Номер провадження: 11-кп/813/140/19
Номер справи місцевого суду: 521/8853/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000039 від 18.02.2015 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу цих злочинів.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України закрито в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою скасовано, із звільненням його з-під варти у залі суду.

Вирішено долю речових доказів.

У мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_10 і визнане судом не доведеним, а саме:
ОСОБА_10 , знаходячись за адресою свого постійного проживання в АДРЕСА_2 , на третьому поверсі будинку, який знаходиться в безпосередній близькості та з якого відкривається вид на військовий аеродром « ІНФОРМАЦІЯ_2 », військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), на виконання злочинного плану, за власною ініціативою, на початку травня 2014 року самостійно сконструював радіоскануючий пристрій (комплекс), який складається з скануючого приймача, звичайного приймача, звукового посилювача та двох антен, який використовував для сканування та прослуховування радіостанцій та переговорів військовослужбовців Збройних сил України, диспетчерів та співробітників аеропорту.
Крім того, ОСОБА_10 у період з травня 2014 року по лютий 2015 року (більш точний час та дата досудовим розслідування не встановлені), знаходячись за вищевказаною адресою, здійснював фотозйомку літаків, які знаходились на аеродромі (прилітали та відлітали) та подій які відбувались на військовому аеродромі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за допомогою свого фотоапарату «Canon А-570», який вилучено в ході проведення обшуку за місцем його проживання, з метою подальшої їх передачі представнику терористичної організації «ДНР».
Отримані таким чином дані - фотографії літаків військової авіації та відомості, зафіксовані під час радіоперехоплення переговорів військовослужбовців Збройних сил України, диспетчерів та співробітників військового аеродрому « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (зльоту, посадки, заправки, укомплектування озброєнням бойових літаків Військо-Повітряних Сил ЗСУ), ОСОБА_10 у період з червня 2014 року по 17.02.2015 року (більш точний час та дата досудовим розслідування не встановлені), з власної ініціативи, через програму «ZELLO» (група « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), встановлену на своєму мобільному телефоні «Samsung Galaxy», не рідше одного разу на тиждень, за допомогою Інтернет-ресурсу «гугл-диск» через всесвітню мережу Інтернет, повідомляв та передавав - завантажував за допомогою свого персонального комп`ютеру вищезазначену інформацію на вказаний «гугл-диск», після чого встановлював на ньому пароль, який передавав невстановленій особі на ім`я « ОСОБА_12 » - представнику незаконного державного утворення «ДНР», яка за допомогою наданого їй пароля здійснювала вхід до «гугл-диску», на який ОСОБА_10 завантажував усю інформацію та скачувала з нього всі необхідні їй дані, які в подальшому передавала невстановленим особам - членам терористичної організації «ДНР», з метою підтримки діяльності терористичної організації та освідомлення її членів щодо подій, які відбуваються у м. Одесі, безпосередньо на військовому аеродромі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ).
Крім того, ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин (дата, час, місце) придбав у невстановленої особи дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм.
Надалі, ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне зберігання бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту бойових припасів, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання бойових припасів, до 17.02.2015 року незаконно зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 бойові припаси - дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм., попередньо придбаних ОСОБА_10 на виконання свого злочинного плану в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у невстановлених осіб, з метою їхнього застосування в майбутньому для вчинення злочинів проти громадської безпеки та проти життя та здоров`я особи.
17.02.2015 року зазначені дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм., були вилучені в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на полиці над холодильником у коридорі між кімнатами.
Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУМС України в Одеській області №67В/43Д від 05.05.2015 року, вилучені дві гранати РГД-5 с запалами, є бойовими припасами. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМС України в Одеській області №149-В/44-Д від 28.04.2015 року, вилучені шістнадцять набоїв калібру 5,45 мм, є патронами та призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова та його модифікацій.
Отже, органом досудового розслідування, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених: ч. 1 ст. 258-3 КК України - створення терористичної групи чи терористичної організації за кваліфікуючою ознакою: сприяння діяльності терористичної організації; ч. 1 ст. 263 КК України придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі та уточненнях до неї прокурор ОСОБА_9 вказав, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:
- суд 1-ої інстанції не врахував всі обставини справи, а саме той факт, що ОСОБА_10 в період з травня 2014 року по лютий 2015 року за місцем свого проживання здійснював фотозйомку літаків, які знаходились на аеродромі «Шкільний» (приліт та відліт) з метою подальшої їх передачі представнику терористичної організації «ДНР»;
- ОСОБА_10 придбав у невстановленої особи дві гранати РГД-5 з запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм та зберігав їх за місцем свого проживання;
- вина обвинуваченого у скоєнні злочинів підтверджується протоколом обшуку від 17.02.2015 року, протоколом огляду поштових Інтернет-сторінок, висновками експерта НДЕКЦ: №67-В/43Д від 05.05.2015 р. та №149-В/44-Д від 28.04.2016 р., заявою обвинуваченого, відповідно до якої ним особисто вказано електронні ящики та паролі від них, а також наданими до матеріалів справи речовими доказами, відносно яких була винесена постанова про визнання предметів речовими доказами, тощо, однак судом у порушення вимог закону вказані докази визнано недостатніми і недостовірними;
- висновок суду про те, що при огляді інформації на поштових Інтернет-сторінках були порушені вимоги ст.ст. 237, 266 КПК України, оскільки він складений не уповноваженою на проведення слідчих дій особою, є необґрунтованим, адже вказану слідчу дію було проведено співробітником УСБУ на підставі доручення керівника органу досудового розслідування, наданого в порядку ст. 40 КПК України;
- не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про те, що не може бути використаний як доказ протокол огляду інформації, з тієї підстави, що його, на порушення вимог ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту, хоча, відповідно до чинного законодавства, підозрюваного та його захисника було ознайомлено з усіма матеріалами провадження, про що слідчим був складений протокол, який був підписаний ОСОБА_10 та його захисником;
- не ґрунтується на положеннях закону висновок суду, із посиланням на приписи ст. 93 КПК України, про недопустимість, як доказу, протоколу обшуку від 17.02.2015 року, з тієї підстави, що вказана слідча дія була проведена не уповноваженою особою, адже дотримання вимог закону підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;
- безпідставним є висновок суду 1-ої інстанції про неналежність виявлених боєприпасів ОСОБА_10 , з причин відсутності на них слідів папілярних узорів, із посиланням на свідчення дружини обвинуваченого ОСОБА_18 , яка пояснила, що раніше пакету, в якому було виявлено боєприпаси, на антресолі не було. Проте суд не врахував той факт, що дружина обвинуваченого є зацікавленою особою, тому її свідчення з цієї причини можуть бути недостовірними та не узгоджуються з іншими доказами у справі;
- суд виправдав ОСОБА_10 також на підставі того факту, що у квартирі проживає малолітня дитина, а також з тих підстав, що він є радіоаматором та має відповідну державну ліцензію, однак він не міг мати ліцензію на прослуховування радіостанцій та переговорів військовослужбовців ЗСУ, диспетчерів та співробітників військового аеродрому та передачі отриманих даних до «ДНР»;
- в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, на порушення вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, не були досліджені речові докази у справі та було прийнято рішення про знищення вилучених боєприпасів, хоча у такому разі їх необхідно було повернути органу досудового розслідування для встановлення особи, винної у незаконному поводженні з забороненими предметами.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 258-3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України - 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 вказав, що прокурором не зазначено, в чому полягає неповнота судового розгляду або порушення судом 1-ої інстанції при дослідженні всіх обставин справи, а також, які саме докази та обставини необхідно повторно дослідити та на яких законних підставах.
Захисник вважає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, невмотивованою та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, тому просить відмовити в її задоволенні, а виправдувальний вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_10 залишити без змін.
Окрім того, ухвалою судді-доповідача від 26.01.2017 року апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 на вказаний вирок була повернута останньому в зв`язку із не усуненням недоліків апеляційної скарги залишеної без руху у встановлений строк.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Мотивуючи необхідність виправдання ОСОБА_10 у висунутому йому обвинуваченні, суд 1-ої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що свою вину в інкримінованих йому діях не визнає, оскільки обшук за місцем його проживання 17.02.2015 року, а також вилучення речей та документів був проведений з порушеннями вимог КПК України. Знайдений понятим та вилучений слідчим пакунок, в якому знаходились 2 гранати та 16 боєприпасів йому не належить та його йому підкинули. Вилучена у нього радіо та комп`ютерна апаратура належить йому, оскільки він займається радіоаматорством на підставі відповідної ліцензії. Викривальні показання він давав слідчому ОСОБА_13 та в подальшому в суді під тиском невідомих йому працівників СБУ, тому підписав угоду про визнання винуватості, оскільки його ввів в оману прокурор.

Окрім того, суд 1-ої інстанції безпосередньо дослідив докази, надані стороною обвинувачення, зокрема:

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є співробітниками УСБ України в Одеській обл. та ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні обшуку, які кожен окремо підтвердили суду час, місце та обставини проведення обшуку, а також перелік майна, вилученого у ході обшуку, у тому числі бойових припасів і радіоапаратури.

Свідок ОСОБА_17 додатково пояснив, що він був запрошений для участі у проведенні обшуку у якості понятого. Під час проведення обшуку, за проханням слідчого, він став на стілець і почав доставати всі речі, які знаходилися на полиці при вході у квартиру: скляні банки з крупами, пакети, ящик з піротехникою, одяг (куртку, шапку), після чого, останнім, з дальнього кінця полиці, він витягнув пакет, в якому знаходилися бойові припаси.

Також свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили показання свідка ОСОБА_17 та пояснили, що вони не могли особисто дістати речі з полиці, через свої фізичні дані;

- показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що про проведення обшуку в квартирі сина та його затримання, йому повідомила невістка ОСОБА_18 . Про протиправну діяльність сина йому нічого не відомо. Він вважає, що син не міг зберігати вдома боєприпаси, а радіоапаратура, яка була знайдена при обшуку, призначалася для ігор і переговорів. Політику «ЛНР» і «ДНР» син не підтримував;

- протокол обшуку від 17.02.2015 року;

- протоколи огляду інформації від 18.02.2015 року та 28.02.2014 року;

- протокол огляду від 18.02.2015 року;

- висновок судово-криміналістичної експертизи №149-б/44-д від 28.04.2015 року, згідно з яким, при проведенні експертного дослідження 16-ти набоїв, слідів папілярних узорів рук, не виявлено. Надані на дослідження 16 предметів являються патронами, які призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова 1974 року та його модифікацій, калібру 5,45 мм; 16 патронів є боєприпасами калібру 5,45 мм, призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова 1974 року та його модифікацій, калібру 5,45 мм; надані на дослідження 16 патронів для стрільби придатні, виготовлені промисловим способом;

- висновок судово-криміналістичної експертизи №67-в/43-д від 28.04.2015 року, відповідно до якого, при проведенні експертного дослідження двох корпусів гранат РГД-5 та запалів до них, слідів папілярних узорів не виявлено; надані на дослідження 2 пристрої схожі на гранати РГД та 2 пристрої і на запали до гранат є відповідно двома корпусами ручних осколкових гранат РГД-5, запалом УЗРГМ та запалом УЗРГМ-2. Надані на дослідження 2 пристрої схожі на гранати РГД та 2 пристрої, схожі на запали до гранат у сукупності є двома ручними осколковими гранатами РГД-5, які відносяться до бойових припасів. Надані на дослідження ручні осколкові гранати РГД-5 придатні для здійснення вибуху. Ручна осколкова граната РГД-5 - дистанційної дії, призначена для ураження живої сили в наступі та обороні. Ручні осколкові гранати призначені для ураження живої сили осколками. Надані на дослідження корпуси гранат РГД-5 та запали УЗРГМ та РГМ-2 виготовлені промисловим способом;

- висновок судового експерта №6 від 05.03.2015 року, згідно з яким, наданий на дослідження радіоскануючий комплекс та його складові (об`єкти а №№1-3 та антени), знаходяться у робочому стані. Наданий на дослідження радіоскануючий комплекс та його складові (об`єкти №1-3 та антени), не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

На наданому для дослідження радіоскануючому комплексі знаходиться наступна інформація частот, забиті в банки дата приймачів (об`єкти №№1,2) та на об`єкті №2 знаходяться звукові файли в форматі .icw. Наданий на дослідження радіоскануючий комплекс, який складається з об`єктів №№1-3 (скануючий приймач «ІСОМ IC-R20» s/n 1007210, скануючий приймач «ІСОМ ІС-Е90» s/n 020758, звукової USB картки та антен), в даному випадку, використовувався для неперервного сканування частот (які забиті в банки даних приймачів) та їх прослухування, та імовірно запису розмов ефіру на ПК за допомогою звукової USB картки;

