Постанова
Іменем України
05 грудня 2018 р.

м. Київ
справа № 758/11477/17
провадження № 51-6499км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003360, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Омелянів Козелецького району Чернігівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та який мешкає по АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 31 липня 2017 року об 18.10 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, В. Кільцева дорога, неподалік ресторану «Ель Гаучо» по вул. Газопровідній, 4, підійшов до автомобіля «KIA SPORTAGE», в якому ОСОБА_7 годувала немовля, відчинив задні двері та, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито викрав із гаманця потерпілої 207 грн., після чого зник із місця вчинення злочину.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року вказаний вирок змінено в частині призначеного покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Вважає, що суд, призначивши покарання та звільнивши ОСОБА_6 від його відбування, недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення та дані про особу засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Твердження прокурора у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд щодо ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував ст. 75 КК України, є обґрунтованими.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. п. 15, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суд, зокрема, зобов`язаний зазначати мотиви призначення покарання, а також і звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані судом апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження.

Як видно з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання. Зокрема, пом`якшуючою покарання обставиною суд визнав щире каяття, обтяжуючих покарання обставин не виявлено. Також суд встановив, що ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального покарання, встановленого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, послався на встановлені судом першої інстанції обставини, які були враховані при призначенні засудженому покарання, а також на думку потерпілої, яка вважала що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.

Разом із тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не обґрунтував, не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Окрім того, судом апеляційної інстанції достатньо не враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, а також обставини вчинення цього злочину, а саме - з погрозою застосування насильства щодо потерпілої.

На думку колегії суддів, за наведених судом апеляційної інстанції підстав, та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбуття покарання, призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є не мотивованим і м`яким.

Також посилання апеляційного суду в своєму рішенні на думку потерпілої, яка вважала, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання, не відповідає матеріалам кримінального провадження.

При прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання за 04.04.2018 року, встановлено, що потерпіла не висловлювала думки щодо призначення ОСОБА_6 покарання, оскільки не була присутня при розгляді даного кримінального провадження. Також дані про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції 04.04.2018 року в матеріалах справи відсутні.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Апеляційний суд не забезпечив права потерпілої на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання інших прав, наданих їй як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статтях 20, 21, 22 КПК України. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення під час перегляду обвинувального вироку.
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3