ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/290/18 Справа № 211/1720/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року про приведення вироку Хорошевського районного суду м. Москви Російської Федерації від 06 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,

за участю:
захисника ОСОБА_6
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно ОСОБА_7 .
Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 засуджено за вироком Хорошевського районного суду м. Москва від 06.10.2015 року, а саме частина 1 статті 163 КК РФ відповідає частині 1 статті 189 КК України, пункт «б» частини другої статті 131 (3 епізоди) КК РФ відповідає частині 2 статті 152 КК України.
Визначено строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 на підставі вироку Хорошевського районного суду м. Москви від 06 жовтня 2015 року, шість років.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду змінити, доповнивши рішення про визначення початку строку відбування покарання 30 квітня 2015 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20.06.2017 року, зарахувати в строк покарання період попереднього ув`язнення з 30 квітня 2015 року по 09 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що згідно вироку РФ засуджений перебував під вартою з 30 квітня 2015 року, вирок набрав законної сили відповідно до ч. 2 ст. 390 КПК РФ 09 грудня 2015 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, зарахування строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому посилається, на правовий висновок щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України та її редакції, викладений постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.
На думку захисника, судом першої інстанції залишено без уваги істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, допущені в даній справі, а саме: протокол автоматизованого розподілу справи між суддями не підписаний співробітником суду; відсутня постанова про призначення прокурора ОСОБА_9 для участі в даній справі; проведення судового розгляду без повідомлення ОСОБА_7 та його захисника чим порушено гарантії, передбачені п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засідання захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, а ухвалу суду змінити, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20.06.2017 року.
Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, при цьому вважав необґрунтованим доводи апеляційної скарги щодо відсутності у нього повноважень на участь в даному провадженні.

Мотиви апеляційного суду.
Оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена 27 квітня 2017 року. Копію даної ухвали та з матеріалами провадження захисник ознайомився 01 жовтня 2018 року, відомостей про вручення копії ухвали, а також про направлення копії ухвали для вручення засудженому, в матеріалах відсутні. Апеляційна скарга захисника подана через суд першої інстанції 02 жовтня 2018 року.
Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку апеляційного оскарження, апеляційний суд виходить з того, що оскаржувана ухвала була постановлена без виклику особи стосовно якої вона постановлена, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії даної ухвали. Інших правил обчислення процесуальних строків оскарження ухвал суду, зокрема і постановлених в порядку Глави 46 КПК України, процесуальний закон не містить.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що строк апеляційного оскарження вказаної ухвали не пропущений, у зв`язку з чим апеляційний суд не вирішував питання про його поновлення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з ч. 4 ст. 5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Згідно оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції визнано, що положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 засуджено за вироком Хорошевського районного суду м. Москва від 06.10.2015 року, а саме частина 1 статті 163 КК РФ відповідає частині 1 статті 189 КК України, пункт «б» частини другої статті 131 (3 епізоди) КК РФ відповідає частині 2 статті 152 КК України.
Визначено строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 на підставі вироку Хорошевського районного суду м. Москва від 06.10.2015 року, шість років.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 перебував під вартою з 30 квітня 2015 року /а.п. 25/ до набрання вироком законної сили. Вирок набрав законну силу 09 грудня 2015 року /а.п. 27-28/.
Водночас суд першої інстанції не прийняв рішення про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк визначеного покарання відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, тим самим не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню в даному випадку, що є підставою для зміни ухвали суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість в цій частині доводів апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню.
Разом з тим доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд вважає необґрунтованими і розцінює як такі, що не можуть бути підставою для зміни або скасування ухвали суду.
Твердження захисника про незаконність складу суду є безпідставним, оскільки відсутність підпису працівника суду на протоколі автоматичного розподілу справи не можна тлумачити такий недолік документа як незаконність складу суду, враховуючи, що автоматичний розподіл справи відбувся відповідно до ст. 35 КПК України, що підтверджується зокрема і звітом про автоматизований розподіл, який є у відкритому доступні на офіційному сайті Судової влади України.
Доводи захисника про незаконність участі прокурора в суді першої інстанції, оскільки відсутня постанова про його призначення, апеляційний суд розцінює як безпідставні, у зв`язку з тим, що прокурор пояснив, що при розгляді клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України, постанова про призначення прокурора у кримінальному провадженні не виноситься, а він приймав участь у даній справі відповідно до вказівки керівника прокуратури.
Відповідно до ч. 1 ст. 610 КПК України судовий розгляд вказаного клопотання відбувається за участю прокурора. Таким чином, відсутність постанови про яку вказує захисник, не може вважатись істотним порушенням судом вимог ч. 1 ст. 610 КПК України.
Посилання захисника, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК України, провівши судовий розгляду без повідомлення ОСОБА_7 та його захисника чим порушено гарантії, передбачені п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 610 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Участь інших учасників при розгляді такого клопотання, як і повідомлення їх в порядку Глави 43 КПК України, закон не передбачає. Крім того, приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, передує передачі цієї особи в установу системи виконання покарань України, тобто засуджений фактично знаходиться в установі виконання покарання іноземної держави.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 610 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року про приведення вироку Хорошевського районного суду м. Москви Російської Федерації від 06 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 30 квітня 2015 року по 09 грудня 2015 року в строк призначеного йому покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4