ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/227/19 Справа № 215/1183/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000456 від 10 березня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кілія, Кілійського району, Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.197-1 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.197-1 КК України, і призначено йому покарання за ч.1 ст.213 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; за ч.2 ст.197-1 КК України у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. Згідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він влітку 2015 року (більш точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилося можливим), з метою власного користування достовірно знаючи про відсутність у нього встановленого діючим законодавством дозволу на право користування (оренди) земельної ділянки та наявність в її межах підземного газопроводу високого тиску самовільно зайняв земельну ділянку поблизу будинку АДРЕСА_2 , та розмістив поверх підземного газопроводу високого тиску тимчасову споруду металевий гараж, загальною площею 24 кв.м. Таким чином, ОСОБА_8 , в період часу - літа 2015 року не маючи рішень органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу йому у власність чи надання у користування земельної ділянки, достовірно знаючи про наявність в її межах охоронної зони, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в особистих інтересах, з метою власного користування, всупереч вимогам ст. 14 Конституції України, ст.ст. 116, 125,126 Земельного Кодексу України, порушуючи правила безпеки системи газопостачання України самовільно зайняв земельну ділянку біля будинку АДРЕСА_2 загальною площею 24 кв.м, яка згідно п. 4 розділу 3 Кодексу газорозподільчих систем відноситься до охоронної зони, та самовільно розмістив на ній тимчасову споруду металевий гараж, таким чином незаконно використувуючи вищевказану земельні ділянку по даний час.
Крім того, ОСОБА_8 , не будучи у встановленому законом порядку зареєстрованим як субєкт господарської діяльності, та не будучи посадовою особою субєкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999, в період часу з січня 2018 до 19 березня 2018 в приміщенні самовільно встановленого гаражу поблизу будинку АДРЕСА_2 , організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту, незаконно приймав від фізичних осіб за готівковий розрахунок брухт кольорових і чорних металів з метою його подальшої реалізації. 19.03.2018 року працівниками поліції о 17.10 годині при проведенні обшуку в приміщенні самовільно встановленого гаражу поблизу будинку АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено брухт чорних металів, загальною вагою 150 кг, та брухт кольорових металів, загальною вагою 2,4 кг, який ОСОБА_8 прийняв від населення за готівковий розрахунок та зберігав з метою подальшого збуту, а також знаряддя злочину, а саме: електронний кантер в кількості 1 штуки та зошит обліку металобрухту.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.06.2018 року скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за ч.2 ст.197-1 та ч.1 ст.70 КК України та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.213 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.197-1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, але санкцією ч.2 ст.197-1 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавлення волі на строк до двох років, тобто суд призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Отже, рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.197-1 КК України у виді обмеження волі на 1 рік 6 місяців свідчить про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що позначилося на невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Представник потерпілого в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, подала до суду заяву про розгляд справи за її відсутністю, проти апеляційної скарги прокурора не заперечує, покарання просить назначити на розсуд суду. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за її відсутністю, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачений та захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 213, ч.2 ст. 197-1 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, але судимість на даний час погашена, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання декількох психоактивних речовин, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України, суд першої інстанції, всупереч вимогам чинного законодавства, залишивши поза увагою той факт, що санкцією ч.2 ст. 197-1 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавленням волі на строк до двох років, призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 197-1 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі за відсутності у вироку суду відомостей щодо застосування до ОСОБА_8 приписів норми ст. 69 КК України.
Отже, оскаржуване рішення суду першої інстанції свідчить про незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що потягло за собою також й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_8 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.197-1 КК України, в частині призначення покарання - скасувати
Призначити ОСОБА_8 покарання за:
- ч.1 ст.213 КК України - у виді обмеження волі на строк 1(один ) рік;
- ч.2 ст.197-1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п.п. 1,2, ч.1, п.2, ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4