ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/190/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №617/23/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 18 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Революційне Вовчанського району Харківської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 22.04.2013 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовий строк два роки, 29.05.2014 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі, 08.09.2016 року Вовчанським районним судом Харківської області до п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовий строк три роки, 09.11.2017 року Вовчанським районним судом Харківської області до п`яти років двох місяців позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 09.11.2017 року та покарання, призначеного за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.
В силу ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 08.09.2016 року та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Вироком встановлено, що в липні 2017 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території яблуневих садів, розташованих біля с. Тихе Вовчанського району Харківської області, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно від сторонніх осіб, підійшов до траншейного ланцюгового екскаватору ЕТЦ 165, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ТОВ «Рекорд Гранул». Від`єднавши у вказаному технічному засобі паливну трубку, яка під`єднана від баку до двигуна, злив з баку 20 літрів дизельного палива, чим спричинив ТОВ «Рекорд Гранул», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 246 від 09.11.2017 року, матеріальні збитки на загальну суму 395 грн. 00 коп. Після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосуванням закону, який не підлягав застосуванню ч. 1 ст. 71 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 09.11.2017 року та покарання, призначеного за даним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. В обґрунтування скарги вказала, що при призначенні покарання відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, суд не прийняв до уваги, що вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08.09.2016 року вже був врахований при постановленні вироку цього ж суду від 09.11.2017 року, а тому підстав для призначення покарання за сукупністю вироків немає. У зв`язку з викладеним, вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Суд апеляційної інстанції перевіряє вирок районного суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора, а саме в частині правильності призначення покарання.
При цьому, слід зазначити, що відповідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції в силу ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання частково приєднано покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 08.09.2016 року та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.
Разом з тим, вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 09.11.2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 08.09.2016 року та за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Таким чином, застосування ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання за оскаржуваним вироком є безпідставним, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Крім того, призначаючи покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, районний суд до покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного у межах даного кримінального провадження, частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 09.11.2017 року, та визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 09.11.2017 року ОСОБА_7 був засуджений до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, а тому покарання за сукупністю злочинів, яке було призначено шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вказаним вироком, не може бути меншим ніж зазначене вище покарання у виді позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а тому апеляційна вимога прокурора про ухвалення апеляційним судом свого вироку задоволена бути не може.
З огляду на викладене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи з передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: