ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер: 667/6502/15-к
Номер провадження: 11-кп/819/129/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
потерпілої: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.11.2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пінега Пінезького району Архангельської області Російської Федерації, не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , якого визнано винуватим у скоєнні злочинів передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України - у вигляді обмеження волі, строком на 2 роки 6 місяців;
- за ч.1 ст.125 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн.;
- за ч.1 ст.185 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімум доходів громадян, тобто 1 360 грн.
Звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом за цим вироком покарання за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів за ч.1 ст.122, ч.1 ст.185 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців та штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 1 360 грн., які виконувати самостійно.
Стягнута майнова та моральна шкода.
Вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним за те, що 27.12.2014 близько 12.00 години, знаходячись біля магазину «332 метри», розташованого по вул.Шенгелія, 9 в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на противоправне спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілою ОСОБА_7 наніс один удар правою ногою в область лівого плеча ОСОБА_7 , в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді закритого осколкового перелому верхньої треті лівої плечової кістки, який відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статі 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
ОСОБА_9 27.12.2014 близько 12.00 годин, знаходячись біля магазину «332 метри», розташованого по вул.Шенгелія, 9 в м.Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел направлений на противоправне спричинення тілесних ушкоджень іншій людині, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив тому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини повік лівого ока, які виникли від не менше одного травматичного впливу тупим предметом, відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
ОСОБА_9 04.07.2015 близько 18.00 годин, знаходячись на дитячому майданчику, розташованому у дворі будинку №11 по вул.Шенгелія в м.Херсоні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку поясної сумки, в якій знаходився мобільний телефон «Datawind Pocketsurfer 3G5» (imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) вартістю 500 грн., карта пам`яті об`ємом 16 Гб вартістю 157,55 грн., що знаходилися у користуванні малолітнього ОСОБА_11 , спричинивши його матері ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 657,55 грн.
Суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого , майна (крадіжка).
В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_9 вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, суд першої інстанції відмовив у призначенні амбулаторної судово-психіатричної експертизи; вважає що доказів не достатньо для постановлення обвинувального вироку, свідок ОСОБА_13 пояснив, що сумку він закинув до оглядової ями; потерпіла та її син, донька бажають щоб ОСОБА_9 заплатив їм гроші; не проводився огляд окулярів, які були на обличчі ОСОБА_10 ; свідок ОСОБА_14 не бачив механізму отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень; судово-медичну експертизу ставить під сумнів так як свідки захисту бачили, що потерпіла падала на велосипед; протокол огляду від 05.08.2015 безпосередньо не досліджувався; суд не взяв до уваги, що телефон ним було виявлено не відразу; речовий доказ не оглядався, а диск відеозапису про напад потерпілими, який він надав слідчому був втрачений; суд не прийняв до уваги факт примирення з потерпілою ОСОБА_15 та факт порушення кримінального провадження за нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_16 ; при призначенні покарання суд не врахував, що він має на утриманні літніх батьків, які є дітьми війни.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.11.2018 року скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі ст.47 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею особи на поруки.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122 ч.1 ст.185 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_7 просить апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпілий ОСОБА_10 у своєму клопотанні від 24 січня 2019 року просив апеляційний розгляд проводити без його участі, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_15 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження. Клопотання про відкладення розгляду справи чи забезпечення її обов`язкової участі в судовому засіданні до суду не недходили.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого, потерпілу, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг з доповненнями, колегія суддів приходить до наступного.
Судове рішення відповідно до ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказані вимоги суд першої інстанції виконав в повному обсязі.
В судовому засіданні ОСОБА_9 вину не визнавав, пояснивши суду, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали бити його, натягнули курточку на голову. Де і коли отримали тілесні ушкодження потерпілі не знає. Крадіжки сумки з мобільним телефоном не скоював, телефон продав. ОСОБА_12 до нього не зверталася з приводу зникнення сумки та телефону.
Вина ОСОБА_9 незважаючи на не визнання вини підтверджується доказами, які на думку колегії суддів є належними, допустимими та достовірними, які узгоджуються між собою щодо часу, місця та способу вчинених злочинів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку.
Так, потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що 27.12.2014 року побачила як ОСОБА_9 тримаючи в руках велосипед наносив собаці удари, підійшла до нього, зробила зауваження, але той нецензурно облаяв її і велосипедом почав бити по ногах. Це побачив ОСОБА_10 і зробив ОСОБА_17 зауваження і між ними відбулася словесна перепалка, після чого ОСОБА_17 почав бити її чоловіка, правою рукою вдарив того у ліве око. Вона схопила ОСОБА_17 за рукав куртки, але той вивернувся і правою ногою вдарив її у ліве передпліччя. Бійка припинилася коли почули голос чоловіка, який недалеко прибирав сніг. Вони з ОСОБА_18 поїхали до лікарні.
