ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/68/19 Справа № 185/2185/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000284 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 31 жовтня 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки;
- 27 листопада 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на3 роки 2 місяці.
визнано винуватим за вчинення злочинів, передбачених ст. 395, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;
-за ч. 3 ст. 185, 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він після звільнення 16.12.2015 року з Маневицької ВК №42 за відбуттям строку покарання призначеного вироком суду, вчинив злочин проти правосуддя та проти власності за таких обставин.
19.11.2015 року ухвалою Маневецького районного суду Волинської області у відношенні ОСОБА_7 був встановлений адміністративний нагляд терміном на один рік з встановленими обмеженнями.
16.12.2015 року начальник Маневецької виправної колонії №42 Волинської області ознайомив ОСОБА_9 з ухвалою Маневецького районного суду Волинської області про встановлення у відношенні нього адміністративного нагляду та забов`язав після звільнення з колонії прибути і зареєструватися в триденний термін в Павлоградському ВП ГУНП в Дніпропетровській області, але не пізніше 19.12.2015 року.
Крім того, в день звільнення ОСОБА_9 був попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в ОВС.
Після звільнення ОСОБА_7 прибув до м. Павлограда Дніпропетровської області, але на облік до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області не став і за вказаним місцем мешкання ( АДРЕСА_2 ) не проживав.
Близько 05.10 годин 04.02.2016 року, ОСОБА_7 , проник на територію Центрального ринку в м. Павлоград, підійшовши до сигаретного кіоску ПП «Нестеренко», що розташований за адресою: м. Павлоград, вул. Полтавська, 127 на території Центрального ринку м. Павлограду, та шляхом розбиття вікна вітрини кіоску, за допомогою принесених з собою дерев`яних палиць, проник всередину та повторно викрав майно на загальну суму 4259, 40 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого злочину і кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і даних про особу обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Вважає, що суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, та звільнев обвинуваченого від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 50, 65 КК України, оскільки, на його думку, такі факти, як визнання обвинуваченим своєї вини, позитивна характеристика за місцем проживання та те, що він вчинив злочин у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, не можуть враховуватися як істотні і покладатися в основу прийняття рішення про застосування положень ст. 69 КК України.
Також зазначає, що ОСОБА_7 , визнав свою вину лише в ході повторного судового розгляду та не з щирим каяттям. Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, втому числі і за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про антисоціальний спосіб життя ОСОБА_7 і небажання його стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив призначити менш суворе покарання, ніж просить прокурор та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. 395, ч. 3 ст. 185 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідають матеріалам провадження і ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку і дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 395, ч. 3 ст. 185 КК України, - вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора. Ці обставини не заперечуються і іншими учасниками судового розгляду.
Що стосується доводів прокурора про неправильність призначення покарання ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд послався на пом`якшуючі обставини, зокрема повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння повторному розгляду справи судом першої інстанції, висловлений жаль з приводу вчиненого, позитивну характеристику з місця проживання, вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, повернення викраденого майна у повному обсязі його власнику, та призначив покарання ОСОБА_7 , застосувавши ст. 69 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, щостаття 69 КК України передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим. Тобто, згідно вимог Закону, потрібна наявність декількох обставин, що пом`якшують та дійсно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна, з проникненням у приміщення, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років позбавлення волі. Згідно з вимогами ст.12 КК України, даний злочин відноситься до категорії тяжких.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів у відповідності до ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.
Як вбачається з вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги вказані вимоги закону і не врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин який відноситься до категорії - тяжких, що ОСОБА_7 раніше неодноразово скоював корисливі злочини.
Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково зазначено обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, остільки суд лише навів обставини, які на думку суду, впливають на пом`якшення покарання та жодним чином не зазначив, чи істотно знижують ці обставини ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину і якщо так, то яким чином. При цьому суд не врахував і дані щодо особи обвинуваченого, який і раніше був засуджений за корисливі злочини та правильних висновків для себе не зробив та знову скоїв корисний злочин.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та приходить до висновку, що в частині призначення покарання ОСОБА_7 , даний вирок, на підставі ст. 414 КПК України, підлягає скасуванню, через м`якість призначеного покарання.
При цьому колегія суддів, приходить до висновку про необхідність, відповідно до ст. 422 КПК України, постановлення нового вироку, з призначенням покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує в якості обставин пом`якшують покарання ОСОБА_7 : його щире каяття, повне визнання вини, відшкодування збитків потерпілим.
В той же час, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, приймає до уваги данні про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за корисливі злочини, проте не став на шлях виправлення, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин проти власності.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
В зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити покарання ОСОБА_7 в мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному, та повністю відшкодував збитки потерпілим. За ст. 395 КК України слід призначити покарання 3 місячний арешт.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 лютого 2016 року по 09 листопада 2016 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4