ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року
м. Київ

справа № 165/2554/16-к

провадження № 51-4422 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 13 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 13 липня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироку законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 7314,50 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні повторно за попередньою змовою групою осіб закінченого замаху на крадіжку, поєднаного з проникненням у приміщення; крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у приміщення, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно з проникненням у приміщення, скоєних у м. Нововолинську за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 25 жовтня 2016 року близько 22:30 у м. Нововолинську ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою проник до сараю та будинку АДРЕСА_2 і звідти намагався викрасти належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 2405,02 грн. Однак злочин не було закінчено через виявлення протиправних дій та їх припинення працівниками поліції.
Крім того, у період часу з 15:00 18 березня по 8:00 19 березня 2017 року ОСОБА_7 проник до гаражу № НОМЕР_1 у мікрорайоні Шахтарський, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 19 012 грн.
Надалі у період із 12:00 21 березня по 9:00 22 березня 2017 року ОСОБА_7 проник до гаражу № НОМЕР_2 на масиві «Шахти № 3», звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 7314,50 грн.

Також у період із 15-го по 30 березня 2017 року ОСОБА_7 проник до гаражу у дворі будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 і звідти викрав скутер марки «VIPER-AKTIVE» об`ємом двигуна 49,9 см. куб., чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5678,42 грн.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 30 листопада 2017 року змінив вирок: призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 8 лютого 2017 року, більш суворим, призначеним за вироком від 13 липня 2017 року, визначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначив таке саме покарання, як і суд першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 відбуте покарання у виді арешту, призначене за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 8 лютого 2017 року з 4-го по 25 квітня 2017 року з розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судові рішення щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та обчислення строку його відбування. На думку скаржника, місцевий суд усупереч ст. 65 КК не врахував повною мірою всіх обставин, які мають правове значення, що потягло за собою надмірну суворість заходу примусу. Тому, як убачається зі змісту поданої скарги, захисник вважає за необхідне пом`якшити обране засудженому остаточне покарання шляхом застосування положень ст. 69 вказаного Кодексу. За твердженням захисника, апеляційний суд формально здійснив перегляд, не перевірив усіх доводів сторони захисту і не дав на них вичерпних відповідей, чим порушив вимоги ст. 419 КПК. Крім того, посилаючись на приписи ст. 5 КК, захисник просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Також у касаційній скарзі захисник повідомив про те, що не бажає брати участь у розгляді справи судом касаційної інстанції.
Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор вважав, що касаційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Керуючись ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає оспорювані рішення у межах касаційної скарги, в якій висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, правильність юридично-правової оцінки діянь за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК не заперечуються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи ОСОБА_7 захід примусу, місцевий суд дотримався наведених норм матеріального права. Так, суд урахував, що вчинені засудженим кримінальні правопорушення відноситься до категорії тяжких. Окрім того, суд зважив на те, що засуджений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за тяжкі умисні злочини, проте на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливі злочини.
Не залишилися без оцінки суду й ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційній скарзі. Зокрема, суд узяв до уваги те, що засуджений визнав свою провину й активно сприяв розкриттю злочину. Ці обставини суд розцінив як такі, що пом`якшують покарання.
Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчинених суспільно небезпечних дій, суд із додержанням принципу індивідуалізації призначив ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкцій кримінального закону, за яким його засуджено, а при визначенні заходу примусу за сукупністю злочинів застосував найбільш сприятливий спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Колегія суддів вважає неспроможними аргументи сторони захисту про наявність достатніх підстав для застосування ст. 69 КК. Як випливає зі змісту цієї норми матеріального права, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак таких обставин у цьому кримінальному провадженні немає.
Виходячи із законодавчих приписів, обираючи захід примусу особі, винній у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і визначити остаточне покарання за правилами ст. 70 КК. Застосування положень ст. 69 вказаного Кодексу до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, про що йдеться у касаційній скарзі сторони захисту, є неприпустимим.
Обраний ОСОБА_7 захід примусу, вид та розмір якого за наслідками апеляційного перегляду фактично не змінився, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів. Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість, про що зазначає захисник у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Таким чином, касаційні вимоги про пом`якшення покарання є неспроможними.
Крім того, аналогічні за змістом доводи щодо надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 покарання були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належно розглянув подані апеляційні скарги сторони захисту і відмовив у їх задоволенні, навівши докладне обґрунтування прийнятого рішення. У зазначеній частині ухвала апеляційного суду не суперечить положенням ст. 419 КПК.
Аргументів щодо неправильності застосування судом апеляційної інстанції положень частин 1 та 4 ст. 70 КК у касаційній скарзі не міститься.
Разом із тим, доводи захисника про необхідність зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII є слушними.

Положеннями цієї норми матеріального права, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

Однак місцевий суд неправильно зарахував засудженому в строк покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили (тобто по 30 листопада 2017 року), виходячи із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою.
Тому судові рішення у вказаній частині підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою скасування оскаржених вироку та ухвали, під час касаційного провадження не встановлено.
Таким чином, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 13 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3