ОСОБА_10 надав пояснення аналогічні поясненням потерпілої ОСОБА_7 ..
Вказані пояснення потерпілих підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 27.12.2014 року у першій половині дня підмітав сміття біля ринку та магазину «332 квадратні метри» і бачив, як ОСОБА_9 бив ногами собак, дружина ОСОБА_18 почала захищати собак. Він знаходився від них на відстані 30-40 метрів і бачив бійку між ОСОБА_17 з одного боку і ОСОБА_18 та його дружиною з іншого боку. Бачив, як жінка під час бійки крикнула і впала, а потім сиділа і трималася за ліву руку, та який був безпосереднім свідком при вчиненні подій 27.12.2014 року.
Дані покази спростовують доводи апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_9 про не скоєння злочину.
Також, вина ОСОБА_9 підтверджується висновком експерта №21 від 19.01.2015 згідно якого ОСОБА_7 спричинено закритий осколковий перелам верхньої треті лівої плечової кістки, який утворився від не менш одного травмуючого впливу тупого предмету, не виключено 27.12.2014 і відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я;
-протоколом проведення слідчого експерименту від 12.08.2015 у ході якого ОСОБА_7 розповіла і показала при яких обставинах ОСОБА_9 їй були спричинені тілесні ушкодження;
-додатковим висновком експерта №185/21 мд від 17.08.2015 згідно якого, враховуючи характер і локалізацію тілесного ушкодження, його виникнення при падінні з висоти власного зросту виключається. Виникнення тілесних ушкоджень при обставинах вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 12.08.2015 - не виключається;
-додатковим висновком експерта №88/436/185/21 мд від 18.04.2018 згідно якого, враховуючи характер і локалізацію тілесного ушкодження, а саме осколкового переламу верхньої треті лівої плечової кістки, експерт вважає, що він виник від дії прямої травмуючої сили, його виникнення при падінні з висоти власного зросту виключається
-показами експерта ОСОБА_20 , який ПОВНІСТЮ підтримав ВИСНОВКИ експертиз, які він робив і пояснив, що ушкодження у ОСОБА_21 утворилося від удару, а не від падіння і нога може бути тупим предметом;
-висновком експерта №147 від 18.02.2015 згідно якого, ОСОБА_10 спричинено крововилив в м`які тканини повік лівого ока, які виникли від не менше одного травматичного впливу тупим предметом, не виключено 27.12.2014 і відноситься до легких тілесних ушкоджень;
-протоколом проведення слідчого експерименту від 12.08.2015 у ході якого ОСОБА_10 розповів і показав при яких обставинах ОСОБА_9 йому були спричинені тілесні ушкодження;
-додатковим висновком експерта №186/147 мд від 17.08.2015 згідно якого, виникнення тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту виключається. Виникнення тілесних ушкоджень при обставинах вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 12.08.2015 - не виключається.
Вищевказані докази спростовують доводи обвинувачення ОСОБА_9 , який ставить під сумнів висновки експертиз.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно, критично оцінив покази свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які намагалися створити обвинуваченому алібі, пояснивши, що жінка падала на велосипед, а ОСОБА_9 наносили удари жінка та чоловік, тим самим спростував доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого в цій частині.
З показів цих свідків вбачається, що ОСОБА_30 після падіння, тобто фактично після отримання тілесного ушкодження - переламу, здійснювала активні дії відносно велосипеду та нанесення ударів ОСОБА_9 .
Ці покази суттєво відрізняються від показів потерпілих, свідка ОСОБА_31 та висновків експерта у правдивості яких у суду не має підстав сумніватись, про те, що тілесне ушкодження, яке отримала ОСОБА_30 , не могло статися від падіння з висоти власного зросту, а утворилося від дії прямої травмуючої сили, тобто від удару.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 є тренованою людиною, працює вчителем фізичної культури, тому посилання обвинуваченого про те, що його побили, натягнули на голову одяг, колегія суддів вважає необґрунтованими та таким, що не узгоджується з матеріалами кримінального провадження.
Потерпілі, ОСОБА_19 , допитаний в судовому засіданні експерт попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, тому сумніватися в правдивості свідчень потерпілих, експерта, свідка в колегії суддів відсутні підстави.
Відповідно до ст.332 КПК України під час судового розгляду суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи за наявності підстав. Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не задовольнив клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи у зв`язку з відсутністю підстав.
Доводи в апеляційній скарзі, як на підставу для постановлення виправдувального вироку, а саме: не огляд окулярів потерпілого та речових доказів є необґрунтованими, так як факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 підтверджується висновком судово-медичної експертизи та показами свідка. Не здійснення огляду речових доказів не є істотним порушенням вимог КПК України.
Не знайшли свого підтвердження доводи в апеляційній скарзі про не визнання вини у скоєнні кримінального правопорушення крадіжки мобільного телефону.
Як убачається, суд першої інстанції вірно послався на докази вини ОСОБА_9 , а саме:
з показів потерпілої ОСОБА_12 вбачається, що влітку 2015 року син на ворота повісив барсетку у якій був мобільний телефон, гаманець, побіг з другом у сторону поля і в цей час вкрали барсетку;
аналогічні пояснення свідка ОСОБА_11 ;
показами свідка ОСОБА_32 про крадіжку сумки з телефоном у її брата;
показами свідка ОСОБА_33 про те що, незнайомий ОСОБА_9 запропонував купити телефон без зарядки та документів за 500 грн.
Доводи в апеляційній скарзі про те, що суд не звернув уваги на пояснення свідка ОСОБА_13 , не відповідають фактичним обставинам справи.
Суд першої інстанції врахувавши пояснення свідка ОСОБА_13 , прийшов до висновку, що потерпіла виявила зникнення мобільного телефону через незначний проміжок часу і одразу ж з цього приводу спілкувалася з обвинуваченим, розповіла тому, що сталося і просила подивитися на камерах відео спостереження, хто міг взяти сумку з телефоном, а через тиждень отримала відповідь, що записів немає.
Не підлягають задоволенню доводи обвинуваченого, захисника про те, що телефон він знайшов в доглядовій ямі через проміжок часу, а диск відеозапису, який підтвердив, що потерпілі наносили побої зник по вині слідчого.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, зазначеною у постанові від 11.12.2014 №5-23кс14 - заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж у разі появи власника з метою поновлення свого права на володіння майном, умисно перешкоджала йому у цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.
Судом встановлено, що ОСОБА_9 знав кому належить телефон, проте продав його на ринку.
Відсутність диску відеозапису не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, так як суд безпосередньо досліджує докази, а їх відсутність не є доказом вини або невинуватості обвинувачення.
Факт примирення ОСОБА_9 з потерпілою ОСОБА_12 та факт порушення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 кримінального провадження за нанесення тілесних ушкоджень не впливає на висновки суду при постановленні обвинувального вироку.
Не підлягають задоволенню доводи апелянта про те, що син та донька потерпілої ОСОБА_12 бажали від нього грошей, за те щоб його не притягували до кримінальної відповідальності. Вказані посилання на думку колегії суддів є голослівними та такими, що не впливають на фактичні обставини кримінального провадження, оскільки обвинуваченим не надано будь-яких доказів на підтвердження вказаних доводів апеляційної скарги.
Статтею 47 КК України передбачено, що особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства за їх клопотанням.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить застосувати ст.47 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки. Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вину не визнав, щиро не покаявся в скоєних злочинах, майнову шкоду не відшкодував, тому підстави для задоволення клопотання відсутні.
Колегія суддів враховує, що під щирим каяттям слід розуміти суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
При цьому розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак матеріали кримінального провадження ознак щирого каяття з боку ОСОБА_9 не містять.
Не підлягають задоволенню доводи в апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про постановлення вироку, яким слід виправдати ОСОБА_9 . Так колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив безпосередньо та перевірив доводи в сукупності з іншими доказами по справі та вірно постановив обвинувальний вирок.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121, ст.125, ч.1 ст.185 КК України. Істотних порушень при перевірці висновків суду, колегією суддів не встановлено.
Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що не досліджувався протокол огляду від 05.08.2015 року не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції так як даний доказ покладено в основу обвинувального вироку, та він безпосередньо досліджувався в судовому засіданні (журнал судового засідання від 23 травня 2017 року (т.2 а.п.245).
При призначенні покарання суд першої інстанції вірно врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_9 злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем попередньої роботи - незадовільно, відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання.
Крім того, суд також врахував ставлення ОСОБА_9 до вчиненого злочину, яке не побудовано на критичній оцінці його протиправних дій та готовності нести відповідальність за вчинене і призначив йому покарання не пов`язане з позбавленням волі в межах санкції ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ч.1 ст.185 КК України.
Даний вид покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також буде співмірним по відношенню між тяжкістю вчиненого ним кримінального правопорушення і наслідками, які настали в результаті його вчинення.
Посилання апеляційної скарги обвинуваченого на наявність у нього на утриманні літніх батьків, які мають статус «Діти війни», суд апеляційної інстанції до уваги не приймає оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_9 батьків пенсійного віку. При цьому наявні в матеріалах провадження копії пенсійних посвідчень ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 не свідчать, що вказані особи перебувають на утриманні обвинуваченого.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги з доповнення обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.11.2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4