КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002185 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2018 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- 19 травня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що на початку серпня 2016 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 на узбіччі дороги побачив насадження рослин коноплі, які вирішив зірвати та забрати собі для подальшого власного вживання. Після цього ОСОБА_6 , зірвавши рослини коноплі, помістив їх до автомобіля «ЗАЗ-Таврія» державний номерний знак НОМЕР_1 та перевіз їх до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати в особливо великих розмірах, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
13 березня 2017 року в період часу з 06.40 год. до 10.30 год., під час проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 , у ОСОБА_6 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 57,04 г, 6125,26 г, 4768,15 г, 965,24 г, 2115,34 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 14031,03 г, що є особливо великим розміром.

Не оспорюючи обставини вчинення обвинуваченим злочину, доведеність вини та правову кваліфікацію дії, прокурор упровадженні подав апеляційну скаргу у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в якій просить вирок місцевого суду змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, але з урахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначеного судами кримінального покарання» не допускається застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань, у зв`язку з чим вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року та вирок від 8 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 повинні виконуватись самостійно.
За таких обставин прокурор вважає, що місцевий суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив не позбавляти його волі, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок суду - до зміни, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки прокурор в апеляційній скарзі пропонує призначити таке ж покарання при зміні вироку апеляційним судом.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (ас. 38-39).

До постановлення вказаного вироку, а саме на початку серпня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке Святошинський районний суд м. Києва вироком, який на разі оскаржується, призначив йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року, визначив остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому суд не врахував, що від покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року ОСОБА_6 звільнений на підставі ст. 75 КК України, і, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не звернув уваги на те, що покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений, було поглинуто реальним покаранням, що є неприпустимим.
Окрім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, яке слід відбувати реально, суд першої інстанції фактично змінив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року підлягає самостійному виконанню, а томуапеляційна скарга прокурора є обгрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2018 року в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 8 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2