Справа № 128/3415/18
Провадження №11-кп/801/482/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 27.12.2018 року про відмову в задоволенні заяви

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Потоки, Немирівського району Вінницької області, до засудження проживав АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого:
27.12.2011 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.1 КК України до 240 годин громадських робіт.
07.06.2012 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 389 ч.2, 71, 72, 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 07.11.2012 року вважати засудженим за ст. ст. 389 ч.2, 72, 71, 73 КК України до 3 місяців 12 днів арешту.
04.04.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 289 ч.2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
29.07.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.2, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 29.05.2014 року відповідно до ст. 6 ЗУ «Про амністію», ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 29.07.2014 року не відбутий строк скорочено на 112 днів. 13.11.2013 року Апеляційний суд Вінницької області ухвалу від 29.07.2013 року змінити, вважати засудженим за ст. ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 04.09.2015 року відповідно до ст. 81 КК України, умовно-достроково на 11 місяців 5 днів.
08.06.2017 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 289 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
08.11.2017 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 395, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі.
13.12.2017 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 186 ч.2, 70 ч.4 КК України до 6 років позбавлення волі.
по даній справі засуджений:
16.07.2018 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України в строк відбуття покарання зараховано час перебування в місцях попереднього ув`язнення з 01.03.2017 року по 12.10.2018 року, з 01.03.2017 року по 02.03.2018 року, з 28.09.2016 року по 24.11.2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі
про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, -
за участю сторін провадження :
прокурора : ОСОБА_7
в с т а н о в и в :
Ухвалою Вінницького районного суду від 27.12.2018 року в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про перерахунок строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року відмовлено.
Засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вказану ухвалу та постановити нову, якою задоволити його заяву про зарахування судом період попереднього ув`язнення з 02 березня 2018 року по 16.04.2018 року 46днів, з 11.06.2018 року по 29.10.2018 року 141 день, а саме один день попереднього ув`язнення 141 день і 46 днів за два дні в строк покарання, що складає 282 дні і 92 дні за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року.
Вимоги апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 мотивовано тим, що вказана ухвала суду винесена з порушенням закону та має бути скасована апеляційним судом.
Засуджений вказує, що суд першої інстанції, відмовляючи в зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання помилково вказав, що на нього не розповсюджується дія закону №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», так як в цей час ОСОБА_6 знаходився у місцях попереднього ув`язнення в період винесення вироку відносно нього. Тобто, період який ОСОБА_6 просить перерахувати відноситься до періоду його знаходження в місцях попереднього ув язнення.
ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції зазначає в ухвалі про роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду щодо застосування положень Закону України від 26.11.2015 року, де суд вказує випадки перерахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, що включається у строк перебування особи, який відбуває покарання, тобто суд сам вказує на правовий висновок, згідно якого його заява повинна бути задоволена.
Посилається на те, що дія Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» має зворотну дію в часі. Звертає увагу апеляційного суду, що злочин за який він був засуджений вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року був ним скоєний у 2016 році, а 01.03.2017 року до нього був застосований запобіжний захід тримання під вартою, вказані події відбувалися тоді, коли діяв закон № 838- VIII від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги засудженого, вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимогст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимогст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції належним чином перевірено обставини, на які посилався ОСОБА_6 у заяві та з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону прийнято законне, обґрунтоване, належним чином умотивоване рішення.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.
Згідно із п.2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, викладеної в новій редакції «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеної у постанові від 06 червня 2018 року у справі N 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1, ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 засуджений за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований час перебування в місцях попереднього ув`язнення з 01.03.2017 року по 12.10.2018 року, з 01.03.2017 року по 02.03.2018 року, з 28.09.2016 року по 24.11.2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі
Вирок суду відносно ОСОБА_6 набрав законної сили.
Періоди, які зазначає в апеляційній засуджений, а саме з 02 березня 2018 року по 16.04.2018 року, 11.06.2018 року по 29.10.2018 року за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року є строком відбування покарання, а не попереднім ув`язненням.
Перебування засудженого ОСОБА_6 в ДУ «УВП (№1)» з 11.06.2018 року по 29.10.2018 року, який він просить йому зарахувати в строк відбування покарання є строком саме відбування покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року, а не є часом попереднього ув`язнення і відповідно не підлягає зарахуванню.
Висновки суду, що відповідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року до строку попереднього ув`язнення зараховується не час знаходження в СІЗО, а час попереднього увязнення є обґрунтовані та відповідають фактичним обставинам справи.
Статтею 58. Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року N 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII).
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, посилання засудженого ОСОБА_6 на те, що дія Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» має зворотну дію в часі є необгрунтованими.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області про відмову в задоволенні клопотання про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього увязнення у строк покарання задоволенню не підлягає.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для скасування чи зміни судового рішення відсутні.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
п о с т а н о в и в:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 .
Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 27.12.2018 року про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про застосування ч.5 ст. 72 КК України залишити без змін.
Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: