КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0000268відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, з повною вищою освітою, розлученого, маючого неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , до затримання працюючого дільничним інспектором сектору ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 357 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 357 КК України та йому призначено покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю та відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «капітан» міліції».

В частині обвинувачення за ч.2 ст. 146 КК України ОСОБА_8 був виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 284, п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Цим вироком суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, якого згідно наказу начальника ГУ МВС України в м. Києві №315 від 30.04.2013 року призначено на посаду дільничного інспектора міліції Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, вчинив збут особливо небезпечної психотропної речовини, а також незаконне заволодіння паспортом громадянина України за наступних обставин.
У відповідності до положень ст. ст. 1,2 Закону України «Про міліцію» в редакції Закону України № 565-ХІІ від 20.12.1990 з наступними змінами та доповненнями, міліція в Україні є державним озброєним органом виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, основними завданнями якої є запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень, участь у розкритті кримінальних правопорушень та ін. Завданням міліції, у тому числі є: запобігання, припинення та виявлення кримінальних правопорушень та їх протидія.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 посада ОСОБА_8 відноситься до поняття працівника правоохоронного органу.
Таким чином, ОСОБА_8 постійно обіймаючи посаду дільничного інспектора міліції Печерського РУ ГУ МВС України в місті Києві, був працівником правоохоронного органу, покликаного протидіяти злочинам, тобто був представником влади і службовою особою.
Так, 23.09.2014 року дільничний інспектор сектору ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_8 при зустрічі з громадянином ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінено, запропонував останньому придбати за 1500 гривень особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», на що ОСОБА_9 погодився.
З цією метою, 25.09.2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу під`їзду №4, будинку № 3 по вул. Малишка в м. Києві, отримав від невстановленої органом досудового розслідування особи порошкоподібну речовину рожевого кольору масою 4,201 г, в якій містилась особливо небезпечна психотропна речовина - амфетамін, масою 1,890 г, з метою подальшого збуту ОСОБА_9 .
Після цього, 25.09.2014 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_9 за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, діючи умисно, збув останньому за 1500 грн. порошкоподібну речовину рожевого кольору масою 4,201 г, в якій містився амфетамін, масою 1,890 г, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, яка містилась в упаковці з-під пігулок «Креон».

Крім того, 16.01.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в приміщенні Печерського РУ ГУ МВС України в місті Києві, без законних на те підстав, заволодів паспортом громадянина України ОСОБА_10 серії НОМЕР_1 виданий 14.07.2010 року Марганецьким МВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області, та став його зберігати при собі до моменту його вилучення працівниками прокуратури о 13.10 год. 17.01.2015 року.

Також, згідно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 146 КК України, останній, перебуваючи на посаді дільничного інспектора сектору ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, діючи умисно, без наявності на те законних підстав, помістив громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всупереч їх волі, ніби то за вчинення останніми кримінального правопорушення, до приміщення кімнати дільничного інспектора міліції, яка знаходиться у напівпідвальному приміщенні будинку №28/2 по вул. М. Грушевського в м. Києві, де незаконно, без наявності на те будь-яких правових підстав утримував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у період часу з 18 год. 00 хв. 16.01.2015 до 13 год. 00 хв. 17.01.2015 року.

Суд першої інстанції, провівши судове слідство згідно положень ч.1 ст. 337 КПК України, дослідивши докази сторони обвинувачення та докази сторони захисту, дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 146 КК України не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку з чим ОСОБА_8 був виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 284, п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду, прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 357 КК України і доведеність його вини, посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України, у зв`язку з чим просить повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження та показання потерпілих, наданих під час судового слідства, скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 357, ч.2 ст. 146 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна; за ч.2 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна та позбавленням ОСОБА_8 спеціального звання «капітан міліції» згідно ст. 54 КК України, а в решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України суд першої інстанції не врахував показань потерпілих, які хоча і зазначали про те, що мали фізичну можливість залишити приміщення ДІМ Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві, проте цього не робили, оскільки фактично були залякані ще під час перебування у Печерському РУ ГУ МВС у м. Києві, і ОСОБА_8 фактично керував переміщеннями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а допитані під час судового слідства свідки підтвердили, що на їх думку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були затримані.Крім того, апелянт вказує, що суд безпідставно зазначив в оскаржуваному вироку, що суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, який інкримінується ОСОБА_8 , не можуть бути службові особи, зокрема, органів дізнання, які за наявності визначених законом матеріально правових підстав та залежно від фактичних обставин справи можуть нести кримінальну відповідальність за ст. 371 та ч.2 ст. 365 КК України. Однак, судом не враховано, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 146 КК України, не можуть бути особи, які відповідно до закону мають право тримати особу в місці, де вона не бажає перебувати, або поміщати її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, оскільки дільничний інспектор міліції не наділений повноваженнями органів дізнання, слідчого або прокурора і його дії не можуть кваліфікуватися за ст. 371, ч. 2 ст. 365 КК України.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, які є аналогічними за змістом та вимогами, ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку Печерського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року та закриття кримінального провадження №0000268 по обвинуваченню ОСОБА_12 за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 357 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати, а також скасування обраного обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вважають, що оскаржуваний вирок Печерського районного суду м. Києва в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 та ч.3 ст. 357 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянти зазначають, що в судовому засіданні не досліджено доказів на підтвердження наявності в матеріалах кримінального провадження речового доказу - психотропної речовини амфетамін, не дана оцінка тій обставині, що інформація викладена у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 15.12.2014 року, на яку послався суд в оскаржуваному рішенні, не відповідає дійсності, оскільки під час проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії приймала участь не з`ясована кількість осіб, однак під час дослідження вказаного протоколу було встановлено, що протокол підписано лише однією особою ОСОБА_13 і цей протокол не було відкрито стороні захисту у спосіб передбачений ст. 290 КПК України, а тому він є неналежним та недопустимим доказом. Також зазначають, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту було повідомлено про те, що відносно ОСОБА_8 здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії, однак на час ознайомлення з матеріалами справи стороні захисту не було надано можливості ознайомитись з результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та з рішеннями судів або прокурорів, на підставі яких проводились ці негласні слідчі дії. При цьому, суд не встановив, чи був відкритий вказаний документ, коли саме його було надано стороні захисту та чи було достатньо часу для ознайомлення з ним.

Вважають, що висновки суду про збут ОСОБА_9 порошкоподібної речовини рожевого кольору масою 4,201 г, в якій містився амфетамін, масою 1,809 г, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки в обґрунтування вказаного висновку суд послався на показання свідка ОСОБА_9 , однак на думку сторони захисту, показання вказаного свідка отримані в порушення вимог КПК України, а тому вони є недопустимими доказами у справі. Крім того зазначають, що судом не спростовано твердження ОСОБА_8 щодо не вчинення ним злочину, передбаченого ст. 307 КК України та твердження сторони захисту про існування провокації з боку правоохоронних органів; що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій за результатами виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 12.09.2014 року та від 12.11.2014 року, та за результатами виконання постанови прокурора від 22.09.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, були прийняті в межах іншого кримінального провадження №0001034, а тому, з огляду на положення статті 257 КПК України, посилання в оскаржуваному вироку на вказані протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні №0000268 відносно ОСОБА_8 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

На думку апелянтів не підтверджені належними та допустимими доказами і висновки суду про те, що 16.01.2015 року ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в приміщенні Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, без законних на те підстав, заволодів паспортом громадянина України ОСОБА_10 та став зберігати при собі до моменту його вилучення працівниками прокуратури, оскільки у своїх поясненнях потерпілий ОСОБА_10 не вказував, що ОСОБА_8 відібрав або будь-яким іншим чином заволодів його паспортом.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ та норми національного законодавства, апелянти вважають, що збирання і закріплення доказів у цьому кримінальному провадженні здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, а також встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, а тому з урахуванням вищезазначених доводів апеляційних скарг суд невірно визнав дії ОСОБА_8 , які не підтверджені належними та допустимими доказами у справі, такими що охоплюються складом кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 357 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні і заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданих ними апеляційних скарг, які просили скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; частково дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0000268 та доводи поданих апеляційних скарг;колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та при ухваленні вироку судом були дотримані.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини та незаконному заволодінні паспортом громадянина України, з наведенням у вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 357 КК України, який грунтується на показаннях допитаного за правилами ч.9 ст.352 КПК України свідка ОСОБА_9 , якого постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва від 08.09.2014 року ( т.2 а.с. 14-15) було залучено для конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих дій строком на 60 діб, які узгоджуються з фактичними даними отриманими в ході негласних слідчих дій, проведення яких було санкціоновано ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12.09.2014 року та 12.11.2014 року в частині надання дозволу на здійснення аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_8 (т. 6 а.с. 205-220); показаннях потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмових доказах, зокрема на даних протоколу оперативної закупки від 25.09.2014 року (т.2 а.с. 215-224), даних протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 15.12.2014 року в ході проведення аудіо та відео контролю за особою ОСОБА_8 (т.7 а.с. 68-81); даних протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 25.12.2014 року, згідно якого під час прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 , останній домовлявся 24.09.2014 року з невстановленою особою щодо придбання наступного дня 25.09.2014 року для « ОСОБА_9 » психотропної речовини за гроші (т.3 а.с.40-197); даних висновку судово-хімічної експертизи № 2340-х від 22.10.2014 року (т.2 а.с.32-35) та інших письмових доказах, які узгоджуються між собою, а тому, на думку колегії суддів ці докази, які суд першої інстанції визнав належними і допустимими доказами, були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 .

Досліджені судом першої інстанції та наведені в обвинувальному вироку докази не викликають сумнівів у їх достовірності, які у свій сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою, повністю відтворюють картину вчиненого та з достатньою повнотою підтверджують факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин викладених у вироку, а тому апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та наявності підстав для закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними та розцінює таку позицію обвинуваченого, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне, а тому висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 357 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Апеляційні твердження сторони захисту про те, що судом не були спростовані твердження ОСОБА_8 щодо не вчинення ним злочину, передбаченого ст. 307 КК України та не дана оцінка їх доводам про існування провокації з боку правоохоронних органів, які штучно створювали умови підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин є безпідставними, оскільки цим доводам суд першої інстанції дав належну оцінку та обґрунтовано зазначив, що сам по собі факт придбання у ОСОБА_8 психотропної речовини « ОСОБА_9 », якого постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва від 08.09.2014 року ( т.2 а.с. 14-15) було залучено для конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих дій, тобто з відома та під контролем правоохоронних органів, був направлений лише на документування злочинної діяльності співробітника міліції ОСОБА_8 і не свідчить про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо порушення вимог ст. 290 КПК України, так як на час ознайомлення з матеріалами справи стороні захисту не було надано можливості ознайомитись з результатами проведення негласних слідчих дій та з рішеннями судів або прокурорів, на підставі яких проводились ці негласні слідчі дії і судом не встановлено коли ці докази були відкриті стороні захисту та чи було достатньо часу для ознайомлення з ними, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки цим обставинам суд першої інстанції дав належну оцінку у вироку, в якому зазначив, що згідно даних супровідного листа № 18/10-70 д. т. від 26.02.2015 року, протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 15.12.2014 року був отриманий стороною обвинувачення лише 27.02.2015 року, тобто після відкриття матеріалів досудового розслідування та направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_8 до Печерського районного суду м. Києва, а тому відкриття прокурором вказаного протоколу вже на стадії судового розгляду кримінального провадження ( т.6 а.с. 238) не суперечить вимогам ч. 11 ст. 290 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів отриманих до або під час судового розгляду.

Враховуючи, що стороні захисту за вищенаведених обставин під час судового розгляду були відкриті матеріали на підставі яких проводились НСРД, колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано визнав протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 25.09.2014 року та протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 15.12.2014 року належними та допустимими доказами.

Апеляційні доводи сторони захистущодо істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 257 КПК України, з тих підстав, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій за результатами виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 12.09.2014 року та 12.11.2014 року, а також за результатами виконання постанови прокурора від 22.09.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину оперативної закупки із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, були прийняті в межах іншого кримінального провадження №0001034 і могли бути використані у даному кримінальному провадженні №0000268 відносно ОСОБА_8 лише за клопотанням прокурора на підставі ухвали слідчого судді, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки не зважаючи на ту обставину, що постановою старшого прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_14 від 24.02.2015 року з матеріалів кримінального провадження №0001034 дійсно були виділені матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 146 КК України за №0000268, проте ухвали Апеляційного суду м. Києва від 12.09.2014 року та від 12.11.2014 року, які були постановлені в рамках кримінального провадження №0001034 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме на здійснення аудіо,-відеоконтролю, здійснення візуального спостереження саме за ОСОБА_8 зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних абонентів № НОМЕР_2 і № НОМЕР_3 , які знаходяться у фактичному володінні і користуванні саме ОСОБА_8 ( т. 6 а.с.199-219), а тому посилання сторони захисту на недопустимість такого доказу як протокол про проведення НСРД - оперативної закупки з додатками 18/10-651т (не таємно) оперуповноваженого УВБ в м. Києві ОСОБА_13 від 25.09.2014 року та інших доказів не заслуговують на увагу.

