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, за 500 гривень придбав у невстановленої слідством особи двадцять чотири пакетики з речовиною рослинного походження, які він поклав до своєї сумки, яка висіла в нього на лівому плечі та незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Надалі, 01.07.2017 приблизно о 17 годині 30 хвилин гр. ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, був зупинений співробітниками поліції Довгинцівського ВП КВП на відкритій ділянці місцевості біля будинку № 14 по вул. Кокчетавська в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, якими в ході проведення зовнішнього огляду особистих речей в період часу з 18 години 25 хвилини до 18 години 32 хвилини, в присутності двох понятих, у сумці, яка висіла на лівому плечі ОСОБА_7 , виявлено та вилучено двадцять чотири пакетики з фіксаторами, в яких знаходилася подроблена речовина рослинного походження, зеленого кольору, подібна до наркотичної речовини «канабіс».
Згідно висновку експерта № 2/8.6/733 від 20.07.2017 року надана на експертизу речовина, масою:0,442 г; 0,480 г; 0,439 г; 0, 514 г; АДРЕСА_2 , вилучена 01.07.2017 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 біля будинку № 16 по вул. Кокчетавська в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунок на суху речовину складає (відповідно): 0,416 г; 0,447 г; 0,410 г; 0,481 г; 0,419 г; 0,406 г; 0,419 г; 0,425 г; 0,376 г; 0,357 г; 0,356 г; 0,357 г; 0,370 г; 0,359 г; 0,322 г; 0,341 г; 0,360 г; 0,367 г; 0,349 г; 0,352 г; 0,329 г; 0,339 г; 0,360 г; 0,343 г. (загальна маса 5,262 г.), що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» достатньо для притягнення особи до кримінальної відповідальності, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.12.2017 року, приблизно о 12:45 годині, знаходячись неподалік від стоматології, розташованої по вул. Магістральна, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, знайшов тим самим придбав, поліетиленові пакети в кількості 24 штуки, з наркотичним засобом, а саме «канабісом».
Далі, ОСОБА_7 маючи умисел на зберігання вказаного наркотичного засобу, для особистого вживання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, реалізуючи умисел на незаконне зберігання для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме «канабісу», включеного до переліку наркотичних засобів таблиці №1 списку 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, та усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці № 1 вказаного Переліку на території України - забороняється, діючи повторно, умисно, поклав їх до зовнішніх правих кишень одягнутої на ньому куртки та спортивних штанів, та незаконно зберігаючи їх при собі направився по вул. Кокчетавська, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Надалі, 12.12.2017 року приблизно о 13 годині 35 хвилин гр. ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту, був зупинений співробітниками поліції Довгинцівського ВП КВП на відкритій ділянці місцевості біля будинку № 31 по вул. Кокчетавська в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, в ході проведення слідчим зовнішнього огляду особистих речей в період часу з 13 години 40 хвилини до 13 години 50 хвилини, в присутності двох понятих, з правої зовнішньої кишені одягнутих на ОСОБА_7 , спортивних штанів було виявлено 7 пакетиків з речовиною рослинного походження та з правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому спортивної куртки 17 пакетиків з речовиною рослинного походження.
Згідно висновку експерта № 2/8.6/16 від 15.01.2018 року, вилучена 12.12.2017 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 біля будинку № 31 по вул. Кокчетавська в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу речовина є канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса яких в перерахунку на суху становить відповідно: 0,447 г, 0,619 г., 0,304 г, 0,303 г., 0,223 г., 0,363 г., 0,473 г., 0,236 г., 0,396 г., 0,448 г., 0,408 г., 0,240 г., 0,302 г., 0,318 г., 0,324 г., 0,189 г., 0,464 г., 0,284 г., 0,402 г., 0,376 г., 0,263 г., 0,243 г., 0,324 г., 0,243 г. (загальна маса 8,192 г.), що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є невеликим розміром та достатньою кількістю для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши покарання: за ч.1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
На думку прокурора суд, призначаючи покарання, не прийняв до уваги суспільну небезпечність злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів або прекурсорів, яка на сьогодні є підвищеною для суспільства, актуальність цих злочинів, які мають стійку тенденцію до збільшення та той факт, що при вчиненні злочинів гр.. ОСОБА_7 мав пари собі загалом 62 сліп пакетики з наркотичною речовиною які він придбав у невстановленої особи. Також судом при постановленні вироку враховано наявність таких пом`якшуючих покарання обставин передбачених ст. 66 КК України як визнання вини, щире каяття однак судом не враховано, що ні в ході досудового розслідування ні вході судового розгляду засуджений ОСОБА_7 не вказав на особу у якої він придбав наркотичні засоби.
Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню відповідно до статей 409, 413 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання обвинуваченому умовно.
В якості доводів до вказаних вимог зазначила, що вирок в частині призначеного покарання є необґрунтованим, оскільки міра покарання повинна відповідати тяжкості скоєного та особі, яка притягується до відповідальності. Захисник вказав, що обвинувачений зробив висновки для себе, на теперішній час наркотичні засоби не вживає, працює. Щире каяття свідчить про бажання ОСОБА_7 почати нове життя без правопорушень. Тому були всі підстави для призначення умовного покарання.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, та разом заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, яка підтримала доводи і вимоги своєї апеляційної скарги та заперечувала проти апеляції сторони захисту, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, та правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки покарання за своїм розміром є явно суворим, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, в тому числі і ті на які посилається в своїй скарзі захисник, а саме враховано, що особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше не судимий, офіційно не працює. Обставини, що пом`якшують покарання згідно вимог ст. 66 КК України встановлено визнання вини та щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Ствердження захисника, що суд мав врахувати позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, його висновки з приводу скоєного кримінального правопорушення, бажання почати нове життя, колегія суддів вважає, що вони мають місце, однак не можуть бути підставою для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, тобто звільнити останнього від відбування покарання.
Висновок суду про те, що для виправлення особи обвинуваченого є необхідність саме у реальному виконанні покарання, базується на сукупності об`єктивних передумовах, зазначених вище.
Підстав для застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, як не вбачає і підстав для скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Сам по собі факт, на який посилається прокурор в своїй скарзі, що обвинувачений скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та наявності при собі великої кількості пакетиків з наркотичною речовиною не може слугувати підставою для призначення більш тяжкого покарання, оскільки вказані обставини враховані під час ухвалення вироку судом першої інстанції.
З приводу посилання прокурора на те, що обвинувачений, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не вказав на особу, в якої придбав наркотичні засоби, також не може слугувати підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 91,92 КПК України, обов`язок доказування обставин щодо події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) покладається на слідчого, та прокурора. Окрім того, така поведінка обвинуваченого це вибір позиції сторони захисту, що є правом обвинуваченого на захист і не може розцінюватися судом, як підстава для застосування більш суворого покарання.
З огляду на вище наведене, апеляційний суд не знаходить підстав як для пом`якшення покарання, так і для його погіршення з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого та прокурора, оскільки судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , за залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4