Справа № 362/5100/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/234/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 311 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Лука Таращанського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 та ч. 1 ст. 313 КК України та призначено йому остаточне покарання із застосуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю в 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що на початку квітня 2018 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) на території гаражного кооперативу «Таврія» в селищі Глеваха Васильківського району Київської області у невстановленої в ході досудового розслідування особи останній незаконно придбав лабораторний хімічний посуд призначений для виготовлення психотропної речовини, який приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 вказаного гаражного кооперативу та залишив там зберігати з метою подальшого виготовлення (синтезу) психотропної речовини амфетаміну для власного вживання.
18 травня 2018 року в ході проведення обшуку зазначеного гаражного приміщення було виявлено і вилучено дане хімічне лабораторне обладнання та ємності із рідинами і речовинами.
Згідно із висновку експерта № 100/5 від 01 серпня 2018 року, надана на дослідження біла порошкоподібна речовина містить у своєму складі амфетамін; надана на дослідження рідина містить у своєму складі амфетамін у слідовій кількості; амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено; маса амфетаміну в речовині становить 0,897 г.
Надані на дослідження жовті кристалічні речовини, які містилися в спеціальному пакеті експертної МВС України №0558783 (об. № № 2-5) містять у своєму складі 1-феніл-2-нітропропен. 1-феніл-2-нітропропен є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Загальна маса 1-феніл-2-нітропропену в речовинах (об. № 2-5) становить 188,432 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 15, 16, 17-20) міститься амфетамін. Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях на предметах (об. №№ 15, 16) становить 1,438 г. Загальна маса амфетаміну у всіх наданих на дослідження об`єктах (об. №№ 1,15, 16) складає 2,335 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 29, 38, 39) Міститься 1-феніл-2-нітропропен.
Надані на дослідження речовини можуть бути використані у якості вихідних, проміжних, кінцевих та допоміжних речовин при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. Серед об`єктів дослідження також присутня суміш, хімічний склад якої є специфічним та характерним до реакційних сумішей, які отримуються при виготовленні амфетаміну. Перелік наданих на дослідження реактивів, розчинників та сумішей є характерним для кустарних виробництв психотропних речовин амфетаміну, та прекурсору фенілнітропропену.
Серед об`єктів дослідження присутні лабораторний хімічний посуд та обладнання, які можуть бути використані для виготовлення зазначених психотропних речовин, прекурсорів та проміжних продуктів.
Таким чином, сукупність наданих на дослідження речовин та обладнання та наявність на деяких предметах (об. № № 17-20, 29, 38, 39), та у складі наданої на дослідження суміші (об. № 40) залишків амфетаміну та 1-феніл-2-нітропропену свідчить про можливе їх застосування при виготовленні та очищенні амфетаміну та прекурсору 1-феніл-2-нітропропену.
Також, восени 2017 року на полі неподалік вулиці Вокзальної в селищі Глеваха Васильківського району Київської області ОСОБА_7 зірвав частину дикорослої рослини коноплі, які в подальшому приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Таврія» в селищі Глеваха Васильківського району Київської області та залишив зберігати з метою подальшого особистого вживання.
Також, на початку травня 2018 року (більш точного часту в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь придбаного хімічного лабораторного обладнання, прекурсорів 1-феніл-2-нітропропену та хімічних складових, в орендованому ним гаражному приміщення № НОМЕР_1 , гаражного кооперативу «Таврія» в смт. Глеваха, Васильківського р-ну, Київської області, здійснив незаконне виготовлення психотропної речовини амфетамін, яку почав незаконно зберігати у приміщенні вказаного гаражного приміщення, при чому один поліетиленовий пакет з виготовленим амфетаміном помістив до свого автомобіля марки «Volkswagen Golf» н.з. НОМЕР_2 .
18 травня 2018 року в ході проведення обшуку зазначеного гаражного приміщення було виявлено і вилучено дві пластикові коробки заповнені сухою речовиною зеленого кольору, рослинного походження, зовні схожою на канабіс та поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору зовні схожою на амфетамін.
Окрім цього, поряд з гаражним приміщенням № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Таврія» в смт. Глеваха, Васильківського р-ну, Київської області, оглянуто автомобіль марки «Volkswagen Golf» н.з. НОМЕР_2 , власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого Республікою Польща, - Burdziak Janina, безпосереднім користувачем якого є ОСОБА_7 , в багажному відділенні якого виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 98/5 від 03 червня 2018 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою нетто 3,348 г (об. № 1), що містилася в пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком, містить у своєму складі амфетамін. Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Вміст амфетаміну в речовині становить 54,7 %, відповідно маса амфетаміну становить 1,831 г (об. №1).
Згідно висновку експерта № 99/5 від 03 червня 2018 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору масою 4,335 г (об. № 1), 10,135 г (об. № 2), що містилася в пластикових ємностях є канабісом. Канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено; нашарування речовини білого кольору на внутрішній поверхні кришки ємності (об. № 3) містить у своєму складі амфетамін. Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,771 г (об. № 1), 8,817 г (об. № 2) відповідно. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,585 г (об. №№ 1,2).
Згідно висновку експерта № 100/5 від 01 серпня 2018 року надана на дослідження біла порошкоподібна речовина, яка містилася в спеціальному пакеті експертної МВС України №0558811 (об. № 1) містить у своєму складі амфетамін. Надана на дослідження рідина (об. № 40) містить у своєму складі амфетамін у слідовій кількості. Амфетамін - є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в речовині (об. № 1) становить 0,897 г. Надані на дослідження жовті кристалічні речовини, які містилися в спеціальному пакеті експертної МВС України №0558783 (об. № № 2-5) містять у своєму складі 1-феніл-2-нітропропен. 1-феніл-2-нітропропен є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Загальна маса 1-феніл-2-нітропропену в речовинах (об. № 2-5) становить 188,432 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 15, 16, 17-20) міститься амфетамін. Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях на предметах (об. №№ 15, 16) становить 1,438 г. Загальна маса амфетаміну у всіх наданих на дослідження об`єктах (об. №№ 1,15, 16) складає 2,335 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 29, 38, 39) Міститься 1-феніл-2-нітропропен.
Надані на дослідження речовини можуть бути використані у якості вихідних, проміжних, кінцевих та допоміжних речовин при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. Серед об`єктів дослідження також присутня суміш, хімічний склад якої є специфічним та характерним до реакційних сумішей, які отримуються при виготовленні амфетаміну. Перелік наданих на дослідження реактивів, розчинників та сумішей є характерним для кустарних виробництв психотропних речовин амфетаміну, та прекурсору фенілнітропропену.
Серед об`єктів дослідження присутні лабораторний хімічний посуд та обладнання, які можуть бути використані для виготовлення зазначених психотропних речовин, прекурсорів та проміжних продуктів.
Таким чином, сукупність наданих на дослідження речовин та обладнання та наявність на деяких предметах (об. № № 17-20, 29, 38, 39), та у складі наданої на дослідження суміші (об. № 40) залишків амфетаміну та 1- феніл-2-нітропропену свідчить про можливе їх застосування при виготовленні та очищенні амфетаміну та прекурсору 1-феніл-2-нітропропену.
Канабіс, згідно Списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено » в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, наркотичний засіб «Канабіс» в кількості від 5 г до 500 г є невеликими розмірами.
Амфетамін, згідно Списку № 2 «Психотропних речовин, обіг яких обмежено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 1,5 г до 15 г є великими розмірами.
Також, на початку осені 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 через мережу інтернет незаконно придбав прекурсор фенілнітропропен, який приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 , гаражного кооперативу «Таврія» в смт. Глеваха, Васильківського р-ну, Київської області, та залишив зберігати.
18 травня 2018 року в ході проведення обшуку зазначеного гаражного приміщення було виявлено і вилучено два прозорі поліетиленові пакети заповнені порошкоподібною речовиною жовтого кольору, два прозорі поліетиленові пакети із залишками порошкоподібної речовини жовтого кольору та ємності з рідинами та речовинами.
Згідно висновку експерта № 100/5 від 01 серпня 2018 року надана на дослідження біла порошкоподібна речовина, яка містилася в спеціальному пакеті експертної МВС України №0558811 (об. № 1) містить у своєму складі амфетамін. Надана на дослідження рідина (об. № 40) містить у своєму складі амфетамін у слідовій кількості. Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в речовині (об. № 1) становить 0,897 г. Надані на дослідження жовті кристалічні речовини, які містилися в спеціальному пакеті експертної МВС України №0558783 (об. № № 2-5) містять у своєму складі 1-феніл-2-нітропропен. 1-феніл-2-нітропропен є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Загальна маса 1-феніл-2-нітропропену в речовинах (об. № 2-5) становить 188,432 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 15, 16, 17-20) міститься амфетамін. Загальна маса амфетаміну в нашаруваннях на предметах (об. №№ 15, 16) становить 1,438 г. Загальна маса амфетаміну у всіх наданих на дослідження об`єктах (об. №№ 1,15, 16) складає 2,335 г. У складі нашарувань які містилися на поверхнях наданих на дослідження об`єктів (об. №№ 29, 38, 39) Міститься 1-феніл-2-нітропропен.
Надані на дослідження речовини можуть бути використані у якості вихідних, проміжних, кінцевих та допоміжних речовин при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. Серед об`єктів дослідження також присутня суміш, хімічний склад якої є специфічним та характерним до реакційних сумішей, які отримуються при виготовленні амфетаміну. Перелік наданих на дослідження реактивів, розчинників та сумішей є характерним для кустарних виробництв психотропних речовин амфетаміну, та прекурсору фенілнітропропену.
Серед об`єктів дослідження присутні лабораторний хімічний посуд та обладнання, які можуть бути використані для виготовлення зазначених психотропних речовин, прекурсорів та проміжних продуктів.
Таким чином, сукупність наданих на дослідження речовин та обладнання та наявність на деяких предметах (об. № № 17-20, 29, 38, 39), та у складі наданої на дослідження суміші (об. № 40) залишків амфетаміну та 1- феніл-2-нітропропену свідчить про можливе їх застосування при виготовленні та очищенні амфетаміну та прекурсору 1-феніл-2-нітропропену.
Фенілнітропропен, згідно Списку № 1 «Прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю» в Таблиці 4 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до таблиці розмірів «Великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, прекурсор «Фенілнітропропен» в кількості понад 20 г є особливо великими розмірами.
В апеляційній скарзі прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, оскільки останній вчинив декілька кримінальних правопорушень, що в свою чергу, є підставою для призначення реального покарання.
Прокурор вказав, що обвинуваченому ОСОБА_7 для реалізації свого злочинного умислу знадобилось понад 2 роки, що свідчить про його стійкий злочинний намір спрямований на реалізацію свого злочинного умислу. При цьому, свої злочинні дії ОСОБА_7 припинив лише після втручання правоохоронних органів, а тому визнання останнім своєї вини у інкримінованих кримінальних правопорушеннях носить формальний характер та має на меті лише уникнення від відбування більш тяжкого покарання за вчинення даних кримінальних правопорушень.
Крім того, сторона обвинувачення критично сприймає доводи ОСОБА_7 щодо вчинення злочинних дій для власного вживання, оскільки останній придбав значний обсяг обладнання призначеного для виготовлення наркотичних речовин, психотропних речових та намагався синтезувати 1-феніл-2-нітропропену в речовинах, загальна маса якого становить 188, 432 грам, що у свою чергу є особливо великим розміром. При цьому, ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога та не потребує заходів медичного характеру.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що всі обставини вчинених злочинів свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скаргане підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржується.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України належно враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу винного, котрий постійно проживає у Васильківському районі, Київської області, за місцем реєстрації характеризується позитивно, повністю визнав себе винним у вчиненому, щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий.
Крім того, як вбачається з доповіді провідного інспектора Васильківського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, ОСОБА_7 проживає разом із цивільною дружиною та її сім`єю, власного житла не має, проте, умови проживання його задовольняють. З 2009 року працював митним брокером до 2015 року, після банкрутства підприємства з 2016 року по теперішній час займається ремонтом автомобілів, без укладення трудової угоди. Характеризується виключно позитивно, піклується про свою цивільну дружину, щиро розкаюється, вину визнає повністю, в ході досудового розслідування надавав правдиві покази, активно співпрацював зі слідством, не ухилявся від проведення слідчих дій, режим цілодобового режиму не порушував, а відтак може бути виправлений без позбавлення волі на певний строк (т. 1, а.с.73-75). Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
А відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними.
Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 та ч. 1 ст. 313 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________