Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/73/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої-адвоката ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференцзв`язку у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисників-адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_7 , на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого слюсарем в ТОВ «Агро Прім», проживаючого АДРЕСА_1 ,не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим на 3 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ТОВ «Агро Прім», третя особа ОСОБА_11 , про відшкодування заподіяної майнової шкоди в розмірі 18760 грн. та моральної (немайнової шкоди) в розмірі 500 000 грн. відмовлено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати по справі в сумі 2188 грн. 98 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого за наступних обставин.
Так, 04.09.2014 року близько 19 год. 15 хв., обвинувачений ОСОБА_11 , керуючи автомобілем КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з напівпричепом НЕФАЗ 8560/12/02, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить на праві власності ФГ « ОСОБА_14 », грубо порушив вимоги п. п. 1.5, 1.7, 2.3 (б, д), 12.1,12.3 ПДР України, рухаючись навпроти будинку №62 по вул. Червоноармійській в с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку до с. Калинівка, під час руху, нехтуючи елементарними вимогами забезпечення безпеки дорожнього руху, проявив власну бездіяльність та недбалість до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху, спостерігаючи за дорожньою обстановкою, не вірно відреагував на її зміну, яка виразилася у появі дитини шкільного віку поблизу проїзної частини (біля правого краю проїзної частини щодо напрямку руху автомобіля) без нагляду дорослих, не знизив швидкість керованого ним автомобіля до мінімально безпечної величини, щоб у разі початку руху дитини через проїзну частину та при застосуванні гальмування міг зупинити автомобіль до лінії руху дитини, а навпаки не знижуючи швидкості продовжив рух далі, виявив, що малолітній пішохід ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпочав рух через проїзну частину справа наліво, щодо напрямку руху автомобіля, однак через обрану невірну швидкість руху та проявлену безпечність не зміг зупинити керований транспортний засіб до лінії руху пішохода, внаслідок чого допустив наїзд на останнього переднім лівим колесом автомобіля. В результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній потерпілий отримав тілесні ушкодження які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення, від яких настала його смерть.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 , визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, правильно встановивши обставини вчиненого кримінального правопорушення, не надав їм належної юридичної оцінки при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання. При відсутності обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , не визнання ним своєї вини, суд призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. Зазначений розмір покарання не відповідає обсягу та наслідків вчиненого злочину, в результаті чого настала смерть малолітньої дитини.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, чим порушив вимоги ст. 65 КК України.
Вказав, що суд мотивував своє рішення з даного приводу такими обставинами, як вчинення злочину з необережності, вік обвинуваченого, характеристику, сімейний стан та поведінку в суспільстві. Проте зазначені обставини ніяким чином не вказують на можливе виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, просила вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Задовольнити її цивільний позов в повному обсязі.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що судом першої інстанції, хоча формально і вказано у вироку, що ОСОБА_11 , вчинено тяжке кримінальне правопорушення, внаслідок чого настала смерть дитини, проте фактично не враховано належним чином зазначених обставин, які у сукупністю із тим, що обвинувачений не визнав своєї вини, не попросив вибачення, що вказує що він не розкаявся у вчиненому, а тому не надавали суду законних підстав до призначення обвинуваченому мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення покарання, що є занадто м`яким.
Також суд, враховуючи обставини справи, та наслідки вчиненого ОСОБА_11 , не призначив йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Крім того, суд безпідставно відмовив в задоволенні цивільного позову, мотивуючи своє рішення тим, що ТЗ, автомобіль КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував обвинувачений зареєстрований за ФГ «Сінельнікова», а тому ТОВ «Агро-Прім» є неналежним відповідачем.
Вказала, що, суд не звернув уваги на той факт, що ОСОБА_11 , на час вчиненні ДТП перебував у трудових відносинах з ТОВ «Агро-Прім», працював на посаді водія. Автомобіль КАМАЗ-45143, НОМЕР_1 , використовувався на підставі договору оренди з ТОВ «Агро-Прім». Також поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних ТЗ №АІ/0417263 та АІ/0417265, оформлено на страхувальника ТОВ «Агро-Прім».
Суд не врахував вимог п.1.10 ПДР, ст.1187 ЦК України, п.4 пленуму ВС України №6 від 27.03.1992 року, ч.1 ст.1172 ЦК України, згідно яких саме ТОВ «Агро-Прім», є належним відповідачем в даній справі, та які несуть повну матеріальну відповідальність за вчинений ОСОБА_11 , злочин.

