Справа №591/3354/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/29/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/3354/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше неодноразово судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , який просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 02 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді 02 років позбавлення волі. Відповідно до положень ст. 1 п. "в" Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного судом покарання у виді 02 років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи № 19/119/7-2/713 е від 02.06.2017 року, розміром 989 грн. 60 коп.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин провадження та доведеність вини обвинуваченого, зазначає, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії. Санкція статті 307 частини 2 передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України вищезазначені злочини належать до тяжких. Крім того згідно п. "е" ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, яких засудженого за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах ( ч. 2, ч. 3 ст. 309 КК України). Відповідно, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання у виді двох років позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 15 травня 2017 року близько 10 год. 00 хв. перебуваючи на території закинутого приватного будинку по вул. Чкалова в м. Суми, побачив поліетиленовий пакет прозорого кольору, який підняв та вияв в ньому наркотичний засіб канабіс. Знайдений пакет з наркотичним засобом, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав та поклав до правої кишені спортивної куртки для зберігання без мети збуту.

15 травня 2017 року під час огляду місця події, неподалік КУ СМКЛ № 1 по вул. 20 років Перемоги в Суми, у ОСОБА_7 з правої кишені спортивної куртки було вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані та сама спортивна куртка, з залишками у правій кишені речовини рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані. Згідно висновку експерта за № 19/119/7-2/713 е від 02.06.2017 року, виявлена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 12,253 г.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримала, обвинуваченого та захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів не дотримані.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що визнав свою вину у вчиненому лише у зв`язку із можливістю застосування до нього ЗУ «про амністію у 2016 році». Показав, що його дійсно затримували працівники поліції, які в ході огляду виявили та вилучили наркотичний засіб.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 , останнього саме затримали працівники поліції.

Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, та будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події.

Згідно ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 208 КПК України визначений порядок затримання уповноваженою особою при цьому відповідно до частини 3 цієї статті, уповноважена службова особа, що здійснила затримання, може здійснити обшук особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу вимушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та відповідно до п.п. 1,2,3 ч. 2 цієї статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення дій, які потребують попереднього дозволу суду, без того дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримані внаслідок дій, що принижують гідність особи, поводження та порушення права особи на захист.

Суд, провівши розгляд кримінального провадження відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, докази не досліджував, відповідної оцінки їм у вироку не давав, не перевірив ці докази на допустимість їх отримання, та чи не були порушені права та свободи людини, не оцінив законності проведення можливого обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 ст. 208 КПК України.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити докази, які не були досліджені.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

З огляду на викладене, судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4