Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст. 190 КК україни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта вища, розлученого, не працюючою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі;
за ч.2 ст.190 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки обмеження волі.
До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: прибувати за викликом до суду; не відлучатися із населеного пункту, де він зареєстрований, проживає, перебуває без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання та/або роботи.
Речові докази: 26 одиниць паперових квитків на концерт гурту «Брутто» - залишено в матеріалах справи.

Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день, час та місці, в вересні 2015 року у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, 08.10.2015 року близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній» за адресою: площа Житній Ринок,1 ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто», який відбудеться 31.10.2015 року на території парку культури та відпочинку ім. Ю.Гагаріна в м.Житомирі та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.
В свою чергу, ОСОБА_10 , будучи помилково впевненою в правильності та добросовісності дій ОСОБА_9 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 09.10.2015 року близько 16 години, перебуваючи в приміщенні ТЦ «Житній», за адресою: м.Житомир, площа Житній Ринок,1 добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 2000 грн. купюрами різного номіналу, за що отримала квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 20 одиниць. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_9 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 , шляхом обману, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_10 , а саме: грошовими коштами в сумі 2000 грн., чим завдав останній матеріальної шкоди на вказану суму.
У невстановлений слідством день, час та місці, в жовтні 2015 року у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: грошовими коштами, що належать ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 09.10.2015 року близько 23 години в телефонній розмові, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що займається організацією виступу музичного гурту «Брутто», який відбудеться 31.10.2015 року на території парку культури та відпочинку ім.Ю.Гагаріна в м.Житомирі та запропонував придбати квитки на вказаний захід, однак наміру організовувати виступ гурту не мав.
В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій ОСОБА_9 , не здогадуючись про його злочинні наміри, 10.10.2015 року близько 10 години, перебуваючи поблизу будівлі АДРЕСА_2 , добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 400 грн. купюрами різного номіналу, за що отримав квитки на виступ гурту «Брутто» в кількості 4 одиниць. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти, ОСОБА_9 місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 , шляхом обману, повторно заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_11 , а саме: грошовими коштами в сумі 400 грн., чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.
Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить визнати недопустимими доказами скріншоти інтернет-переписки потерпілого ОСОБА_11 , показання свідка ОСОБА_12 як показання з чужих слів, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину. Посилається на те, що суд не дав оцінки показам потерпілої ОСОБА_13 , які підтверджують покази обвинуваченого про те, що він є організатором концертів та планував проводити концерт групи «Брутто» у м. Житомирі. Суд тільки оцінив покази потерпілої ОСОБА_10 в частині передання обвинуваченим квитків потерпілій та передання потерпілою коштів обвинуваченому. Ці дії обвинуваченого спростовують твердження сторони обвинувачення про обман потерпілої. Свідок ОСОБА_12 дав покази, що фактично не був свідком подій, які є предметом розгляду, і повідомив про те, що про обставини справи він знає лише зі слів своєї дружини ОСОБА_14 . Тобто, покази ОСОБА_12 є показами з чужих слів і є недопустимим доказом. Потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_9 сам телефонував йому з іншого міста ще до його звернення до органів міліції і запевняв, що поверне кошти, коли повернеться до м. Житомира. Цей факт і ці покази потерпілого ОСОБА_11 спростовують твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_9 нібито намагався уникати контактів з особами, яким він продавав квитки. Судом також не надано оцінки цим показам потерпілого ОСОБА_11 . Судом не досліджено жодного офіційного належного і допустимого доказу від гурту «Брутто», який би підтверджував, що обвинувачений не займався організацією концерту цієї групи у м. Житомир у жовтні 2015 року, а також судом не встановлено, що група не планувала концерту у м. Житомир у жовтні 2015 року. Роздруківки інтернет-сторінок (веб-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі. Хоч суд і обґрунтовує вирок суду скріншотами, наданими стороною обвинувачення, проте і не визнав їх недопустимими, взагалі не дав їм ніякої юридичної оцінки. Свідок ОСОБА_15 повідомила, що ОСОБА_9 повернув їй кошти, як тільки їй «стало відомо», що концерту не буде, але суд даним показам свідка не дав. Покази свідка ОСОБА_16 свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно готував проведення концерту групи «Брутто», але вони не були взяті судом до уваги. Протоколи прийняття заяв потерпілих про злочини, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографіями, протокол огляду місця події, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 видала квитки на концерт, повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомирщини», повідомлення відділу РАЦС не є доказами вини ОСОБА_9 у скоєнні злочинів та факту вчинення ним злочинів. Жодного належного та допустимого доказу здійснення злочину ОСОБА_9 суду не надано та судом не досліджено. Припущення сторонни обвинувачення спростовуються показами згаданими вище свідками.

В поданих запереченнях прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_17 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13.11.2017 року щодо ОСОБА_9 - без змін. Посилається на те, що суд вірно визнав показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 достовірними і об`єктивними, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з іншими доказами дослідженими в судовому засіданні: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 . Підстав обмовляти обвинуваченого потерпілим судом не встановлено. Зазначені апелянтом припущення спростовуються показами свідка ОСОБА_16 . Доводи, викладені в апеляції, спростовуються матеріалами кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 . Суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 повно, об`єктивно та всебічно дослідив всі значущі обставини справи, що доводять вину ОСОБА_9 .

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підтримала та просила задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_9 захисника підтримав. Прокурор заперечив проти апеляційної скарги захисника, а також проти доводів щодо скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи захисника та обвинуваченого, а також прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в межаж ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України, суд першої інстанції вказаних положень закону в повній мірі не дотримався, припустився невідповідності своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що є підставами для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження.

Відповідно до положень диспозиції ч.1 ст. 190 КК України шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Частина 2 зазначеної норми передбачає кримінальну відповідальність за шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

При цьому при обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел на заволодіння майном в момент його отримання.

Так, на переконання суду першої інстанції, доказами, які підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, наведених вище, є:

- показання допитаних в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ;

- показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 ;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.11.2015 року,

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_11 ,

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 ,

- протокол огляду місця події від 30.11.2015 року,

- повідомлення редакції інтернет-видання «Журнал Житомира»,

- повідомлення відділу державної реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції №5207/2.1-34 від 19.11.2015 року,

- повідомлення №20/11231 від 25.11.2015 року заступника міського голови Житомирської міської ради.

Однак з аналізу наведених у вироку доказів винуватості ОСОБА_9 вбачається, що частина з них викладена у вироку не в повному обсязі, що потягло за собою їх невірну оцінку, частина доказів навпаки підтверджує показання обвинуваченого та свідчить про його невинуватість та відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, а інші процесуальні документи, наведені у вироку як докази, свідчать лише про наявність відповідних обставин та не можуть бути взагалі доказами наявності кримінальних правопорушень та вини ОСОБА_9 у їх вчиненні.

Обвинувачений ОСОБА_9 , не визнаючи своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 190 КК України як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, пояснив, що він раніше був ОСОБА_19 , але змінив своє ім`я на ОСОБА_9 . Був раніше зареєстрований як ФОП. Потім працював як фрілансер. В соціальних мережах був зареєстрований під іменем ОСОБА_20 . Під цим іменем подав оголошення на офіційному сайті журналу «Житомир», що в нього можна придбати квитки на концерт гурту «Брутто». Квитки на концерт виготовлятися на його замовлення в якійсь типографії, в якій саме не пам`ятає, на них була вказана дата концерту 31.10.2015р. на літній естраді «Ракушка» в парку ім.Ю.Гагаріна. Вів інтернет перемовини з директором гурту «Брутто» на і`мя Антон, отримав від нього райдер групи. Дійсно отримав від потерпілої ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 2000грн на початку жовтня 2015р., за які дав 20 білетів на концерт гурту, а ще 6 квитків подарував, пояснював їй, що таким чином проводить рекламу її магазину. З потерпілим ОСОБА_11 спілкувався спочатку через соціальні мережі, повідомляв, що організовує концерт гурту «Брутто», продає квитки на концерт. Потім зустрівся з ним біля ЗОШ №17, отримав від Липка 400грн за що дав йому 4 квитки на концерт. Коли потерпілі дізналися, що концерту не буде, почали вимагати повернути кошти, обіцяв, що поверне, повернув вже значно пізніше, оскільки перебував в іншому місті та витратив їх на свої потреби, коли з`ясувалося, що концерт він організувати не зможе. Вважає, що ніяких злочинів не вчиняв, оскільки грошові кошти потерпілим повернув та не умислу на заволодіння грошима потерпілих шляхом обману не мав. Дійсно хотів організувати виступ гурту «Брутто» в Житомирі, тому звертався до директора парку відпочинку ім.Гагаріна з приводу проведення концерту групи на літній сцені. Але здійснити свої наміри не зміг, дозволів в міській раді на проведення концерту в м.Житомирі не отримував.

Разом з тим судом зазначено, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочинів знайшла своє підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так у вироку суд зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 08.10.2015 року біля ТЦ «Житній» ОСОБА_9 їй повід про організацію ним концерту групи «Брутто», роздруковує квитки , та концерт повинен відбутися в парку ім. Гагаріна 31.10.2015 року, запропонував придбати квитки по 100 грн. Наступного дня вона купила у ОСОБА_9 20 квитків на 2000 грн. та отримала від нього 6 квитків у подарунок. ОСОБА_21 просив розповсюджувати квитки. Через деякий час від знайомого дізналася, що ніякого концерту не буде, тому в соціальних мережах зв`язалася із обвинуваченим та стала вимагати повернення коштів, на що він обіцяв повернути обовязково, сказав, що гроші вклав в інший проект, однак обіцянки не виконував. Звернулася із заявою в правоохоронні органи і тільки під час розгляду справи в суді обвинувачений повернув їй 2000грн, тому відмовляється від заявленого цивільного позову.

Разом з цим потерпіла ОСОБА_10 також в судовому засіданні пояснила, що бачила раніше ОСОБА_9 на концертах у м. Житомирі і їй відомо, що він дійсно організовував концерти різних музичних виконавців у м.Житомирі. А її спілкування з ОСОБА_9 розпочалося з того, що він запропонував їй бути партнером у організації концерту музичного гурту «Брутто», на що вона погодилась. У розмові з нею ОСОБА_9 з`ясовував у неї кого, на її переконання, бажають ще бачити на коцертах мешканці м.Житомира, тобто кого з виконавців доцільно ще запрошувати на концерти. Дані покази потерпілої підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_9 про те що він планував проводити концерт гурту «Брутто» у м.Житомирі. Суд не надав юридичної оцінки цій частині показів потерпілої, а оцінив тільки її покази в частині передання обвинуваченим квитків потерпілій та передання потерпілою коштів обвинуваченому ОСОБА_9 , що само по собі і не заперечується обвинуваченим .

З пояснень потерпілого ОСОБА_11 , викладених у вироку, вбачається що в соціальних мережах 09.10.2015р. він познайомився та став спілкувався із чоловіком на ім`я ОСОБА_22 з приводу придбання квитків на концерт групи «Брутто», який мав відбутися на літній естраді в парку ім.Ю.Гагаріна 31.10.2015р., домовились зустрітися. Потім біля ЗОШ №17 в м.Житомирі зустрівся з обвинуваченим та передав останньому 400грн та отримав 4 квитка на концерт групи. Повірив обвинуваченому, що буде концерт, думав, що він офіційний організатор виступів гурту «Брутто», так як бачив афішу на інформаційному сайті. Через деякий час зробив запит на сайт групи, щоб уточнити чи будуть дійсно музиканти виступати в м.Житомирі 31.10.2015р. та йому відповіли, що такого концерту не буде. Став вимагати в Легенького повернення коштів, в телефонних розмовах той обіцяв повернути, однак своїх обіцянок не виконував, тому звернувся із заявою в поліцію, і тільки після цього обвинувачений повернув йому гроші.

Однак з аналізу вказаних пояснень потерпілих вбачається, що ОСОБА_9 дійсно вчиняв відповідні дії для організації концерту, та в свою чергу не можуть безумовно свідчити про те, що до початку спілкування з потерпілими та продажу їм квитків у ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на шахрайське заволодіння їх майном, а саме грошовими коштами, як то зазначено в обвинуваченні та встановлено судом.

