Справа № 348/2655/17
Провадження № 11-кп/4808/51/19
Категорія ч.2 ст.187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 09 листопада 2018 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не працює, не одруженого, на утриманні нікого немає, раніше судимого, зокрема:

- 07.05.1997 року за ст.140 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою покарання на 2 роки;

- 22.01.1998 року за ст.140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.43 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 07.05.1997 та призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 07.12.2000 року за ст.140 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.43 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 22.01.1998 та призначено покарання 4 роки позбавлення волі у ВТК суворого режиму з конфіскацією майна;

- 26.01.2001 року за ст.140 ч.2, ст.42 ч.З КК України до 4 років позбавлення волі у ВТК суворого режиму з конфіскацією майна;

- 08.08.2005 року за ст.185 ч.З КК України до 3 років позбавлення волі;

- 21.09.2007 року Долинським районним судом за ст.390 ч.І КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 11.03.2010 року Рахівським районним судом за ст.ст.186 ч.3, 395, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 09.04.2014 Рахівським районним судом за ст.ст.185 ч. 3, 263 ч. 1, ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 8 місяців; 23.06.2017 звільнений з Катеринівської виправної колонії Рівненської області по відбуванню строку покарання.

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187 та ч.2 ст.289 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Базитамак, Ілішевського району Республіки Башкірія, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні нікого немає, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,-

за участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 09 листопада 2018 року:

- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та ухвалено призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і ухвалено виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 03 листопада 2017 року з часу його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 03 листопада 2017 року з часу його затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 ухвалено залишити без розгляду.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 1237 грн. за проведення експертизи.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. В апеляційній скарзі, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

На думку прокурора, суд прийшов до помилкового висновку в частині виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Так, сторона обвинувачення вважає, що у відповідності до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України суд повинен був врахувати протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 .. Оскільки такий експеримент проведено із застосування відеозапису, на якому на запитання слідчого про вчинення ОСОБА_10 інших злочинів на території Надвірнянського району, останній ствердно відповідав, що вчиняв, а саме викрав скутер у смт. Ланчин Надвірнянського району, і з виїздом на місце, ОСОБА_10 відтворив обставини вчинення угону скутера.

В частині призначеного обвинуваченим покарання, прокурор вважає, що фактичні обставини вчинення вказаного злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не дають підстав для призначення обвинуваченим мінімального покарання в межах санкції частини 2 ст. 187 КК України. Суд не врахував, що обвинувачені не розкаялися у вчиненому, вину свою не визнавали, злочин вчинили в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням ножа, по місцю проживання характеризуються негативно. Під час судового розгляду не відбулося примирення між потерпілою та засудженими.

Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, з 1997 року перебуває на «Д» обліку при психіатричному кабінеті, та вчинив інкримінований тяжкий злочин під час не знятої та непогашеної судимості, а відтак належних висновків для себе не зробив.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурор просив скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 187 КК України та призначити обвинуваченим більш суворе покарання.

2.2. В апеляційній скарзі ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, апелянти вважають, що суд безпідставно прийшов до висновку про розприділення ролей у вчиненні розбою. Натомість ОСОБА_8 вказує на те, що коли він прийшов на місце події то стримував і вмовляв ОСОБА_10 , щоб той забрав ніж з шиї потерпілої. Вказаний факт в судовому засіданні підтвердила і потерпіла ОСОБА_14 . Апелянти зауважують, що злочин було вчинено в закритому приміщенні, де крім обвинувачених нікого не було, а тому якби ОСОБА_8 мав стежити за навколишньою обстановкою, то не стримував би ОСОБА_10 .

Що стосується отриманих ним грошових коштів, то такі потерпіла ОСОБА_14 віддала їм сама, а тому він не погрожував потерпілій та не вимагав їх у неї. Отримані кошти він одразу віддав ОСОБА_10 , для того, щоб той заспокоївся та не переслідував потерпілу.

Апелянти стверджують, що ОСОБА_8 просто за збігом обставин опинився не в тому місці і не в той час. Оскільки жодної попередньої змови на скоєння злочину між ним та ОСОБА_10 не було. Фактично ОСОБА_8 припинив злочинні дії ОСОБА_10 та спас потерпілу. За таких обставин, суд безпідставно визнав ОСОБА_8 співучасником розбою та помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст. 187 КК України. При цьому апелянти вказують, що суд безпідставно не застосував до ОСОБА_8 при призначенні покарання ст.ст. 69,75 КК України.

З цих підстав ОСОБА_8 та його захисник просили передослідити зібрані у справі докази, та змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ст. 186 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

3. Обставини у кримінальному провадженні встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, 03.11.2017 року приблизно о 19,15 год. в смт. Делятин, вул. Привокзальна, Надвірнянського району Івано-Франківської області, в приміщенні залу очікування залізничної станції ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступив у злочинну змову із ОСОБА_8 з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , яка на той час перебувала у приміщенні залу очікування станції "Делятин" Львівської залізниці. Діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 розподілили між собою ролі. Зокрема ОСОБА_10 повинен був підійти ззаду до ОСОБА_14 , схопити останню за шию та вимагати у потерпілої грошові кошти, погрожуючи при цьому ножем, а ОСОБА_8 повинен був слідкувати за навколишньою обстановкою, щоб попередити ОСОБА_10 в разі настання небезпеки та забрати у потерпілої грошові кошти. Реалізовуючи злочинний намір, приблизно о 19,15 год. в приміщенні залу очікування залізничної станції «Делятин» обвинувачений ОСОБА_10 підійшов до потерпілої ОСОБА_14 ззаду, схопив її правою рукою за шию, а лівою рукою витягнув із-за пояса правого боку штанів ніж, яким почав погрожувати потерпілій із вимогою надати йому грошові кошти, а ОСОБА_8 в цей час знаходився збоку та слідкував за навколишньою обстановкою. Побоюючись за своє життя, сприймаючи погрози нападників як реальні, ОСОБА_14 видала ОСОБА_8 гроші в сумі 38 грн. та пропускний квиток у Делятинську військову частину НОМЕР_1 , які витягнула із зовнішньої кишені куртки. Після вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_8 залишилися на місці події та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

В суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 вину в скоєному не визнавав, на підставі ст. 63 Конституції України давати пояснення в судовому засіданні відмовлявся. При цьому не простував, що дійсно перебував разом з ОСОБА_8 в момент інкримінованого злочину, однак домовленості між ними на вчинення розбійного нападу не було.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в скоєному також не визнавав, та стверджував, що 03.11.2017 року він разом з ОСОБА_10 мали намір поїхати в смт. Ворохта по власних потребах. Того дня вони вживали спиртне. Приїхавши в смт. Делятин, вони зайшли в зал очікування залізничного вокзалу, щоб дочекатися потяга до Ворохти, сіли на одну із лавок в залі, випили ще спиртного. Через деякий час, приблизно після 19 год., коли на вулиці вже темніло, в зал очікування зайшла потерпіла. Між ним та ОСОБА_10 не було жодної домовленості вчинити напад на неї з метою пограбування. ОСОБА_10 підвівся з лавки, підійшов ззаду потерпілої, обхопив її рукою за шию і витягнув із кишені ніж та приставив його до горла потерпілої, вимагаючи при цьому віддати гроші. Побачивши, що ОСОБА_10 в незовсім адекватному стані і маючи на меті припинити його дії, щоб той дійсно не заподіяв потерпілій шкоди здоров"ю чи навіть життю, він підійшов до нього і сказав заспокоїтися, що потерпіла і так все віддасть. Потерпіла витягнула з кишені гроші, практично запхала їх йому в руку і в цей же час втекла від них. Гроші в подальшому забрав ОСОБА_10 , яка там була сума, точно сказати не може, але коштів не було багато. При цьому ОСОБА_8 визнав, що взяв гроші, але іншого виходу в нього не було. Своєї провини не визнавав і просив його не карати.

4. Позиції учасників судового провадження в суді апеляційної інстанції.

4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор подав заяву про відмову від апеляційної скарги в порядку ч.1 ст. 403 КПК України, просив її не розглядати. Інші учасники не заперечили.

4.2. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник доводи своєї апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити. ОСОБА_10 та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

4.3. Прокурор доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника заперечив, вирок суду першої інстанції просив залишити без зміни.

4.4. Потерпіла в засідання суду апеляційної інстанції будучи належним чином повідомленою не з`явилася, про причини неявки суд не повідомляла. Оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності. Представник потерпілої вказав, що його клієнтка боялася обох обвинувачених і відчувала небезпеку також і від ОСОБА_8 , який був перед нею.

5.Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які не заперечували щодо задоволення заяви прокурора, та підтримали подану ними апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

5.2. Прокурор подав заяву про відмову від апеляційної скарги в порядку ч.1 ст. 403 КПК України, і подана ним заява не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст. 403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження в зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Оскільки обвинувачений та його захисник не заперечували щодо задоволення поданої прокурор заяви, то колегія суддів вважає, що провадження в цій частині підлягає до закриття на підставі ч.2 ст. 403 КПК України.

5.3. Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

5.4. Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка вказала, що 03.11.2017 року близько 19:15 год., коли вона перебувала в залі очікування Делятинського вокзалу, до неї ззаді підійшов обвинувачений ОСОБА_10 , схопив її за шию, та приклав до горла ніж. При цьому, пригрозив їй та сказав, що вона не вийде з приміщення, поки не віддасть те, що міститься в неї в кишенях одягу. Одночасно до неї підійшов і обвинувачений ОСОБА_8 , який вказав ОСОБА_10 , що потерпіла і так все віддасть, бо вона перелякана. Побоюючись за своє, потерпіла ОСОБА_14 витягла з кишені всі кошти які мала в той момент, та віддала їх обвинуваченому ОСОБА_8 .. В той час коли ОСОБА_8 перераховував кошти, потерпіла змогла вирватися та вибігла із зали очікувань, і побігла в службове приміщення до працівника вокзалу ОСОБА_15

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка в той вечір заступила на чергування на Делятинській залізничній станції, і до якої прибігла потерпіла та розказала про обставини інциденту в залі очікування. Саме ОСОБА_15 , заспокоювала потерпілу, та викликала працівників поліції на місце події.

- показаннями свідка ОСОБА_16 який працює начальником станції залізниці «Делятин», і саме він після дзвінка ОСОБА_15 прибіг на станцію вокзалу, де побачив в залі очікувань двох чоловіків, в руках одного з яких був ніж. Обох обвинувачених ОСОБА_16 впізнав в засіданні суду першої інстанції.

- протоколами: прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2017 року; огляду місця події від 03.11.2017 року та фототаблицею до нього; огляду місця події від 07.11.2017 року; проведення слідчого експерименту від 22.11.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , який в присутності понятих детально розповів про обставини події, які мали місце 03.11.2017 року в залі очікування на залізничному вокзалі в смт.Делятин; проведення слідчого експерименту від 22.11.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який детально розповів про обставини які мали місце 03.11.2017 року в залі очікування на залізничному вокзалі в смт.Делятин, а саме розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 (т.1, а.с. 179-181) та демонстрацією в судовому засіданні відеозаписів слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 ; проведення слідчого експерименту від 20.12.2017 року в смт. Делятин за участю потерпілої ОСОБА_14 ;

- протоколами: пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 04.11.2017 року; пред`явлення речей для впізнання з фототаблицями від 04.11.2017 року;

- висновками експертів № 255 від 09 листопада 2017 року; № 865 від 09 листопада 2017 року; № 1.2-744/17 від 21 листопада 2017 року.

Вказані докази не містять суперечностей, узгоджуються між собою, а відтак не викликають сумнівів у доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм злочині.

5.5. Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 та його захисника щодо відсутності попередньої змови між обвинуваченими, то колегія суддів зазначає.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Колегія суддів вважає, що обвинувачені діяли спільно, узгоджено між собою з метою заволодіння майном потерпілої, що свідчить про наявність між ними попередньої змови. Будь яких підстав недовіряти поясненням потерпілої не має, оскільки будь-яких підстав для обмови обвинувачених колегія суддів не вбачає. Потерпіла боялася обох обвинувачених, а дії ОСОБА_8 , який ніби рятував її від ножа, сприяли тому, що потерпіла під час розбою віддала майно.

5.6. Посилання обвинуваченого на можливість призначення судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, його поведінку до та після вчинення злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. З урахуванням вищевказаного, суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті у розмірі, наближеному до мінімального, колегія суддів вважає, що воно є достатнім, справедливим, співмірним, та необхідним для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

6. Рішення суду апеляційної інстанції.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

За таких обставин, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187 та ч.2 ст.289 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5