ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1010/18 Справа № 174/175/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши 11 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000014 від 14 січня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, працюючого ТОВ «Вільногірський завод залізобетонних виробів» електрозварювальник, одруженого, такого, що позбавлений батьківських прав, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
органами досудового розслідування обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України, судом першої інстанції визнано винним за ч.1 ст. 121 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України, судом першої інстанції визнано винним за ч.1 ст. 121 КК України.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у незакінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, за наступних обставин, ОСОБА_9 у тому, що він 13.01.2018 приблизно з 18:00 годин до 18:30 годин, перебуваючи в приміщенні кімнати домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить йому на праві приватної власності, вживав алкогольні напої (горілку) разом із раніше йому знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час чого в останніх виник словесний конфлікт.
В той же день, тобто 13.01.2018 близько 18:40 годин, у зв`язку з виниклим конфліктом у ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , виник злочинний умисел направлений на умисне, протиправне заподіяння смерті останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне, протиправне заподіяння, смерті ОСОБА_10 , 13.01.2018 близько 18:50 годин, ОСОБА_9 , продовжуючи знаходитись в належному йому приміщенні кімнати домоволодіння АДРЕСА_1 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, стоячи навпроти ОСОБА_10 , взяв із стільця, який знаходиться в кімнаті належний йому розкладний ніж у відкритому стані та утримуючи його в долоні правої рук знаходячись обличчям до ОСОБА_10 , наніс йому один удар в область грудної клітини, який прийшовся в частину тулубу, а саме: верхівки серця зліва, після чого ОСОБА_10 повернувся спиною до ОСОБА_9 та почав вибігати з кімнати вказаного домоволодіння, на що ОСОБА_9 не відмовляючись від своїх умисних злочинних дій, направлених на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 наздогнав останнього в кухонній кімнаті вказаного домоволодіння та продовжуючи тримати вищевказаний ніж у долоні правої руки наніс ще один удар по спині, а саме : в область нижнього кута лівої лопатки, в свою чергу ОСОБА_10 розуміючи, що в наслідок умисних злочинних дій ОСОБА_9 , останній може вбити його, вибіг з приміщення кімнати, зачинив міжкімнатні двері та почав ховатись від ОСОБА_9 , в зв`язку з цим ОСОБА_9 свій злочинний умисел направлений на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 до кінця не довів, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення даного злочину до кінця.
В наслідок умисних, протиправних, злочинних дій ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення лівої половини грудної клітини з пошкодженням лівої внутрішньо-грудної артерії та розвитком внутрішньо плевральної кровотечі, які відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень з критерієм небезпеки для життя та непроникаюче поранення спини в ділянці верхнього кута лівої лопатки та лівого акроміально-ключичного з`єднання, які відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад шість діб, але не більше 21 доби.
В ході судового розгляду дії обвинуваченого перекваліфіковано на ч.1 ст. 121 КК України, оскільки суд першої інстанції оцінив здобуті судом належні та допустимі докази по даному кримінальному провадженню, а саме покази потерпілого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , пояснення обвинуваченого, висновок експертизи про характер тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 виникла бійка під час якої ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 декілька ударів ножем, внаслідок чого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції за ч.1 ст. 121 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На думку прокурора, в порушення вищевказаних норм законодавства та роз`яснень викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р., судом першої інстанції ніяким чином не обґрунтовано у обвинувальному вироку перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, а лише зазначено, що: відсутність умислу на умисне вбивство обвинуваченим потерпілого, суд вважає спростовується тим, що після нанесення ударів ножем потерпілому обвинувачений оказував йому першу медичну допомогу, а також наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді саден по тильним поверхням обох кистей рук є підтвердженням відсутності у останнього умислу на вбивства та є намаганням обвинуваченого здійснити самозахист від потерпілого.
Прокурор наголошує, що складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння передбачає низку ознак: первинна з них (найближча) - тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - знаходяться у причинному зв`язку з ознаками вторинними (віддаленими) - умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першої, обов`язкової ознаки, суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому).
Мотивуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор наголошує, що з фактичних обставин справи встановлено, що ОСОБА_9 після вживання алкогольних напоїв (горілки) вході словесної сварки та обоюдної бійки з потерпілим (що підтверджується показами в суді: потерпілого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 ), вставши навпроти потерпілого ОСОБА_10 , взяв із стільця, належний йому розкладний ніж у відкритому стані та утримуючи його в долоні правої руки, знаходячись обличчям до ОСОБА_10 , наніс йому один удар в область грудної клітини, який прийшовся в частину тулубу, а саме: верхівки серця зліва. Вказана подія узгоджується також, висновку експерта №21-Е судово-медичної експертизи ОСОБА_10 від 19.02.2018. Випадки умисного заподіяння ушкоджень життєво важливим органам тіла, у відповідності до судової практики України кваліфікують, як замах на вбивство. Йдеться про ушкодження, які, як правило, тягнуть за собою загибель потерпілого і не призвели до смертельного наслідку.
Крім того, із показів потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що після нанесеного ОСОБА_9 першого удару ножом, останній повернувся спиною до ОСОБА_9 та побоюючись за своє життя почав вибігати з кімнати вказаного домоволодіння, на що ОСОБА_9 не відмовляючись від своїх умисних злочинних дій, направлених на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 наздогнав останнього в кухонній кімнаті вказаного домоволодіння та продовжуючи тримати вищевказаний ніж у долоні правої руки наніс ще один удар по спині. У відповідності до висновку експерта №21-Е судово-медичної експертизи ОСОБА_10 від 19.02.2018 у останнього виявлено непроникаюче поранення спини в ділянці верхнього кута лівої лопатки та лівого акроміально-ключичного з`єднання. Вказані тілесні ушкодження могли утворитись від не менш ніж двократної дії предмету (предметів), що міг мати гострий (загострений) край та ріжучі (колючо-ріжучі) властивості .
Враховуючи викладене, засуджений ОСОБА_9 має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, - незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки наносячи цілеспрямований удар ножом в серце людині, а потім ще один удар ножом по спині, очевидний єдиний наслідок смерть потерпілого, і в момент нанесення удару ножом в серце присутня лише умисна форма вини, і ОСОБА_9 повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій настане наслідок - смерть потерпілого.
Після нанесення удару ОСОБА_9 , не маючи наміру надати потерпілому негайну допомогу (зупинити кровотечу чи повідомити потерпілому, про необхідність вжиття заходів для власного порятунку), наніс ще один удар ОСОБА_10 вже по спині та сказав, що все одно тебе вб`ю, коли той розвернувся та почав тікати.
Характер, послідовність, динамічність дій ОСОБА_9 , його поведінка до та під час вчинення злочину, локалізація та тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину, встановлені судом, свідчать про те, що ОСОБА_9 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого і вчинив для цього всі необхідні дії.
На думку прокурора як убачається з обвинувального вироку суду першої інстанції, колегія суддів зазначила висунуте прокурором обвинувачення ОСОБА_9 , покази засудженого, потерпілого та свідків, досліджені письмові матеріали, однак в порушення вищенаведених норм законодавства, перекваліфікувавши обвинувачення з ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, судом не зазначено нове формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Також, не вказано чому за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, прокурор вважає необґрунтованим та безпідставним визнання судом неналежності та не допустимості у якості доказів оглянуті під час судового засідання чотири протоколи проведення слідчих експериментів разом з додатками у вигляді відеозапису процесуальної дії з засудженим ОСОБА_9 , потерпілим ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_11 , у зв`язку із тим, що у вказаних всіх чотирьох протоколах не має по одному підпису на всіх сторінках протоколу, одного з понятих, які приймали участь у проведені процесуальної дії.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та суворіше покарання, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції вважає, що судом істотно порушено вимоги процесуального законодавства.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування норм законодавства, які містяться в п. п. 16, 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_9 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в перевірку та обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які мають бути прийняті до уваги під час нового розгляду.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин та вини обвинуваченого слід призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про запобіжний захід, однак, враховуючи те, що запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту ОСОБА_9 сплинув 12.12.2018 року, апеляційний суд не входить в його обговорення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженню було обрано у виді цілодобового домашнього арешту, строк дії якого сплинув.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4