ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Чернівці
Колегія судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора представника потерпілого обвинуваченого захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатаОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 жовтня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000215 від 16 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком,

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України,

мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, доцент кафедри хірургії ВДНЗУ «Буковинський державний університет», голова обслуговуючого кооперативу житлово-будівельного товариства «ЖБТ-75», одружений, раніше не судимий, -

виправданий та визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 727/5768/18; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/61/18 перереєстровано на № 11-кп/822/16/19 катег.: ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз в сумі 4004 гривні 00 копійок покладені на рахунок держави.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що 16.09.2016 року, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, а саме займаючи посаду голови обслуговуючого кооперативу житлово-будівельного товариства «ЖБТ-75», усвідомлюючи, що на виконання Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівці № 774, ЖБТ-75 сплачено кошти в сумі лише 1 000 гривень, діючи умисно, з метою подальшого його використання, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, підробив офіційний документ, а саме Декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, в п. 22 якої зазначив, що кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту відповідно до договору № 774 укладеного від 16.09.2106 року з Чернівецькою міською радою сплачено у повному обсязі, на підтвердження чого було зазначено номер платіжного доручення, а саме № 20/16 від 01.09.2016 року.

Того ж дня, 16.09.2016 року, ОСОБА_5 , зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересам ЖБТ-75, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді уникнення витрат на пайову участь в розвитку інфраструктури м. Чернівці та якнайшвидшої здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. Рівненська, 12-А, використав підроблений ним офіційний документ, а саме особисто подав до Центру надання адміністративних послуг для подальшої реєстрації в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради підписану ним особисто та завірену печаткою ЖБТ-75 Декларацію із завідомо неправдивою інформацією щодо сплати ЖБТ-75 коштів пайової участі в розвитку інфраструктури м. Чернівці.

20.09.2016 року, Декларацію було зареєстровано в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради та тим самим прийнято в експлуатацію об`єкт будівництва, а саме багатоквартирний житловий будинок з підземним паркінгом по вулиці Рівненській, 12-А в м. Чернівці.

Отже, своїми неправомірними діями ОСОБА_5 завдав територіальній громаді м. Чернівці істотної шкоди у вигляді недоодержання бюджетом розвитку міста Чернівці коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівці в сумі 1 414 817 гривень 12 копійок, що відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , який брав участь в судовому провадженні, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання за цими законами, посилаючись на те, що у вироку не зазначені підстави з яких виправдано ОСОБА_5 передбачені ч. 1 ст. 373 КПК України, висновок суду, що поставлені у вину обвинуваченому дії про отримання ним в супереч інтересам ЖБТ-75 неправомірної вигоди у вигляді уникнення витрат на майнову участь в розвитку інфраструктури м. Чернівці та якнайшвидшої здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку, не відповідає визначеному законом поняттю неправомірної вигоди, не ґрунтується на диспозиції ст. 364-1 КК України, у відповідності до якої, неправомірною вигодою є будь-яка вигода, як матеріального так і не матеріального характеру, суд невірно витлумачив покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з яких вбачається, що саме ОСОБА_5 в Декларації про готовність до експлуатації об`єкта зазначив, що кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури сплачено в сумі 1 414 817, 12 гривень, сплативши фактично тільки 1 000 гривень.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що Верховний Суд України у справі № 5-2кс13 від 21.03.2013 року, яка за фактичними обставинами подібна до оскаржуваного вироку, прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, в тому числі службового підроблення, виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 366 ч. 1 КК України, суд першої інстанції не врахував, що злочин передбачений цим законом відноситься до формальних, а декларація, яку заповнив ОСОБА_5 , є офіційним документом.

Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , про необґрунтоване виправдання ОСОБА_5 за ст.ст. 366 ч. 1, 364-1 ч. 2 КК України , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_14 , про залишення вироку без змін, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Диспозиція ст. 364-1 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

У примітці до цього закону зазначено, що під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

З обвинувачення, поставленого органами досудового розслідування у вину ОСОБА_5 видно, що йому дії передбачені ст. 364-1 КК України у вину не ставились і його дії кваліфіковані за цим законом у зв`язку з тим, що він будучи головою ЖБТ-75, з метою здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку, розташованого з адресою м. Чернівці, вул. Рівненська, 12-А, в Декларації про готовність до експлуатації будинку зазначив, що кошти майнової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, відповідно до Договору укладеного 16.09.2016 року з Чернівецькою міською радою, сплачено в сумі 1 414 817, 12 гривень, сплативши фактично тільки 1 000 гривень, завдавши таким чином територіальній громаді м. Чернівці істотної шкоди у вигляді недоодержання бюджетом розвитку м. Чернівці цих грошей.

Про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину передбаченого ст. 364-1 КК України свідчить і те, що він обов`язи голови обслуговуючого кооперативу житлово-будівельного товариства «ЖБТ-75» виконував на громадських засадах без отримання заробітної плати.

Також, на думку апеляційного суду, рішення господарського суду Чернівецької області про стягнення з обслуговуючого кооперативу житлово-будівельного товариства «ЖБТ-75» на користь Чернівецької міської ради 1 414 817 грн. 12 коп. на яку посилається сторона обвинувачення підтверджує існування між ними цивільно-правових стосунків.

Таким чином, вчинені ОСОБА_5 дії не мають ознак одержання неправомірної вигоди, поняття якої містяться в диспозиції ст. 364-1 КК України, тому суд першої інстанції правильно виправдав його за цим законом.

Відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, виключає і притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України.

Крім цього сам факт заповнення декларації, про готовність до експлуатації об`єкта, до її реєстрації не надає їй статус офіційного документа.

Покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що саме ОСОБА_5 в Декларації про готовність до експлуатації об`єкта зазначив, що кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури сплачено в сумі 1 414 817, 12 гривень, сплативши фактично тільки 1 000 гривень, на які прокурор посилався в апеляційній скарзі, не спростовують відсутність одержання обвинуваченим ОСОБА_5 неправомірної вигоди, в розумінні, як вона зазначена в ст. 364-1 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора, як на підставу для кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 364-1 КК України, на рішення Верховного Суду України №5-2кс13 від 21.03.13 року, є некоректним, оскільки, у вказаній справі обвинувачені підробивши видаткову накладну товариства із недостовірними даними про обсяг продукції, що мала поставлятись та використавши її при укладенні угоди з брокером про участь у торгах на Аграрній біржі, незаконно отримали від Державного комітету України з державного матеріального резерву коштів в сумі 19 904 000 гривень, які використали на власний розсуд.

ОСОБА_5 кошти від міського бюджету не отримував, тому фактичні обставини справи розглянутої Верховним Судом України і даної справи не є подібними.

Не зазначення у вироку суду підстав з яких виправдано ОСОБА_5 , у відповідності до ст. 409 КПК України, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія згідно з оригіналом
Суддя
Чернівецького апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
30.01.2019 М. П. (підпис)