Провадження №11-кп/812/178/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 січня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2018 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
засуджений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить скасувати ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення та відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2018 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2017 року по 1 серпня 2018 року відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України (надалі КК України), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає зазначену ухвалу суду такою, що постановлена з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що 21 червня 2017 року набув чинності Закон України №2046- VIII від 18 травня 2017 року, яким до частини 5 статті 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Вказаний закон застосовується до осіб, які вчинили злочин після набрання ним чинності, тобто після 21 червня 2017 року.
Вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин 15 вересня 2017 року і того ж дня був затриманий, а в подальшому засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва від 5 червня 2018 року, тобто, вчинив злочин після набрання чинності вказаним Законом України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5 червня 2018 року засуджений за частиною 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_9 , суд першої інстанції, пославшись на положення пункту 2 розділу ІІ Закону «838-VIII від 26 листопада 2015 року», дійшов висновку, що даний Закон застосовується до всіх особі, щодо яких на момент набрання ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваної ухвали, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку засудженого, який вважав ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою, вивчивши матеріали судового провадження, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень частини 3 статті 36 КПК України, участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з положеннями статті 539 КПК України, у судове засідання, при вирішенні судом питань, пов`язаних із виконанням вироку, викликається засуджений його захисник, законний представник, прокурор.
Виходячи з положень частини 3 статті 539 КПК України, клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 380 КПК України, тобто за правилами судового розгляду.
Як слідує із матеріалів судового провадження, розглядаючи клопотання засудженого ОСОБА_7 , щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання, суд першої інстанції, в порушення норм КПК України, належним чином не повідомив засудженого ОСОБА_7 та прокурора про дату та час розгляду вказаного клопотання, а судовий розгляд здійснювався без їхньої участі.

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 КПК України, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, що, в силу вимог пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
За такого, розгляд судом першої інстанції клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», без виклику засудженого та прокурора, є безумовною підставою для скасування постановленої ним ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містить посилання на скасування ухвали суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а ухвала суду першої інстанції, на підставі пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 3 частини 2 статті 412, пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням ухвали з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання по суті клопотання засудженого ОСОБА_7 .

При новому судовому розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення та, враховуючи положення частини 5 статті 72 КК України, з урахуванням відповідних змін, і висновків Великої Палати Верховного Суду, прийнятих постановою від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 23 жовтня 2018 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: