МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/152/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000516 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бармашове, Жовтневого району, Миколаївської області, громадянина України, який має загально-середню освіту, непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

потерпілі: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року змінити в частині призначення покарання, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Захисник просить вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Представник потерпілих та потерпілий ОСОБА_9 просять вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом строком на 3 (три) роки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 2 статті 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 500 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди та по 6 500 (шість тисяч п`ятсот) гривень в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 7 917 (сім тисяч дев`ятсот сімнадцять) гривень 60 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений вважає вирок таким, що підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Вказує, що в судовому засіданні щиро визнав свою вину та розкаявся.
Зазначає, що в наслідок дорожньо-транспортної пригоди, також отримав тілесні ушкодження і не міг влаштуватись на роботу, щоб відшкодувати збитки.
На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував його намагання хоча б частково відшкодувати збитки потерпілим, відсутність судимостей, не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху, та те, що у нього на утриманні перебуває неповнолітня дочка.
Захисник в апеляційній скарзі вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що в порушення вимог частини 2 статті 314 КПК України, суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, після виходу суду з нарадчої кімнати, де вирішувалось питання, щодо залучення в якості цивільного відповідача страхової компанії Приватного Акціонерного Товариства «СКЮНІВЕСТ» (надалі ПАТ «СКЮНІВЕСТ»), призначив обвинувальний акт до судового розгляду не з`ясувавши в учасників судового провадження думку їх думку, щодо його призначення.
Вказує, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки при допиті обвинуваченого, суд не надав йому можливості поставити питання захиснику.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 був застрахований страховою компанією ПАТ «СКЮНІВЕРС» 25 квітня 2018 року між потерпілими та вказаною страховою компанією було укладено мирову угоду, визначивши суму відшкодування збитків, зазначивши, що претензій матеріального та морального характеру до страхової компанії не мають.
Посилаючись на Закон України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», вказує, що неможливо розрізняти страхувальника та страховика, страховик відповідає за страхувальника, за такого, оскільки потерпілі уклали мирову угоду із страховиком то, на переконання апелянта, цивільний позов не підлягає задоволенню.
Представник потерпілих вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
На думку апелянта, суд першої інстанції в порушення вимог статті 65 КК України, не повністю врахував обставини, які обтяжують покарання, а саме відмова у відшкодуванні завданої обвинуваченим шкоди.
Зазначає, що суд першої інстанції, не врахував думку потерпілих, під час призначення ОСОБА_6 покарання.
Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений, під час судового розгляду, визнав себе винним формально, без усвідомлення почуття вини та щирого каяття. Це, на переконання апелянта, підтверджується відсутністю будь-яких дій з боку обвинуваченого щодо відшкодування завданої ним шкоди потерпілим.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 не вчинив жодних дій для спонукання страхової компанії здійснити страхове відшкодування.
Апелянт, звертає свою увагу, що обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а за місцем проживання характеризується незадовільно.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях прокурор просить в задоволенні вимог апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , відмовити.
Вважає безпідставними доводи викладені в апеляційних скаргах.
Вказує, що вирок Баштанського районного суду Миколаївської області є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене ОСОБА_6 покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, яке пов`язане з його ізоляцією від суспільства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 23 травня 2017 року близько 7 години 00 хвилин, водій ОСОБА_6 , керував технічно несправним, але працездатним автомобілем марки «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та рухався в денний час доби, при ясній погоді, без опадів, у своїй смузі руху сухої асфальтованої проїзної частини автодороги «Дніпропетровськ-Миколаїв», яка на даній ділянці має по одній смузі для руху у кожному напрямку, зі сторони с. Добра Криниця, Баштанського району, Миколаївської області у напрямку с. Виноградівка, Баштанського району, Миколаївської області, зі швидкістю приблизно 60-65 км/год. Технічна несправність ходової частини автомобілю «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_1 , полягала у надмірному зносі поверхні протектора шини лівого колеса задньої осі, що не відповідає вимогам пунктів 31.4, 31.4.5 «б» Правил дорожнього руху України та вимогам пункту 6.3.3 ДСТУ 3649:2010.
В цей же час, попереду автомобіля «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у попутному із ним напрямку, рухались невстановлені в ході досудового розслідування автомобіль «ВАЗ-2107» та автобус невстановленої марки, зі швидкістю приблизно 40 км/год.
Окрім того, у цей же час, у зустрічному для автомобіля «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_1 , напрямку рухався технічно несправний, але працездатний автомобіль марки «ВАЗ-21099», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_12 , який перевозив в якості пасажира ОСОБА_10 . Технічна несправність ходової частини автомобілю «ВАЗ- 21099», реєстраційний номер НОМЕР_2 , полягала у недостатній залишковій висоті малюнку протектора лівого колеса задньої осі, що не відповідає вимогам пунктів 31.4, 31.4.5 «а» Правил дорожнього руху України та вимогам пункту 6.3.2 ДСТУ 3649:2010.
Водій ОСОБА_6 , впевнившись у безпеці свого маневру, почав виконувати обгін автомобіля та автобуса, які рухались попереду нього, у попутному напрямку.
В районі 288км+600м автодороги «Дніпропетровськ-Миколаїв» водій ОСОБА_6 грубо порушив вимоги пунктів 2.3 «б», 10.1., 12.1 Правил дорожнього руху, а саме: керуючи транспортним засобом проявив неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміни, відволікся від керування свого автомобіля, завершуючи маневр обгону та повертаючись у смугу свого руху, не впевнився що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, при виборі безпечної швидкості руху не врахував дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати рух свого транспортного засобу та безпечно керувати ним, хоча повинен був це зробити та об`єктивно мав таку технічну можливість, не впорався з керуванням, виїхав правими колесами на узбіччя, внаслідок чого автомобіль втратив керованість та виїхав на зустрічну смугу руху, по якій у цей момент у зустрічному напрямку рухався автомобіль «ВАЗ-21099», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , внаслідок чого сталося зіткнення зазначених транспортних засобів.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «ВАЗ-21099», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_12 , внаслідок гострої крововтрати в поєднанні з тампонадою серцевої сумки на ґрунті травматичного розриву серця, помер, його пасажир ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді ран в області обличчя, перелому кісток носу, виличної кістки справа, передньої стінки гайморової пазухи справа, струсу головного мозку, переламу 2,3-го ребер справа, перелому лівої лопатки, лівостороннього пневмотораксу, закритого перелому нижньої третини правого стегна, травматичного шоку 2-3 ступеню, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (термін зростання кісток перевищує 21 добу).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, обвинуваченого, захисника, потерпілого ОСОБА_9 на підтримку власних апеляційних скарг, пояснення потерпілої ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги її представника, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статей 59, 63 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу, право на захист.
Гарантії права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачені й у п. «d» ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та підпункті (c) п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Згідно положень частини 1 статті 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 47 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Право на ефективний захист, як основну ознаку справедливого судового розгляду, Європейський суд з прав людини висловив в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно частини 1 статті 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути задані запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого задавати йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, як слідує із технічного засобу фіксування судового засідання від 29 травня 2018 року, в якому проводився допит обвинуваченого ОСОБА_6 , головуючий по справі надав право допиту обвинуваченого прокурору, але позбавив такого права захисника та не надав йому право допиту обвинуваченого.
Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження забезпечення права на захист, (пункт 13 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За наведеного, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілих ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи викладені обвинуваченим, захисником, потерпілим ОСОБА_9 та представником потерпілих, у томі числі щодо призначення обвинуваченому покарання, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілих ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 7 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: