ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/478/18 Справа № 216/5802/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001639 від 06.07.2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 24.04.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 25.04.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання за цим вироком, ураховуючи призначене покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати згідно з вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року з 17 лютого 2017 року. Також судом вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
За обставин, викладених у вироку, у кінці червня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись на території житлового масиву Карнаватка в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов дико рослинний кущ коноплі. Після цього останній, діючи повторно, маючи намір на незаконне виготовлення наркотичного засобу - канабісу, зірвав листя й цвітіння з куща коноплі та переніс їх до буд. АДРЕСА_1 за місцем свого проживання, де, реалізуючи свій намір на незаконне виготовлення наркотичного засобу, подрібнив і висушив листя та цвітіння коноплі, незаконно виготовивши таким чином наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.
05.07.2016 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись на дитячому майданчику поблизу будинку № 2а, розташованого по вул. Старовокзальній в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із лівої бокової кишені спортивних штанів, в яких був одягнений, надав для огляду 4 (чотири) паперових згортка із речовиною зеленого кольору рослинного походження. Відповідно до висновку експерта № 2/8.6-456 від 15.07.2016 року виявлена та вилучена речовина масою 10,724 г є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,265 г. Дану речовину ОСОБА_8 зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, зазначивши про зарахування у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 17.02.2017 року по день набрання вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у своєму вироку не зазначив про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк призначеного йому покарання. Також вважає, що саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути застосований до його підзахисного.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 надав до суду апеляційної інстанції заяву, в якій просив розглянути дану справу в порядку письмового провадження без його участі. Апеляцію підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який залишив питання щодо вимог апеляції на розсуд суду, обговоривши доводи апеляції, суд апеляційної інстанції вирішив задовольнити її з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі захисника не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства не були дотримані, що повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 з 17 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме, 14 листопада 2018 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 14 листопада 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3