Крім того, обгрунтовуючи своє рішення показами потерпілого ОСОБА_11 про його переписку з ніби-то офіційним сайтом гурту «Брутто», суд не мав будь-якого підтвердження тим фактам, кому в дійсності надсилав лист потерпілий ОСОБА_11 , хто йому відповідав на цей лист, та чи має повноваження та особа, яка відповідала, діяти від імені групи «Брутто». Тому покази потерпілого в цій частині також не можуть бути беззаперечним доказом вини обвинуваченогого ОСОБА_9 .

Що стосується пояснень допитаних судом свідків, то вони також на думку апеляціного суду не доводять вини ОСОБА_9 в пред`явленому йому обвинуваченні з огляду на наступне.

Так згідно пояснень свідка ОСОБА_12 , викладених у вироку, вбачається, що його дружина ОСОБА_23 повідомила про те, що в жовтні 2015р. до неї на роботу приходив обвинувачений, та вона йому передала 2000 грн за що отримала 20 квитків на концерт групи «Брутто» вартістю по 100 грн за один квиток та 6 квитків у подарунок. Концерт мав відбутися на літній естраді в парку міста 31.10.2015р. та обвинувачений повідомляв, що зможе організувати такий концерт.

З аналізу вказаних показів вбачається, що він фактично не був свідком подій, які є предметом розгляду, про обставини події знає зі слів дружини потерпілої ОСОБА_10 . Таким чином, його показанання у відповідності до положень ст. 97 КПК України в цій частині є показаннями з чужих слів, та необгрунтовано прийнято до уваги судуом першої інстанції.

Крім того свідок ОСОБА_12 також пояснив, що бачив білети, які дав обвинувачений. Звернув увагу, що вони були без водяних знаків. Потім дружина дізналася, що концерту не буде, тому стали вони шукати обвинуваченого, протягом 2-х місяців телефонували йому, просили повернути кошти, але останній ігнорував їх вимоги.

Зазначені покази також підтверджуть, що ОСОБА_9 вчинялися дії щодо організації концерту, і при цьому вони також, як і пояснення потерпілих, не можуть підтверджувати те, що такі дії по продажу білетів та неповернення тривалий час грошей за них вчинені ОСОБА_9 на виконання свого злочинного умислу на вчинення шахрайства.

З пояснень свідка ОСОБА_18 , допитаної судом першої інстанції, вбачається, що вона в соціальній мережі Вконтакті 10.10.2015р. побачила афішу групи «Брутто» і телефон організатора концерту. Зателефонувавши на вказаний номер їй відповів ОСОБА_24 та повідомив, що концерт групи відбудеться 24.10.2015р., потім в соцмережі написав, що концерт перенесли на 31.10.2015р. і він відбудеться на літній естраді «Ракушка» в парку ім.Гагаріна. Згодом зустрілася із обвинуваченим біля ТЦ «Глобал» передала йому 200грн., за що отримала 2 квитки на концерт та останній завірив, що концерт обов`язково відбудеться. Коли в соціальних мережах з коментарів дізналася, що ніякого концерту не буде про що повідомили самі учасники гурту, тому стала вимагати в обвинуваченого повернення 200грн і він обіцяв це зробити в переписці, але не спішив повертати. Тільки коли написала, що буде звертатися до правоохоронних органів, обвинувачений повернув кошти.

Однак апеляційний суд звертає увагу, що покази даного свідка не стосуються обставин вчинення ОСОБА_9 злочинів щодо потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначених в обвинуваченні та встановлених судом першої інстанції. ОСОБА_18 не була свідком зазначених обставин та не повідомила в своїх показах ніяких даних щодо них, а навпаки підтвердила факт розміщення ОСОБА_9 афіши гурту «Брутто» в соціальній мережі.

В підтвердження вини ОСОБА_9 судом у вироку наведені також покази свідка ОСОБА_16 , директора КП «Парк ім.Ю.Гагаріна», який пояснював, що до нього приходив обвинувачений, представився ОСОБА_25 організатором концертів та запитував, чи буде працювати літня естрада «Ракушка». У вересні 2015р. знову прийшов обвинувачений і повідомив, що в жовтні 2015р. може провести концерт гурту «Брутто» і запитав, чи вільний літній майданчик «Ракушка». Він пояснював обвинуваченому, що сам рішення про проведення концерів в парку не приймає, що з цього питання йому слід звернутися до управління культури Житомирськоїх міської ради та погодити проведення заходу. Ніяких офіційних документів, договорів, що ОСОБА_22 ( ОСОБА_26 ) домився із вказаною групою про концерт, обвинувачений не надавав. Будь-яких договорів про надання дозволу на використання сцени «Ракушка» обвинувачений також не показував. Ніякого концерту гурту «Брутто» в парку не було.