В доповненій апеляційній скарзі захисники адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.
Свої вимоги обґрунтували тим, що під час судового розгляду справи, були встановлені різні показники швидкості автомобіля КАМАЗ-45143, під керуванням ОСОБА_11 , під час вчинення ДТП такі, як 76 км/г, 56-58 км/г, 47 км/г, та зі слів водія 40-50 км/г., тому за даних розбіжностей, суд повинен був призначити повторну експертизу. Між тим, суд безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання.
Суд під час постановлення вироку не взяв до уваги як доказ висновок авто технічної експертизи, проведеної за запитом сторони захисту, згідно висновків якої, в діях ОСОБА_11 не вбачається невідповідностей вимогам ПДР з технічної точки зору, у тому числі вимогам п.12.3 ПДР. Зазначений висновок суд не дослідив, чим порушив ч.4 п.2 ст.42 КПК України, а тому з цих підстав, необхідно призначити новий судовий розгляд.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 - представник цивільного відповідача ОСОБА_17 просив вирок суду стосовно ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд. Зазначив, що не погоджується із доводами апеляції потерпілої в частині позовних вимог стосовно ТОВ «Агро-Прім».
Вказав, що автомобіль КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував обвинувачений зареєстрований за ФГ «Сінельнікова», який є його власником. Використання даного транспортного засобу ТОВ «Агро-Прім» не створює підстав вважати даний транспортний засіб власністю товариства.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та просив частково задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, та відмовити в апеляційній скарзі захисників обвинуваченого, потерпілу ОСОБА_7 та і її інтересах представника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, підтримали частково апеляційну скаргу прокурора та просили відмовити в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу та просили відмовити в апеляційних скаргах прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого за наступних обставин.
Так, 04.09.2014 року близько 19 год. 15 хв., обвинувачений ОСОБА_11 , керуючи автомобілем КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з напівпричепом НЕФАЗ 8560/12/02, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить на праві власності ФГ « ОСОБА_14 », грубо порушив вимоги п. п. 1.5, 1.7, 2.3 (б, д), 12.1,12.3 ПДР України, рухаючись навпроти будинку №62 по вул. Червоноармійській в с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області в напрямку до с. Калинівка, під час руху, нехтуючи елементарними вимогами забезпечення безпеки дорожнього руху, проявив власну бездіяльність та недбалість до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху, спостерігаючи за дорожньою обстановкою, не вірно відреагував на її зміну, яка виразилася у появі дитини шкільного віку поблизу проїзної частини (біля правого краю проїзної частини щодо напрямку руху автомобіля) без нагляду дорослих, не знизив швидкість керованого ним автомобіля до мінімально безпечної величини, щоб у разі початку руху дитини через проїзну частину та при застосуванні гальмування міг зупинити автомобіль до лінії руху дитини, а навпаки не знижуючи швидкості продовжив рух далі, виявив, що малолітній пішохід ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпочав рух через проїзну частину справа наліво, щодо напрямку руху автомобіля, однак через обрану невірну швидкість руху та проявлену безпечність не зміг зупинити керований транспортний засіб до лінії руху пішохода, внаслідок чого допустив наїзд на останнього переднім лівим колесом автомобіля. В результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній потерпілий отримав тілесні ушкодження які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення, від яких настала його смерть.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у висновку експерта від 13.10.2014 року № 1725 зазначено, що згідно слідової інформації виявленої на місці ДТП швидкість руху автомобіля КАМАЗ-45143, реєстраційний номер НОМЕР_1 в момент наїзду на пішохода складала близько 76 км/год.
Відповідно до висновку судово-інженерно транспортної (авто-технічної) експертизи № 2102 від 03.12.2014 року була врахована слідова інформація, що зафіксована при огляді місця ДТП та порівнюючи її із показами водія автомобіля КАМАЗ ОСОБА_11 , які стосуються передуючим ДТП обставинам, можна вважати технічно необґрунтованими покази ОСОБА_11 в частині обраної ним швидкості руху (фактична швидкість автомобіля становила біля 56-58 км/год., а по показам водія біля 40-50 км/год.).
Також, в матеріалах кримінального провадження є інформація ТОВ «Локарус Україна» з якої вбачається, що на автомобілі КАМАЗ НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Агро-Прім», знаходиться блок GPS моніторингу ВІ 868. Дане обладнання застосовується для вирішення задач дистанційного моніторингу за транспортним засобом. Блок призначений для установки на будь-який рухомий об`єкт з метою: визначення географічних координат, швидкості та направлення руху; забезпечення збору даних які надходять від зовнішніх підключених датчиків; передачі даних в диспетчерський центр. Згідно звіту роботи автомобіля КАМАЗ під керуванням ОСОБА_11 04.09.2014 року в даній інформації відображено детальний швидкісний режим з 18.30 год. по 20.00 год. і місце зупинки транспортного засобу на карті. Максимальна швидкість на даному відрізку не перевищувала 47 км/год.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції, захисниками ОСОБА_11 у підтвердження невинуватості останнього було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку авто-технічної експертизи № 2017-03-15 від 15 березня 2017 року, здійсненої за ініціативною сторони захисту та врахування в якості доказу його невинуватості (т. 3 а. с. 3-20).
Суд, з`ясувавши думки учасників судового розгляду, в тому числі й прокурора, в судовому засіданні 23 березня 2017 року прийняв рішення про задоволення вказаного клопотання та долучив зазначену експертизу до справи, що підтверджується зафіксованим на технічному носії інформації перебігом судового засідання.
Однак, ухвалюючи вирок у справі, не врахував його як доказ, мотивуючи тим, що він не був відкритий стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

Проте, у постанові Верховного суду від 13.11.2018 року, якою було скасовано вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2017 року за результатами розгляду апеляційних скарг на вирок Новоархангелського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_11 за ч.2 ст.286 КК України зазначено, що відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити наявні в них відомості як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок авто-технічної експертизи № 2017-03-15 від 15 березня 2017 року було долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції і прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні дізнався про нього та ознайомився з його змістом як і інші учасники судового провадження під час судового розгляду.
Враховуючи, що зазначений документ було отримано в ході судового провадження за ініціативою сторони захисту, підстави для тверджень про порушення вимог ст. 290 КПК України були відсутні.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
А тому, прокурор, який був у судовому засіданні та знав про долучення до матеріалів провадження висновку авто-технічної експертизи № 2017-03-15 від 15 березня 2017 року, мав звернутися з відповідним запитом до захисника, чого не зробив.

Тобто, на переконання колегії суддів висновок суду першої інстанції щодо того, що наданий стороною захисту висновок авто-технічної експертизи № 2017-03-15 від 15 березня 2017 року, є не належним доказом по кримінальному провадженню у зв`язку із не відкриттям, є передчасним та помилковим.
Про помилковість та передчасність такого висновку судом першої інстанції також зазначено у вищевказаній постанові Верховного суду від 13 листопада 2018 року. (Том 4, а.с.172).
Більше того як зазначено у вказаній постанові Верховного суду наведені у авто-технічній експертизі №2017-03-15 від 15 березня 2017 року висновки, залишилися без належної правової оцінки суду попри те, що це має суттєве значення для правильного вирішення справи, так як об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, включає три обов`язкові ознаки: суспільно небезпечне діяння (порушення правил безпеки дорожнього руху), суспільно небезпечні наслідки (спричинення потерпілому смерті), причинний зв`язок між діянням і наслідками).

За таких підстав, колегія суддів доходить переконливого висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, не врахувавши як доказ висновок авто-технічної експертизи № 2017-03-15 від 15 березня 2017 року, наданий стороною захисту, та не надав йому належної правової оцінки, оскільки судом попередньо було вирішено питання про відсутність підстав для призначення повторної експертизи.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто у суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд визнає як істотні порушення, які ніяким чином не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто заміняти суд першої інстанції, адже таким чином, фактично з процесуальної точки зору нівелюється поняття інстанційності судового розгляду. За таких підстав не можуть бути усунені апеляційним судом такі порушення, як неповнота судового розгляду, невмотивованість судового рішення та його необґрунтованість (вимоги ст.370, 374 КПК України).

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, яке стало підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, перевірити всі доводи апеляційних скарг та надати цим доводам належну правову оцінку крім того перевірити інші доводи.

Крім того, при новому розгляді у суді першої інстанції, при доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при призначенні покарання ОСОБА_11 суду слід врахувати доводи прокурора та потерпілої викладені в апеляційних скаргах щодо м`якості призначеного покарання, яке слід вважати м`яким із застосуванням ст.75 КК України. Та за результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Враховуючи викладене апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга із доповненням захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу із доповненням захисників - адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_18 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4