Постанова
Іменем України
06 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 171|1303|17
провадження № 51-4828км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000363 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 297; ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Як установив суд, ОСОБА_7 14 березня 2017 року близько 10:00, перебуваючи в с. Токівське Апостолівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, розташованими на могилах кладовища в с. Токівське, шляхом вільного доступу проник на територію вищезазначеного кладовища, підійшов до могили ОСОБА_8 , після чого, таємно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів предметами, що знаходились на цій могилі, чим заподіяв ОСОБА_9 , родичу похованої ОСОБА_8 , майнову шкоду на суму 648 грн 60 коп.
Крім того, 30 квітня 2017 року близько 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Токівське Апостолівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на частково огороджену територію належного ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_2 . Знаходячись на вищезазначеній території, ОСОБА_7 , таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав саморобну кран - балку до автонавантажувача ГАЗ - 52, виготовлену з металевого швелеру, після чого з місця злочину зник, тим самим заподіявши ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 644 грн.
Повторно, 21 травня 2017 року близько 01:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Токівське Апостолівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження стіни належного ОСОБА_11 гаражу, розташованого по АДРЕСА_3 , проник до вищезазначеного гаражу й таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 4 815 грн 33 коп.
Крім того, 01 червня 2017 року близько 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на пероні залізничної станції «Апостолове» в м. Апостолове Дніпропетровської області, під лавкою знайшов паперовий згорток. Піднявши та розгорнувши його, ОСОБА_7 виявив в ньому висушену та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору (канабіс). Після цього у нього виник умисел на незаконне придбання даного наркотичного засобу. Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_7 поклав знайдений ним паперовий згорток з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (канабісом) до кишені шортів, в які був вдягнений, та в подальшому незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Після цього, 03 червня 2017 року близько 14:30 ОСОБА_7 , перебуваючи на території центрального парку по вул. Центральній в м. Апостолове Дніпропетровської області в стані алкогольного сп`яніння, був зупинений поліцейськими Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, та відносно нього був складений адміністративний протокол за ч. 1 ст. 178 КУпАП. В ході особистого огляду в правій зовнішній кишені його шортів виявлено та вилучено паперовий згорток з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта № 2/8.6-615 від 22 червня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_7 незаконно придбав, та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати судове рішення, постановлене щодо ОСОБА_7 , і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги, а також не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини протягом короткотривалого часу, завдану шкоду не відшкодував, не має постійного законного джерела доходу, що є однією із причин вчинення ним злочинів, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. При цьому апеляційний суд свогорішення належним чином не мотивував, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а судове рішення вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, а судове рішення скасувати.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 297; ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 під час судового провадження визнавав свою причетність до інкримінованих злочинів й не оспорював фактичних обставин їх вчинення, що дало суду першої інстанції підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотримався, про що правильно вказав у касаційній скарзі прокурор.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно із ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, характеристику особи засудженого, який вину визнав повністю, характеризується за місцем проживання посередньо, на утриманні має малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України не судимий, та те, що шкоду потерпілому ОСОБА_11 відшкодовано частково, а потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відшкодовано, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та просив постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити останньому реальну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, послався на ті ж обставини, що й суд першої інстанції.

Разом із тим, апеляційний суд у достатній мірі не врахував конкретні обставини кримінального провадження, що засуджений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, не став на шлях виправлення та знову вчинив умисні тяжкі злочини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що зазначені у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду обставини, що стали підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, є недостатніми для застосування до нього ст. 75 КК України.
Покликання прокурора в касаційній скарзі щодо м`якості призначеного засудженому покарання, то Суд вважає їх безпідставними, оскільки призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив суд апеляційної інстанції призначити ОСОБА_7 покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив і безпідставно залишив вирок місцевого суду без змін.
Ураховуючи наведене, колегія суддів уважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням не відповідає вимогам статті 75 КК України.

З огляду на викладене, зазначені обставини свідчать про те, що, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2