Однак такі покази свідка, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що ОСОБА_9 дійсно готував проведення концерту гурту «Брутто» у м.Житомирі та в свою чергу спростовують наявність у обвинуваченого умислу на вчинення шахрайських дій щодо потерпілих на час продажу їм квитків. Як не можуть свідчити про наявність такого умислу у обвинуваченого і ті факти, що ОСОБА_9 не надавав ніяких офіційних документів, договорів про домовленність із вказаною групою про концерт свідку ОСОБА_16 , і що такого концерту не було.

Що стосується письмових доказів, зазначених у вироку на підтвердження вини ОСОБА_9 , а саме протоколів прийняття заяв потерпілих про вчинення кримінального правопорушення, протоколів пред`явлення обвинуваченого для впізнання за фотознімками від 20.11.2015 року за участю потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , протоколу огляду місця події від 30.11.2015 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 видала квитки на концерт, які їй продав ОСОБА_9 , та повідомленням редакції інтернет-видання «Журнал Житомира» про те, що обвинувачений давав рекламу виступу гурту «Брутто», де вказував ціну білета, то зазначені докази також не можуть бути доказом вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, як і факту вчинення ним злочинів, з наведених вище підстав. Зазначені письмові докази підтверджують факт намагання ОСОБА_9 організувати концерт, факт продажу частини білетів, що не заперечується, а навпаки підтверджується і самим обвинуваченим, однак жодним чином не підтверджують наявність в нього умислу на заволодіння таким чином шахрайським шляхом грошима потерпілих.

Згідно з повідомленням відділу державної реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції №5207/2.1-34 від 19.11.2015 року, на який як на доказ вини ОСОБА_9 в своєму вироку послався суд першої інстанції, підтверджується наявність актового запису про зміну імені, складений на ім`я ОСОБА_19 , який після зміни імені став зватися ОСОБА_9 . Однак, зазначене повідомлення не може бути доказом вини ОСОБА_9 у скоєнні злочинів та самого факту вчинення злочинів, оскільки жодним чином цього не підтверджує.

Згідно повідомлення №20/11231 від 25.11.2015 року заступника міського голови Житомирської міської ради жодних розпоряджень та погоджень на проведення концерту гурту «Брутто» на сцені літнього театру «Ракушка» виконавчим комітетом Житомирської міської ради не надавалося, такого заходу у жовтні 2015 року не відбувалося. Разом з цим на думку апеляційного суду зазначений документ також не містить однозначних та безсумнівних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_9 взагалі не мав наміру організовувати концерт гурту «Брутто» та вчиняв усі наведені дії щодо надання реклами, виготовлення білетів та їх часткового продажу саме маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілих.

Таким чином оцінюючи наведені докази в сукупності та підсумовуючи зазначені доводи та обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що достатніх та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 стю.190 КК України, стороною обвинувачення надано не було, а судом зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та надані сторонами докази оцінені судом з порушенням вимог ст. 94 КПК України, що потягло за собою постановлення незаконного та необгрунтованого рішення про визнання ОСОБА_9 винним в пред`явленому обвинуваченні.

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність намірів здійснення шахрайських дій у ОСОБА_9 свідчить про існування в даному випадку лише цивільно-правових відносин між ним та потерпілими в кримінальному провадженні.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 здебільшого знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження та заслуговують на увагу.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , викладені в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, з огляду на наведені вище обставини та мотиви апеляційного суду, свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження не знайшли та доводів і вимог апелянта не спростовують.

Виходячи з наведеного у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України обвинувальний вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.ч.1,2 ст.190 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у відповідності до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України -закриттю за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_9 за ч.ч.1,2 ст.190 КК України скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: