ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/867/19 Справа № 210/1414/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши 03 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000694 від 15 березня 2017 року за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працює, не навчається, на утриманні не має малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
- 17 серпня 2015 року Миронівським районним судом Київської області, за ст.187 ч.3 КК України, до покарання у вигляді 07 років 06 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, та перерахувати строк попереднього ув`язнення у Криворізькій УВП № 3 з 16 травня 2017 року до 12 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року змінити та звільнити ОСОБА_7 з місць позбавлення волі, в зв`язку з закінченням строку відбуття покарання.
Зазначає, що вказаний вирок суду є необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, адже на підставі ухвали суду, для розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 етапований з ДУ Криворізька виправна колонія № 80 до Криворізького УВП № 3, де утримувався з 16 травня 2017 року. Відповідно до положень постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, обвинуваченого ОСОБА_7 судом при постановлені вироку слід було зарахувати у строк відбуття покарання строк з 16 травня 2017 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити. В резолютивній частині вироку додатково врахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за цим вироком строк перебування останнього в установі попереднього ув`язнення з 16 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що вироком судом першої інстанції при постановленні вироку не вирішено питання про застосування до ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України, який на підставі ухвали Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 06 квітня 2017 року в межах цього кримінального провадження був тимчасово переведений для участі у судовому розгляді кримінального провадженні з ДУ Криворізька виправна колонія (№80) до слідчого ізолятору Криворізької УВП № 3 УДПтСУ у Дніпропетровській області, де фактично перебував з 16.05.2017 року. Сам факт перебування особи в установі попереднього ув`язнення не є запобіжний заходом. Таким чином, до ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався та, перебуваючи у слідчому ізоляторі, він фактично продовжував відбувати покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17 серпня 2015 року, про що свідчить й зменшення за цей період залишку невідбутої частини покарання. Зазначене свідчить про неправильне визначення судом першої інстанції дати початку строку відбування покарання ОСОБА_7 за новим вироком.
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості у скоєнні злочину передбаченого ст.391 КК України від 12 грудня 2018 року, укладену сторонами кримінального провадження, прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області радником юстиції ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , за участі захисника, - адвоката ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, та призначено покарання у вигляді 01 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання, у вигляді 01 (одного) року позбавлення волі, за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17 серпня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 02 (двох) років позбавлення волі.
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 391 за ознаками злісної непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) та останнього визнано винним за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , відбуваючи покарання в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)» Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (далі - ВК №80) за адресою вул. Шиферна 3, що розташована в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, будучи ознайомленим під особистий підпис з умовами відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, які передбачені ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, розділом 3 «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань» затверджених наказом міністерства юстиції України №2186/5 від 29 грудня 2014 року (далі - Правила), маючи на меті злісне не виконання законних вимог адміністрації, 10 липня 2016 року приблизно о 19 годині 45 хвилин під час проведення обходу та контролю за засудженими, ОСОБА_7 вів себе зухвало, розмовляв із представниками адміністрації ВК №80 на «ТИ», використовуючи нецензурну лайку та жаргонізми, не неодноразові усні зауваження засуджений ОСОБА_7 реагував неадекватно, кричав, закликав інших засуджених не підкорятись вимогам представників ВК №80 та погрожував останнім фізичною розправою. Своїми діями засуджений ОСОБА_7 порушив вимоги ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, а також розділ 4, ч.2, п.6 Правил, в якому визначено: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані розмовляти з представниками адміністрації на «ВИ», а також розділ 3, ч.3, п.10 Правил, відповідно до якого засудженим заборонено: «використовувати нецензурну лайку та жаргонізми, надавати іншим прізвиська». За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 12 липня 2016 року постановою начальника ВК №80 засудженого ОСОБА_7 було переведено до приміщення камерного типу (далі - ПКТ) строком на один місяць.
В подальшому, 12 липня 2016 року приблизно о 15 годині 30 хвилин засуджений ОСОБА_7 будучи ув`язненим в ПКТ, вів себе неадекватно, а саме виражав невдоволенням режимом утримання та діями представників адміністрації ВК №80, розмовляв з останніми на ОСОБА_10 використовуючи нецензурну лайку та жаргонізми, погрожував фізичною розправою. Своїми діями засуджений ОСОБА_7 порушив вимоги ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, а також розділ 4, ч.2, п.6 Правил, в якому визначено: «Засуджені до позбавлення волі зобов`язані розмовляти з представниками адміністрації на «ВИ», а також розділ 3, ч.3, п.10 Правил, відповідно до якого засудженим заборонено: «використовувати нецензурну лайку та жаргонізми, надавати іншим прізвиська». За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 12 липня 2016 року засудженого ОСОБА_7 було переведено в ДІЗО строком на 07 діб.
