ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/345/19 Справа № 214/3504/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000259 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шестеринці Лисянського району Черкаської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_9 у невстановлений слідством час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в особливо великих розмірах, у невстановленому слідством місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який міститься у рідині загальною масою 831,1017 г, частину якої, масою 778,6076 г, зберігав у пластиковій пляшці ємністю 1л з надписом «bon aqua», іншу частину, масою 52,4941 г за допомогою медичних шприців розподілив, помістивши:
-в 11 гумових виробів рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований по одній «дозі»: масою 2,4160 г, 2,3727 г, 2,5049 г, 2,0171 г, 2,7624 г, 1,6049 г, 1,6031 г, 1,7024 г, 1,5024 г, 1,6021 г, 1,7104 г, зв`язавши вузлом отвори зазначених гумових виробів;
-у 3 гумові вироби, зв`язані між собою, - три «дози» масою 2,5140 г, 2,4924 г, 2,8148 г;
-у 3 гумові вироби, зв`язані між собою, - три «дози» масою 2,9424 г, 2,6743 г, 2,8095 г;
-у 3 гумові вироби, зв`язані між собою, - три «дози» масою 1,7456 г, 1,8105 г, 1,6927 г;
-у 2 гумові вироби, зв`язані між собою, - дві «дози» масою 2,8030 г, 2,8023 г;
-у 2 гумові вироби, зв`язані між собою, - дві «дози» масою 1,7914 г, 1,8027 г, які ОСОБА_9 помістив у автомобіль марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_10 , під керуванням свого знайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не був співучасником даного кримінального правопорушення, та продовжував незаконно перевозити та зберігати без мети збуту для особистого вживання.
24.04.2016 року, близько 19:30, до Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від працівників полку поліції особливого призначення ГУНП в Дніпропетровській області про те, що біля будинку №54 по вулиці Отто Брозовського в Саксаганському районі ними під час несення служби у складі автопатруля, за порушення Правил дорожнього руху зупинено автомобіль марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого візуально видно велику кількість таблеток різного кольору, а також презервативів, заповнених рідиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб опій ацетильований.
Слідчо-оперативною групою, яка прибула на місце події, встановлено, що на проїзній частини по вулиці Отто Брозовського в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, поблизу будинку №54, знаходився легковий автомобіль марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 , а у салоні автомобіля знаходився пасажир ОСОБА_9 .
У період часу з 19:50 до 20:35, на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію», працівниками поліції здійснено поверхневу перевірку легкового автомобілю сірого кольору марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час якого було виявлено, оглянуто, із дотриманням положень ст.237 КПК України, та вилучено:
1) на передньому пасажирському сидінні поліетиленовий пакет, в якому знаходилося: 24 гумові вироби (презервативи) з рідиною коричневого кольору масою 2,4160 г, 2,3727 г, 2,5049 г, 2,0171 г, 2,7624 г, 1,6049 г, 1,6031 г, 1,7024 г, 1,5024 г, 1,6021 г, 1,7104 г; 2,5140 г, 2,4924 г, 2,8148 г, 2,9424 г, 2,6743 г, 2,8095 г, 1,7456 г, 1,8105 г, 1,6927 г, 2,8030 г, 2,8023 г, 1,7914 г, 1,8027 г, які відповідно до висновку експерта №2/8.6-247 від 13.05.2016 містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає (відповідно): 0,1123 г, 0,1102 г, 0,1154 г, 0,0932 г, 0,1272 г, 0,0738 г, 0,0736 г, 0,0781 г, 0,0687 г, 0,0734 г, 0,0784 г, 0,1148 г, 0,1136 г, 0,1278 г, 0,1356 г, 0,1228 г, 0,1293 г, 0,0804 г, 0,0834 г, 0,0779 г, 0,1293 г, 0,1293 г, 0,0832 г, 0,0838 г.;
2) у багажнику у металевому сейфі виявлено пластикову пляшку ємністю 1л з етикеткою з надписом «bon aqua», в якій знаходилась рідина коричневого кольору, масою 778,6076 г, яка відповідно до висновку експерта №2/8.6-244 від 25.04.2016, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 36,1927 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 38,6082г, що є особливо великим розміром (відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих й особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), який ОСОБА_9 незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту для особистого вживання.
Дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, виправдано за недоведеністю його винуватості.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 скасовано, звільнено останнього з-під варти у залі суду.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.10.2018 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість виправданого, а також у зв`язку з неповнотою судового розгляду, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону виконані не були. Суд, обмежившись формальною перевіркою пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК України, всупереч встановленим в суді обставинам, вказав у вироку на те, що не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України. При цьому в самому змісті виправдувального вироку відсутні будь-які мотивовані висновки та міститься багато протиріч, допущених самим судом, які не усунуті, а навпаки, покладені в основу рішення суду в порушення вимог ст. 374 КПК України.
Звертає увагу на те, що суд в мотивувальній частині вироку вказав на те, що судом встановлено порушення норм ст.ст. 233, 234, 235, 236 КПК України під час проведення слідчих дій по справі, але висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки 24.04.2016 року слідчим фактично проведено огляд транспортного засобу - автомобілю «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_2 НОМЕР_3 з письмового дозволу (заяви) володільця даного транспортного засобу ОСОБА_11 (а.к.п. 6). Однак судом першої інстанції взагалі не приділено уваги вказаній заяві свідка ОСОБА_11 .
Звертає увагу прокурор і на те, що в мотивувальній частині вироку суд посилається на ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини в частині, що суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання обвинувачення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. При цьому суд першої інстанції враховує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя. В протиріч цьому, судом першої інстанції, в ході судового розгляду справи за власною ініціативою перед учасниками постановлено питання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , хоча ані сторона обвинувачення, ані сторона захисту клопотання про виклик вказаних свідків не заявляли. В подальшому вказані свідки були судом викликані та допитані в судовому засіданні. Також, судом проведено перехресний допит між свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_9 в судовому засіданні, яке відбулось 02.10.2018 року, однак суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше в ході судового розгляду неодноразово змінював свої показання, що свідчить про неправдивість та намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.
Також апелянт вказує на допущену судом неповноту судового розгляду, оскільки прокурором під час проведення судового засідання 08.10.2018 року, враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , який в ході судового розгляду тричі змінював показання, частково визнавав провину за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та після зміни обвинувачення в суді на ч. 3 ст. 309 КК України - визнавав вину в повному обсязі, а згодом заперечував свою причетність до пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення, в ході судового розгляду заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_11 , який під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України був допитаний у слідчого судді, та додаткових свідків з числа працівників поліції, які вказані учасниками проведення слідчої дії - огляд місця події ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та спеціаліста інспектора-криміналіста ОСОБА_17 ). Судом без обґрунтування причин відмовлено у задоволенні клопотання в повному обсязі, хоча в попередніх судових засіданнях ним за власною ініціативою допитано свідків з числа працівників поліції, які були присутніми під час огляду місця події 24.04.2016 року, а запропонованих стороною обвинувачення свідків - відмовлено.

На апеляційну скаргу прокурора в порядку ст. 402 КПК України захисником ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких остання вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що ухвалений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. На переконання адвоката, наявні у матеріалах провадження докази вказують на невинуватість її підзахисного, а тому підстави для скасування вироку з викладених в апеляційній скарзі прокурора мотивів відсутні, тому просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року-без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки прокурорів, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнота судового розгляду.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість, чи навпаки, вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , залишив поза увагою показання обвинуваченого, які він надав в судовому засіданні про те, що 24.04.2016 у м. Кривий Ріг він придбав опій ацетильований у 24-х гумових виробах і у пластиковій пляшці ємністю 1л., але рідини там було 800мл., у незнайомої йому людини для власного вживання. Три кульки одразу помістив до кишені своєї куртки. Скільки придбав він не пам`ятає, але визнає, що у зміненому обвинуваченні вказана вірна кількість. Суму, яку заплатив не пам`ятає. Великий обсяг наркотичних засобів пояснює тим, що у Кривому Розі наркотики дешевші, ніж у Києві, а ще до нього приїхав друг, з яким вони планували вживати ці наркотичні речовини. Особисто почав вживати наркотики за півроку до цього коли працював у Києві, що не суперечить і висновку про результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 29.04.2016, результатами якого встановлено, що ОСОБА_9 перебуває у стані опіумного сп`яніння (том 2 а.с. 192).
Таким чином, сам факт придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, як і розмір цих особливо небезпечних наркотичних засобів обвинувачений не заперечував, останній не визнав вину тільки з огляду на те, що при його затриманні та огляді автомобіля працівниками поліції допущено суттєві порушення вимог КПК України, чому також суд першої інстанції не приділив належної уваги.
Поза увагою суду залишився й аудіозапис допиту свідка ОСОБА_11 , який проведено відповідно до ухвали слідчим суддею Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.04.2016 року у судовому засіданні за участю прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3, ОСОБА_9 та його захисника, відповідно до якого свідок пояснив, що ОСОБА_9 йому зателефонував та сказав, щоб він їхав до м. Кривий Ріг, оскільки є для нього робота кур`єра. Про те, що необхідно буде розвозити наркотики по місту, ОСОБА_9 йому сказав тільки тоді, коли він приїхав до Кривого Рогу, на що він погодився. 24.04.2016 року ОСОБА_9 взяв пакет з пляшкою, в якій, як він пояснив, знаходилась наркотична речовина, і вони спустилися до автомобіля, за кермо якого ОСОБА_9 попросив сісти його. В автомобілі ОСОБА_9 дістав шприц та почав ним розливати по презервативам речовину з пляшки, після чого поклав її до сейфу, який закривається на код, пакет поклав під пасажирське сидіння і вони поїхали. Він возив ОСОБА_9 по місту, зупиняв автомобіль, де той казав, він виходив, а через деякий час повертався та їхали далі. ОСОБА_9 поясняв йому, що робить закладки з наркотиком у різних місцях. (том 2 а.с. 80-83).
Згідно протоколу огляду місця події від 24.04.2016 року, який суд безпідставно визнав недопустимим доказом, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 пояснювали, що виявлені 25 фрагментів із резини ОСОБА_9 повинен був продати наркоманам. Як пояснив ОСОБА_9 , виявлені пігулки належать йому, які він придбав приблизно 3 дні тому в м. Черкаси та зберігав з метою збуту, виявлена пляшка також належить йому, в ній знаходиться наркотичний засіб ширка, яку він придбав приблизно 2-3 дні тому в м. Черкаси та зберігав з метою продажу.
Також безпідставно місцевий суд визнав недопустимим доказом і покази свідка ОСОБА_18 , вказавши, що, враховуючи ті обставини справи, що первинний огляд автомобіля марки «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 на ділянці місцевості, що розташована на проїзній частині по вулиці Отто Брозовського, поблизу будинку №54 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу проводили працівники полку поліції особливого призначення ГУНП в Дніпропетровській області, колегія суддів критично ставиться до показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , оскільки даний свідок не є працівником поліції, а був запрошений в якості понятого під час проведення 24.04.2016 року огляду місця події, та надав покази з приводу того, що обвинувачений під час даного огляду пояснював, що вилучені пігулки та речовина для збуту. Він добровільно відповідав на питання.
Не надав суд і оцінки неодноразовій зміні показів та обставин скоєного злочину обвинуваченим під час судового провадження, хоча і вказав про це у вироку. Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 в ході судового розгляду тричі змінював показання, частково визнавав провину за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України та після зміни обвинувачення в суді на ч. 3 ст. 309 КК України - визнавав вину в повному обсязі, а згодом заперечував свою причетність до пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України. У зв`язку з наведеним, для усунення даних суперечностей стороною обвинувачення було заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_11 , який під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України був допитаний слідчим суддею, та додаткових свідків з числа працівників поліції, які зазначені учасниками проведення слідчої дії - огляду місця події ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та спеціаліста інспектора-криміналіста ОСОБА_17 ). Але судом першої інстанції необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання в повному обсязі, хоча в попередніх судових засіданнях ним за власною ініціативою було допитано свідків з числа працівників поліції, які були присутніми під час огляду місця події 24.04.2016 року, а в даному випадку у допиті запропонованих стороною обвинувачення свідків було відмовлено.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказане клопотання сторони обвинувачення, задоволення якого значною мірою могло б посприяти усуненню зазначених протиріч, було відхилено, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_9 , та в даному випадку є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діях водія «Daewoo Lanos» ОСОБА_11 адміністративного правопорушення, що протирічить обставинам, викладеним у обвинувальному акті, з тих підстав, що до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення не долучено жодних доказів та не наведено даних щодо обставин, через які було зупинено водія ОСОБА_11 , тобто справа не містить відомостей щодо причини зупинки водія, що передбачені ст. 35 Закону України «Про національну поліцію». При цьому, судом не належним чином надано оцінку показам свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 про те, що протокол про адміністративне правопорушення вони не складали, оскільки не мають таких повноважень. До того ж, сам факт порушення Правил дорожнього руху України автомобілем «Daewoo Lanos» підтвердили не тільки вищевказані допитані судом свідки, а й допитаний відповідно до ухвали слідчим суддею Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.04.2016 року свідок ОСОБА_11 , який пояснив, що возив ОСОБА_9 по місту, зупиняв автомобіль, де той казав, він виходив, а через деякий час повертався й їхали далі. ОСОБА_9 поясняв йому, що робить закладки з наркотиком у різних місцях. Через деякий час, ОСОБА_9 сказав йому повернути направо, він повернув та побачив, що перед ними їхав автомобіль «Беркуту», які їх зупинили, оскільки вони їхали по дорозі з одностороннім рухом у зустрічному напрямку. Повністю узгоджуються наведені свідчення щодо порушення ПДР автомобілем «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 кольору сріблястий металик і з показами допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що 24.04.2016 він перебував на пасажирському сидінні орендованого автомобілю марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого був його друг ОСОБА_11 . Вони їздили містом, коли після 19.00, точний час він не пам`ятає, їх зупинили працівники Національної гвардії на вулиці Отто Брозовського за порушення правил дорожнього руху. Виявилося, що дана вулиця має односторонній рух, а водій цього не знав, бо не місцевий, і їхав у зустрічному напрямку.
Аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення в обґрунтування доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого злочину за ч. 3 ст. 309 КК України, які суд першої інстанції визнав недопустимими, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Кримінальний процесуальний закон також не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які надали суду першої інстанції підстави визнати як письмові докази, зібрані органом досудового розслідування, так і покази допитаних судом свідків недопустимими. Висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_9 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання прокурора щодо допиту зазначених ним осіб, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.
Також внаслідок допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду через безпідставне відхилення клопотання сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні поза увагою суду залишились наявні протиріччя у поясненнях обвинуваченого, свідків, а також очевидців злочину з цього приводу, що в даному випадку може мати вирішальне значення у встановленні винності або невинуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога уст. 370 КПК України.
Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявленого стороною обвинувачення клопотання про здійснення певних слідчих і процесуальних дій (проведення допитів зазначених осіб), які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_9 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4