ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/568/18 Справа № 199/1444/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0003363 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Горшечне Курської області Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого (в режимі

відеоконфереції) ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2018 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК Україниі призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років,
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що зумовлює стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину (не менш ніж 33%), та за придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

ОСОБА_6 в грудні місяці 2017 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, приблизно о 20-00 годині, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, розташованої в районі будинку АДРЕСА_2 , побачив на землі під лавкою металевий предмет, схожий на пістолет. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу ОСОБА_6 , в цей же день, приблизно о 20-05 годині привласнив знайдений металевий предмет, схожий на пістолет та виявив в ньому споряджені патрони калібру 9 мм у кількості 7 одиниць, тим самим незаконно придбав вогнепальну зброю, після чого поклав його до правої кишені належних йому джинсових брюк, та почав носити вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, пересуваючись вулицями м. Дніпро.
Далі, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, в цей же день, пересуваючись пішки, направився за місцем мешкання - за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав металевий предмет, схожий на пістолет, на полицю шафи спальної кімнати, тим самим почав зберігати вказану вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, до 25.12.2017.
25.12.2017 приблизно о 18-00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_1 , поклав металевий предмет, схожий на пістолет, зі спорядженими патронами у кількості 5 шт., в праву кишеню, належних йому джинсових брюк та почав пересуватися вулицями м. Дніпро.
Того ж дня, тобто 25.12.2017, приблизно о 20-45 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля фреш-маркету «Брусничка», розташованого по вул. Калиновій, 53 в м. Дніпро, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 . В цей час між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 дістав з правої кишені джинсових брюк металевий предмет, схожий на пістолет, визначивши його знаряддям вчиенння злочину, та тримаючи в правій руці, усвідомлюючи свої злочинні дії та можливі тяжкі наслідки, діючи умисно, здійснив один постріл в бік потерпілого ОСОБА_9 , тим самим заподіяв останньому згідно висновків судово-медичних експертиз № 510е від 19.02.2018 та №604е від 26.02.2018 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вогнепального поранення правого ока з раною у внутрішнього кута верхньої повіки правого ока та гематомою повік правого ока, субкон`юнктивального розриву склери, гіфеми, тотального гемофтальму, з наявністю стороннього тіла ретробульбарно праворуч (куля), емфіземи перифокально праворуч, уламкового перелому внутрішньої стінки правої орбіти з повною відсутністю зору на праве око, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що зумовлює стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину (не менш ніж 33%).
Після чого, ОСОБА_11 , утримуючи при собі знаряддя вчинення кримінального правопорушення металевий предмет, схожий на пістолет, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заховавши знаряддя злочину в підвальне вікно будинку АДРЕСА_3 .
26.12.2017, в період часу з 12-55 години до 13-25 години біля буд. АДРЕСА_3 в ході проведення огляду ОСОБА_6 слідчому СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області добровільно видав металевий предмет, схожий на пістолет, зі спорядженими патронами у кількості 4 шт., який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Згідно з висновком судової експертизи зброї №25/3.1,3.2/8 від 11.01.2018 металевий предмет, схожий на пістолет є вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки сигнального пістолета «EKOL», моделі «Special 99» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. турецького виробництва.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд проведено неповно, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а сам вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Судом першої інстанції не враховані покази потерпілого ОСОБА_9 , які останній надав під час його допиту в судовому засіданні. Ці покази потерпілого повністю узгоджуються з показами обвинуваченого та інших свідків і підтверджують, що 25.12.2017 року він здійснив один постріл у потерпілого не цілячись з пістолета, з метою самозахисту в межах необхідної оборони, використавши інші можливі способи улагодження конфлікту. Даний факт залишився поза увагою суду, досліджений поверхнево, судом невірно оцінено його покази, як такі, що надані з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин, хоча він повністю і щиро визнав свою вину, активно сприяв під час досудового слідства, добровільно видав пістолет, надавав добровільну допомогу на лікування. Крім того, суд не врахував особу та поведінку потерпілого, який, будучи професійним боксером, фактично спровокував даний злочин, що і визнав сам потерпілий під час його допиту. Крім того, під час досудового слідства слідчий ввів його в оману і умовив відмовитися від захисника, що є грубим порушенням його права на захист, що і є підставою для скасування даного вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, однак, враховуючи, що про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття в судове засідання не є перешкодою для проведення розгляду його апеляційної скарги.
В судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вважав, що в даному випадку це була необхідна оборона зі сторони обвинуваченого. Також суду пояснив, що нанести удари обвинуваченому під час конфлікту не встиг, а в останнього була можливість втекти від нього.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині засудження за ч. 1 ст. 121 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував та дослідив усі докази по справі, покази свідків та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Так, вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за який його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, свідки ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надали покази, відповідно до яких між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 дійсно був конфлікт, останні сперечалися між собою на підвищених тонах, бійки між ними не було та потерпілий не намагався вдарити ОСОБА_6 , потім останній зі своєї кишені дістав предмет, схожий на пістолет та, тримаючи руку прямо, вистрелив в потерпілого, після чого пішов в невідомому напрямку, а потерпілого завели у службове приміщення з метою надати першу медичну допомогу та викликали швидку, при цьому на обличчі в останнього текла кров.

