ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/1520/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/436/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17.07.2017р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Куп`янськ, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-22.02.2005р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.141, ч.2 ст.140, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
-26.06.2013р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-14.11.2013р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, 13.12.2016р. звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 05.12.2016р. на невідбутий строк 8 місяців 12 днів
засуджений за ч.2 ст.185 КК України 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2016р. та остаточно призначити 3(три) роки 2місяці позбавлення волі.
Згідно вироку, повторно, 10.05.2017р. близько 14год. ОСОБА_8 , знаходячись у гаражі, розташованому на території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_9 перфоратор марки «ЭЛПРОМ Professional» - DS 25A, вартістю 1500грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, вважає, що суд призначив занадто суворе покарання, а тому просить пом`якшити призначене покарання та застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році».
Прокурор, відкликав свою апеляційну скаргу до початку апеляційного розгляду в порядку ст.403 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів справи, суд розглядав кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, обвинувачений свою провину в інкримінованому йому злочині визнав повністю.
Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Судом першої інстанції було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, яке згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше неодноразово судимий, в тому числі за тяжкі злочини, вчинив даний злочин через незначний строк після звільнення умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 12 днів на підставі ст.81 КК України, з місця реєстрації має формальну характеристику, яка не містить негативних відомостей, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває.
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 , на шлях виправлення не стає, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно, скоїв новий корисливий злочин, а тому, покарання, пов`язане з його реальним відбуванням в умовах ізоляції від суспільства є необхідним видом покарання у даному кримінальному провадженню.
Обвинувачений ОСОБА_8 просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», однак колегія суддів не находить для цього правових підстав.
Відповідно до ст.4 Закону України «Про застосування амністії в України», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі два рази за тяжкі злочини, а саме: вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.141, ч.2 ст. 140, ч.2 ст.186, ч.3 ст. 185, ст.15, ч.3 ст.185, ст. 70 КК України та вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України.
Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської областібуло змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, йому слід зарахувати строк з 17.07.2017р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду залишається без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17.07.2017р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.07.2017р. по 23.04.2019р. включно.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно, як особу, яка повністю відбула призначене цим вироком покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді