ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/953/19 Справа № 199/7699/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 від 09 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю:

секретаря - ОСОБА_7 ,

прокурора - ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік. Вдповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 наказом від 16.01.2012 №1 призначений на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Спортивно - стрілецький комплекс «Беркут» (ідентифікаційний код юридичної особи 32082697), зареєстрованого 10.09.2002 виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради по вул. Донецьке шосе, 2-Д в Амур - Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська, реєстраційний номер 0001200.
ТОВ «Спортивно - стрілецький комплекс «Беркут» (в подальшому TOB «ССК «Беркут») має свідоцтво про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи від 10.09.2002.
Відповідно до Витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців видами господарської діяльності юридичної особи ТОВ «ССК «Беркут» є: виробництво зброї та боєприпасів; монтаж систем пожежної та охоронної сигналізації; монтаж антен; інші види оптової торгівлі; роздрібна торгівля іншими непродовольчими товарами, н.в.і.г.; діяльність спортивних об`єктів; інша діяльність у сфері спорту; інші види рекреаційної діяльності; діяльність по забезпеченню фізичного комфорту. Юридичною адресою TOB «ССК «Беркут» є: 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, Амур - Нижньодніпровський район, Донецьке шосе, будинок 2-Д.
Відповідно до п.4.7 Статуту ТОВ «ССК «Беркут» директор - виконавчий орган Товариства, який здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства. Директор може призначати на посаду та звільняти з нею відповідно до штатного розкладу головного бухгалтера, заступників директора та інших працівників Товариства. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, крім тих, які входять до виключної компетенції зборів учасників. Директор підзвітний зборам учасників і несе перед ними відповідальність за здійснення діяльності Товариства і виконання покладених на нього завдань і функцій. Директор (без особливого доручення):
- організує підготовку поточних і перспективних планів Товариства;
- організує підготовку і виконання рішень зборів учасників Товариства і звітує про їх виконання;
- здійснює управління майном Товариства, включаючи його грошові кошти в межах, визначених даним Статутом;
- укладає та підписує від імені Товариства договори, угоди, контракти (в т.ч. зовнішньоекономічні) на суму, що не перевищує розмір, встановлений загальними зборами Учасників Товариства; здійснює інші дії, необхідні для керування фінансово - господарською діяльністю Товариства, в межах, визначених цим Статутом;
- виступає представником Товариства у відносинах з юридичними та фізичними особами, органами влади та т.і., як на території України, так і за її межами по всіх питаннях діяльності Товариства в межах, визначених цим Статутом;
- призначає та звільняє з посад посадових осіб філій, представництв Товариства, головного бухгалтера і інших працівників Товариства, видає накази, розпорядження, довіреності;
- представляє інтереси Товариства в судах загальної юрисдикції, адміністративних, господарських та третейських судах, органах влади та органах місцевого самоврядування, відкриває та закриває в установах банків поточні, вкладні (депозитні) рахунки та ін.;
- затверджує штатний розклад, визначає оклади, форми та системи оплати праці працівників Товариства та залучення робітників.
Отже, ОСОБА_6 наділений адміністративно - господарськими та організаційно-розпорядчими функціями та у відповідності до примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.
Так, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про відсутність у нього особисто та у ТОВ «ССК «Беркут» права власності на земельну ділянку, права постійного користування та права оренди земельної ділянки, загальною площею 7,7771 га, з яких 1,67 га землі водного фонду, за адресою: м. Дніпро (Дніпропетровськ), Донецьке шосе, 2-Д, 2-К, маючи злочинний умисел, спрямований на самовільне зайнятті земельної ділянки щодо земель в охоронній зоні, в проміжок часу з 09.05.2013 по 18.09.2013 включно, за відсутністю відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність чи користування (оренду) та за відсутністю вчиненого правочину щодо вказаної земельної ділянки, а також без державної реєстрації права власності на вказану земельну ділянку, права постійного користування і права оренди земельної ділянки та документів, що посвідчують право на земельну ділянку, умисно самовільно зайняв земельну ділянку за вказаною адресою під розміщення об`єктів нерухомого майна спортивно-стрілецького комплексу «Беркут».