Дані обставини не заперечують ні обвинувачений, ні потерпілий, а покази свідків щодо обставин вчинення вказаного злочину повністю узгоджуються між собою і не містять жодних суперечностей між собою.

Згідно висновків судово-медичних експертиз № 510е від 19.02.2018 та №604е від 26.02.2018 заподіяні потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки, на його думку, він перебував в стані необхідної оборони і через обставини, які склалися, перевищив її межі, так як потерпілий, будучи професійним боксером, фактично спровокував даний злочин, що і визнає сам потерпілий під час його допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Жодних доказів, що потерпілий ОСОБА_9 створював реальну загрозу життю та здоров`ю обвинуваченому з матеріалів справи не вбачається, а, враховуючи послідовні покази свідків ОСОБА_12 . ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , в руках у потерпілого жодних предметів не було, вдарити обвинуваченого він не намагався та ніякої бійки вони не бачили, а після здійснення пострілу ОСОБА_6 пішов у невідомому напрямку та жодних спроб надати будь-яку допомогу потерпілому він не вчиняв.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений намагався якимось чином уникнути подальшого конфлікту з потерпілим, вистрілити в повітря замість того, щоб цілитися в потерпілого безпосередньо, втекти від останнього або покликати на допомогу, чи викликати правоохоронні органи.
Також судовому засіданні апеляційного суду потерпілий пояснив, що справді був конфлікт між ним та обвинуваченим, однак нанести удари обвинуваченому він не встиг, а в обвинуваченого дійсно була можливість втекти від нього.

Окрім зазначеного, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 05 лютого 2018 року потерпілий ОСОБА_9 вказав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим 25.12.2017 року, а згідно додаткового висновку експерта №514е від 19.02.2018 року локалізація та характер виявленого у нього тілесного ушкодження, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_9 в ході проведення за його участі, де останній вказував, що на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_6 знаходився навпроти нього на відстані 2-х метрів на витягнуту праву руку тримав в руці пістолет, після чого здійснив постріл в праве око, від болю він нахилився та направився до співробітників магазину Брусничка, які викликали швидку медичну допомогу. Однак лише згодом, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілий змінив свої первинні показання та вказав, що ОСОБА_6 від нього захищався та діяв в межах необхідної оборони.

Апеляційний суд враховує об`єктивні обставини, які скалилися під час даних подій та приходить до висновку, що підстав вважати, що обвинувачений оборонявся, не має, що в сукупності з іншими доказами, вказує на відсутність у діях обвинуваченого як необхідної оборони, так і перевищення її меж, оскільки фактично тілесні ушкодження були нанесені ним у той момент, коли ніякої загрози для нього не було.
Крім того, аналогічні доводи обвинувачений на свій захист надавав суду першої інстанції, які були ним належним чином перевірені та повністю спростовані дослідженими доказами у справі, а покази потерпілого ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні в суді першої інстанції, розцінені як спроба пом`якшити відповідальність ОСОБА_6 за скоєне правопорушення, з чим також погоджується і апеляційний суд.

Таким чином, зважаючи на встановлені судом фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно, а покарання йому призначено в межах мінімального строку, передбаченого санкцією даної норми, з дотриманням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та всіх обставин справи.
При призначенні ОСОБА_6 , остаточного покарання судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, один з яких (ч. 1 ст. 263 КК України) має підвищену суспільну небезпеку для суспільства, оскільки посягає на громадську безпеку через неконтрольований обіг, поширення та поводження зі зброєю, дані про особу обвинуваченого, який проявив дійове каяття, про вчинене жалкував, надав добровільну допомогу на лікування потерпілого, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4