ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/652/19 Справа № 186/1708/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000518 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно пунктів 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
07 жовтня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_3 , з мобільного телефону «Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому була встановлена сім-карта з абонентським номером НОМЕР_3 , о 15 годині 07 хвилин здійснив телефонний дзвінок на екстрений номер поліції «102» та повідомив оператору завідомо неправдиву інформацію про те, що він замінував під`їзд будинку АДРЕСА_4 .
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину мобільний телефон «Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Vodafon» номер НОМЕР_3 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави майна засобу та знаряддя неправдивого повідомлення про підготовку до вибуху, а саме: мобільного телефону «Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Vodafon» номер НОМЕР_3 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 259 КК України, у тому числі і міра та розмір призначеного судом покарання в апеляційній скарзі прокурора, як і іншими учасниками кримінального провадження, не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
При цьому враховується, що відповідно до відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже спеціальна конфіскація, за наявності підстав для цього, підлягає застосуванню до речових доказів у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.
Згідно з вимогами пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були отримані внаслідок вчинення злочину, або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, мобільний телефон «Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Vodafon» номер НОМЕР_3 , був засобом та знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 259 КК України, було вчинене обвинуваченим після набрання чинності 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до вищезгаданого мобільного телефону«Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Vodafon» номер НОМЕР_3 , належить вважати обґрунтованими. Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.
При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
На підставі викладеного колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора частково, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання спеціальної конфіскації, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину - мобільний телефон «Samsung» Grand Prime imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта мобільного оператора «Vodafon» номер НОМЕР_3 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: