Дата документу 11.12.2018 Справа № 330/1997/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/572/18
Єдиний унікальний № 330/1997/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргоюпрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 09 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Красноперекопськ, АР Крим, громадянку України, не працюючу, освіта неповна середня, розлучену, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
-03.08.2012 року Красноперекопським міським судом АР Крим за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 ч.1 КК України, приєднано покарання за вироком від 22.11.2012 року Красноперекопського міського суду АР Крим до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнена від покарання 02.07.2014 року за ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року;
-03.03.2016 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік, 07.03.2017 року звільнена від призначеного судом покарання по закінченню іспитового терміну,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 06 лютого 2017 року приблизно о 14 год. ОСОБА_7 знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , під час спільного проводження часу з ОСОБА_10 з дозволу останнього увійшла до приміщення житлового будинку, де діючи умисно з метою власної наживи, за раптово виниклим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що зі її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрала майно, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 990 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості. Судом безпідставно застосовано ст.75 КК України і призначено обвинуваченій покарання з випробуванням, на думку прокурора останній повинно бути призначено покарання з реальним відбуттям.

Враховуючи викладене обвинувачена просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченої, характер та ступінь тяжкості вчиненого нею правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судима, не перебуває на обліку у психіатра і нарколога, характеризується задовільно, вину визнала повністю та розкаялась у скоєному, активно сприяла розкриттю злочину, добровільно повернула викрадене майно.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої та запобіганню вчиненню нових злочинів.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинувачену на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на неї обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинувачену обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи прокурора на предмет того, що судом не прийнято до уваги те, що обвинувачена раніше судима за аналогічні злочини, не працює, є неодруженою, схильна до вживання спиртних напоїв, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, оскільки ці обставини були враховані судом при призначенні покарання і не можуть враховуватися повторно.

Окремо слід зазначити, що під час судових дебатів прокурор прохав призначити такий самий вид покарання, який було призначено судом, хоча і в більшому розмірі, однак при цьому також прохав суд звільнити засуджену від призначеного покарання з випробуванням (термін якого також прохав призначити більшим ніж той, який встановив суд), тому доводи останнього в апеляційній скарзі про незаконність вироку в частині застосування судом положень ст.ст.75, 76 КК України є нелогічними і непослідовними його позиції під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 09 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4