Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/116/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2018 року, за яким

неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Морквина Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, учня 11-го класу Верхньо-Інгульської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Бобринецького району Кіровоградської області, не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.

Ухвалено стягнути з законного представника неповнолітнього обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1 287 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Неповнолітній ОСОБА_9 , 27 березня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з приміщення літньої кухні домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не досягли віку з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Реалізовуючи свій злочинний намір, одразу після того як виник умисел на таємне викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_9 , впевнившись в тому що він разом з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є непоміченим для сторонніх осіб, переступивши через огорожу до подвір`я згаданого домоволодіння в АДРЕСА_1 , зі сторони присадибної ділянки, де, підійшовши до будівлі літньої кухні, ОСОБА_12 за допомогою металевої арматури пошкодив запірну скобу та відчинив двері. Далі з даного приміщення неповнолітній ОСОБА_9 та малолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 таємно викрали газовий балон ємкістю 40 л. червоного кольору, вартістю 275,00 гривень, що належить ОСОБА_13 та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши своїми навмисними протиправними діями потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 275,00 гривень.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення.
Крім того, 28 березня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_9 , маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з приміщень будинку, літньої кухні та сараїв домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не досягли віку з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Реалізовуючи свій злочинний намір, одразу після того як виник умисел на таємне викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_9 , впевнившись в тому що він разом з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є непоміченим для сторонніх осіб, переступивши через огорожу до подвір`я згаданого домоволодіння в АДРЕСА_1 , зі сторони присадибної ділянки, де, підійшовши до будівлі сараю, ОСОБА_12 відірвав хвіртку вікна. Далі з даного приміщення сараю неповнолітній ОСОБА_9 та малолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 таємно викрали металеву ванну та металеву тачку кравчучку, загальною вагою 20 кг., а також з приміщення літньої кухні газову плиту на чотири конфорки білого кольору, загальною вагою 37 кг., загальною вагою як брухту чорних металів 57 кг., вартістю 6,10 грн. за 1 кг. на загальну суму 347,70 грн.
Після чого, малолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , за допомогою цвяха, витягнули шибку скла з вікна будинку та через отвір у даному вікні проникли разом з ОСОБА_9 до приміщення, звідки таємно викрали алюмінієві каструлі з яких одна ємкістю 40 л. з кришкою та інші на 4, 5 та 6 л. без кришок та алюмінієву миску ємкістю 20 л., загальною вагою як брухту алюмінію на 15 кг. вартістю 27,33 грн. за 1 кг. на суму 409,95 гривень та магнітофон чорного кольору, який не становить для потерпілої матеріальної цінності.
Далі, неповнолітній ОСОБА_9 спільно з малолітніми ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відчинили руками незачинені двері до приміщенні іншого сараю, з якого викрали чавунну плиту з колісниками на дві конфорки вартістю 475,00 гривень, що належить ОСОБА_13 та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши своїми навмисними протиправними діями потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1 232,65 гривень.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.
Крім цього, 16 квітня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_9 , маючи на меті таємне викрадення чужого майна з гаражного приміщення домоволодіння ОСОБА_14 , що знаходиться в АДРЕСА_1 та належить останньому, з корисливих мотивів, вступив в злочинну змову з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, одразу після того як виник умисел на таємне викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що він разом з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є непоміченим для сторонніх осіб, заздалегідь розподіливши з останніми злочинні дії та виконуючи умови попередньої змови, згідно якої малолітні ОСОБА_15 та ОСОБА_12 знаходились неподалік від вищевказаного домоволодіння ОСОБА_14 та спостерігали за тим, щоб їхні дії ніхто не бачив з сторонніх осіб, а в свою чергу ОСОБА_9 , пройшов через не зачинену хвіртку до подвір`я згаданого домоволодіння в АДРЕСА_1 , де, підійшовши до будівлі гаражу, обійшов її з протилежної сторони та руками відірвав дві дерев`яні дошки від стіни.
Після чого, ОСОБА_9 через отвір у стіні вказаного гаражу проник до даного гаражного приміщення, звідки таємно викрав бензокосу «Зеніт» моделі ЗТБ 52/2400 червоного кольору, вартістю 1830 грн., дві паяльні лампи загальною вартістю 169,47 грн. та бухту телефонного кабелю довжиною 1000 м., вартістю 2,00 грн. за 1 м. на суму 2000 грн., та разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши своїми навмисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 3 999 гривень 47 копійок.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом крадіжки майна ОСОБА_14 , а саме виключити таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржений.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що означений епізод злочинного діяння неповнолітнім обвинуваченим вчинено спільно з малолітніми ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , 2006 та 2005 років народження відповідно; останні не досягли віку кримінальної відповідальності і не є суб`єктами злочину, й щодо них мають застосовуватися примусові заходи виховного характеру.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом крадіжки майна ОСОБА_14 , а саме виключити таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, думку адвоката, який не заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками судового провадження не оскаржені доведеність винуватості ОСОБА_9 , кваліфікація його дій по суті обставин справи, доцільність та обґрунтованість призначеного виду і розміру покарання.
Колегія суддів вважає ОСОБА_9 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення (епізоди злочинного діяння 27 та 28 березня 2018 року), і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, як убачається з матеріалів справи та зазначено вище, неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винуватим і засуджений і за вчинення 16 квітня 2018 року крадіжки майна ОСОБА_14 з домоволодіння останнього.
Епізод злочинного діяння вчинений з проникненням у приміщення, та спільно з малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Обставини вчинення епізоду злочинного діяння не оскаржені, як і доведеність винуватості ОСОБА_9 .

Разом із тим, вирішуючи питання про кваліфікацію дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, суд необґрунтовано послався у вироку на таку кваліфікуючу ознаку крадіжки, як вчинення її за попередньою змовою групою осіб.

Виходячи з вимог ст. 26 КК України, співучастю у злочині визнається умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину, а ст. 18 КК України передбачено, що суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п. 24. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.
Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 27.02.2004 N 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», п. 6. При вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб`єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті. У зазначених випадках відповідно до
ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.
Статтею 22 Кримінального кодексу України встановлено вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, частиною 2 цієї норми закону визначено: особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності лише, зокрема, за крадіжку (стаття 185).
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , спільно з якими неповнолітнім ОСОБА_9 вчинено злочин, на час вчинення епізоду крадіжки (16 квітня 2018 року), не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, як те вимагається ч. 2 ст. 22 КК України, - чотирнадцяти років, а тому вони не були суб`єктом злочину.

Відтак, дії неповнолітнього ОСОБА_9 не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.
У зв`язку з цим вирок суду слід змінити, виключити з вироку таку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод крадіжки 16 квітня 2018 року), як вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно, доводи апеляційної скарги прокурора при цьому визнаються слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2018 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом злочинного діяння 16 квітня 2018 року, викрадення майна ОСОБА_14 .

Виключити з вироку Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2018 року зазначення про кваліфікацію дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом злочинного діяння 16 квітня 2018 року, викрадення майна ОСОБА_14 , за ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою «вчинення за попередньою змовою групою осіб».

В іншій частині вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2018 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4