09 жовтня 2013 року Державною інспекцією сільського господарства в Дніпропетровській області проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки по фактичному розташуванню спортивно-стрілецького комплексу «Беркут», який розташований по АДРЕСА_2 . Згідно з актом перевірки Державною інспекцією сільського господарства в Дніпропетровській області від 09.10.2013 №550/2: «Земельна ділянка, загальною площею 8,006 га, з яких 1,75 га землі водного фонду за адресою: м. Дніпро (Дніпропетровськ), Амур - Нижньодніпровський район, Донецьке шосе, 2-Д, 2-К, використовується ТОВ «Спортивно -стрілецький комплекс «Беркут» () під розміщення об`єктів нерухомого майна (нежитлові будівлі, будівля конюшні, будівля оздоровчого призначення) та для обслуговування спортивно - стрілецького комплексу «Беркут». Земельна ділянка, площею 7,7771 га, з яких 1,67 га землі водного фонду самовільно зайнята та використовується TOB «ССК «Беркут» під розміщення наступних об`єктів, які зведені з порушенням чинного законодавства, без правовстановлюючих документів та за відсутності погоджень контролюючих органів: туалет; навіс, який використовується як барна стійка; будинок зі зрубу на фундаменті (розташовані біля оздоровчого комплексу); берегоукріплення виконані з бетону вздовж річки Дніпро по праву сторону оздоровчого комплексу; причали для водного транспорту виконані із металевих конструкцій. Всі зазначені об`єкти нерухомості, які розташовані на вказаних земельних ділянках, використовуються ТОВ «ССК «Беркут» в комерційних цілях для надання відповідних послуг відвідувачам. Також встановлено, що ТОВ «ССК «Беркут» в порушення ст. 61 Земельного кодексу України, ст. 89 Водного кодексу України розмістив у прибрежно-захисній смузі річки Дніпро наступні об`єкти без правовстановлюючих документів та за відсутності погоджень контролюючих органів: будинок зі зрубу на сваях, який використовується для надання відповідних послуг відвідувачам; бесідку та складське приміщення зі зрубу на фундаменті (розташовані біля оздоровчого комплексу); берегоукріплення виконані з бетону вздовж затоки річки Дніпро по праву сторону оздоровчого комплексу; причали для водного транспорту виконані з металевих конструкцій».
Відповідно до розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ «Спортивно - стрілецький комплекс «Беркут» від 10.10.2013, розмір шкоди становить 2 335,00 гривень.
Отже, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про відсутність у нього особисто та у ТОВ «ССК «Беркут» передбачених законом підстав, а саме, права власності або користування (оренди) земельною ділянкою, діючи умисно, в супереч ст. 14 Конституції України, ст. 116, 124, 125, 211 Земельного кодексу України, ст. 32 закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів», в період з 09.05.2013 по 18.09.2013, для отримання прибутку, без правовстановлюючих документів, умисно самовільно зайняв земельну ділянку по вулиці Донецьке Шосе 2Д площею 0,0178 га, у водоохоронній зоні та прибережній захисній смузі річки Дніпро, яка є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.
Умисними, незаконними діями ОСОБА_6 порушені вимоги чинного законодавства України, а саме: ст. 61, ст.125-126 Земельного кодексу України, ст. 86, 89 Водного кодексу України.
Крім того, ОСОБА_6 , займаючи посаду директора TOB «ССК «Беркут», тобто будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, маючи злочинний умисел, спрямований на службове підроблення та реалізуючи його, у невстановлений органами досудового розслідування час, з метою отримання законних прав щодо введення в експлуатацію та прийняття під технічний нагляд Регістра судноплавства України, тобто державний нагляд, самовільно забудований ним в проміжок часу з 09.05.2013 по 18.09.2013 комплекс гідротехнічних споруд - набережну з монолітного бетону, загальною протяжністю 183,2 м, 4 пірса, кожен з яких з понтонною підставою з п`яти бетонних понтонних блоків з причальними пальцями та елінгом (похилим майданчиком) із збірних залізобетонних плит, від імені ТОВ «ССК «Беркут» підписав та скріпив печаткою зазначеної юридичної особи, тобто підробив, офіційний документ - заяву про проведення первісного/чергового огляду гідротехнічних споруд (ГТС) бази - стоянки малих суден в експлуатації та прийняття їх під технічний нагляд Регістра судноплавства України на п`ятирічний термін, який 16.05.2014 надав до Регістру судноплавства України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, з позиції прокурора, суд всупереч вимогам ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, необґрунтовано визначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, звільнивши обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Прокурор вказує на те, що застосовуючи положення ч. 5 ст. 74 КК України, суд повинен був вирішити питання про звільнення від відбування покарання за кожною статтею обвинувачення, оскільки ст. 70 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, яке підлягає відбуванню, а відповідно, рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України приймається тільки після визначення остаточного покарання у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинених злочинів та доведеності вини ОСОБА_6 , правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 197-1 та ч.1 ст. 366 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими.
Так, за вимогами статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави. У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання, та на підставі ч.5 ст. 74 КК України звільняє від призначеного покарання.
Проте, згідно вироку, суд не дотримався зазначених норм закону та помилково визначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, звільнивши його від відбування покарання відповідно до ст.75 КК України з покладенням обов`язків визначених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а потім звільнив від відбування призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.74 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Застосовуючи положення ч.5 ст. 74 КК України, суд повинен був вирішити питання про звільнення від відбування покарання за кожною статтею обвинувачення, за якою ОСОБА_6 визнано винним, окремо, оскільки ст. 70 КК України передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, яке підлягає відбуванню, а відповідно у разі визнання особи винною у вчинення кількох злочинів, питання про її звільнення від відбування покарання з випробуванням ( ст. 75 КК України) приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 України остаточного покарання.
За таких обставин, колегія суддів, згідно з вимогами ст.ст. 408, 409 КПК України, вважає необхідним виправити вказані недоліки, змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому та виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання згідно з ч. 1 ст. 70 КК України та звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що не погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вимог апеляційної скарги в повному обсязі та вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши у цьому провадженні положення п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 (один) рік.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання згідно з ч. 1 ст. 70 КК України та звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4