ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/771/18 Справа № 171/324/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000144 за апеляційними скаргами прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Зеленодольська Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянки України, у шлюбі не перебуває, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:

1) 25.01.2018 року Апостолівським районним судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона 05 лютого 2018 року, приблизно о14 год. 20 хв., перебувала у приміщенні торгового залу магазину «Єва-161» Товариства з обмеженою відповідальністю «Руш», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, Апостолівський район, м. Зеленодольськ, пров. Молодіжний, буд.11, де упевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із полиць викрала флакон парфумованої води «Angel Schlesser Essential», після чого з місця вчинення злочину зникла, чим завдала майнової шкоди ТОВ «Руш» на загальну суму 1279 грн.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник в своїх апеляційних скаргах просять вирок скасувати, матеріали провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що дії обвинуваченої невірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки остання не мала реальної можливості розпорядитись викраденим на свій розсуд, тому дії ОСОБА_8 за своїми ознаками не становлять закінченої крадіжки чужого майна та повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Вказують, що суд першої інстанції не спростував наведених в судовому засіданні доводів ОСОБА_8 та її захисника про те, що остання не мала початкової реальної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим, що підтверджується відеозаписом з камер спостереження магазину та показаннями свідка, допитаного в судовому засіданні, які узгоджуються між собою і відповідно до яких ОСОБА_8 була відразу зупинена на виході з магазину, та повернула викрадене.

Крім того, зазначають, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченої внаслідок суворості та неврахування судом наявності обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме наявність на утриманні у неї малолітньої дитини, відсутність фактично завданої шкоди, оскільки парфумована вода була одразу повернута.

Прокурор просить вирок змінити, та вказати у вступній частині вироку місце ухвалення вироку та відомості про те, що ОСОБА_8 має середньо-спеціальну освіту.

Посилається на те, в порушення вимог ст.374 КПК України, суд першої інстанції у вступній частині не зазначив місце ухвалення вироку, а саме м. Апостолове, та наявність у обвинуваченої ОСОБА_8 середньо-спеціальної освіти.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника просив відмовити, обвинувачену та її захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, однак заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних вимог обвинуваченої та її захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України знайшли підтвердження під час апеляційного провадження.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, в приміщенні торгового залу магазину Єва Товариства з обмеженою відповідальністю Руш, умисно, повторно, таємно викрала чуже майно, чим заподіяла майнову шкоду ТОВ Руш, що підтверджується доказами: поясненнями самої обвинуваченої, яка вказала, що автоматично поклала до кишені парфум та вийшла з магазину на вулицю, а коли підбігла адміністратор магазину, вона повернула парфум, поясненнями свідка ОСОБА_10 , яка працює адміністратором магазина Єва, та з камери спостереження побачила, що ОСОБА_8 взяла з полиці вітрини магазину парфюм і пішла мимо каси на вулицю, а коли вона її наздогнала, то ОСОБА_8 спочатку заперечувала факт крадіжки, а потім з кишені куртки дістала парфум і повернула його; протоколом огляду відеозапису місця події від 09 лютого 2018 року; розпискою ОСОБА_11 від 05 лютого 2018 року, якою підтверджено факт отримання вищевказаного парфуму.
Суд першої інстанції, дослідивши усі докази, які визнав належними та допустимими, встановив, що ОСОБА_8 вчинила закінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачена мала початкову можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, тому як з викраденим майном вийшла з магазину.
Однак такий висновок суду не відповідає оглянутому в апеляційному суді відеозапису події, відповідно до якого ОСОБА_8 , взяла парфюм і попрямувала до виходу з магазину, а за нею - працівник магазину, а тому за таких обставин ОСОБА_8 не мала реальної можливості розпоряджатися та користуватися майном, оскільки відразу була затримана, про що пояснила в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 .
Суд апеляційної інстанції не надає іншої оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , що стосуються ознак цього доказу достовірності, належності, допустимості, а тому відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України № 5-465кс(15)16 від 20 квітня 2017 року повторно їх та інші докази не досліджує.
Те, що ОСОБА_8 вийшла з магазину, не може розцінюватись як закінчений злочин, оскільки весь час її переслідувала свідок, затримання відбулось відразу після залишення магазину.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК Українизамах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Згідно із правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду України № 5-40кс13 від 24 жовтня 2013 року та № 5-96кс15 від 25 червня 2015 року, дії особи, яка перебувала в торговому залі, заволоділа товаром, доступ до якого був вільним, подолала (пройшла) з ним касову зону, умисно не оплатила вартість товару і відразу після цього була затримана працівниками охорони торгового закладу, не утворюють закінченої крадіжки чужого майна, а мають розцінюватись як замах на крадіжку і кваліфікуватися за частиною другою статті 15 та відповідною частиною статті 185 КК України, оскільки така особа не мала реальної можливості розпорядитися товаром на свій розсуд.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у обвинуваченої ОСОБА_8 не було можливості розпорядитись викраденим, а тому вчинене повинно розцінюватись як закінчений замах на крадіжку і кваліфікуватися за ч. 2 ст. 15 та частиною 2 статті 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції припустився помилки щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: допустив неправильне тлумачення закон, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст.408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченої та попередженню вчиненню нових злочинів, із врахуванням тяжкості скоєного нею замаху на злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості; відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання; даних про особу, яка характеризується за місцем проживання посередньо, не одружена, не працює, має на утриманні малолітню дитину, раніше судима, вчинила замах на злочин, тому ОСОБА_8 підлягає призначенню покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, оскільки замах на злочин вчинила через декілька днів після постановлення попереднього вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженої та попередження скоєння нових злочинів.
Також перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у вступній частині вироку посилання на зазначення місця винесення вироку та наявності освіти обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду вважає не обґрунтованими доводи прокурора, виходячи з такого.
Відповідно до вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року, у вступній частині вироку зазначено, що кримінальне провадження № 0000144 щодо ОСОБА_8 розглядається у відкритому судовому засіданні в м. Апостолове, а тому колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині не є слушними.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, дані, які б вказували на наявність у обвинуваченої ОСОБА_8 середньо-спеціальної освіти відсутні.
Крім того, такі недоліки не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тоді як зазначені обставини не є такими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року- залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4