ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/2042/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/250/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

11 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вовчанськ Харківської області, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з середньою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-17.03.1996р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;
-17.03.2000р. Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.229-6 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-20.08.2003р. Харківським районним судом Харківської області за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;
-22.12.2006р. Жовтневим районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-10.09.2007р. Харківським районним судом Харківської області за ст.395, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-04.04.2011р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
-04.10.2011р. Харківським районним судом Харківської області за ст.391, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 10.07.2015р. за відбуттям строку покарання;
-12.08.2016р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки
засуджений за ч.3 ст.185 до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 12.08.2016р. 5(п`ять) років 6(шість) місяців позбавлення волі.
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Пісочин Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-27.02.2017р. вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст.309 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком - 1 рік.
засуджений за ч.3 ст.185 до 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, остаточно призначено 6(шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України та розв`язаний цивільний позов.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, знову вчинив корисні кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , на початку травня 2016 року, у вечірній час доби, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, перебуваючи в районі в`їзду Залізничників в м. Харкові, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 щодо таємного викрадення будь-якого майна з проникненням на території будь-якого домоволодіння, розташованого на в`їзді Залізничників.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 прослідували до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить раніше їм не знайомому ОСОБА_9 , де ОСОБА_7 , діючи відповідно до розподілених між ним та ОСОБА_8 функцій, переліз через паркан, яким огороджена територія вказаного домоволодіння та підійшовши до гаражу, шляхом вільного доступу, проник через незакриті металеві ворота всередину приміщення. У свою чергу ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , залишився на сторожі біля паркану, щоб в разі наявності попередити останнього про небезпеку.
ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гаражу, помітив на підлозі літні шини «Белшина Art Motion 175/70 R13 82 Т», в кількості чотирьох штук, диски металеві на автомобіль «ВАЗ 2102 R13», в кількості чотирьох штук, бензонасос для автомобіля «ВАЗ 2102», трамблер для автомобіля «ВАЗ 2102», домкрат «MIOL 80-050», проводи запалювання до автомобіля «ВАЗ 2101-07 ECOLINE», виробник «Janmor», якими діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , таємно заволодів та передав їх через паркан ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4538 грн. 50 коп., з яких: 2308 грн. вартість літніх шин «Белшина Art Motion 175/70 R13 82 Т», в кількості чотирьох штук; 1276 грн. вартість дисків металевих на автомобіль «ВАЗ 2102 R13», в кількості чотирьох штук; 60 грн. вартість бензонасоса для автомобіля «ВАЗ 2102»; 157 грн. 50 коп. вартість трамблера для автомобіля «ВАЗ 2102»; 567 грн. вартість домкрата «MIOL 80-050» та 170 грн. вартість проводів запалювання «ВАЗ 2101-07 ECOLINE», виробник «Janmor», що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 1992 від 24.02.2017.
Крім того ОСОБА_7 , на початку жовтня 2016 року, у вечірній час доби, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, перебуваючи у пров. Більшовицькому в м. Харкові, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 щодо таємного викрадення будь-якого майна з проникненням на територію будь-якого домоволодіння, розташованого по пров. Більшовицькому.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , того ж дня прибули до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить раніше їм незнайомій ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 , діючи відповідно до розподілених між ним та ОСОБА_8 функцій, переліз через паркан, яким огороджена територія вказаного домоволодіння та шляхом розбиття вікна проник до приміщення гаражу. У свою чергу ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , залишився на сторожі біля паркану, щоб в разі виникнення небезпеки попередити про неї останнього.
ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні гаражу помітив на підлозі 10 мідних труб довжиною 2,5 метри, діаметром 6 мм. та автомобільний ножний насос «Аіса 201», якими діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволодів та передав їх через паркан ОСОБА_8 , після чого вони, звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 974 грн. 50 коп., з яких: 682 грн. 50 коп., вартість 10 мідних труб; 292 грн. вартість автомобільного насосу «Аіса 201», що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 1993 від 10.03.2017р.
Крім того ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, попередньо вступивши в злочинну змову з ОСОБА_7 , 14 жовтня 2016 року, близько 22 год., діючи умисно, повторно, проникли на територію приватного домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає потерпіла ОСОБА_11 , та шляхом пошкодження врізаного замку на вхідних дверях гаражу, проникли всередину приміщення, звідки таємно викрали майно потерпілої, а саме: спортивний велосипед «Україна спорт ХВЗ», вартістю 1500 гривень; спортивний велосипед «Formula Dakar», вартістю 2 800 гривень; електричну пилу ТМ «CRAFT CKS-2050», вартістю 677,96 гривень; ударну дріль «Win Tech WID-810», потужністю 810 Вт., вартістю 250 гривень; мідний самовар, виробництва заводу Баташова, об`ємом 5 літрів, вартість якого під час досудового слідства не встановлена, а всього майна потерпілої на загальну суму 5227 грн. 96 коп., згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 2962 від 24.03.2017 року, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 , 27 грудня 2016 року, приблизно о 15 годині перебував неподалік від домоволодіння АДРЕСА_5 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, поєднаного з проникненням на територію вказаного домоволодіння, належного раніше йому не знайомому ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, яким огороджена територія домоволодіння, де помітив сарай. Продовжуючи свої злочинні дії він, відчинив двері сараю ключем, який знаходився всередині замка, та проник всередину приміщення, де помітив на підлозі майно належне потерпілому, а саме: вудочку фірми «Excalibur pole 600», вартістю 160 грн., вудочку фірми «Mistrall ІМ7», вартістю 200 гривень, вудочку з котушкою фірми «Master 501», вартістю 74 грн. 40 коп., вудочку фірми «Caida crocodile 100», вартістю 20 грн. 40 коп., а також підсак моделі «Golden catch», чохол для вудок фірми «Кофр», дві вудочки фірми «Father», підставку для вудочок, точильний верстат фірми «Powertec», вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена, якими ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволодів та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 454 грн. 80 коп., що підтверджено висновком судово - товарознавчої експертизи № 1990 від 22.02.2017р.
