Справа № 351/1628/17
Провадження № 11-кп/4808/90/19
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000262 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14.12.2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Приполярний Усинського району, Республіка Комі, жителя АДРЕСА_1 , українця, із середньою освітою, одруженого, який не працює, має на утриманні малолітню дитину, громадянин України, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - із застосуванням ч. 1, ч.2 ст. 69 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017р. по 27.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат за проведення експертиз та питання щодо речових доказів.

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорює доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 307 КК України, - у виді 4-х років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 6-ть років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував обставини злочину, а також те, що обвинувачений вчинив два тяжких злочини та не визнав вини щодо епізоду збуту психотропних речовин від 15.05.2017 року у підвальному приміщенні магазину «Ластівка». Враховуючи наведене та особу винного, апелянт вважає, що відсутні підстави для застосування при призначенні покарання вимог ст. 69 КК України;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину 15.05.2017 року, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України щодо збуту психотропної речовини закрити; в іншій частині перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України та пом`якшити йому покарання із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України. Свої доводи обґрунтовує тим, що після закінчення досудового розслідування, сторонам провадження не було відкрито матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема матеріалів щодо втручання у приватне спілкування, тому, на думку апелянта, відомості, що в них містяться, зокрема відомості, що містяться у протоколах за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та про результати аудіо-, відео контролю, є недопустимими доказами по справі. Посилається на те, що вказані відомості містились в ухвалах апеляційного суду №570т від 16.02.2017, №1300т від 06.04.2017, №1722т від 18.05.2017, №1299т від 06.04.2017, №1721 від 18.05.2017, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, а тому помилково, на думку апелянта, визнані судом допустимими доказами та покладені в основу обвинувального вироку. Апелянт також вказує на те, що в суді першої інстанції свідки, що були залучені під час оперативних закупок, повідомили, що жодного відеозапису не здійснювалось, що свідчить про невідоме джерело походження відеозаписів проведення оперативних закупок від 15.05.2017 та 21.06.2017, що також свідчить про їх недопустимість. Вважає, що суд неповно дослідив докази по справі та дійшов до помилкових висновків щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні ним злочину від 15.05.2017 року.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини. Злочин вчинено при наступних обставинах:

ОСОБА_8 при невідомих обставинах незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку в подальшому зберігав з метою збуту, перевозив її в м. Снятин Івано-Франківської області та збував вищевказану психотропну речовину за наступних обставин.

15.05.2017 приблизно о 13 год. 40 хв. обвинувачений, перебуваючи в підвальному приміщенні магазину «Ластівка», який розміщений по вул. Шевченка в м. Снятин Івано-Франківської області, з метою отримання прибутку, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи що збуває психотропну речовину амфетамін, шляхом продажу, незаконно збув ОСОБА_10 , жителю м.Коломия, за ціною 650 грн. порошкоподібну речовину у фольговому згортку, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів від 16.05.2017р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,2931 грама.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, 21.06.2017р. приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи неподалік магазину «Колібріс», який розміщений по вул. Шевченка, 97 в м. Снятин Івано-Франківської області, з метою отримання прибутку, діючи умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_11 , жителю м. Чернівці, за ціною 500 грн. порошкоподібну речовину у фольговому згортку, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів від 23.06.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, в кількості 0,217 грама.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини, вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , діючи умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав з метою збуту.

21.06.2017р., біля 12.20 год., після продажу наркотичного засобу ОСОБА_8 , останнього відповідно до ст. 208 КПК України було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України. При обшуку ОСОБА_8 у кишенях його штанів виявлено два фольгові згортки, у яких згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів від 10.07.2017р. міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін у кількості 0,485 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки суддею не було належним чином вмотивовано у вироку питання щодо допустимості доказів;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні відносно ОСОБА_8 обвинувального вироку не дотримано.

Положеннями ч. 3 ст. 246 КПК України регламентовано, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на те, що свої висновки щодо винуватості ОСОБА_8 суддя вмотивовує зокрема й даними, що отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), проте в матеріалах провадження та реєстру до них, відсутні судові рішення апеляційного суду, якими було надано дозвіл на їх проведення, та ці матеріали не були відкриті сторонам в порядку, передбаченому законом, що свідчить про їх недопустимість як доказ.

Вказані доводи апелянта колегія суддів вважає слушними, оскільки не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції обгрунтовуючі свої висновки про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах, посилається на результати проведення оперативно-розшукових заходів, зокрема: 1) протокол № 438т/108/55/01-2017 про результати аудіо-, відео-, відеоконтролю місця (за особою) від 17.05.2017р. та протокол №439т/108/55/01-2017 про результати контролю місця за вчиненням злочину від 17.05.2017р. щодо збуту ОСОБА_8 15.05.2017р. в підвальному приміщенні магазину «Ластівка», порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфітамін; 2) протокол № 536т/108/55-2017 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.06.2017р. в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 та протоколів № 545т/108/55/01-2017 та № 492т/108/55/01-2017 щодо проведення негласних слідчих дії, зокрема аудіо-, відеоконтроль та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру ОСОБА_8 тощо.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

В той же час, матеріали провадження не містять ухвал суду апеляційної інстанції, якими було надано дозвіл на знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 та інші документи, що підтверджували б законність проведення НСРД, оскільки документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 3 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Частиною 2 ст. 3 Конституції України головним обов`язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження зобов`язані дотримувати гарантій прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції та в інших законах України.

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановлений цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема в рішенні від 01.12.2008 у справі "Мирилашвілі проти Росії", зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Відсутність в матеріалах провадження належних документів, які були правовою підставою для проведення НСРД, зокрема й судових рішень слідчого судді апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, позбавляє колегію суддів можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Таким чином колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином не перевірив виконання слідчим вимог ст. 290 КПК України, визнав відомості наведені у відкритих процесуальних документах, допустимими, без врахування відсутності доказів про відкриття стороні захисту в повному обсязі процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Відповідно, суд першої інстанції не мав законних підстав допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведено вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, під час постановлення вироку щодо ОСОБА_8 не були належним чином обґрунтовані висновки, та не зроблено категоричних та вмотивованих суджень про допустимість доказів, саме з посиланням на норми КПК України, з урахуванням правових висновків Верховного суду в провадженні №13-37кс18.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника в частині того, що суд першої інстанції не дав належної оцінки поясненням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були залучені під час оперативних закупок, та повідомили про те, що жодного відеозапису під час проведення оперативних закупок не здійснювалось, та не зробив ґрунтовних висновків про джерело походження відеозаписів проведення оперативних закупок від 15.05.2017 року та 21.06.2017 року.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд повинен перевірити допустимість доказів незалежно від позиції обвинуваченого та сторони захисту.

Таким чином колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції в категоричній формі не зробив висновків про допустимість доказів, надав їм поверхневої оцінки, належним чином не вмотивував свої висновки, а тому апеляційний суд позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції під час апеляційного перегляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин, вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судного розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказану неповноту, розглянути справу з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а також з урахуванням доводів викладених в апеляційних скаргах, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Якщо при новому розгляду суд першої інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 в тому ж обсязі обвинувачення, то обраний щодо нього вид та розмір покарання є таким, що відповідає вимогам ст. 65 КПК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 14.12.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5