Номер провадження: 11-кп/813/204/19
Номер справи місцевого суду: 520/2531/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
потерпілго ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси, від 27 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0000458, внесеному до ЄРДР 27.09.2015 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Харкові, є громадянином України, має середню спеціальну освіту, одружений, проходить військову службу в якості командира 3-го відділення 1-го взводу 1-ої штурмової роти батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 415 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.415 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , з 28 вересня 2015 року по 08 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до оскарженого вироку, 27 вересня 2015 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, та перебуваючи у штаті військової частини НОМЕР_1 , керуючи технічно справним автомобілем «VOLKSWAGEN TRANSPORTER», реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрованим за підрозділом Міністерства оборони України, здійснював рух по проспекту Григор`ївського Десанту у місті Южне Одеської області з боку проспекту Леніна в напрямку вулиці Хіміків зі швидкістю приблизно 82/90 км/год., в правій смузі проїзної частини, що має дві смуги для руху транспортних засобів у вказаному напрямку, в умовах темного часу доби, при штучному освітленні проїзної частини світлом ліхтарів міського електроосвітлення.
Наближуючись до ділянки проспекту Григор`ївського Десанту поблизу будинку №26, яка розташована в зоні дії дорожнього знаку 3.29 ПДР «Обмеження максимальної швидкості 40 км/год.», де є нерегульований пішохідний перехід, позначений дорожньою розміткою 1.14.1 ПДР «Зебра» та дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 ПДР «Пішохідний перехід», водій ОСОБА_6 , маючи об`єктивну та реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної пригоди, діючи з необережності, в порушення вимог п.п.1.5, 2.3 «б», 18.1, 18.4 Правил дорожнього руху України, грубо проігнорував вимоги зазначених пунктів Правил та дорожнього знаку 3.29 ПДР, проявляючи злочинну самовпевненість, не приділив належної уваги зміні дорожньої обстановки, а саме тому, що перед нерегульованим пішохідним переходом в лівій смузі попутного напрямку зупинився автомобіль «VOLKSWAGEN KADDI», реєстраційний номер НОМЕР_3 , не зменшив швидкість руху керованого ним транспортного засобу та не зупинив його, не переконався в тому, що на пішохідному переході немає пішоходів, продовжив рух через нього, внаслідок чого скоїв наїзд передньою лівою частиною кузову автомобіля «VOLKSWAGEN TRANSPORTER» на малолітнього пішохода ОСОБА_11 , 2004 року народження, який перетинав проїзну частину по вказаному пішохідному переходу зліва-направо, відносно напрямку руху автомобіля. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:
1.Жукотський є військовослужбовцем, але, всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства досудове розслідування проводилось не слідчим військової прокуратури, а слідчим управлінням ГУМВС України в Одеській області, і обвинувачення в суді підтримував не прокурор військової прокуратури, а прокурор прокуратури Одеської області.
2.На підтвердження факту наїзду на ОСОБА_11 на пішохідному переході, суд послався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , але не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 та інших, які стверджували, що наїзд стався поза межами пішохідного переходу.
3.На підтвердження вини ОСОБА_6 суд послався на протокол огляду місця події, але з пояснень слідчого Репецького в судовому засіданні вбачається, що при огляді місця події не можливо було визначити місце наїзду на ОСОБА_11 .
4.На підтвердження вини ОСОБА_6 суд послався на висновок автотехнічної експертизи, однак, експерт не робив технічних досліджень, а навів перелік положень Правил дорожнього руху, які порушив ОСОБА_6 , вчинивши наїзд на пішохода на пішохідному переході, тобто зробив висновок, який не відноситься до його компетенції, не дослідивши версію наїзду на пішохода поза межами пішохідного переходу.
5. Версія про здійснення наїзду на ОСОБА_11 поза межами пішохідного переходу не досліджена і не спростована.
На підставі викладеного захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок стосовно обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:

1.Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

1)Незважаючи на очевидність того факту, що ОСОБА_6 є війсковослужбовцем, а автомобіль, яким він керував, є військовим транспортним засобом, дії обвинуваченого були невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, що потягло порушення правил підслідності і, як наслідок, - розслідування кримінального провадження неуповноваженим органом досудового розслідування, а процесуальне керівництво здійснювалось неуповноваженим прокурором. Зазначені обставини свідчать про недопустимість доказів, зібраних неуповноваженим органом досудового розслідування.

2)Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідають вимогам процесуального законодавства.

Зокрема, в обвинувальному акті не зазначена належність автомобіля, яким

керував ОСОБА_6 , військовій частині, і, як наслідок цього невірна

кваліфікація вчиненого обвинуваченим діяння.

3)Реєстр матеріалів досудового розслідування (процесуальні дії № 5, 29, 31) не містить відомостей стосовно того, кому були повернуті речові докази, не зазначено про вилучення предметів та місце їх зберігання (процесуальна дія № 12), не зазначений час проведення процесуальних дій та не вірно викладені відомості щодо складу групи слідчих ( процесуальні дії № 13, 14), не вірно викладені відомості (процесуальне рішення № 18).

4)В обвинувальному акті, всупереч положенням п.2-1) ч.2 ст.66 КК України, та п.6) ч.2 ст.291 КПК України, не зазначено в якості обставини, що пом`якшує покарання той факт, що безпосередньо ОСОБА_6 доставив ОСОБА_11 до лікувального закладу.

2.Неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в оскарженому вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

1)Ні орган досудового розслідування, ні суд, ні експерт ОСОБА_15 не взяли до уваги той факт, що автомобіль, яким керував обвинувачений, броньований, відповідно мав більшу масу, що не було враховано при з`ясуванні питання про швидкість руху та можливість уникнути наїзду на пішохода шляхом екстреного гальмування;

2)Допитаний судом колишній слідчий ОСОБА_16 пояснив, що не пам`ятає на якій відстані від пішохідного переходу був ОСОБА_11 , як ним було встановлено місце наїзду, хто з очевидців ДТП був встановлений, чому схема ДТП містить виправлення та ким вони зроблені.

3)Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_14 стверджували, що побачили ОСОБА_11 та осип скла після зіткнення на відстані 30-35 метрів від пішохідного переходу.

Викладені обставини не були взяті до уваги судом першої інстанції, їм не була надана відповідна оцінка, що, на думку захисника, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто в зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпана можливість їх отримання.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та захисники підтримали апеляційні скарги, прокурор та потерпілий ОСОБА_10 заперечували їх задоволення.

Мотиви апеляційного суду .
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд приходить о висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

1. Твердження апеляційних скарг захисників стосовно того, що в кримінальному провадженні допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягало в порушенні підслідності, апеляційний суд вважає необгрунтованим з огляду на таке.
Судом першої інстанції було повно і всебічно було досліджено питання щодо підслідності цього кримінального провадження, і, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції надав йому належну оцінку.
Зокрема, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що первинно дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.2 ст.286 КК України, в зв`язку з чим, постановою ОСОБА_18 прокурора Одеської області, від 12.10.2015 року, в межах його повноважень, проведення досудового розслідування було доручено Слідчому Управлінню ГУМВС України в Одеській області, що відповідає положенням ст.216 КПК України про підслідність кримінальних проваджень.
Також суд першої інстанції констатував, що під час досудового розслідування правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 злочину не змінювалась, оскільки при проведенні досудового розслідування статус ОСОБА_6 , як військовослужбовця, беззаперечно встановлений не був.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг стосовно порушення положень закону про підслідність кримінального провадження, і, як результат цього, визнання недопустимими доказів, отриманих в ході досудового розслідування, є необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Апеляційний суд також звертає увагу на ті обставини, що апеляційні скарги, крім посилань на порушення підслідності, не містять інших доводів стосовно порушень органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставами для визнання доказів недопустимими, або підставами для скасування оскарженого вироку.
Судом першої інстанції, та апеляційним судом також не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства з боку органу досудового розслідування, в тому числі в частині забезпечення та дотримання прав обвинуваченого.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що в подальшому, в ході судового розгляду, судом були отримані відомості стосовно статусу обвинуваченого ОСОБА_6 , як військовослужбовця, а також стосовно належності автомобіля, на якому рухався обвинувачений, військовій частині, в зв`язку з чим прокурором в суді було змінено обвинувачення ОСОБА_6 на ч.1 ст.415 КК України, яка є менш тяжкою, в порівнянні з первинним обвинуваченням.
Викладені обставини свідчать про те, що досудове розслідування проводилось відповідно до вимог кримінального процесуального закону в тому числі відповідно до положень, які регламентують підслідність кримінальних проваджень, тому доводи апеляційних скарг в цій частині не можуть бути взяті до уваги.

Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на ті обставини, що допитаний судом колишній слідчий ОСОБА_16 не пам`ятав на якій відстані від пішохідного переходу був ОСОБА_11 , як ним (слідчим) було встановлено місце наїзду, хто з очевидців ДТП був встановлений, чому схема ДТП містить виправлення та ким вони зроблені, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 зроблені судом не на підставі показань допитаного в якості свідка слідчого ОСОБА_16 , а на підставі сукупності досліджених доказів, обґрунтовано визнаних судом належними, допустимими, достовірними і достатніми.
Щодо обставин вчинення злочину, з матеріалів кримінального провадження, а також з апеляційних скарг вбачається, що сторона захисту не оспорює того факту, що ОСОБА_6 , керуючи автомобілем, допустив наїзд на малолітнього ОСОБА_19 , в результаті якого той помер. Фактично сторона захисту оспорює лише місце наїзду, стверджуючи, що наїзд стався не на пішохідному переході.
Однак, допитані судом свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснили, що рухались на автомобілі в попутному з ОСОБА_6 напрямку в лівій смузі руху і зупинились перед пішохідним переходом, пропускаючи ОСОБА_11 , який перетинав проїзну частину саме по пішохідному переходу. В цей же час автомобіль під керуванням ОСОБА_6 , який рухався в правій смузі руху, не зупинився перед пішохідним переходом, як їхній автомобіль, і збив малолітнього ОСОБА_11 .
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були очевидцями події, - особи не зацікавлені, з учасниками судового розгляду не знайомі. Їх показання послідовні, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги і надав їм перевагу перед показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , а також інших свідків, які перебували в автомобілі під керуванням ОСОБА_6 в якості пасажирів.
На відміну від свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вказані свідки є знайомими ОСОБА_6 , як вбачається з їх показань, вони не слідкували за дорожньою обстановкою, не бачили моменту наїзду на ОСОБА_11 , тому суд не може обґрунтовувати свої висновки їхніми показаннями.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 стосовно того, що на підтвердження вини ОСОБА_6 суд послався на висновок автотехнічної експертизи, однак, експерт не робив технічних досліджень, а навів перелік положень Правил дорожнього руху, які порушив ОСОБА_6 , вчинивши наїзд на пішохода на пішохідному переході, тобто зробив висновок, який не відноситься до його компетенції, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Висновок експерта зроблений з дотриманням процесуальних норм, в межах компетенції експерта, і в обсягу, визначеному слідчим при призначенні експертизи. Вказаний висновок експерта зроблений з врахуванням інших доказів, узгоджується з ними, не містить суперечливих міркувань, є чітким та зрозумілим.
Версія про здійснення наїзду на ОСОБА_11 поза межами пішохідного переходу не досліджена тому, що перед експертом не ставилось питання щодо дослідження такої версії.
Така версія обґрунтовано не досліджувалась органом досудового розслідування, оскільки вона була висунута обвинуваченим, не підтверджена жодним доказом і спростована дослідженими судом доказами, які є належними, допустимими, достовірними і достатніми, та не викликають в апеляційного суду жодних сумнівів.

Щодо тверджень апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність вимогам закону обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, на думку апеляційного суду такі твердження слід визнати необґрунтованими з таких підстав.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що в обвинувальному акті не зазначена належність автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , військовій частині, і, як наслідок цього невірна кваліфікація вчиненого обвинуваченим діяння.
З цього приводу слід зазначити, що кваліфікація дій обвинуваченого в обвинувальному акті є прерогативою органу досудового розслідування, а суд, в судовому провадженні, лише перевіряє її правильність, обґрунтованість та доведеність, шляхом дослідження доказів.
Крім того, обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, а також інші обставини, пов`язані з діянням обвинуваченого і наслідками, що настали, були викладені в обвинувальному акті таким чином, як це було встановлено органом досудового розслідування на момент складення обвинувального акту.
В подальшому, коли в ході судового розгляду були встановлені інші обставини, в тому числі і стосовно статусу ОСОБА_6 , як військовослужбовця, а також стосовно належності автомобіля військовій частині, прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_6 з ч.2 ст.286 КК України на ч.1 ст.415 КК України, яка передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.
Щодо посилань апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 на відсутність або неправильність певних відомостей в реєстрі матеріалів досудового розслідування (відсутні відомості стосовно того, кому були повернуті речові докази, не зазначено про вилучення предметів та місце їх зберігання, не зазначений час проведення певних процесуальних дій та не вірно викладені відомості щодо складу групи слідчих), апеляційний суд вважає, зазначені обставини не можуть бути визнані підставами для скасування або зміни оскарженого вироку, оскільки не порушують прав сторін та учасників кримінального провадження і не спростовують висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 .
Крім того, вказані недоліки реєстру могли бути з`ясовані сторонами та усунуті в ході судового розгляду в процесі дослідження доказів.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 стосовно того, що в обвинувальному акті, всупереч положенням п.2-1) ч.2 ст.66 КК України, та п.6) ч.2 ст.291 КПК України, не зазначено в якості обставини, яка пом`якшує покарання той факт, що безпосередньо ОСОБА_6 доставив ОСОБА_11 до лікувального закладу, на думку апеляційному суду не можуть бути прийняті до уваги з таких підстав.
Та обставина, що одразу після наїзду на ОСОБА_11 , ОСОБА_6 доставив його до лікувального закладу, не оспорюється учасниками судового розгляду.
Зазначена обставина не була вказана в обвинувальному акті в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки прокурор такою її не вважав.
При цьому, хоча суд і не обмежений позицією прокурора в цьому питанні, однак також не визнав зазначену обставину такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції з цього приводу, оскільки в результаті грубого порушення обвинуваченим правил дорожнього руху ОСОБА_11 були заподіяні такі множинні та тяжкі тілесні ушкодження, що його доставка обвинуваченим до лікувального закладу не дозволила врятувати життя малолітнього ОСОБА_11 .

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в оскарженому вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає надуманими з таких підстав.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 на ті обставини, що ні орган досудового розслідування, ні суд, ні експерт ОСОБА_15 не взяли до уваги той факт, що автомобіль, яким керував обвинувачений, броньований, відповідно мав більшу масу, що не було враховано при з`ясуванні питання про швидкість руху та можливість уникнути наїзду на пішохода шляхом екстреного гальмування, апеляційний суд не приймає до уваги оскільки зазначені обставини не мають правового значення.
Судом першої інстанції неспростовно встановлено, що саме дії ОСОБА_6 , які полягали в порушенні вимог правил дорожнього руху, перебувають в прямому причинному зв`язку з наслідками у виді наїзду на пішохода ОСОБА_11 .
Зокрема з досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_6 допустив велику кількість грубих порушень правил дорожнього руху, які в своїй сукупності призвели до тяжких суспільно небезпечних наслідків загибелі малолітньої особи.
При цьому, на підставі досліджених доказів, суд першої інстанції встановив, що дотримання обвинуваченим визначених положень правил дорожнього гарантувало йому технічну можливість запобігти наїзду на пішохода.
Як встановлено судом, ОСОБА_6 , рухаючись з перевищенням швидкості в зоні дії знаків 3.29 «Обмеження максимальної швидкості 40 км / год.», наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому знаходився пішохід і перед яким зліва зупинився інший автомобіль, згідно з вимогами п.п.18.1, 18.4 Правил дорожнього руху, повинен був зменшити швидкість, а вразі потреби зупинитись, і мав продовжити (відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів.
Таким чином, положення Правил дорожнього руху, в ситуації, що розглядається, вимагали від ОСОБА_6 зупинити транспортний засіб перед пішохідним переходом, перед яким зліва зупинився інший автомобіль, що рухався в попутному напрямку, і на якому знаходився пішохід, і, але ОСОБА_6 не виконав цих вимог.
Саме такі дії обвинуваченого перебувають у причинному зв`язку з наслідками у виді наїзду на пішохода, тому підвищена вага автомобіля, на яку посилається в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не має юридичного значення.

Викладені обставини свідчать про те, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а оскаржений вирок стосовно ОСОБА_6 є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстави для його скасування або зміни відсутні.
Апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально. Також апеляційний суд враховує, що обвинувачений є військовослужбовцем і безпосередньо бере участь в бойових діях на сході України, в зв`язку з чим вважає за можливе не затримувати його до початку виконання вироку.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 27 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0000458, внесеному до ЄРДР 27.09.2015 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 415 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2