- висновок судово-психіатричної експертизи №218 від 28.04.2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_20 будь-яким хронічним психіатричним захворюванням, розладом психіки не страждав і не страждає, у повної мірі міг усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними при вчиненні інкримінованих діянь, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, оцінивши їх на предмет належності та допустимості, суд 1-ої інстанції визнав зазначені докази непереконливими та такими, що не підтверджують формулювання обвинувачення ОСОБА_10 ..

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд 1-ої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, при викладенні резолютивної частини вироку, допустив порушення приписів п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, яким передбачено, що у резолютивній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Отже, зазначивши у абзаці першому резолютивної частини вироку про визнання невинуватим та виправдання обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України, суд 1-ої інстанції в абзаці другому резолютивної частини виправдувального вироку прийняв рішення про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні зазначених злочинів, хоча потреби у цьому не було, адже таке рішення, щодо фізичної особи, не передбачено нормами кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (Постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 378 КПК (в ред. 1960 року) постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями Кримінального кодексу України залишає без змін, змінює або скасовує...».
З урахуванням наведених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які апеляційний суд вважає за можливе застосувати для вирішення даної правової ситуації, виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ч.1 ст.258-3 КК України, підлягає зміні шляхом постановлення окремого судового рішення, а саме ухвали.
Перевіривши під час апеляційного розгляду висновки суду 1-ої інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 263 КК України, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, що вони є помилковими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Зі змісту протоколу обшуку від 17.02.2015 року, складеного старшим слідчим СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 за участі ОСОБА_10 , у присутності понятихОСОБА_16 та ОСОБА_17 , під час проведення обшуку у квартирі обвинуваченого, на полиці над холодильником у коридорі між кімнатами, виявлено пакет з двома гранатами РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм.
Зазначений обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.02.2015 року.
Мотивуючи свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_10 у незаконному зберіганні боєприпасів, суд 1-ої інстанції послався у вироку на те, що дії по збору доказів, фактично, були здійснені понятим ОСОБА_17 , який, ставши на стілець за вказівкою слідчого, почав самостійно здійснювати відшукування заборонених до обороту предметів.

Апеляційний суд вважає такий висновок суду 1-ої інстанції безпідставним, адже з протоколу обшуку об`єктивно випливає, що його проводив безпосередньо слідчий УСБУ України в Одеській області, на підставі ухвали слідчого судді від 16.02.2015 року, який був правомочний здійснювати цю слідчу дію.

При цьому, понятий ОСОБА_17 , який на прохання слідчого став на стілець і дістав з полиці заборонені до обігу бойові припаси, діяв не на власний розсуд, а на прохання особи правоохоронного органу, крім цього достаючи вказані предмети він тим самим засвідчував, що ці предмети не підкинуті, не принесені працівниками правоохоронного органу, а саме знаходяться в квартирі, яку обшукують, засвідчив це, поставивши свій підпис у протоколі та підтвердив це як в суді 1-ої так і апеляційної інстанції під час допиту у якості свідка.

На думку колегії суддів, понятий який запрошується до проведення слідчої (розшукової) дії безпосередньо приймає в ній участь, а в кримінальному процесуальному законі відсутні конкретні норми, якими понятому забороняється виконувати законні прохання співробітників правоохоронних органів при проведенні слідчих (розшукових) дій.

Фактично, в КПК України (в редакції 2012 р.), взагалі відсутні норми, які регламентують діяльність понятого при проведенні слідчих (розшукових) дій, натомість, колегія суддів вважає, що фактично понятий має право брати участь у слідчий дії та робити з приводу слідчої дії заяви і зауваження, що підлягають занесенню до протоколу, знайомитись з протоколом слідчої дії, у проведенні якої він брав участь. Тобто, виходячи з викладеного, понятий безпосередньо бере участь у проведенні слідчої дії разом із іншими учасниками цієї дії.

Аналіз чинного кримінального процесуального законодавства дає підстави стверджувати, що функціональне призначення понятих проявляється під час їх участі у провадженні слідчих дій, а оскільки права та обов`язки понятого не знайшли достатнього відображення у КПК України, він може, на думку колегії суддів, не тільки спостерігати, але на прохання слідчого, після ретельного роз`яснення суті слідчої дії, в якій його запросили прийняти участь, приймати не тільки пасивну, а й активну участь у проведенні слідчої (розшукової) дії, тим самим і підтверджуючи, що саме він там був присутній, бачив де як і хто вилучає речі, предмети і документи.

На переконання апеляційного суду, зазначена обставина помилково трактована судом 1-ої інстанції як істотне порушення норми процесуального закону та безпідставно визнана підставою для визнання отриманих під час проведення обшуку речових доказів, неналежними.

Так, допитані під час апеляційного розгляду у якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили фактичні обставини проведення обшуку, зокрема, факт виявлення боєприпасів та відсутність будь-яких сторонніх предметів у осіб, які були присутніми під час входження у квартиру обвинуваченого та проведення обшуку.

Посилання суду 1-ої інстанції у виправдувальному вироку на те, що окрім знаходження боєприпасів у квартирі обвинуваченого, інших даних, які б персоналізували їх належність саме ОСОБА_10 , органом досудового розслідування не надано, а також на те, що на боєприпасах не виявлено жодного відбитку папілярних узорів рук, на думку апеляційного суду, не є підставою для визнання його невинуватим, адже факт незаконного зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу у квартирі обвинуваченого є очевидним, а інші особи, які з ним проживають, не заявили про належність боєприпасів їм.

При цьому, висновок суду 1-ої інстанції про те, що перед закладенням боєприпасів на місце їх зберігання, вони навмисно були оброблені з метою унеможливити ідентифікацію особи, апеляційний суд вважає слушним.

Окрім того, твердження обвинуваченого про те, що боєприпаси були «підкинуті» до його квартири колегія суддів вважає голослівними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження як в суді 1-ої так і апеляційної інстанції.

До того ж, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку наступне: «Якщо сприймати версію обвинувачення про те, що ці предмети зберігалися ОСОБА_10 , то стає малоймовірним, що особа, яка ретельно знищила ідентифікаційні ознаки належності заборонених до зберігання предметів, буде в подальшому зберігати їх у власній квартирі».

Зазначене посилання у вироку свідчить про те, що суд 1-ої інстанції замість надання об`єктивної оцінки доказів вдався до тлумачення правової позиції обвинуваченого, при цьому, навіть у такій формі, висновок суду 1-ої інстанції у зазначеній цитаті є припущенням.

Також суд 1-ої інстанції безпідставно послався у вироку на відсутність будь-яких доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_20 зберігав боєприпаси з метою їхнього застосування в майбутньому для вчинення злочинів, адже диспозиція ч. 1 ст. 263 КК України не передбачає таких кваліфікуючих ознак наведеного складу злочину.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункти 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч. 1 підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_20 в частині його виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України не можна вважати законним та обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Перевіривши та повторно дослідивши докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини справи.

У невстановлений органом досудового розслідування час та за невстановлених обставин, ОСОБА_10 придбав у невстановлених осіб дві гранати РГД-5 с запалами, які є бойовими припасами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм, які є патронами та призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова та його модифікацій.
В подальшому, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне зберігання бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту бойових припасів, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання бойових припасів, до 17.02.2015 року незаконно зберігав їх за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , тобто до того часу, коли вони були виявлені та вилучені в ході обшуку у його квартирі.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_10 за цим епізодом обвинувачення, його вина у вчиненні зазначеного злочину, в об`ємі, встановленому апеляційним судом, підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні апеляційного суду підтвердили факт виявлення бойових припасів під час проведення обшуку у квартирі обвинуваченого 17.02.2015 року та зазначили, що дозвіл на проведення обшуку надавав слідчий суддя та обшук проводився із дотриманням вимог КПК України; було виявлено за допомогою понятого ОСОБА_17 за проханням слідчого та вилучено 16 патронів, 2 гранати та 2 запали на полиці в коридорі в різних пакетах, при цьому обвинувачений заперечував свою причетність до вилученого майна та спочатку вчиняв непокору вимогам слідчого, у зв`язку із чим до останнього застосували спеціальний засіб - кайданки; за результатами проведення обшуку всі вчинені дії були занесені до протоколу та оперативними співробітниками були складені рапорти; вилучені речі були визнані речовими доказами;

- змістом протоколу обшуку та вилучення у квартирі обвинуваченого від 17.02.2015 року, у якому зафіксований факт виявлення на полиці антресолей двох гранат та шістнадцяти патронів калібру 5,45 мм;

- висновком судової криміналістичної експертизи №149-б/44-д від 28.04.2015 року, відповідно до якого надані на дослідження 16 предметів являються патронами, які призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова 1974 року та його модифікацій, калібру 5,45 мм, є боєприпасами калібру 5,45 мм, придатні для стрільби, виготовлені промисловим способом;

- висновком судової криміналістичної експертизи №67-в/43-д від 28.04.2015 року, відповідно до якого надані на дослідження два пристрої схожі на гранати РГД та 2 пристрої - на запали до гранат, є двома ручними осколковими гранатами РГД-5, які відносяться до бойових припасів, придатні для здійснення вибуху та виготовлені промисловим способом;

- оглянутими в судовому засіданні апеляційного суду речовими доказами, а саме залишками від двох гранат РГД -5 та гільзи від патронів калібру 5,45 мм..

При цьому, твердження сторони захисту про наявність суттєвих суперечностей в показаннях зазначених свідків та необхідністю проведення з ними одночасного допиту колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки їх показання є правдивими, логічними та послідовними, а деяка неузгодженість в них пояснюється тим, що з моменту проведення обшуку пройшов тривалий проміжок часу.

Доводи сторони захисту щодо обґрунтованості виправдувального вироку, зокрема в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України, повністю спростовуються наведеними вище доказами, не довіряти яким у суду апеляційної інстанції немає підстав.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає вину ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, повністю доведеною, а його дії за цим епізодом обвинувачення необхідно кваліфікувати за зазначеною нормою кримінального закону, як зберігання, придбання, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначаючи вид та міру покарання, суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , його соціальне та сімейне становище, позитивну характеристику, відсутність даних про притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом апеляційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, йому необхідно призначити пропорційне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, запропоноване прокурором ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, на думку апеляційного суду, є надто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину та його особі.

При цьому, ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до неї було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_10 знаходився у режимі попереднього ув`язнення в період часу з 17.02.2015 року (дата затримання) по 10.10.2016 року (дата скасування запобіжного заходу та звільнення з-під варти), тобто, строк попереднього ув`язнення має бути йому зарахований з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.
При цьому, ч. 2 ст. 124 КПК України встановлює, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Враховуючи викладені положення кримінального процесуального закону та визнаючи ОСОБА_10 винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України, колегія суддів вважає, що речові докази, а саме 16 патронів калібру 5,45 мм. (після проведення експертизи 5 гільз та 11 патронів, залишки від 2 гранат РГД-5 з запалами підлягають знищенню та вважає за необхідне стягнути з останнього процесуальні витрати на проведення комплексної дактилоскопічної експертизи та експертизи вибухових пристроїв, а також комплексної дактилоскопічної та балістичної експертизи.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок частковому скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням нового вироку, в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.258-3 КК України, апеляційний суд ухвалює окреме судового рішення, а саме ухвалу.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 411, 420, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000039 відносно ОСОБА_10 , яким його визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України, вчастині виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок в цій частині, яким:

Визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років і 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 відраховувати з дня проголошення зазначеного вироку, а саме 16 травня 2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року) зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 , строк попереднього ув`язнення в період з 17.02.2015 року по 10.10.2016 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважати призначене йому покарання повністю відбутим під час попереднього ув`язнення.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення комплексної дактилоскопічної експертизи та експертизи вибухових пристроїв в розмірі 3693 грн. 20 коп. (трьох тисяч шістсот дев`яносто трьох гривень двадцяти копійок).
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення комплексної дактилоскопічної експертизи та балістичної експертизи в розмірі 1473 грн. 12 коп. (тисячі чотирьохсот сімдесяти трьох гривень дванадцяти копійок).
Речові докази, а саме 16 патронів калібру 5,45 мм. (після проведення експертизи 5 гільз та 11 патронів, залишки від 2 гранат РГД-5 з запалами знищити.
Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4