ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/356/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/905/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, збут
наркотичних засобів, психотропних речовин
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ізюм Харківської області, українку, громадянку України, з професійно-технічною освітою, не працюючу, розлучену, раніше не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
За ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено я ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на - 3 (три) роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч.2 п.2 ст.76 КК України на ОСОБА_7 додатково покладено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань змінити на особисте зобов`язання, та звільнено її з-під варти в залі суду.
Згідно вироку 22 листопада 2017 року ОСОБА_7 о 15 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи навмисно та протиправно, незаконно збула ОСОБА_9 в медичному шприці рідину, яка містить в своєму складі психотропні речовини, обіг яких обмежено амфетамін та метамфетамін, за що отримала від останньої винагороду в сумі 200 грн.
22 листопада 2017 року о 15 годині 10 хвилин по вул. Капітана Орлова в м. Ізюм Харківської області, працівниками поліції вилучена у ОСОБА_9 придбана нею під час оперативної закупки у ОСОБА_7 вищевказана в медичному шприці рідина, яка, згідно висновку експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2534 від 06.12.2017, містить в своєму складі психотропні речовини, обіг яких обмежено амфетамін, масою у перерахунку на масу речовини 0,0145 грам та метамфетамін, масою у перерахунку на масу речовини 0,0115 грам.
Таким чином ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, тобто незаконний збут психотропних речовин.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, всупереч вимог законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно та протиправно зірвала листя коноплі, які знаходилися біля її будинку тим, самим незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та незаконно зберігала за місцем свого мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту до 12.12.2017 року.
12 грудня 2017 року в період з 21 години 25 хвилин до 23 години 35 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08.12.2017, в ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в якій зареєстрована та фактично мешкає ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено: 1) фрагмент верхньої частини полімерної пляшки та скляна піпетка, за допомогою яких здійснюється вживання шляхом куріння наркотичних засобів, на внутрішніх поверхнях яких виявлено нашарування речовини, яка згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2815 від 22.12.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, загальною масою, в перерахунку на суху речовину, - 1,7163 грам; 2) 5 шт. паперових свертки (пакети) з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2814 від 22.12.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 1,9582 грам; 3) полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2807 від 22.12.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 47,6734 грам. Вищевказане ОСОБА_7 незаконно зберігала за вищевказаною адресою без мети збуту.
Таким чином ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а також на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.1 ст. 307 КК України у виді 6 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити я ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що злочини, вчинені обвинуваченою відносяться до тяжких та середньої тяжкості, проте становлять підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Також вважає, що судом необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання наявність тяжких хвороб в обвинуваченої.
Між тим на думку автора апеляційної скарги встановлені в обвинуваченої хвороби: токсичний остеомієліт та ішемічна хвороба серця, гіпертонія 2 ступеню не є такими що становлять загрозу життю обвинуваченої внаслідок неотримання спеціалізованої медичної допомоги або неможливість утримання її в умовах ізоляції.
Також вказує, що захворювання обвинуваченої токсичний остеомієліт із великою вірогідністю виник у неї внаслідок виготовлення та вживання наркотичних засобів.
На думку автора апеляційної скарги виявлені у обвинуваченої захворювання не входять до «Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання».
Крім того, вважає, що судом не приділено належної уваги даним про особу обвинуваченої, яка з лютого 2016 року до часу затримання не працювала та не перебувала на обліку у Державній службі зайнятості, а відтак вважає, що за той час єдиним джерелом її доходів було саме виготовлення та продаж психотропних речовин.
Вважає, що оскільки обвинувачена не визнавала своєї провини та відмовлялась давати свідчення, це вказує на намагання її уникнути покарання.
Сукупність зазначених обставин свідчить про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.
Зокрема судом першої інстанції враховано тяжкість скоєних злочинів та особу обвинуваченої.
Скоєні ОСОБА_7 злочини відповідно класифікації злочинів, зазначених у ст. 12 КК України, а саме ч.1 ст. 307 КК України є тяжким злочином, а ч.2 ст. 309 КК України є злочином середньої тяжкості.
Дослідженням даних про особу обвинуваченої встановлено, що ОСОБА_7 , офіційно не працює, з червня 1995 року по лютий 2012 року працювала на Ізюмському приладобудівному заводі контролером скляного виробництва, з травня 2014 року по лютий 2016 року працювала двірником в КЖРЕП-1, тобто має офіційний трудовий стаж більше 24 років, має постійне місце проживання та реєстрації, не заміжня, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, за останнім місцем роботи характеризується позитивно, про що свідчать копії: паспорту громадянина України, довідки лікарів, копія трудової книжки, характеристика з місця проживання та роботи, вимога щодо судимості.
З наданих під час апеляційного розгляду документів вбачається, що ОСОБА_7 з 29.05.2018 року перебуває на обліку як безробітна в Ізюмському МРЦЗ.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
В той же час на підставі п.1 ч.1 та ч.2 ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття та наявність тяжких хвороб у обвинуваченої.
Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на підставі дослідженої медичної довідки щодо наявності у обвинуваченої сталої хвороби токсичного остіомелиту, а згідно виписки із амбулаторної картки ОСОБА_7 , остання також хворіє на ішемічну хворобу серця, гіпертонію II ступеню, церебрально-кардіологічна форма ст.1-2 А.
Висловлена в апеляційній скарзі думка, що захворювання обвинуваченої - токсичний остеомієліт із великою вірогідністю виник у неї внаслідок виготовлення та вживання наркотичних засобів є лише припущенням, яке не ґрунтується на матеріалах провадження та не підтверджено жодним доказом.
Таким же припущенням є ї те, що єдиним джерелом доходів обвинуваченої на час скоєння нею злочинів було саме виготовлення та продаж психотропних речовин.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги, щодо помилкового віднесення зазначених вище хвороб до обставини, що пом`якшує покарання, оскільки вони не віднесені до тих, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, так як звільнення від покарання за хворобою відбувається на підставі ст. 84 КК України під час судового розгляду або в порядку ст. 537 КПК України на стадії виконання вироку, а не 75 КК України.
Також, відповідно до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Таким чином віднесення до обставини що пом`якшує покарання наявність тяжких хвороб обвинуваченої відноситься до судової дискреціїї, тобто до повноважень суду (права та обов`язки), які надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Крім того, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання судом взято до уваги дані з досудової доповіді органу пробації, згідно якої ризик вчинення повторного злочину обвинуваченою та ризик небезпеки її для суспільства був оцінений як середній.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що обвинувачена не визнала провину, а відтак намагалась уникнути покарання є необґрунтованим та суперечить таким загальним засадам кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;а також свобода від самовикриття.
Отже, визначений районним судом про вид та розмір покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Вказані підстави для застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України, є цілком обґрунтовані і мотивовані, а відтак і висновок про можливість виправлення та перевиховання її без ізоляції від суспільства є правильним.
Колегія суддів також наголошує на тому, що ОСОБА_7 встановлено максимальний іспитовий строк, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для неї як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому.
За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та підстави для його скасування відсутні,-
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді