ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/58/19 Справа № 189/1318/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000056 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Просяна, Покровського району, Дніпропетровської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано не винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано її за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України за таких обставин.
ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що згідно розпорядження Просянського селищного голови № 5-а від 25.03.2003 року, працюючи на посаді директора Палацу культури Просянської селищної ради та згідно посадової інструкції, з метою заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету Просянської селищної ради шляхом обману, скоїла умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , 20.12.2011 року з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою подальшого незаконного заволодіння коштами місцевого бюджету Просянської селищної ради Покровського району Дніпропетровської області, достовірно знаючи про те, що відповідно до абзацу п`ятого п. 3 наказу Міністерства культури і туризму України № 745 від 18.10.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.11.2005 року за №1285/11565, «преміювання керівників установ, закладів та організацій культури, установлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці», підготувала виписку з наказу №25 від 20.12.2011 року про виплату премії у грудні 2011 року за рахунок економії фонду заробітної плати директору будинку культури ОСОБА_7 , тобто собі, як керівнику закладу культури, в розмірі 3500 гривень, яку в подальшому направила до бухгалтерії Просянської селищної ради для нарахування їй премії у зазначеному розмірі.
В подальшому на підставі вказаної виписки з наказу, згідно висновку експерта №1011/1012-17 від 17.07.2017 року було здійснено нарахування премії ОСОБА_7 в розмірі 3500 грн. та платіжні відомості за грудень 2011 року про нарахування премії бухгалтерією Просянської селищної ради, як це передбачено наказом Міністерства культури і туризму України № 745 від 18.10.2005 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки», надавалися до управління державної Казначейської служби України в Покровському районі, для перерахунку грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_7 , після чого остання зняла вказані грошові кошти із свого рахунку та привласнювала їх собі, розпорядившись ними на власний розсуд, тобто шляхом обману заволоділа грошовими коштами з бюджету Просянської селищної ради Покровського району Дніпропетровської області в сумі 3500 гривень, спричинивши своїми діями територіальній громаді смт. Просяна в особі Просянської селищної ради матеріальні збитки на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, що виразилось у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).
06 листопада 2016 року керівником Синельниківської місцевої прокуратури старшим радником юстиції ОСОБА_10 в ході судового розгляду було змінено обвинувачення у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , внесеному до ЄРДР за № 0000056 від 21.06.2016 року з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України з тих підстав, що ОСОБА_7 заволоділа чужими коштами не шляхом зловживання своїм службовим становищем, а шляхом обману.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України є передчасним, не ґрунтується на законі, і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, необґрунтованістю та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазначає, що з метою об`єктивного та неупередженого дослідження усіх обставин кримінального правопорушення, 06.11.2017 року в ході судового розгляду прокурором було заявлено письмове клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи оригіналу виписки з наказу № 25 від 20.12.2011 року, підписаного ОСОБА_7 , на підставі якого її було премійовано в сумі 3500 грн. Однак, судом першої інстанції в порушення ч. 6 ст. 22 КПК України в задоволенні клопотання прокурора відмовлено, при цьому взято до уваги лише позицію обвинуваченої та її захисника, обґрунтування якої полягало в тому, що преміювання здійснюється на підставі розпорядження селищного голови, а не на підставі такого наказу.
Крім того, згідно висновку експерта №1011/1012-17 від 17.07.2017 року за результатами судово-економічної експертизи преміювання ОСОБА_7 у грудні 2011 року було здійснено на підставі наказу №25 від 20.12.2011 року.
З огляду на вказаний висновок експерта, з метою об`єктивного та неупередженого дослідження усіх обставин кримінального правопорушення прокурор вважає, що необхідно провести судову почеркознавчу експертизу, а висновки суду першої інстанції, які лягли в основу ухвали від 06.11.2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора є необґрунтованими.
Крім того, в порушення вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції у представника потерпілого ОСОБА_11 не з`ясовано про її стосунки з обвинуваченою ОСОБА_7 , та її не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Зазначає, що судом першої інстанції було досліджено письмові докази, однак дослідивши вказані докази в судовому засіданні суд не надав їм належної та обґрунтованої оцінки у вироку, що є недопустимим, оскільки у виправдальному вироку не повинен залишитись недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалось обвинувачення і всім доказам обвинувачення в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 вважає вирок суду обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, які були досліджені в судовому засіданні, і вирок містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
При апеляційному розгляді прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 при апеляційному розгляді заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону під час допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на думку колегії суддів є такими, що заслуговують на увагу.
Доказами в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 84 КПК, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з положеннями ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги.
Однак, як вбачається з журналів судових засідань від 24.11.2016 року та від 16.02.2017 року, а також звукозаписів вказаних судових засідань, перед початком допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 352 КПК України, не приведено вказаних свідків до присяги.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо отримання вказаними свідками пам`яток про права та обов`язки свідка.
Щодо посилань прокурора на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону під час проведення допиту представника потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає їх слушними.
Відповідно до вимог ст. 353 КПК перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу і з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Допит потерпілого проводиться з додержанням правил частин 2, 3, 5 - 14 ст. 352 вказаного Кодексу, частина друга якої передбачає обов`язкове приведення цього учасника кримінального провадження до присяги.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 17.10.2016 року, перед початком допиту представника потерпілого ОСОБА_11 , судом першої інстанції не було виконано вимоги ст. 353 КПК. В матеріалах провадження також відсутні будь-які відомості щодо отримання представником потерпілого ОСОБА_11 пам`ятки про права та обов`язки потерпілого.
Колегія суддів звертає увагу, що висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК вирішальною мірою ґрунтується на показаннях представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Попередження останніх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і приведення їх до присяги є необхідним для подальшого встановлення фактів та обставин, оцінка яких має правове значення для правильного вирішення справи й постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Усупереч вказаним вимогам закону, суд першої інстанції не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів, про що свідчить відсутність відповідного носія інформації по судовому засіданні від 17.10.2016 року.
Допущені судом першої інстанції порушення перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безсумнівного висновку щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.
У той же час, усунути ці порушення у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості, оскільки клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження ніхто з учасників кримінального провадження не заявляв.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості самостійно виправити допущені судом першої інстанції порушення.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: