КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/380/2019 Категорія КК: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0015470 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Зугдіді, Республіки Грузії, грузина, громадянина Грузії, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця реєстрації в Україні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.04.2011 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців 2 днів арешту;

29.12.2011 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст.185 країни до 1 року позбавлення волі;

18.01.2012 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

27.03.2012 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 13.12.2013 року з Піщанської ВК №59 Вінницької області по відбуттю строку покарання;

17.08.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

16.01.2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , 10.11.2014 року приблизно о 15 годині 20 хвилин разом з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебували поблизу житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де помітили припаркований автомобіль «ГA3» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . Підійшовши до вказаного автомобіля ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, помітили, що на сидінні в салоні перебуває сумка з особистими речами потерпілого ОСОБА_10 . Помітивши відсутність водія в салоні автомобіля у ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, діючи за чітким розподілом ролей, по заздалегідь оговореному плану, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який в той момент знаходився позаду автомобіля, та з метою відволікання його уваги, а також з метою попередження свого спільника, в разі виникнення небезпеки, спілкувався з потерпілим ОСОБА_10 . В свою чергу особа, відносно якого виділені в окреме провадження, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 спілкується з ОСОБА_7 та не звертає на нього увагу, підійшов до водійських дверей автомобіля «ГАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 , непомітно для ОСОБА_10 , відчинив двері та таємно викрав з сидіння сумку, що належить ОСОБА_10 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 1 111,00 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , що не має матеріальної цінності, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, що не має матеріальної цінності, страховий поліс автомобіля «ГАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 , що не має матеріальної цінності, банківські кредитні картки, що не мають матеріальної цінності, окуляри в футлярі, вартістю 50 гривень, а всього майна на загальну суму 1 161,00 гривня. В подальшому особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, утримуючи при собі сумку з особистим майном потерпілого ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Так, обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів: 19.04.2011 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч. 1 ст.185 КК України до 3 місяців 2 днів арешту; 29.12.2011 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; 18.01.2012 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 27.03.2012 року Бородянським районним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 13.12.2013 Піщанської ВК №59 Вінницької області по відбуттю строку покарання; 17.08.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 16.01.2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, 71 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання. Навіть суворі репресії з боку держави у виді реального відбування покарання за вчинені злочини не призвели до бажаного результату. Непрацюючий ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести аморальний, асоціальний спосіб життя, здобуваючи матеріальні блага за рахунок чужого майна.

Крім того, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений є громадянином Грузії та не має місця реєстрації в Україні, що значно ускладнює виконання такого покарання.

Натомість, при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що на думку суду може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Необхідно зауважити, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Зважаючи на викладене, покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Для виправлення обвинуваченого буде доцільним призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості інкримінованих злочинів та особі обвинуваченого.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, зокрема дані про особу обвинуваченого, який був раніше засуджений шість разів за скоєння умисних аналогічних злочинів, на момент вчинення кримінального правопорушення мав низку не знятих і не погашених у встановленому законом порядку судимостей, після вчинення даного злочину знову вчинив умисні корисливі злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, і дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише відсутністю обставин, що обтяжують покарання, наявністю обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, яке не підтверджене належними доказами, та ставлення обвинуваченого до скоєного.

Викладене свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений до суду касаційної протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4