ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/218/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №639/1035/17-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зіньків Полтавської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 20.01.2017р. до 20.03.2017р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 72 КК України строк відбування покарання у виді обмеження волі обчислено із розрахунку: один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у сумі 3723грн., в решті позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено.
Зобов`язано прокурора Сумської області з часу набуття вироку чинності звернутись до Охтирського міськрайонного суду Сумської області з заявою про скасування вироку від 27 січня 2017 року Охтирського міськрайонного суду Сумської області, за нововиявленими обставинами, яким засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України.
Вироком встановлено, що в ніч з 30 на 31 серпня 2016 року, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу багатоповерхового будинку № 5 по вул. Клапцова м. Харкова, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, упевнився, що в автомобілі нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобілю ВАЗ 211540 з номером державної реєстрації НОМЕР_1 , припаркований біля під`їзду № 1 вказаного будинку, який належить ОСОБА_9 , використовуючи в якості знаряддя злочину заздалегідь приготовлений ним невстановлений судом предмет, відкрив одну із дверей автомобіля, проник всередину салону, запустив двигун автомобіля та з місця скоєння злочину на вказаному транспортному засобу зник у напрямку м.Охтирки Сумської області через м. Богодухів Харківської області, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 124160 грн.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі. Крім того, просить вирішити питання про повернення застави в розмірі 32000 грн. ОСОБА_10 та виключити з вироку суду посилання на зобов`язання прокурора Сумської області звернутися до суду з заявою про перегляд вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами. Зазначив, що вирок суду є несправедливим, призначене покарання занадто суворим. Просить врахувати дані, які позитивно характеризують його особу, а також обставини, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття. На його утриманні знаходиться мати пенсіонерка, яка часто хворіє та потребує допомоги. Бажає приймати участь в утриманні та вихованні своєї дитини, відшкодував потерпілому моральну шкоду. Звертає увагу, що вказівка суду про необхідність звернення прокурора із заявою про перегляд вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2017 р. є необгрунтованою, адже таким чином суд взяв на себе обвинувальні функції та вийшов за межі наданих повноважень. Також додав, що строк дії запобіжного заходу у виді застави сплинув, питання щодо повернення грошових коштів не вирішено, а тому просить прийняти рішення з цього питання. В судовому засіданні обвинувачений відмовився від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 ;

-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що судом не в достатній мірі враховані тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий, у вчиненому злочині не розкаявся, завдану потерпілому матеріальну шкоду не відшкодував, намагався ввести суд в оману. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню; призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. Окрім вищевказаних доводів додав, що суд необгрунтовано за власною ініціативою втрутився в законність вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2017 року щодо ОСОБА_8 та надав вказівку прокурору звернутися за ново виявленими обставинами. Також звертає увагу, що оскаржуваний вирок не містить даних про початок строку відбування обвинуваченим покарання;
-потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі та задовольнити його цивільний позов у повному обсязі. В обгрунтування апеляції вказав, що під час судового розгляду обвинувачений намагався ввести суд в оману, не визнав своєї вини, не вибачився, судимий за скоєння аналогічного злочину. На підтвердження апеляційної вимоги в частині цивільного позову вказав, що обвинуваченим було пошкоджено його автомобіль (частину торпеди та замок запалювання), з автомобілю зникли інструменти. Суму стягнутої моральної шкоди вважає замалою, адже потерпілому довелося кілька місяців їздити до органів досудового слідства, просити свого знайомого адвоката бути його представником.

Обвинуваченим подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить залишити дану скаргу без задоволення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі ОСОБА_8 . Також, зазначив, що 01.02.2017 року ним сплачено штраф, який було призначено вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2017 року, а тому він є не судимим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечувала проти інших апеляційних скарг; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 ; потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах апеляційних скарг обвинуваченого, прокурора та потерпілого.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, в повній мірі врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість скоєного ним злочину, дані про особу ОСОБА_8 , згідно яких він задовільно характеризується за місцем проживання, прийнято до уваги висновок органу з питань пробації.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ст. 289 ч. 1 КК України - у виді 3 років 1 місяця обмеження волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для призначення більш суворого або м`якого покарання, звільнення від його відбування відповідно до ст. 75 КК України немає, призначене покарання з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, про які він зазначив в апеляційній скарзі, відсутні.
Враховуючи нестабільну позицію обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження, зміну показань, намагання ввести суд в оману, колегія суддів не вбачає підстав для визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, визнання ним вини та щире каяття.
Наявність на утриманні обвинуваченого матері пенсіонерки, яка має проблеми із здоров`ям, а також дитини стороною захисту будь-яким чином не підтверджено. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Відшкодування потерпілому моральної шкоди у розмірі 3723 грн. не може вплинути на рішення суду в частині призначеного покарання, адже ОСОБА_8 призначено майже мінімальне за санкцією статті обвинувачення покарання у виді обмеження волі.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, прокурора та потерпілого та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання немає.
Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про повернення ОСОБА_10 внесеної застави у розмірі 32000 грн., колегія суддів вказує таке.
Відповідно до кримінального процесуального закону, до компетенції суду апеляційної інстанції належить перегляд рішень судів першої інстанції.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що судом взагалі не вирішено дане питання.
Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення щодо повернення суми внесеної застави, взявши на себе функцію суду першої інстанції.
При цьому, відповідно до ст. 537 КПК України заінтересовані особи вправі звернутися до місцевого суду з клопотанням щодо вирішення питання про повернення внесеної застави.
Аналогічна позиція апеляційного суду й з приводу доводу апеляції прокурора про не зазначення у вироку часу початку відбування обвинуваченим покарання.
Щодо апеляційних вимог прокурора та обвинуваченого про виключення з вироку суду посилання на зобов`язання прокурора Сумської області звернутися до суду з заявою про перегляд вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами, апеляційний суд вважає їх обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Так, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч. 1 ст. 460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими або виключними обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
Враховуючи вищенаведені положення кримінального процесуального закону, а також принципи безсторонності суду, диспозитивності, звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами є правом особи, а не її обов`язком.
Таким чином, у суду не було законних підстав для надання такої вказівки прокурору, у зв`язку з чим дані посилання підлягають виключенню з оскаржуваного вироку.
Також, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключення з оскаржуваного вироку даних про судимість обвинуваченого.
ОСОБА_8 був засуджений 27 січня 2017 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді штрафу 17000 грн.
01.02.2017 року ОСОБА_8 сплачено вказаний штраф за рішенням суду, що підтверджено копіями відповідних банківських квитанцій.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Таким чином, на час постановлення вироку, судимість ОСОБА_8 за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27.01.2017 року була погашена у встановленому законом порядку, а тому у суду не було підстав для зазначення у прийнятому рішенні даних про судимість обвинуваченого.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілого в частині неправильного вирішення судом цивільного позову, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відшкодування моральної шкоди проводиться відповідно до правил ст. 1167 ЦК України.
Вирішуючи питання щодо стягнення з обвинуваченого моральної шкодисудом першої інстанції враховано, що мало місце пошкодження майна потерпілого у зв`язку з чим ОСОБА_9 зазнав моральної шкоди, розмір якої був визначений в межах мінімальної заробітної плати 3723 грн.
Оцінивши характер протиправних дій обвинуваченого та їх наслідки, конкретні обставини справи, глибину та тривалість душевних страждань потерпілої сторони, апеляційний суд погоджується з рішенням районного суду в частині вирішення цивільного позову та стягнення моральної шкоди у вищевказаному розмірі, вважає визначену суму моральної шкоди такою, що відповідає критеріям розумності, виваженості та справедливості.
Стосовно цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди, суд першої інстанції вказав, що у зв`язку з повернення транспортного засобу матеріальна шкода потерпілому відшкодована в повному обсязі. Щодо заявленого відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 50000 грн., доказів на підтвердження такої шкоди не надано. Таким чином в задоволенні цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди було відмовлено з підстав її недоведеності.
Таке рішення районного суду відповідає положенням закону, що регулюють дані правовідносини, зокрема приписам ч. 1 ст. 129 КПК України, згідно з якими ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження розміру позову потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, завданої пошкодженнями автомобілю, зникненням з автомобілю інструментів. Фотознімки таких пошкоджень не є належним доказом та не відображає суму збитків, понесених потерпілим у зв`язку з пошкодженням автомобіля.
Наведені обставини свідчать про правильність рішення районного суду в частині відмови в задоволенні позову потерпілого про відшкодування майнової шкоди та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 .
При цьому, потерпілий має право пред`явити цивільний позов до винної особи із вказаних ним в апеляційній скарзі підстав в порядку цивільного судочинства, додавши при цьому докази розміру нанесених йому збитків.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга прокурора не містить посилань на обставини, що є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вичерпний перелік яких міститься у ст. 415 КПК України.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого, необхідність часткового задоволення апеляції прокурора та обвинуваченого та зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку із вказаними в даній ухвалі порушеннями при його ухваленні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування прийнятого судового рішення, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 є таким, що має судимість, а також вказівку про зобов`язання прокурора Сумської області звернутися до суду з заявою про перегляд вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 за нововиявленими обставинами.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: