ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/159/18 Справа № 175/4911/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 05 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002772 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 та першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.12.2008 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, ст. 76 до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 25.05.2009 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 11.05.2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 15.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, -

Учасники судового провадження:
за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначила, що при ухваленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставою для незаконного, необґрунтованого і не справедливого вироку.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував як належний доказ слідчий експеримент та здобуті під час нього даних, та вказує на те, що слідчий експеримент був проведений без участі захисника обвинуваченого.

Також вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Просив ухвалити справедливе судове рішення.

В апеляції прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дії та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступенютяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 : за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді
7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року та покарання за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін
Свої вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на наступне.
Зазначає, що суд під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив тяжке кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлено волі на строк до 8 років, а також те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 не вчинив жодних дій, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, а саме: щиро не розкаювався у вчиненні злочину, не сприяв його розкриттю, вину не визнав, не відшкодував завданий збиток та заподіяну шкоду. Зазначене свідчить про відсутність у засудженого наміру твердо стати на шлях виправлення та перевиховання.
Окрім цього, заслуговує на увагу характеристика особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово засуджений, у тому числі до позбавлення волі за вчинення аналогічних злочинів, не одружений, дітей не має, не працює, за місцем проживання характеризується негативно.

В апеляції, перший заступник прокурора прокуратури Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково риєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного уду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року та остаточно призначити покарання у иді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 15.11.2016 року, тобто після постановлення зазначеного вироку.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Також, як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини. У цьому гровадженні ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно з приміткою ст. 289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189- 191, 262, 410 цього Кодексу.
Враховуючи положення ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 ( шість) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань призначених за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року та покаранням за даним вироком остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту його затримання- 15 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Оскаржуваним вироком, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а також за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, чинене повторно та визнано винним ізасуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
15 листопада 2016 року близько 00:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Садовій с. Любимівка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, побачив автомобіль марки ВАЗ 21043 державний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, який належить ОСОБА_10 .. Автомобіль марки ВАЗ 21043 державний номер НОМЕР_1 був розташований біля будинку № 1 в с. Любимівка, маючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, підійшов до автомобіля, ударами по колесу переконався, щодо відсутності авто-сигналізації, за допомогою ключа, який мав при собі, відчинив передні водійські дверцята автомобіля та сів на водійське сидіння.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме:
- Авто-магнітолу «Pioneer DEH2050MP», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2953 від 28.11.2016 складає 650,00 грн.;
- Акустичні динаміки «MYSTERY MJ694», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає №2953 від 28.11.2016 року складає 621,30 грн.;
- Навігатор «ATLAS E4», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 675,00 грн.;
Та інші дрібні предмети та авто приладдя, які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не становлять.
Після чого ОСОБА_7 із викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1946 грн. 30 коп.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 15 листопада 2016 року близько 00:30 хвилин, повернувся на вулицю Садову в с. Любимівка, Дніпровського району Дніпроптеровської області, маючи злочинний умисел, спрямований на умисне, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, а саме автомобілем марки ВАЗ 21043 державний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, який належить ОСОБА_10 та з якого він раніше вчинив крадіжку майна, реалізуючи його, вчинюючи злочин повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до водійських дверцят, достовірно знаючи що вони не замкнені та на автомобілі відсутня авто-сигналізація, сів на водійське сидіння.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21043 державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 знайшов у попільниці вказаного автомобіля ключ запалення, та вставивши його до замку запалення, вставив ключ в замок запалення в перше положення, але ключ зламався, так як був пошкоджений, тому ОСОБА_7 за допомогою замикання між собою проводів контактної групи замку привів двигун у дію, та діючи умисно, повторно на цьому автомобілі рушив з місця, тим самим розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд, вартість якого, згідно висновку експерта складає 64 983грн. 24 коп., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого які кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, та просив апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляційні скарги обвинуваченого, сторони захисту та прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_8 , підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах. Судом належно встановлена винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, що підтверджується сукупністю доказів, належно досліджених судом першої інстанції та правильно викладених у вироку, юридична кваліфікація є правильною.
Доводи апеляції захисника та обвинуваченого щодо недоведеності вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженими у суді першої інстанції в їх сукупності доказами.
Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції як і у суді першої інстанціцї обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, а саме у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зазначив, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 289 КК України він не вчиняв. Пояснив, що 14.11.2016 року він близько 23:00 год .побачивши, що на п`ятачку біля будинку стоїть жигуль він до нього підійшов і побачив, що кнопка на двері автомобіля не закрита, він відчинив двері і забрав з автомобіля магнітолу, в бардачку навігатор, в багажнику полку з колонками, ключі. Зранку 15.11.16 року він вийшов на подвір`я і побачив дільничного, який сказав, що якщо він не визнає угон, вони заберуть його співмешканку і він хвилюючись за свою співмешканку погодився поїхати до потерпілого, потім на слідчий експеримент, перед яким працівником поліції йому також повністю проінформовано про те що він має говорити, і що показувати під час його проведення. Про те де знаходився акумулятор від автомобіля він дільничному не повідомляв. Він визнає, що вчинив крадіжку майна з автомобілю, але автомобіль він не викрадав.
Проте вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в судовому засіданні повністю була доведена у суді першої інстанції та підтверджується наступними доказами.
Показами потерпілого ОСОБА_10 який в судовому засіданні пояснив, що 14.11.2016 року він залишив свій автомобіль ВАЗ 21043 зеленого кольору д/н НОМЕР_1 , біля свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , близько 23:00 год. 15.11.2016 року близько 08:00 год. виявив, що його автомобіль відсутній після чого викликав працівників поліції та зателефонував своїм знайомим та повідомив про те, що сталося. Близько 09:30 йому зателефонували його знайомі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 та повідомили, що в балці на дорозі, що йшла до смт. Іларіонове, біля 3 км. від с. Любимівка знаходиться його автомобіль. Він одразу повідомив працівників поліції про знайдений автомобіль. З автомобіля було викрадено: задню полицю з 2 колонками; магнітолу Піонер, навігатор чорного кольору, акумулятор, документи по роботі, картка на паливо А-92 20 л. Ввечері 15.11.2016 року йому зателефонував дільничний та повідомив, що ОСОБА_7 в ході допиту розповів, де знаходиться акумулятор від машини, і саме це місце вказав обвинувачений під час проведення слідчого експерименту.
Показами свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що потерпілий є його начальником. Зранку 15.11.2016 року йому зателефонував потерпілий і повідомив, що у нього зник автомобіль ВАЗ 21043, він добре знає цей автомобіль і що в ньому знаходилося, які на ньому шини, оскільки це їхній робочий автомобіль і вони постійно на ньому їздять. Після чого він спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_13 почали розшукувати даний автомобіль, після чого на дорозі, що йшла до смт. Іларіонове, біля 3 км. від с. Любимівка в балці вони виявили даний автомобіль. При зовнішньому огляді побачили, що з автомобіля зникла магнітола, полка з колонками. Біля автомобіля був попіл від згорілого паперу. Він також був присутній, як понятий, під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, який розповів і показував де знаходиться акумулятор від машини і як він вчинив викрадення. Також був присутній при вилученні працівниками поліції викраденого з автомобіля майна з гаражу обвинуваченого, все це майно він впізнав, так як дуже добре його знав.
Крім показань вказаних учасників процесу, факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень також підтверджується наступними зібраними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:
- Витягом з кримінального провадження за №0002772 від 15.11.2016 року. (а.п. 1-3);
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 15.11.2016 року, з якого слідує, що ОСОБА_10 звернувся до Дніпровського РВП з заявою, що в період часу з 14.11.2016 року 23:00 год. по 15.11.2016 року 08:00 год. невідома особа незаконно заволоділа його транспортним засобом ВАЗ 21043 зеленого кольору з н/з НОМЕР_1 (а.п.7);
- протоколом огляду місця події від 15.11.2016 року, проведеного в присутності двох понятих, фото-таблицею до нього, із яких убачається, що під час огляду автомобілю марки ВАЗ 21043-20 зеленого кольору, 2007 р.в., н/з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 на об`їзній дорозі в балці на відстані близько 3 км. від с. Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області, під час якого будь-яких пошкоджень виявлено не було, але було виявлено відсутність акумулятора, в салоні відсутня магнітола, в багажнику відсутня задня полка.
- протоколом огляду місця події від 15.11.2016 року, проведеного в присутності двох понятих, фото таблицею до нього, із яких убачається, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції речі, які приніс йому його брат в ніч з 14.11.2016 року на 15.11.2016 року на зберігання в гаражі ОСОБА_7 , а саме: дві автоколонки; автомагнітола «Pioneer» з пультом дистанційного керування, навігатор; інструменти, а саме: 7 викруток, 2 пасатижі, канцелярські ножиці, рибальський, сигналізатор, кран, рулетка 3м, балонний ключ, 2 ізоленти, шпалерний ніж жовтого кольору, супер клей, герметик, пірочинний ніж, пакет із саморізами, брилок для ключів, пінцет, динамік системи сигналізації, упаковка із запчастиною (Регулятор холостого ходу), ножиці для різки пластикових труб, дверний ключ, поліетиленовий пакет з болтами, катушка капронових ниток, автомобільний підкурювач, ключ торцевий трубчастий, ключ торцевий люльковий, 2 рожкові ключі зварені між собою кустарним спобом; цвяходер блакитного кольору. (а.п. 29-32).
