У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0004824

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижньогірськ Нижньогірського району Автономної Республіки Крим, без місця реєстрації та фактичного місця проживання, раніше судимого: 18.12.2012 р. Ялтинським міським судом АР Крим за ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено строк покарання обчислювати з моменту взяття його під варту.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» 388,80 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 186 КК України, а також розміром призначеного покарання, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що висновок суду про вчинення ним відкритого заволодіння чужим майном є невірним. Зазначає, що коли він викрадав товар зі складу магазину, його ніхто не бачив, а виявили крадіжку проглядаючи відео з камер відео спостереження. Він таємно вчинив крадіжку чужого майна, та не знав, що за ним спостерігали, тому кваліфікація його дії за ст. 186 КК України є невірною.

На думку апелянта, суд неправильно зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, оскільки ним повністю відшкодовані збитки, що є обставиною, яка пом`якшує покарання.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що дослідженим судом першої інстанції доказами не доведено причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, оскільки відео не містить зображення осіб, які зі складського приміщення викрали продукти харчування. Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2017 року, згідно яких свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , впізнали ОСОБА_5 , як особу, яка 12 грудня 2017 року викрала продукти харчування з магазину «АТБ», вважає неналежними доказами, оскільки вказані особи не були безпосередньо свідками викрадення ОСОБА_5 продуктів харчування.

Також, вважає недопустимим доказом протокол слідчого експеримента від 22.12.2017 р. за участі ОСОБА_5 , оскільки в суді обвинувачений вину не визнав, а слідчий експеримент є доказом похідним від показань, оскільки проводиться з метою перевірки та уточнення відомостей.

Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не надано оцінки доказам з точки зору їх допустимості, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, а тому вирок підлягає скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12.12.2017 р. в період часу з 04:05 по 04:09 годин ОСОБА_5 зайшов до складського приміщення супермаркету «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Крилова, 38, де побачив коробки з продуктами харчування, після чого, у нього виник корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 таємно виніс через ворота до складського приміщення на вулицю майно супермаркету, а саме: десерт сирковий «Смачненька Машенька» вагою 130 г в кількості 24 штук, а також біфідойгурт «Данон Активія» вагою 315 г в кількості 12 штук. Після чого вийшов з супермаркету та направився в сторону воріт до складського приміщення зі сторони вулиці, де знаходилися коробки із сирковими десертами та йогуртами.

В подальшому, ОСОБА_5 , утримуючи зазначене майно при собі, намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак був помічений співробітниками вказаного супермаркету.

Усвідомлюючи, що його протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, стали носити відкритий характер, ОСОБА_5 , утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій стороні майнову шкоду на загальну суму 388,80 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг, а також його прохання про пом`якшення призначеного покарання, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у повторному вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежі), відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими у суді першої інстанції доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 , який працює охоронцем в супермаркету «АТБ», в суді пояснив, що 12.12.2017 р. приблизно о 4 години ранку, він побачив як обвинувачений разом з ще одним хлопцем виходили зі складу супермаркету. Він їх обшукав, при них нічого не було, він їх відпустив, та пішов перевірити запис відео з камери спостереження. На запису було зафіксовано, що обвинувачений взяв коробку з товаром, вони відчинили двері складу, винесли коробку на вулицю, після чого повернулися до залу магазину. Після цього він разом з касиром вибігли на вулицю, побачили обвинуваченого, який ніс в руках коробку, на його оклик обвинувачений почав тікати та втік з коробкою.

Аналогічні пояснення надала касир супермаркету «АТБ» - свідок ОСОБА_9 . Вказані показання свідків цілком узгоджуються з письмовими доказами та дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з камери відео спостереження.

Доводи обвинуваченого про те, що він мав намір на таємне викрадення майна та не знав, що його дії є очевидними для інших осіб, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у тому числі про те, що, коли вони вибігли на вулицю і окликнули обвинуваченого, останній утримуючи викрадене почав тікати. Зазначене, поза розумний сумнів, свідчить про те, що обвинувачений усвідомлював, що його дії стали явними.

Хоча в суді обвинувачений стверджував, що таємно викрав майно та в апеляційній скарзі не погоджується з кваліфікацією його дій як грабіж, але ці доводи не є слушними, оскільки злочинні дії, розпочаті як крадіжка, але які виявлені іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Доводи захисника ОСОБА_6 про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення зазначеного злочину та щодо недопустимості доказів, є неспроможними, оскільки сам ОСОБА_5 не заперечує, що саме він викрав продукти харчування з супермаркету, а також з огляду на вищезазначені докази, які повністю узгоджуються між собою.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 обгрунтовано визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому повторно. Його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Тому, в цій частині апеляційна скарга є необґрунтованою.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_5 , апеляційний суд вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину та обставини його вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, за місцем тимчасового перебування характеризується посередньо, офіційно не працює, не має місця реєстрації та постійного місця проживання. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлені.

У той ж час, хоча ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, але суд першої інстанції недостатньо врахував обставини його вчинення, зокрема кількість та вартість викраденого майна. Окрім того, не враховано, молодий вік обвинуваченого, що апеляційний суд визнає обставиною, що пом`якшує покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Хоча ОСОБА_5 має непогашену судимість, але попередні злочини ним вчинені у неповнолітньому віці. Окрім того, звільнившись з місць позбавлення волі 21.11.2017 р., ОСОБА_5 не мав постійного місця проживання та роботи через збіг тяжких сімейних обставин, оскільки не мав паспорту, а його батьки мешкають на тимчасово окупованій території України. Тобто, злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що також апеляційний суд враховує як обставину, що пом`якшує покарання.

Тому апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим. За таких обставин, вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання та призначити його в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, яке, на думку апеляційного суду, буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляційні скарги частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 , - змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання за ч2. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2