Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/32/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

матеріали кримінального провадження № 0002724 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Охотське Нижньогірського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, із професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 15 жовтня 1997 року Нижньогірським районним судом Автономної Республіки Крим за ч.1 ст.140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік;

- 06 травня 1998 року Нижньогірським районним судом Автономної Республіки Крим за ч.3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст.ст. 42, 43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- 21 жовтня 2003 року Первомайським міським судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 14 грудня 2004 року Джанкойським міським судом Автономної Республіки Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- 25 травня 2009 року Нижньогірським районним судом Автономної Республіки Крим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 900 гривень;

- 29 липня 2010 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців 30 днів;

- 12 травня 2011 року Нижньогірським районним судом Автономної Республіки Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,

- 20 червня 2017 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За участю інших учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 20 травня 2018 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з 15.01.2016 по 19.05.2018 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, судом у вироку не зазначено початок строку відбування покарання та не зараховано відбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального законодавства. Призначивши ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання (1 рік позбавлення волі) більш суворим (5 років 6 місяців позбавлення волі) суд взагалі не врахував, що останній вже відбуває покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з 15 січня 2016 року. Даний вирок набрав чинності 21 липня 2017 року (а.с. 58-63).

Також судом зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 20.05.2018 по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що суперечить пункту 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/ 17.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винними за те, що він 08 вересня 2015 року близько 18 години 20 хвилин, перебуваючи біля будинку 53 по вулиці Луначарського у місті Олександрії Кіровоградської області, на узбіччі дороги, знайшов паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору. В подальшому, 08 вересня 2015 року близько 18 години 50 хвилин, біля будинку №105 по вулиці Карла Лібкнехта у місті Олександрії Кіровоградської області працівниками Олександрійського міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_6 був затриманий. Під час проведення особистого огляду, за поясом спортивних штанів в ОСОБА_6 було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №804 від 11 вересня 2015 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, вилучена в ОСОБА_6 під час особистого огляду, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 27,867 грамів. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309КК України, як і вид і міра призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Щодо доводів прокурора викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

20 червня 2017 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Визначено строк відбуття покарання рахувати з 15 січня 2016 року. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року по день набрання вироком суду законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається зокрема початок строку відбування покарання.

Так, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст. 70 КК України помилково не зазначив дану інформацію.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 рокувизначено строк відбуття покарання рахувати з 15 січня 2016 року.

Також зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року по день набрання вироком суду законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, оскільки ОСОБА_6 було призначено покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року, то остаточно початок строку відбування покарання слід рахувати саме з 15 січня 2016 року, як визначено вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року, так як останній саме з цього часу і по теперішній період тримається під вартою.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, то колегія суддів з ним не погоджується.
У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Згідно ч.3 ст.125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що по даному кримінальному провадженню злочин ОСОБА_6 був скоєний до 20.06.2017 року, а саме 08.09.2015 року, а запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, так як він вже відбував покарання за попереднім вироком в Синельниківській ВК № 94 та був етапований до Кропивницької УВП № 14 лише 20.05.2018 року для участь в розгляді даного провадження. А тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838-VIII): зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, зарахуванню строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк відбуття покарання підлягає строк з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи все вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 15 січня 2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 20.05.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення,а засудженим, який тримається під вартою, в той же самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи):

З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2