Крім того ОСОБА_7 , 29 грудня 2016 року, приблизно о 16 год., перебуваючи в районі пр. Любові Малої в м. Харкові, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 щодо таємного викрадення будь - якого майна з проникненням на територію будь-якого домоволодіння, розташованого по пр. Любові Малої.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , того ж дня приблизно о 16 год. 30 хв. прибули до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , яке належить раніше їм незнайомому ОСОБА_13 .
ОСОБА_7 , діючи відповідно до розподілених між ним та ОСОБА_8 функцій, переліз через паркан, яким огороджена територія вказаного домоволодіння та використовуючи в якості знаряддя вчинення злочину знайдений там же металевий предмет, віджав вхідні двері і проник через них всередину житлового будинку. ОСОБА_8 , у свою чергу, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , залишився на сторожі біля паркану, щоб в разі виникнення небезпеки попередити останнього про таку.
ОСОБА_7 перебуваючи у вітальні житлового будинку, помітив на столі телевізор ТМ «Philips» модель 42PFL3507H, тепловентилятор «Delonghi HVK 1010 White», який знаходився на підлозі вказаної кімнати, годинник настінний кварцовий «GOTIME 8521 ХКС/05», який висів на стіні, електричну безударну дриль «Фіолент МС 8-16РЕ», яка знаходилась на підлозі, якими, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволодів та передав їх через паркан ОСОБА_8 , після чого вони, звернувши на свою користь викрадене майно потерпілого, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 8552 грн. 77 коп., з яких: 6600 грн. вартість телевізору ТМ «Philips» модель 42PFL3507H; 327 грн. 77 коп. вартість тепловентилятора «Delonghi HVK 1010 White»; 150 грн. вартість годинника настінного кварцевого «GOTIME 8521 ХКС/05» та 1475 грн. вартість електричної безударної дрилі «Фіолент МС 8-16РЕ», що підтверджено висновками судово-товарознавчих експертиз №1991 від 22.02.2017 та №4716 від 12.03.2018р.
В апеляційних скаргах прокурори звертають увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважають, що суд неправильно призначив покарання без застосування ст.70 КК України, вважаючи що у даному випадку є «розірвана сукупність», а тому просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким крім того збільшити остаточне покарання. Так прокурор провадження просить збільшити остаточне покарання тільки ОСОБА_7 до 6 років позбавлення волі. А заступник прокурора області крім того просить збільшити покарання і ОСОБА_8 до 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, з`ясувавши позицію обвинувачених, які вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.3 а.с.54-59), фактичні обставини встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище та житло, яка в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
За наявності сукупності злочинів призначення покарання відбувається на підставі ст.70 КК України.
Виходячи з правової позиції Верховного суду наведеної у постанові від 01.02.2018р. у справі №320/1239/16-к, в якій зазначено, що у разі якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку

Ґрунтуючись на цьому, районний суд правильно призначив остаточне покарання без застосування ст.70 КК України оскільки у даному випадку всі епізоди відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ст.185 ч.3 КК України, а останній з них вчинений після постановлення попереднього вироку.
На підставі вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , районний суд вказав, що врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Поряд з цим, особу обвинуваченого ОСОБА_7 який має неповною середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає в Харківській області, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні матір ОСОБА_14 , 1955р.н., яка страждає на ряд хронічних захворювань, раніше судимий за вчинення корисних злочинів, судимість не погашена у встановленому законом порядку, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно довідки МСЧ ДУ «ХУВП №27» від 10.11.2017р., хворіє на хронічний вірусний гепатит в стадії ремісії, ЗЗТБ.
Особу обвинуваченого ОСОБА_8 який має середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає в Харківській області, за місцем мешкання характеризується позитивно, раніше судимий, судимість не погашена у встановленому законом порядку, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття у скоєному, сприяння правдивими показаннями встановленню істини у справі в ході судового слідства, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, за переконанням колегії суддів, що обвинуваченим слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а остаточне покарання відповідно до ст.71 КК України, яке за розміром не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурорів не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.04.2018р. відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10.02.2017р. по 11.01.2019р. включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді