Постанова
іменем України
28 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 682/3376/15-к
провадження № 51-395км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 26 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000601 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голиків Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , інваліда III групи з дитинства, судимого за вироками: 1) Славутського районного суду Хмельницької області від 6 вересня 2001 року за ч. 1 ст. 186 КК в редакції 1960 року до виправних робіт на строк 1 рік із відрахуванням 15 % заробітку; 2) Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30 травня 2002 року за ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 185 на підставі ст. 71 КК на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 3) Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 травня 2016 року за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК на 240 годин громадських робіт та до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК на строк на 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК -на строк 4 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК - остаточно на строк 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, пп. «г» п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів та штраф у розмірі 850 грн. Окрім того, ОСОБА_6 зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У задоволенні цивільного позову відмовлено.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 26 жовтня 2017 року вказаний вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання скасовано, ухвалено новий, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 152 КК на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК - на строк4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 122 КК на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покаранні у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, пп. «г» п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин та штрафу в розмірі 850 грн, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів та штраф у розмірі 850 грн. Також ОСОБА_6 зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, і призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 вересня 2015 року приблизно о 12-й год. в м. Славуті у стані алкогольного сп`яніння на території недіючого міського кладовища на вул. Монастирській, побачивши престарілу ОСОБА_7 , яка впорядковувала могили своїх родичів, вирішив її зґвалтувати. Щоб не бути впізнаним, ОСОБА_6 приховав своє обличчя, одягнувши на голову гумову маску від протигазу чорного кольору, яку приніс із собою. Реалізуючи свій злочинний намір, він наблизився до ОСОБА_7 ззаду і, застосовуючи насильство, яке виразилось у завданні ударів кулаками рук по спині та плечах потерпілої, повалив її на землю між могилами, обличчям до землі, після чого ліг на неї. Долаючи опір потерпілої, котра почала кричати про допомогу, ОСОБА_6 бив її кулаками по голові та тулубу, при цьому намагався зняти її спідницю та нижню білизну з метою проведення з потерпілою насильницького статевого акту природним способом, однак не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки не зміг стягнути нижню білизну з потерпілої.
Продовжуючи свої злочинні дії, після вчинення закінченого замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 . ОСОБА_6 вирішив насильницьким шляхом задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом із ОСОБА_7 . З цією метою ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із потерпілою, яка лежала на землі, погрожуючи застосуванням насильства у вигляді ударів по голові й тулубу, використовуючи безпорадний стан потерпілої, змушував ОСОБА_7 проти її волі задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом. Проте потерпіла ОСОБА_7 чинила йому опір, з метою подолання якого ОСОБА_6 завдав їй декількох ударів кулаками по голові та тулубу, а також перешкоджав їй викликати допомогу, затуляючи жінці обличчя долонею руки. Внаслідок опору потерпілої ОСОБА_6 не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий перехожими, які, почувши крики потерпілої про допомогу, підбігли до місця події.
Крім того, під час вчинення вищевказаних дій ОСОБА_6 умисно завдав потерпілій декількох ударів кулаками по голові й тулубу, заподіявши їй тілесних ушкоджень у вигляді: поверхневої рани на зовнішній поверхні лівої гомілки, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та вигляді закритої травми грудної клітки, перелому сьомого ребра зліва, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор указує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК, за цими ж статтями апеляційним судом його визнано винуватим у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, проте покарання призначено не за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК, а за ч. 2 ст. 152 КК. З огляду на це прокурор просить змінити вирок апеляційного суду й вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК- на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК на строк 4 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 122 КК на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70, із урахуванням вимог ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів та штрафу в розмірі 850 грн, зарахувавши йому в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, і призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на зґвалтування, тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої; і у вчиненні закінченого замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особою, котра раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК, а також у заподіянні потерпілій ОСОБА_7 умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості. При цьому дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК.
Суд першої інстанції, розглядаючи це обвинувачення відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК в межах пред`явленого обвинувачення, у мотивувальній частині вироку визнав ОСОБА_6 винуватим у зазначених діяннях і погодився з наведеною кваліфікацією його дій, проте у резолютивній частині призначив ОСОБА_6 покарання не за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК, а за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК.
Вбачаючи у цьому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор подав апеляційну скаргу на зазначений вирок місцевого суду, задовольняючи яку, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання скасував і ухвалив новий, яким визнав його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК. Водночас у резолютивній частині вироку апеляційного суду ОСОБА_6 призначено покарання не за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК, а за ч. 2 ст. 152 КК, тобто за тим законом України про кримінальну відповідальність, за яким засудженому не пред`являлось обвинувачення і фактичні обставини вчинення якого не встановлювалися судами обох інстанцій.
З огляду на наведене доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, у зв`язку з чим його касаційна скарга підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК- на строк 4 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 122 КК на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно д ч. 4 ст. 70, з урахуванням вимог ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів та штрафу в розмірі 850 грн, зарахувавши йому у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, і призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3