- протоколом слідчого експерименту від 17.11.2016 року відповідно до якого ОСОБА_7 , за участю понятих, потерпілого, пояснив, що приблизно 00:00 год. 15.11.2016 року він зі сторони вул. Кіровоградської через Совхозна та Садову де проходячи повз гуртожиток побачив автомобіль «ВАЗ 2104» зеленого кольору він вирішив вчинити крадіжку з нього.. Також ОСОБА_7 пройшов до буд. АДРЕСА_2 , де вказав місце та розташування автомобіля ВАЗ та пояснив, що викрав з нього майно, а саме авто магнітолу та динаміки акустичні, а також навігатор, які відніс на вісову де сховав. Далі ОСОБА_7 в присутності всіх учасників слідчої дії вказав, що сховавши викрадене майно він знов повернувся до автомобіля, де сівши за кермо знайшов в попільничці ключ запалення, включив його, а після того як він обламався за допомогою контактної групи завів двигун авто та рушив з місця в напрямку с. Любимівка проїхавши через вісову забрав викрадені речі, далі поїхав через вул.. Кіровоградську де зупинившись біля сусідів, заніс додому авто магнітолу, колонки та навігатор, після чого поїхав далі по вулиці з`їхав у балку та по грунтовій дорозі між полями поїхав в напрямку смт. Іларіонове Синельниківського району. Також ОСОБА_14 запропонував проїхати та вказати на місце де він залишив автомобіль. Проїхавши приблизно 3 км. від вул.. Кіровоградської с. Любимівка в сторону смт. Іларіонове, по грунтовій дорозі ОСОБА_7 в присутності всіх учасників слідчої дії вказав місце де він залишив автомобіль, а саме поблизу лісосмуги та її розташування. Після чого пояснив, що він зняв з авто акумулятор та сховав його та вказав місце, а саме приблизно 20 м. від авто. В цей час від потерпілого ОСОБА_10 надійшло повідомлення, що 15.11.2016 року у вечірній час приблизно о 19:00 год. йому зателефонував дільничний с. Любимівка ОСОБА_15 та повідомив, що під час допиту ОСОБА_7 повідомив його про місце знаходження акумулятора та він виїхав на місце і знайшов його і то саме те місце на яке вказав ОСОБА_7 під час слідчого експерименту. (а.п. 63-66).
Доводи ОСОБА_7 про свою невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину, що виразився у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, а саме те, що слідчим на нього було спричинено психологічний тиск та змушено розказати та показати обставини на слідчому експерименті при яких ним було вчинено даний злочин, суд розцінює як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за його вчинення, оскільки ці доводи спростовуються сукупністю зазначених доказів, а також результатами службової перевірки за відомостями вказаними ОСОБА_7 щодо можливих неправомірних дій відносно нього з боку окремих працівників Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, у вигляді висновку від 25.06.2018 року, в якому зазначено, що в ході проведення перевірки фактів порушень дисципліни та законності з боку працівників поліції Дніпровського РВП ОСОБА_16 не виявлено.
З огляду на обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими твердження захисника ОСОБА_6 про те, що відсутні докази, що вказують на вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а також посилання, на те що протокол проведення слідчого експерименту, який покладено в основу обвинувачення за дане кримінальне правопорушення, в якому обвинувачений себе оговорив, слід визнати недопустимим доказом, так як його проведено без участі захисника.
Слідчий експеримент за участі обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено відповідно до вимог ст. 240 КПК України, крім того згідно з наявними в матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_7 вбачається, що останній від допомоги захисника на момент проведення слідчого експерименту відмовився. (том. 1 а.с. 62).
Крім того доводи захисника стосовно того, що ОСОБА_7 підписав цю заяву, та загалом під час зазначеного слідчого експерименту на останнього здійснювався тиск працівниками поліції, є необґрунтованими та удавними, оскільки судом першої інстанції була надана належна оцінка, суд розцінює як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за його вчинення, оскільки ці доводи спростовуються результатами службової перевірки за відомостями вказаними ОСОБА_7 щодо можливих неправомірних дій відносно нього з боку окремих працівників Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, у вигляді висновку від 25.06.2018 року, в якому зазначено, що в ході проведення перевірки фактів порушень дисципліни та законності з боку працівників поліції Дніпровського РВП відносно ОСОБА_7 не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, та злочину середньої тяжкості.
При визначенні виду і міри покарання суд враховує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи та особу ОСОБА_7 , який раніше судимий за корисливі злочини, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Належно врахував відсутність обставин, які пом`якшують його покарання.
Виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. ст. 50, 65-67 КК України, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , його ставлення до наслідків вчинених злочинів, які у відповідності зі ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, відсутності претензій до нього з боку потерпілого, а також думку прокурора та потерпілого щодо виду і міри покарання, суд обґрунтовано призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі без конфіскації майна та за правилами ст.71 КК України, шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, вважаючи, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції
Виходячи з викладеного доводи прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду справи у суді першої інстанції, що судом не прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого є необґрунтованими та надуманими.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні, в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків.
Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст.71 КК України сформулювало однозначно, послідовно та чітко.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 15.11.2016 року, тобто після постановлення зазначеного вироку.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ч. 1 ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Крім того, позицію щодо обрання принципу при призначені остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 права № 490/4031/15-к). Відповідно до ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 № 1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Також, як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини. У цьомупровадженні ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.
Судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України як обтяжуючої покарання обставини, було визнано рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно з приміткою ст.289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189- 191, 262, 410 цього Кодексу.
Враховуючи положення ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.
Разом з тим, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_17 на підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до набрання вироком законної сили, а саме з 15 листопада 2016 року по 05 листопада 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2018 року посилання суду першої інстанції на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2016 року до 05 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4