Номер провадження: 11-кп/813/363/19
Номер справи місцевого суду: 495/7002/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 серпня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Білгород-Дністровський Одеської області, українка, громадянка України, не заміжня, не працює, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 20.02.2018 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік;

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та їй призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підстав ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнена з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 20 лютого 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік, більш суворим покаранням за новим вироком та остаточно призначено їй покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені наступні зобов`язання:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи місця роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витраті в розмірі 3718,00 грн. за проведення експертиз. Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції встановлено, що на початку лютого 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Вокзальна у м. Білгород-Дністровський Одеської області, шляхом знахідки незаконно, без мети збуту, для особистого вживання придбала полімерний пакет, в якому знаходилась кристалічна речовина. Далі 02 лютого 2018 року приблизно о 09:00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , 46 полімерних згортка, в яких знаходилась кристалічна речовина,сховала в скляну банку, в якій знаходилась гречана каша, поклала в чорний пакет разом з іншими продуктами і попрямувала на автостанцію, що розташована в м.Білгород-Дністровський Одеської області по вул.Портова, щоб сісти на маршрутний автобус сполученням Одеса-Білгород-Дністровський.

В той самий день приблизно о 10:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись на автостанції, що розташована в м.Білгород-Дністровський Одеської області, вул. Портова, сіла в автобус д/н НОМЕР_1 сполученням Одеса-Білгород-Дністровський разом з чорним пакетом, в якому знаходилась скляна банка з гречаною кашею, в якій було 46 полімерних пакетів з кристалічною речовиною. Перебуваючи в вищевказаному маршрутному автобусі ОСОБА_8 побачила робітників поліції та злякавшись того, що її помітять та можуть доглянути, виявивши полімерні пакети з кристалічною речовиною, залишила пакет на передньому пасажирському сидінні і вийшла з салону маршрутного автобусу. При виході з автобусу ОСОБА_8 була помічена працівниками поліції, яким пояснила, що нічого забороненого при собі не має.

В ході огляду салону маршрутного автобусу НОМЕР_1 сполученням Одеса- Білгород-Дністровський в присутності понятих на передньому пасажирському сидінні був виявлений чорний полімерний пакет, в якому знаходилися продукти харчування: порізані шматочки сала, шматок хліба, скляна банка, в якій була каша та виявлено і вилучено 46 полімерних згортків з кристалічною речовиною.

Згідно висновку експерта № 346-Х від 20 лютого 2018 року надана на екпертизу кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 13,013 в 46 полімерних згортках, містить наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Загальний кількісний вміст метадону складає 8,94 г.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини обвинуваченої та кваліфікацію дій обвинуваченої, просила скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2018 року більш суворим остаточно просила призначити покарання ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначила, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що раніше обвинуваченій ОСОБА_8 вже призначалося покарання з іспитовим строком, однак вчинення нового злочину свідчить про відсутність висновків обвинуваченої ОСОБА_8 щодо своєї суспільно-небезпечної поведінки.

Крім того, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 перебуваючи у працездатному віці ніде не працює, на момент вчинення злочину, відносно неї в Білгород-Дністровському районному суді знаходилось інше кримінальне провадження у вчиненні аналогічно злочину.

Викладені обставини, на думку прокурора, ставлять під сумнів щире каяття ОСОБА_8 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 зазначив, що покарання призначене його підзахисній відповідає тяжкості вчиненого злочину та її особі, в зв`язку з чим просив залишити оскаржуваний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, щиро розкаялась але відмовилась від дачі свідчень стосовно себе на підставі ст.63 Конституції України.

Оскільки обвинувачена повністю визнала свою провину, суд першої інстанції обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився дослідженням доказів, які характеризують особу ОСОБА_8 , визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту особою, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання.

Згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі...., враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно звільнив останню від його відбування з випробуванням, вказавши, що вона щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю злочину, має постійне місце проживання та хворіє на туберкульоз.

Проте апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання таким, що не відповідає вимогам закону у звязку з його м`якістю.

Так, ОСОБА_8 була засуджена вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2018 року за аналогічний злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних речовин, який був вчинений нею 13 грудня 2017 року.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004232 ОСОБА_8 вчинила новий злочин 02 лютого 2018 року.

При цьому вона була повторно затримана правоохоронними органами з більшим об`ємом наркотичних засобів.

Вказані обставини дають підстави апеляційному суду дійти висновку про те, що ОСОБА_8 не робить для себе належних висновків про недопустимість вчинення нових злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та не стала на шлях виправлення.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_8 і свідчать про її підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, її виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.75 КК України є безпідставним.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України не відповідає приписам кримінального закону, а тому в цій частині таким, що підлягає скасуванню.

В свою чергу апеляційний суд дійшов висновку про те, що лише покарання у виді позбавлення волі зможе забезпечити виправлення та перевиховання ОСОБА_8 .

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 суперечать положенням ч.4 ст.70 та ст.72 КК України.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За вироком Білгород-Дністровського міскрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2018 року ОСОБА_8 було призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки із застосуванням ст.75, 76 КК України.

За таких обставин покарання за зазначеним вироком підлягає виконанню самостійно.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню в частині призначення покарання.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з випробовуванням, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченій ОСОБА_8 реальне покарання у виді 3-ох років позбавлення волі.

При цьому вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2018 року, яким ОСОБА_8 засудженого за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік необхідно виконувати самостійно.

Керуючись статтями 70 ч.4, 72 КК України, статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 420, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 серпня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2018 року, яким ОСОБА_8 засудженого за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 12 лютого 2018 року.

З метою забезпечення виконання даного вироку засуджену ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти її під варту та доставити до ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» Міністерства юстиції України.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4