Постанова
Іменем України
24 січня 2019 року

м. Київ
справа № 140/863/17

провадження № 51-5634км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000027, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Брацлав Немирівського району Вінницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на

6 років.
Запобіжним заходом ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і постановлено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обраховувати з 14 січня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 14 січня

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 14 січня 2017 року приблизно о 02:00, неподалік приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване на АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час суперечки із ОСОБА_8 , що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, із прикладенням значної фізичної сили, умисно наніс ОСОБА_8 близько п`ятнадцяти ударів в область обличчя та тулуба. Такими своїми діями

ОСОБА_7 спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння і які в подальшому спричинили його смерть.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.

Стверджує, що в рішенні апеляційного суду всупереч вимогам ст. 419 КПК України відсутні переконливі доводи щодо обґрунтованості застосування місцевим судом до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість покарання призначеного

ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше не судимий, його позитивну характеристику за місцем проживання, стан здоров`я засудженого, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та на те, що витрати на поховання потерпілого були відшкодовані за рахунок членів його сім`ї. Обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом встановлено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. На підставі наведених даних районний суд дійшов висновку про необхідність застосування вимог ст. 69 КК України та призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті.

Так, не погоджуючись з вироком районного суду від 19 жовтня 2017 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушив питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання і постановлення апеляційним судом свого вироку з призначенням останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без застосування положень ст. 69

КК України.
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора в порушення вимог ст. 419 КПК України належно не проаналізував змісту його апеляційної скарги та залишив вирок місцевого суду без зміни.

При цьому, як правильно зазначається у касаційній скарзі прокурора, суд належним чином не оцінив і не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який віднесено до категорії тяжких, конкретних обставин вчиненого злочину, який ОСОБА_7 скоїв у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, встановлена судом лише одна пом`якшуюча обставина щире каяття, не давала суду підстав для застосування ст. 69 КК України, яка вимагає наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також дані про особу винного, та те, що витрати на поховання потерпілого були відшкодовані за рахунок членів його сім`ї, не дають можливості дійти висновку про призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як ґрунтовно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 69 КК України, є слушними.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 перевірити обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та постановитизаконне, обґрунтоване і умотивоване рішення.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , то призначене йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити

ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3