ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 661/3707/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/294/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001663 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 січня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.09.2017 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, 19.12.2017 року на підставі ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільненого від відбування покарання;

засуджено за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15.07.2018 року о 01.30 год. шляхом вільного доступу потрапив на територію подвір`я АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_8 , де таємно заволодів мопедом марки «Leader EX -50» моделі «QT-B» червоного кольору, об`ємом двигуна 49,9 см-3, 2007 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 2755,29 грн., який в подальшому залишив на території подвір`я будинку АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не врахував, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, був звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», але належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин середньої тяжкості. Зазначає, що ОСОБА_7 щиро не розкаявся, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, не працевлаштований, його злочинну діяльність було припинено лише за втручанням органів поліції, які повернули майно потерпілому. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи, тому, на його думку, виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання, але у виді обмеження волі. З цих підстав просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу винного, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.289 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування ст.75 КК України, м`якість призначеного покарання та необхідність призначення реального покарання у виді обмеження волі, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі , і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання. Потерпілий ОСОБА_8 також підтримав думку прокурора та просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків через повернення майна потерпілому, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується задовільно, та правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі. Також суд врахував думку прокурора та потерпілого, які у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просили призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного ОСОБА_7 , а також висновок органу пробації, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, і, на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, який, на його думку визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. Цю ж обставину, що пом`якшує покарання, також зазначено в обвинувальному акті, з якою погодився прокурор, який його затвердив.

Висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України належним чином мотивовані та відповідають вимогам закону.

Сам факт того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді обмеження волі і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі, який прокурором не оспорюється.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 одружений, має малолітню дитину 2016 року народження, за місце проживання зарекомендував себе задовільно, скарг на його недостойну поведінку від мешканців села не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилося у визнанні ним вини, готовності нести кримінальну відповідальність, демонструє його намір виправитися без ізоляції від суспільства. Викрадене ним майно, яке було визнано речовим доказом, повернуто потерпілому, про що зазначено в резолютивній частині вироку.
Крім того, у висновку органу пробації зазначено, що ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства, його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, тобто апелянтом не доведено суспільну небезпечність особи обвинуваченого, що свідчило б про недостатність призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України для його виправлення.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2