ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 01 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №0000786 щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:-03.04.2012 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ст.185 ч.1,186 ч.2 Кк України на 2 роки позбавлення волі, - 14.11.2014 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ст.186 ч.2 КК України із врахуванням вироку апеляційного суду Чернівецької області від 27.01.2015 року на 4 роки позбавлення волі, обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і йому призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , змінений із домашнього арешту на тримання під вартою.Строк відбування покарання обчислений з 01.10.2018 року.

Провадження:№11-кп/822/43/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ч.3 ст. 185КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і йому призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладені обов`язки,передбачені п.п.1,2 ч.1,п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишений у виді домашнього арешту.Вирішена доля речових доказів.
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок та пом`як шити покарання,посилаючись на те,що повністю визнав вину,сприяв розкриттю злочину.Також просив врахувати стан його здоров`я ,оскільки перебуває на обліку у наркодиспансері та лікаря-епілептолога, хворіє вірусним захворюванням гепатитом «В» і «С» понад 10 років.Вказує на відсутність матеріальних чи моральних претензій до нього з боку потерпілого ОСОБА_12 .
У апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та ухвалити новий у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність-а саме ст.75 КК України,внаслідок чого призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення через м`якість.

Твердить,що суд,звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням,належним чином не врахував ступеню тяжкості вчиненого злочину,а також те,що ОСОБА_9 не працює, не займається суспільно-корисною працею.Також посилається на неправильне врахування даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 ,який раніше судимий, судимість не погашена та знову вчинив тяжкий злочин,отже належних висновків для себе не зробив.Вказує,окрім того,на безпідставність неврахування судом рецидиву злочинів, як обставини,що обтяжує покарання.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор посилався також на те,що судовий розгляд здійснений за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,участь якого є обов`язковою,виходячи із стану психічного здоров`я обвинуваченого.Викладене є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відтак,просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора,яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити новий розгляд у суді першої інстанції,скасувавши вирок,доводи обвинуваченого ОСОБА_8 ,який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував щодо скасування вироку і призначення нового розгляду,таку ж позицію його захисника ОСОБА_6 ,доводи обвинуваченого ОСОБА_9 ,який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8 та погоджувався із доводами щодо необхідності призначення нового розгляду,таку ж позицію його захисника ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг,судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, 12 липня 2018 року, близько 08 год. 00 хв., обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в садовому товаристві «Локомотив» за адресою: м. Чернівці, вул. Осипа Букшованого, 5, із метою заволодінням чужим майном вступили в попередню змову між собою, переслідуючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, а обвинувачений ОСОБА_8 ще й повторно, шляхом пошкодження стіни, зробленої з фанери, незаконно проник в нежитлове приміщення, яке належить ОСОБА_12 у той час, коли ОСОБА_9 знаходився в стороні та спостерігав за обстановкою, щоб сторонні особи не викрили їх протиправні дії, звідки викрали металеві вироби, а саме: швелер 1 шт., 7 труб, квадратну трубу 1 шт., кутики 10 шт., загальною вартістю 643 грн. 50 коп., чим завдали ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму. У подальшому із місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пішли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами п.4 ч.2 ст.412 КПК України встановлено,що істотним порушенням кримінально-процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення є здійснення судового розгляду за відсутності захисника,якщо його участь є обов`язковою.
Як вбачається із висновку судово-психіатричного експерта №299(а.п.136-137), ОСОБА_8 виявляє ознаки психічного розладу у формі розладів особистості та поведінки внаслідок епілепсії,отже,є особою,яка за станом психічного здоров`я не може самостійно захистити свої права. Згідно положень ст.52 КПК України участь захисника у такому випадку є обов`язковою.
Із матеріалів провадження вбачається,що судовий розгляд здійснений судом першої інстанції у відсутності захисника обвинуваченого,який не був залучений для здійснення захисту ОСОБА_8 ,що є істотним порушенням кримінально процесуального закону.
Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції,якщо встановлено порушення,передбачене п.4 ч.2 ст.412 КПК України
За таких обставин вирок слід скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції,задовольнивши частково апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого .
Під час нового розгляду слід усунути процесуальні порушення,зазначені у цій ухвалі,дати належну оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_8 щодо суворості призначеного покарання.Також слід врахувати,що у випадку доведення такого ж об`єму обвинувачення,пред`явленого ОСОБА_9 і його юридичної оцінки,а також встановлення таких же даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 застосування вимог ст.75 КК України слід вважати необгрунтованим.
Обрані до набрання вироком законної сили запобіжні заходи щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою та ОСОБА_9 у виді домашнього арешту слід залишити без змін,продовживши їх на 30 днів.
Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд цього провадження у Першотравневому районному суді м.Чернівці іншим складом суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою,обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ,продовжити на тридцять днів до 09 січня 2019 року.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту,обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_9 продовжити на тридцять днів до 09 січня 2019 року .
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3