Дата документу 21.02.2019 Справа № 336/1506/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/59/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/1506/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 з урахуванням доповнення на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжявід 07 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з часу його фактичного затримання.
Позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на її користь із ОСОБА_7 28015,96 грн. на відшкодування спричиненої матеріальної шкоди та 250000 грн. на відшкодування спричиненої моральної шкоди.
У іншій частині позову ОСОБА_10 відмовлено.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1353,60 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 7 грудня 2014 року приблизно о 21-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у компанії своїх знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля центрального входу магазину «Сім`я», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, бульвар Вітчизняний, будинок № 15-А, де вони разом вживали алкогольні напої, під час чого у ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виник конфлікт з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували неподалік, з правої сторони від входу в магазин «Сім`я».
Під час виниклого конфлікту із потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, прослідував до власного автомобіля «ВАЗ 2108», в кузові сірого кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , що був припаркований біля сходів до центрального входу магазину «Сім`я», відкрив двері водія та із салону автомобіля дістав два ножі, один з яких передав ОСОБА_11 , а інший - залишив собі, після чого, реалізовуючи злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень, утримуючи ніж у правій руці, діючи умисно, протиправно, наніс наявним у нього ножем ОСОБА_13 два удари в область лівого стегна, один удар в область лівої сідниці та один удар в область грудної клітки, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження:
- рану №2 в сідничній ділянці ліворуч з пошкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини і м`язи; рану № 4 на передній поверхні на 4 см вниз і праворуч від рани № 3 та з пошкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини і м`язи; рану № 5 в проекції 3-4-ребер по лопатковій лінії праворуч з пошкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, які у живих осіб, зазвичай кваліфікуються як окремо так і в сукупності не менш як легкі тілесні ушкодження;
- рану №1 на передній поверхні в верхній третині лівого стегна; рану №3 на задній поверхні в верхній третині лівого стегна з пошкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів і фасції лівого стегна та лівої стегнової артерії, з крововиливом в м`які тканини, які є проявом травми у вигляді одиночного колото-різаного наскрізного поранення лівого стегна з пошкодженням лівої стегнової артерії, що ускладнилось розвитком масивної крововтрати, яка підтверджується крововиливами під ендокардом, нерівномірним недокрів`ям внутрішніх органів, множинними крововиливами під легеневою плеврою, рідким станом крові в порожнинах серця і великих судин, та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, в наслідок чого ОСОБА_13 помер на місці.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на 8 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд призначаючи покарання не врахував, що обвинувачений у вчиненому не розкаювався, намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, кримінальне правопорушення було вчинено ним в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, хоча його дії необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України. Вважає, що суд взяв до уваги докази сторони обвинувачення і безпідставно не врахував докази сторони захисту. Крім того захисник вважає необхідним залишити без розгляду цивільний позов, оскільки його було подано після початку судового розгляду.

На підставі викладеного, захисник просить змінити вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України та на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Цивільний позов просить залишити без розгляду.

В доповненні до апеляційної скарги захисник вказує про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки суддею ОСОБА_1 (головуючим у цьому кримінальному провадженні) 05.03.2018 в момент його знаходження в нарадчій кімнаті, було зроблено судовий запит в рамках цивільної справи.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги процесуального прокурора і заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та захисника, які в свою чергу підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисника (з урахуванням доповнення) та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.
Щодо вимог апеляційної скарги захисника слід зазначити наступне.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково. Зі змісту його пояснень випливало, що він не мав умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, поранення наніс випадково захищаючись від дій останнього.
Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , показами експерта ОСОБА_17 , та документами у кримінальному провадженні, а саме:
висновком експерта №4621 від 08.12.2014 (смерть ОСОБА_13 );
висновком експертів №411/к від 26.10.2017 (тілесні ушкодження ОСОБА_13 );
висновком експертів №№1198, 1199, 1200, 1201 від 25.12.2014 (походження виявленої крові з місця події, з рук трупа ОСОБА_13 , з взуття ОСОБА_13 не виключається від ОСОБА_13 );
постановою про визнання речовими доказами від 22.02.2015 (змиви крові);
висновком експерта №103 від 26.02.2015 (рани ОСОБА_13 );
протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 (з відеозаписом);
актом первинної судово-психіатричного експерта №50 від 28.01.2015 (осудність ОСОБА_7 );
Також судом враховані покази самого обвинуваченого, які відповідають фактичним обставинами провадження, щодо нанесення обвинуваченим за допомогою ножа тілесних ушкоджень потерпілому.
Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.
Переліченими доказами беззаперечно встановлено, і ніким з учасників процесу не ставилось під сумнів, що події сталися 7 грудня 2014 року приблизно о 21-00 год. перебуваючи у компанії своїх знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля центрального входу магазину «Сім`я», який розташований за адресою: місто Запоріжжя, бульвар Вітчизняний, будинок № 15-А, де вони разом вживали алкогольні напої, під час чого у ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виник конфлікт з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували неподалік, з правої сторони від входу в магазин «Сім`я», після чого між учасниками відбулася бійка, в результаті якої ОСОБА_13 були отримані тілесні ушкодження, які ножем наніс ОСОБА_7 .

Однак, версії сторін щодо мотивів, мети і умислу нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому різнилися.

Стороною обвинувачення стверджувалося, що обвинувачений діяв на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, умисно і протиправно, тоді як сторона захисту наполягала, що дії обвинуваченого були обумовлені необхідною обороню, наслідком цих дій стало перевищення її меж, самі ж тілесні ушкодження були нанесені випадково.

Разом з тим, версія сторони захисту про перевищення меж необхідної оборони спростована, мотиви такого рішення зроблені з урахуванням рекомендації пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про необхідну оборону». Так само спростована версія щодо випадково нанесення ударів потерпілому. Висновки ж суду щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Доказів на предмет того, що потерпілий, своїми діями створював загрозу обвинуваченому в такій мірі яка б давала обвинуваченому підстави для застосування захисту взагалі, і для захисту із застосуванням ножа зокрема, судом встановлено не було. Сам факт наближення ОСОБА_13 до ОСОБА_7 після того, як у потерпілого закінчилась бійка з ОСОБА_12 , не може розцінюватися як напад чи загроза. Доводи про те, що свідок ОСОБА_12 зазначав про напад потерпілого на обвинуваченого, не відповідають дійсності і спростовуються звукозаписом судового засідання.

Колегія суддів в повній мірі погоджується з висновком суду, що підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.124 КК України не було.

Сукупність доказів свідчила про те, що дії обвинуваченого мали умисний характер, адже конфлікт виник з малозначної причини, безпосередньо до події злочину та в присутності свідків, обвинувачений мав реальну можливість не брати у ньому участі, не допустити подальшого контакту із потерпілим, який, за його ж показаннями, цей конфлікт і спровокував. Потерпілий бився з ОСОБА_12 (у якого було встановлено легкі тілесні ушкодження), а не з ОСОБА_7 (у якого жодних тілесних ушкоджень не було). Обвинувачений в цей же час пішов до свого автомобіля і приніс два ножі, один із яких передав своєму товаришу ОСОБА_11 . Тобто, обвинувачений умисно діяв з метою спричинення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів в повній мірі погоджується з висновками суду, що сукупність всіх обставин вчиненого обвинуваченим діяння, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранень, свідчила про те що, нанести тілесні ушкодження потерпілому випадково було неможна.

Так, обвинувачений застосовував ніж з довжиною клинка не менше ніж 13 см, наніс не один, а кілька ударів ножем, в різні частини тіла (стегно, сідниці, грудна клітина).

Через наведені обставини не можна визнати переконливими доводи сторони захисту, що тілесні ушкодження були нанесені потерпілому після того, як він перестав битися з ОСОБА_12 і начебто почав наступати на ОСОБА_7 , адже при таких умовах не можна нанести тілесні ушкодження в сідниці і в задню поверхню стегна.

На умисел обвинуваченого свідчило те, те що ніж має колюче-ріжучі властивості, що в кінцівках зосереджується значна кількість крупних кровоносних судин, м`язів, нервових закінчень та сухожиль, в грудній клітині ще й життєво-важливі органи. Вказані факти є загальновідомими. При застосуванні ножа з такою довжиною леза була вірогідність не тільки нанесення тілесних ушкоджень з крововтратою, а й ушкоджень життєво-важливих органів, і навіть летального наслідку.

Отже, фактичні обставини кримінального провадження свідчать, що дії обвинуваченого мали умисний протиправний характер, що свідчить про наявність прямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і необережну форму вини по відношенню до суспільно-небезпечних наслідків смерті потерпілого, якої обвинувачений не бажав, але свідомо припускав її настання, а тому відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах, як за умисний злочин.

Доводи захисника на предмет того, що суд викривив у вироку покази свідків і потерпілої, колегія суддів вважає не обґрунтованими. Дійсно, покази учасників процесу не викладені у вироку дослівно, однак їх (зазначених у вироку показів) суть, значення і зміст відповідає дійсним показам цих учасників провадження даним під час їх допиту судом. Суттєвих розбіжностей, які б ставили під сумнів правильність розуміння показів щодо обставин провадження, колегія суддів не встановила.

Доводи сторони захисту на предмет порушення судом таємниці нарадчої кімнати колегія суддів також вважає безпідставними. Так, сторона захисту в обґрунтування цих доводів посилається на те, що в період коли суд знаходився в нарадчій кімнаті, суддею ОСОБА_1 (головуючим у цьому кримінальному провадженні) було зроблено судовий запит в рамках цивільної справи. Разом з цим, колегія суддів вважає, що оскільки вказаний запит фактично є механічною дією, яка лише оформлюється у формі документа за підписом судді, стосуються організації розгляду судової справи, для його виконання не потрібне надання суддею аналітичної оцінки, аналізу доказів чи виконання процесуальних дій, запит не є висновком суду як актом судового права, в якому застосовуються норми матеріального чи процесуального права при вирішенні судом будь-якого виду провадження, і він міг бути зроблений за попередньою вказівкою судді секретарем чи то помічником судді, розцінювати зроблений запит, як істотне порушення судом вимог кримінального процесуального права, тобто як порушення таємниці нарадчої кімнати, що тягнене за собою скасування вироку, не можна.

Підстав для задоволення вимоги апелянта щодо залишення без розгляду цивільного позову, колегія суддів також не вбачає. Дійсно, позов було заявлено після початку судового розгляду. Разом з тим, вказане порушення не може бути визнане істотним, адже в іншій частині вимог процесуального закону (ст.ст.61, 127, 128, 129 КПК України) позов подано і розглянуто без порушень. По суті позовних вимог рішення прийнято правильно відповідно до ст.ст. 22, 23, 1167,1168 ЦК України.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційної скарги захисника з доповненням, не вбачається.

Щодо апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, врахував наявність обставини яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та наявність інших обставин які враховуються судом при призначенні покарання.

Наведені апелянтом обставини у сукупності з іншими (критичне ставлення до вчиненого, наявність неповнолітньої дитини, позитивні характеристики, стан здоров`я інвалід 3-ї групи) були враховані судом при призначенні покарання.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження і відомостей, які характеризують особу винного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання,відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 є обґрунтованим, доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 (з урахуванням доповнення до неї) та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжявід 07 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4