Крім того, 13 липня 2016 року приблизно о 09 годині 10 хвилин, під час обходу камер ДІЗО, ПКТ та призначення чергових по камері, засуджений ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився прибирати приміщення камери. Одягом, інструментом для прибирання засуджений ОСОБА_7 був забезпечений в повному обсязі, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 13 липня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 20 липня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 15 липня 2016 року засуджений ОСОБА_7 будучи черговим по камері в ПКТ ВК №80, не виконав доповідь представникам адміністрації колонії, а також того ж дня після проведення прогулянки в категоричній формі відмовився прибирати прогулянковий дворик. Одягом, інструментом для прибирання засуджений ОСОБА_7 був забезпечений в повному обсязі, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 20 липня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 20 липня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 21 липня 2016 року засуджений ОСОБА_7 будучи ув`язненим камери в ПКТ ВК №80 в категоричній формі відмовився приступати до обов`язків чергового по камері, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 20 липня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 20 липня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 29 липня 2016 року засуджений ОСОБА_7 будучи ув`язненим камери в ПКТ ВК №80 в категоричній формі відмовився виконувати обов`язки чергового по камері, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 04 серпня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 04 серпня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 08 серпня 2016 року засуджений ОСОБА_7 будучи черговим по камері в ДІЗО ВК №80 відмовився виконувати доповідь представникам адміністрації колонії, а також того ж дня після проведення прогулянки в категоричній формі відмовився прибирати прогулянковий дворик. Одягом, інструментом для прибирання засуджений ОСОБА_7 був забезпечений в повному обсязі, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 09 серпня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 09 серпня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 19 грудня 2016 року під час здійснення режимного обходу працівниками адміністрації ВК №80 в приміщенні ізоляції «МСЧ» був виявлений засуджений ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння. На зауваження працівників вказаної адміністрації засуджений ОСОБА_7 відреагував негативно, що у виражалось у необґрунтованому невдоволенні останнього. В результаті чого засуджений ОСОБА_7 своїми діями порушив вимоги розділу 3 пункту 2 Правил, де зазначено, що засуджені повинні суворо дотримуватись норм і умов відбування покарання, утримуватись в чистоті і порядку приміщення. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується актом реагування від 29 грудня 2016 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 29 грудня 2016 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 04 січня 2017 року засуджений ОСОБА_7 будучи ув`язненим камери в ДІЗО ВК №80 в категоричній формі відмовився приступати до обов`язків чергового по камері, чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується рапортом від 10 січня 2017 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 10 січня 2017 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім того, 24 січня 2017 року приблизно о 17 годині 10 хвилин під час контрольної перевірки засуджених, які прибули на режимний захід «Вечеря», в строю відсутній засуджений ОСОБА_7 , чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується актом реагування від 25 січня 2017 року. За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 25 січня 2017 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено сувору догану.
Крім того, 25 січня 2017 року приблизно о 06 годині 20 хвилин під час контрольної перевірки засуджених, які прибули на режимний захід «Сніданок», в строю відсутній засуджений ОСОБА_7 , чим порушив вимоги розділу 3 пункту 3 Правил, згідно якого засуджені зобов`язані виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань. На пропозицію представників адміністрації засудженому ОСОБА_7 надати письмове пояснення на ім`я начальника колонії, нащо останній відмовився в категоричній формі, що підтверджується актом реагування від 25 січня 2017 року.
За даним фактом адміністрацією ВК №80 було проведено службову перевірку, за результатами якої 25 січня 2017 року засудженому ОСОБА_7 було оголошено догану.
Крім зазначених фактів порушень Правил, засуджений ОСОБА_7 під час відбування покарання в ВК №80 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 38 разів, заохоченням не підлягав.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо підтримали свої апеляційній скарги, просили їх задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора просила змінити, та зазначити в резолютивній частині вироку, що строк відбуття покарання відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
На думку колегії суддів покарання ОСОБА_7 за вироком про затвердження угоди про визнання винуватості призначене з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України злочином середньої тяжкості, що ні стороною обвинувачення ні захисту не оспорюється.
Також судом правильно призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, та до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання, у вигляді 01 (одного) року позбавлення волі за вироком за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17 серпня 2015 року та остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Оцінюючи доводи поданих апеляційних скарг, в частині необхідності зарахування у строк покарання терміну перебування під вартою ОСОБА_7 з 16 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить їх слушними, з огляду на наступне.
Згідно Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
За змістом ч. 1 ст. 4 Закону України Про попереднє ув`язнення установами для тримання осіб, щодо яких, як запобіжний захід, обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори Державного департаменту України з питань виконання покарань, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України, а також тюрми Державного департаменту України з питань виконання покарань, що виконують і функції слідчих ізоляторів.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В ч. 4 ст. 5 КК України зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, у період часу відбуваючи покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.08.2015 року, ОСОБА_7 не перебував у статусі попередньо ув`язненої особи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, в той час як зарахування судом строку попереднього ув`язнення здіснюється у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Враховуючи вищезазначене, підстав для зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року строку перебування під вартою, до набрання цим вироком законної сили, колегія суддів не вбачає.
Інших даних для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання матеріали кримінального провадження не містять.
При вирішенні питання про визначення початку строку відбування покарання, судом не було прийнято до уваги, що відповідно до вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання за ст. 391 КК України було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.08.2015 року.
Судом першої інстанції при постановлені вироку помилково зазначено строк відбуття покарання з 16 травня 2017 року, оскільки зазначений період вже було враховано в строк покарання, призначеного за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.08.2015 року, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду змінити стосовно ОСОБА_7 .
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України- змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з 16 травня 2017 року
Зазначити у резолютивній частині вироку, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4