ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8328/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/301/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 червня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, який проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25.10.1993 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ст.229-8 КК України (в ред. 1960 року) до 1 року позбавлення волі,

- 25.10.1995 року Ленінським районним судом м. Харкова за ст.80 ч.1,2, ст.42 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі,

- 14.04.1999 року Ленінським районним судом м. Харкова за ст.140 ч.2, ст.42 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років 4 місяців позбавлення волі,

- 13.11.2002 року Київським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі,

- 05.04.2004 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ст.ст.307 ч.2, 69, 309 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

- 10.07.2008 року Московським районним судом м. Харкова за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.2, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

- 24.10.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185,ч.3 ст.185, 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, який звільнився 02.07.2015 рокуна підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 2 дні,

- 26.02.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- 24.10.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК Укрїани, з урахуванням ч.4 ст.70 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- 31.01.2017 року Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покаранняу виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі та зараховано покарання відбуте частково за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31.01.2017 року.

Вказаним вироком встановлено, що 03 березня 2016 року, у вечірній час доби (точний час в ході судового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, попередньо заготовивши необхідні інструменти, прибув до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи злочинний умисел, упевнившись, що в квартирі і поблизу від місця скоєння злочину нікого не має і за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів віджав створку металопластикового вікна квартири АДРЕСА_3 , яка розташована на першому поверсі вказаного будинку, після чого через вікно проник всередину квартири. Перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: паспорт громадянина України та паспорт для виїзду за кордонна ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти у сумі 4500 грн.; 2200 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 04.03.2016 року еквівалентно 57669,96 грн., ноутбук «LenovoIdeaPad Y510р (59-40712100)» серійний номер YB018300439YB04020546, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 13780 грн., електронну книгу «AmazonKindleVoyage», вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 4250 грн., наручний чоловічий кварцовий годинник «Skagen» модель 989XLSLD, вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 3892 грн., зимовий чоловічий пуховик фірми «Михайло Воронін», вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року встановити не виявилося можливим, вартість згідно показань потерпілого ОСОБА_11 2000 грн., зимовий чоловічий пуховик фірми «Адідас», вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 1264 грн., чоловіче демісезонне пальто марки «Тор Secret», вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року встановити не виявилося можливим, вартість згідно показань потерпілого ОСОБА_11 1000 грн., демісезонну чоловічу куртку фірми «Oodji», вартість якої згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року встановити не виявилося можливим, вартістю згідно показань потерпілого ОСОБА_11 1000 грн., зимові чоловічі черевики фірми «RalfRinger», вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 1801 грн., чоловічі шкіряні туфлі фірми «RalfRinger», вартістю згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2144 від 17.05.2017 року 1122 грн. 04.03.2016 року, приблизно о 00:20 годині, перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири, ОСОБА_7 , почувши, що хтось відчиняє вхідні двері до квартири, вистрибнув у вікно, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 92278,96 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.06.2018 в частині призначення покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - порушенням вимог ст. 70 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31.01.2017, більш суворим, призначеного за новим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування вимог вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1,4 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за новим вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з урахуванням аналогічного покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31.01.2017 року , без зазначення застосованого принципу призначення остаточного покарання, з посиланням на ч. 4 ст. 70 КК України, призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Крім того судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі - за злочини проти власності, через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став та знов скоїв умисний тяжкий злочин проти власності, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 92278,96 грн.
Вважає, що наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, з урахуванням не відшкодованої матеріальної шкоди, не є щирим, а, лише свідчить про бажання уникнути більш суворої міри покарання.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі із зміненими доводами просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.06.2018 року - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити вирок відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування доводів вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував наявність у ОСОБА_7 судимості за скоєння тяжкого злочину, що свідчить про те, що останній, маючи судимості за скоєння злочину, не встав на шлях виправлення, належних висновків для себе не зробив, та звільнившись з місць позбавлення волі вчинив новий злочини з метою особистого збагачення. Крім того судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 не відшкодував потерпілому матеріальну шкоду за вчинений ним корисливий злочин.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених ним протиправних діянь та його особі внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також заперечення обвинуваченого та захисника , які вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Сам ОСОБА_7 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро покаявся у скоєному, вважає що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини які обтяжують та пом`якшують покарання , в зв`язку з чим просить врахувати його стан здоров`я та залишити вирок суду без змін.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону, за якими призначається покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено,що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд повинен визначити який із принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини).

Поглинення, як принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, полягає в тому, що менш суворе покарання поглинається більш суворим. Останнє і підлягає виконанню. Поглинення однакових за розміром і видом покарань не передбачено.

Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 ,суд першої інстанції, з урахуванням наявності попереднього вироку Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року, повинен був засудити останнього із застосуванням положень ст.70 КК України, тобто із визначенням та дотриманням принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 20 червня 2018 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.70 КК України.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг прокурорів, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав і вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 12 КК України, вчинений ОСОБА_7 злочин за ч.3ст.185 КК України класифікується як тяжкий злочин.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, вчинив новий умисний, тяжкий злочин, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, розлучений, офіційно не працевлаштований, неповнолітніх дітей на утриманні не має, місця реєстрації в м. Харкові не має, за місцем проживання характеризується задовільно, має захворювання ВІЛ, гепатит, туберкульоз.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до норм ст.ст.34, 67 КК України визнано рецидив злочинів.
Зазначені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема систематичне вчинення ним злочинів проти власності, за які він неодноразово засуджувався до позбавлення волі свідчать про антисоціальну спрямованість його особи та намагання забезпечити себе за рахунок злочинної діяльності.
За таких обставин, навіть з врахуванням стану здоров`я обвинуваченого суд першої інстанції не мав достатніх підстав призначати ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, оскільки воно є явно несправедливим через м`якість.
Стаття 420 ч.1 п.2 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
При призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого корисливого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного.
Для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, більше мінімального покарання, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, але не в максимальному розмірі, запропонованому в апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області, оскільки обвинувачений має тяжкі захворювання .
Оскільки обвинувачений вчинив злочин за цим кримінальним провадженням до ухвалення вироку Київським районним судом м. Харкова 31 січня 2017 року, остаточне покарання йому необхідно призначити за ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши покарання, відбуте за попереднім вироком.
Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України(в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2016 року до 11 липня 2017 року включно, а також з 12 червня 2018 року до 05 лютого 2019 року, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує , що з 12 липня 2017 року до 12 червня 2018 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Київського районного суду від 31.01.2017 р.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 20 червня 2018 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, засукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного за цим вироком за сукупністю злочинів, відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 08 вересня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2016 року до 11 липня 2017 року включно, а також з 12 червня 2018 року до 05 лютого 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 20 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді