ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/82/18 Справа № 183/2495/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження № 0000569,0001652 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Черкаське, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-29.07.2016 року засуджений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст.289 КК України до штрафу в розмірі 17000 гривень, штраф сплачено 22.08.2016 року;
-03.04.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання до 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Василівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-19.07.2017 року засуджений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.405, ч.2 ст.406, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року :
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними за наступних обставин.
20 лютого 2017 року приблизно о 02 годині 50 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 знаходилися поблизу кафе "Барінель", яке розташоване по вулиці Гагаріна в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна, що належить ОСОБА_10 . Реалізуючи спільний злочинний умисел, 20 лютого 2017 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , наздогнали ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи відкритий характер противоправних дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, завдав одного удару своєю ногою по нозі ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , своєю правою рукою наніс один удар в обличчя ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю. Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_7 діючи спільно нанесли ще не менше п`яти ударів руками та ногами по обличчю ОСОБА_10 , після чого, з внутрішньої кишені куртки у ОСОБА_10 відкрито викрали шкіряний гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 800 гривень, банківську картку банку «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 , ліхтарик «Bailong 500 lumens Creeled» вартістю 176 гривень та з руки ОСОБА_10 відкрито викрали мобільний телефон «Jeep GT-ХІ» чорного кольору вартістю 3990,00 гривень, з сім-картами оператора «КиївСтар» вартістю 15,00 гривень та оператора «МТС» вартістю 15,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли та розпорядилися майном ОСОБА_10 на власний розсуд, спричинивши тілесні ушкодження останньому у виді синців в лівій скронево-виличній області голови, навколо лівого ока, на нижньому повіку правого ока, спинці носу, саден в лівій виличній області і на лівій щоці, які відносяться до легкого ступеню тяжкості та завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 4996,00 гривень.
Також, 20 лютого 2017 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №1 по вул. Гагаріна та будівлі Будинок офіцерів у смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, за попередньою змовою з ОСОБА_9 відкрито заволодів майном раніше незнайомого ОСОБА_10 , серед якого був шкіряний гаманець, в якому знаходилася пластикова банківська зарплатна картка банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 з магнітним носієм інформації, що належить ОСОБА_10 . Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 за допомогою вказаної пластикової банківської зарплатної картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк». Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 лютого 2017 року в період часу з 03:19 години по 03:42 години ОСОБА_7 з банкомату, що розташований у смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, використовуючи банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 з магнітним носієм інформації, що належить ОСОБА_10 , за допомогою мобільного телефону, таємно викрав, шляхом зняття з рахунку вищевказаної картки грошові кошти в сумі 15500,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік та розпорядився грошовими коштами ОСОБА_10 на власний розсуд, завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 15500,00 гривень.
Крім того, 23 травня 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився у лісопосадці, яка розташована поблизу військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов у притул до ОСОБА_11 та штовхнув його у груди, від чого ОСОБА_11 впав на землю, а ОСОБА_7 , тримаючи ОСОБА_11 , притиснув його до землі однією рукою, а іншою з кишені його кітеля витягнув мобільний телефон марки «Samsung GT-С3782», вартістю 1237 гривень 50 копійок, сім-карту мобільного оператора «МТС», вартістю 50 гривень, карту пам`яті на 16 Gb, вартістю 170 гривень, військовий квиток, посвідчення учасника бойових дій, тим самим відкрито заволодів його майном. В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1457 гривень 50 копійок.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 травня 2017 року, приблизно о 01 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , знаходився у лісопосадці, яка розташована поблизу військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_12 , який лежав на землі та перебував у стані алкогольного сп`яніння. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, притиснув до землі ОСОБА_12 однією рукою, а іншою з кишені його штанів витягнув мобільний телефон марки «Nокіа 105», вартістю 487 гривень 50 копійок, сім-карту мобільного оператора «МТС», вартістю 50 гривень, карту «ПриватБанк», після чого зірвав з ОСОБА_12 куртку «Флісова», вартість якої під час досудового розслідування встановити не вдалося, тим самим відкрито заволодів його майном. В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 537 гривень 50 копійок.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікації дій та обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_9 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2018 року скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі, ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 , не розкаявся у скоєному, шкоду потерпілим не відшкодував, а навпаки намагався уникнути кримінальної відповідальності декілька разів змінюючи свої показання в суді, раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів та знову вчинив чотири нові корисливі злочини, три з яких відносяться до категорії тяжких злочинів, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Більше того, вказані злочини вчинено відносно військовослужбовців у нічний час доби, із застосуванням насильства.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, який згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, вчинені повторно, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, і знову вчинив чотири нові корисливі злочини, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, не працює, не одружений, на обліку у лікарів не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, осіб на утриманні не має, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням на підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року, саме з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення більш суворого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4