Крім того, суд належним чином мотивував свої висновки щодо доведеностіобвинувачення ОСОБА_8 по епізоду незаконного заволодіння паспортом громадянина України ОСОБА_10 та обгрунтовано не прийняв до уваги твердження обвинуваченого про те, що він забув повернути паспорт, оскільки таке твердження спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який стверджував, що ОСОБА_8 утримував його паспорт в себе з тих підстав, щоб він та ОСОБА_11 не залишили приміщення Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві і жодних обставин під час розгляду кримінального провадження, які б давали ОСОБА_8 право вилучати у ОСОБА_10 паспорт громадянина України, встановлено не було, а тому посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на те, що обвинувачення за ч. 3 ст. 357 КК України не підтверджено належними і допустимими доказами колегія суддів вважає надуманими та безпідставними.
Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що органи досудового слідства і суд дослідили всі обставини, які могли мати значення для прийняття правильного рішення у справі і висновки суду ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні.
Отже, всупереч твердженням сторони захисту щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оцінивши кожний доказ з точки зору належності та допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку,визнав встановленою поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини та незаконному заволодінні паспортом громадянина України і його дії вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 357 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, в тому числі за ч. 2 ст. 146 КК України, дійшов висновку, що в ході судового слідства не здобуто доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про те, що ОСОБА_8 незаконно позбавив волі громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , утримуючи їх за місцем своєї роботи в приміщенні ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві та виправдав ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.
При цьому, суд обгрунтовано зазначив, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були допитані в судовому засіданні, підтвердили лише факт перебування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в приміщенні ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул Грушевського 28/2 у період часу з 18.00 год. 16.01.2015 року до 13.00 год. 17.01.2015 року, проте не повідомляли обставини їх перебування в приміщенні ДІМ, а тим більше не вказували, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно там утримувались і не могли вільно залишити це приміщення.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні стверджували, що вони вільно пересувались у приміщенні ДІМ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, виходили на вулицю пити каву та купувати цигарки, тобто мали об`єктивну можливість залишити вказане приміщення, однак цього не зробили побоюючись бути затриманими, а ОСОБА_10 ще й тому, що ОСОБА_8 забрав у нього паспорт громадянина України.
Перевіривши доводи, які навів прокурор у своїй апеляційній скарзі на спростування висновків суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК України, вказуючи, що суд недостатньо врахував показання потерпілих і свідків, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 17.02.2015 року, в якому викладений зміст телефонних розмов ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом дана відповідна оцінка тим доказам, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі і в оскаржуваному вироку суд виклав належні й достатні мотиви прийнятого рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність, а також підстави його ухвалення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких, згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на час вчинення злочинів обіймав посаду дільничного інспектора міліції Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, хворих батьків-пенсіонерів, а також врахував стан його здоров`я, молодий вік та за відсутності обставин які б пом`якшували або обтяжували покарання призначив ОСОБА_8 покарання, яке на думку колегії суддів в повній мірі відповідає загальним засадам та меті покарання.

За викладеним, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є законним та обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його скасування та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати, про що ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, а також для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, враховуючи, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження закінчилися встановлені ст. 49 КК України строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 3 с. 357 КК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні 16.01.2015 року кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 357 КК України.

За приписами ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Оскільки з часу вчинення ОСОБА_8 злочину сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України за злочин, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України, колегія суддів, з урахуванням положень ч. 5 ст. 74 КК України вважає, що останній підлягає звільненню від призначеного покарання за цей злочин, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні №0000268 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання призначеного за ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку рішення про застосування до нього положень ч.1, ч.2 ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням ОСОБА_8 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2015 року по 20.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати ОСОБА_8 таким, що відбув основне порання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3