У Х В А Л А
27 березня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Веселий Кут Таращанського району Київської
області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області,
громадянина України, зареєстрованого за адресою:
проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та звільнити їх на підставі ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України від покарання, застосувавши до них примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері строком на один рік.
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22 січня 2019 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та їм призначено кожному окремо покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на один рік та на них покладені обов`язки: з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та застосовано до них примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері строком на один рік.

За доводами апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та доведеність вини неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадженні, вірно встановивши фактичні обставини, правильність кваліфікації дій обвинувачених, доведеність вини, порушив вимоги ч. 1 ст. 105 КК України, ухваливши вирок про звільнення неповнолітніх від призначеного покарання із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру, одночасно визначивши вид і розмір такого покарання та вирішивши питання про звільнення від його відбування з випробуванням.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 09 вересня 2018 року приблизно в 02 год. 50 хв. разом з ОСОБА_6 знаходились у супермаркеті «Сільпо», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, буд. 46, де у них виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».
Реалізуючи свій умисел, неповнолітній ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 , знаходячись біля розрахункових кас супермаркету «Сільпо», попередньо розподіливши між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_6 стояв біля торгівельного стелажу та спостерігав, щоб сторонніми людьми не були помічені їх злочинні дії, а ОСОБА_5 в цей час підійшов до розрахункових кас та умисно шляхом вільного доступу взяв зі столу каси «Ключ магнітний посилений» в кількості 1 шт. вартістю 1200 грн. та «Ключ магнітний посилений» в кількості 1 шт. вартістю 1200 грн., загальною вартістю 2400 грн., які сховав до своєї сумки.
Продовжуючи реалізувати свій умисел, неповнолітній ОСОБА_5 та неповнолітній ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальну шкоду на загальну суму 2400 грн.
Крім того, 09 вересня 2018 року приблизно в 03 год. 40 хв., неповнолітній ОСОБА_6 та ОСОБА_5 знаходились у супермаркеті «Сільпо», розташованому за адресою: м. Київ, проспект Героїв Сталінграда, буд. 27-Б, де у них виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД».
Реалізуючи свій умисел, неповнолітній ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_5 , знаходячись у відділі продажу алкогольних напоїв, попередньо розподіливши між собою ролі, де неповнолітній ОСОБА_5 стояв біля торгівельного стелажу та спостерігав, щоб сторонніми людьми не були помічені їх злочинні дії, а неповнолітній ОСОБА_6 в цей час умисно шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу горілку «Козацька Рада Класична» у кількості 2 одиниць загальною вартістю 283 грн. 20 коп.
Продовжуючи реалізувати свій умисел, неповнолітній ОСОБА_6 заховав одну пляшку горілки до своєї сумки, а іншу пляшку горілки передав неповнолітньому ОСОБА_5 , яку останній заховав за пояс штанів, в які був одягнений.
Виконавши всі дії, які неповнолітній ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_5 вважали необхідними для закінчення злочину до кінця вони, вищевказаним товаром, не розрахувавшись за нього, вийшли за лінії кас та направились до виходу з супермаркету, однак, довести свій умисел до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, на виході були зупинені працівником охорони супермаркету «Сільпо».
Внаслідок вчинення злочину у разі доведення його до кінця, неповнолітній ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_5 могли спричинити ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальну шкоду на загальну суму 283 грн. 20 коп.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 , законні представники неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За доводами апеляційної скарги прокурора, останній вважає, що судом невірно застосований закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд, дійшовши висновку про можливість застосування до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру, всупереч вимогам ст. 105 КК України, призначив обвинуваченим покарання, звільнив від його відбування, встановивши іспитовий строк, та звільнив від призначеного покарання у зв`язку із застосуванням примусових методів виховного характеру.
Колегія суддів вважає такі доводи обгрунтованими.
Відповідно до вироку суду, неповнолітнім ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді двох років позбавлення волі кожному окремо та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України їх звільнено від призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та застосовані до них примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері строком на один рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 105 КК України, неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Положеннями ч. 2 ст. 105 КК України передбачено, щоу цьому разі суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, наведений перелік яких у п.п.1 - 5 є вичерпний.
Відповідно до поданої апеляційної скарги, прокурором не оскаржується обґрунтованість висновку суду про застосування до неповнолітніх обвинувачених примусових заходів виховного характеру.
В той же час, прийнявши таке рішення, суд припустився помилки.
За приписами ч.1 ст.105 КК України, якщо буде визнано, що внаслідок щирого каяття та подальшої бездоганної поведінки неповнолітній на момент ухвалення вироку не потребує застосування покарання, він може бути судом звільнений від покарання.
В такому випадку суд не повинен був призначати обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, оскільки вказана норма закону передбачає не звільнення від призначеного покарання, а від покарання взагалі.
Також судом безпідставно прийняте рішення про застосування ст. 75, 76, 104 КК України. Положення цих норм закону передбачають звільнення винної особи від відбування покарання з випробовуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухваливши вирок про звільнення неповнолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від призначеного покарання із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, одночасно визначивши вид і розмір такого покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що зазначені порушення підлягають виправленню шляхом зміни оскаржуваного вироку.
В тої же час, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про визнання апеляційним судом обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки їх винуватість встановлена судом першої інстанції і висновок суду про доведеність вини ніким не оскаржується. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 399, 404, 407, 419 КПК колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 січня 2019 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України та про їх звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України.
Вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільненими від покарання на підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі ОСОБА_5 під нагляд матері ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 строком на один рік, та ОСОБА_6 під нагляд матері ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 строком на один рік.

В решіт вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3