Справа № 170/616/17 Провадження № 11-кп/802/46/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорів Жидачівського району Львівської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, водія ТзОВ «Сагайдачний», раніше судимого:
- 27.04.2010 Млинівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, вирок змінено ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 05.12.2010 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст.69, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
засуджено:
- за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту його затримання з 13.40 год. 15.08.2017.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів в сумі 1496 (одна тисяча чотириста дев`яносто шість) гривень 37 коп.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рівне Рівненської області, жителя АДРЕСА_2 , без місця реєстрації, із середньої освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

- 07.07.2008 Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна;
засуджено:
- за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією належного на праві власності майна,
- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією належного на праві власності майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту його затримання з 13.50 год. 15.08.2017.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на залучення експертів в сумі 1496 (одна тисяча чотириста дев`яносто шість) гривень 37 коп.

У зв`язку з прийняттям відмови потерпілого від цивільного позову, провадження за цивільним позовом ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні закрито.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді від 71.08.2017, скасовано.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком 14 серпня 2017 року, близько 01 год. 00 хв., точного часу у ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кімнати № 21 корпусу № 5 пансіонату «Шацькі озера», під час спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_12 , повторно, з корисливих мотивів, заволоділи чужим майном шляхом обману, а саме обміняли п`ять сувенірних купюр номіналом по 500 гривень, які не є платіжним засобом та візуально подібні до банкнот, що перебувають в офіційному обігу, на грошові кошти у національній валюті України купюрами номіналом по 100 та 200 гривень на загальну суму 2500 гривень, таким чином, отримавши від потерпілого в обмін на сувенірні банкноти грошові кошти у сумі 2500 гривень.

Крім того, 14 серпня 2017 року близько 01 год. 00 хв. на території пансіонату «Шацькі озера», що в урочищі Гушово Світязької сільської ради Шацького району Волинської області, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, з ОСОБА_7 , вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, а саме: мобільним телефоном, марки «МЕIZU МХ 6» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартістю 4876 гривень 67 коп., в якому знаходилися сім-карта оператора мобільного зв`язку «Life» (абонентський номер НОМЕР_3 ), ринкова вартість якої становить 35 гривень та на рахунку якої знаходилися грошові кошти у сумі 30 гривень, сім-карта «Київстар» (абонентський номер якої НОМЕР_4 ), ринкова вартість якої становить 25 гривень, а також п`ять сувенірних купюр номіналом по 500 гривень кожна, належні ОСОБА_12 , заламавши ліву руку останнього та продовжуючи утримувати, після чого ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в ділянку живота ОСОБА_12 , завдавши потерпілому фізичного болю, при цьому не спричинивши тілесних ушкоджень, і з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, що виразилося у демонстрації та погрозі застосування револьвера «ТRООРЕR З» заводський № НОМЕР_5 .

У поданій апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 оскаржує вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що досліджені в суді докази здобуті незаконним шляхом, і жоден з них не дає підстав вважати, що саме її підзахисний вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Стверджує, що показання потерпілого під час судового розгляду змінювалися, а допитані свідки не бачили самої події кримінального правопорушення. Посилається на те, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад розбою, оскільки у діях першого відсутній умисел та корисливий мотив на заволодіння чужим майном, а потерпілому не було заподіяно тілесних ушкоджень. Крім того, вважає, що її підзахисний також не вчиняв шахрайських дій, у зв`язку із тим, що не вчиняв жодних дій з метою заволодіння коштами ОСОБА_12 .. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України виправдати і перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, призначивши мінімальне покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що дії його підзахисного кваліфіковано неправильно, оскільки ОСОБА_12 не було заподіяно тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я останнього. Крім того, вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, оскільки обвинувачений відшкодував завдану злочином шкоду та має на утриманні дружину і неповнолітнього сина. З огляду на наведене просить вирок місцевого суду скасувати, виправдавши його підзахисного за відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційних доводах стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що розбою не вчиняв, тому просить виправдати його за відсутністю складу кримінального правопорушення, а за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

У апеляційній скарзі прокурор оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Посилається на те, що судом безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів групою осіб за попередньою змовою. Вважає, що судом в описовій частині вироку безпідставно зазначено дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26.02.2013 за ч.1 ст.122 КК України із застосуванням ст.69 КК України із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який сплачено 17.06.2014. Вказана судимість, на думку прокурора, є погашеною. З огляду на наведене просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, та винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, і згідно з ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, та ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, та винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, та згідно зі ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які подані ними апеляції підтримали у повному обсязі та заперечили апеляцію прокурора, прокурора, яка підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила апеляції сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що в обвинувальному вироку повинні бути викладені докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою. Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, місцевим судом не було дотримано вказаних вимог закону.

При ухваленні оскаржуваного вироку судом було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Так, убачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.1 а.п.3-6) їм інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Однак, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції кваліфікує дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненим повторно (т.2 аркуш вироку 6).

Але поряд з цим, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи у співучасті, керуючись протиправною метою заволодіння чужим майном шляхом обману (т.2 аркуш вироку 2).

При цьому, будь-яких мотивів виключення з обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції не наводить.

Отже, в даному випадку місцевим судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до приписів ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Крім того, в даному випадку судом першої інстанції порушено і вимоги ч.2 ст.374 КПК України, якої встановлено вимоги до змісту вироку.

Як вбачається із змісту вироку, суд наводить показання свідка ОСОБА_13 про те, що телефон, який він здавав у ломбард він придбав у невідомої особи, як доказ винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 КК України.

Але при цьому не дає жодної оцінки та аналізу таким показанням свідка.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав, що не знайшла свого підтвердження кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

При цьому знову, ігноруючи приписи ч.2 ст.374 КПК України, не наводить у вироку жодних мотивів такого рішення, неврахування доказів, наданих стороною обвинувачення, мотивів зміни обвинувачення з ч.2 на ч.1 ст.187 КК України.

Однак, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України, місцевий суд вказує, що ОСОБА_8 , діючи у співучасті із ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний умисел, спрямований на відкрите протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , вчинив напад на потерпілого, що поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Далі суд вказав, що ОСОБА_8 заламав руку потерпілого та продовжував його утримувати, а ОСОБА_7 в цей час наніс удар кулаком в живіт потерпілого, після чого заволодів майном потерпілого.

Отже, суд не звернув уваги на приписи ст.26 КК України, відповідно до яких, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

А частиною 1 статті 28 КК України, передбачено, що злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови.

Також судом не дано оцінки розподілу злочинних ролей, узгодженості дій обвинувачених для досягнення спільної злочинної мети.

А тому рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.187 КК України прийнято передчасно, без будь-якої мотивації зі сторони місцевого суду.

Отже, в даному випадку судом допущено неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що слугує підставами для скасування вироку суду відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України.

На думку апеляційного суду вищенаведені порушення кримінального процесуального законодавства є істотними, адже вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судом у вироку не наведено жодних мотивів та доказів. на підставі яких суд першої інстанції виключив із обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за передньою змовою групою та прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність таких висновків місцевого суду та доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення.

За таких обставин, з врахуванням вимог ст.ст.412, 415 КПК України вирок Шацького районного суду від 30.03.2018 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

А тому апеляційні скарги учасників судового провадження підлягають до часткового задоволення.

Під час нового судового розгляду слід усунути виявлені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи те, що до вступу вироку у законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою, апеляційний суд вважає за доцільне залишити обвинувачених під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання їм запобіжних заходів, але не більше, ніж на 30 (тридцять) днів.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Залишити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою на 30 днів до вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжних заходів обвинуваченим.

Головуючий

Судді