Номер провадження: 11-кп/813/371/19
Номер справи місцевого суду: 521/8982/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 20 серпня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Дивізія Татарбунарського району Одеської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1

засудженого вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року за ч. 2 ст.121, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 26 вересня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні відбування покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 , відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, вже зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 17.03.2017 року по 26.09.2017 року. Тому підстав для зарахування строку перебування ОСОБА_7 під вартою з 26.09.2017 року по день набрання законною силою вироком суду не має.

Не погодившись з прийнятим рішенням, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду і постановити нову, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що суд прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, не врахував положення ч.5 ст.72 КК України та крім того, в порушення вимог ст. 135 КПК України його не було повідомлено належним чином про судове засідання в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням засудженого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.289 КК України та йому було призначено покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17.03.2017 року (день його фактичного затримання та подальшого тримання під вартою) по день ухвалення вироку 26.09.2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20.02.2018 року вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року був залишений без змін.

В подальшому засуджений ОСОБА_7 звернувся до Малиновського районного суду м.Одеси з клопотанням в порядку ст.357, 359 КПК України про зарахування йому всього строку попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2018 року ОСОБА_7 було відмовлено в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_7 про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), який становить час з дня затримання засудженого ОСОБА_7 до дня набрання вироком суду законної сили, а саме до дня постановлення Апеляційним судом Одеської області 20 лютого 2018 року ухвали про залишення без змін вироку Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року, з огляду на таке.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , мотивуючи своє рішення тим, що строк попереднього ув`язнення, який має бути зарахований в строк покарання з розрахунку день, розраховується, починаючи з дня затримання засудженого ОСОБА_7 17.03.2017 року по день постановлення судом першої інстанції вироку, пославшись на висновки постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 06.06.2018 року у справі № 180/746/16-к.

Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду першої інстанції помилковим, оскільки судом першої інстанції невірно встановлений засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, який відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) має бути зарахований в строк покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Інкримінований ОСОБА_7 злочин був вчинений 25 лютого 2017 року.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 набрав законної сили з моменту постановлення Апеляційним судом Одеської області ухвали про залишення без змін даного вироку, тобто 20 лютого 2018 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 16 березня 2017 року (день фактичного затримання) по 20 лютого 2018 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.307 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 вже був зарахований строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року (день його фактичного затримання) по 26.09.2017 року - день ухвалення вироку, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати строк подальшого тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала Малиновського районного суду м.Одеси підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нової ухвали.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 20 серпня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 26 вересня 2017 року строк його попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили - до 20 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3