Справа № 457/402/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/18/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 12.06.2018р. щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавця Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сіде, Самбірського району Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000164 від 21.04.2018р.,

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 12.06.2018р. визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у вигляді громадських робіт на строк 50 год., визначений ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 14.05.2018р., переведено у більш суворий вид у вигляді позбавлення волі, призначеного цим вироком, - 6 днів позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 4) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); 5) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 20.04.2018р. приблизно о 15:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за попередньою змовою групою осіб, шляхом вільного доступу, зайшли на неогороджену прибудинкову територію по АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_10 , де виявили металеву сітку та два металеві козли для будівельних робіт, які вони разом із ОСОБА_8 вирішили викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, та, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, таємно, повторно, умисно викрали металеву сітку довжиною 7,40 м, шириною 1,35 м вартістю 180 гривень, що належала ОСОБА_10 , та яку у подальшому продали невідомому чоловіку по АДРЕСА_4 .
Продовжуючи свій єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 цього ж дня о 16:55 год. з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за попередньою змовою групою осіб, шляхом вільного доступу, знову зайшли на неогороджену прибудинкову територію, що на АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_10 та, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно, повторно, викрали два металеві козли загальною вартістю 375 грн., що належали ОСОБА_10 .

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржується.

На даний вирок суду у частині засудження ОСОБА_7 прокурор у кримінальному провадженніОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, просить оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 днів. У решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог покликається на незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли таке визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 06.03.2018р. за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 14.05.2018р. замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 год., і яке обвинувачений ОСОБА_7 не відбув.
Разом тим, суд першої інстанції на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 днів, яке охопило такий вид покарання, до якого не застосовується положення ст. 75 КК України.
Отже, у порушення вимог ч.4 ст. 71, ч. 1 ст. 75 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 визначено остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутого реального покарання за попереднім вироком, яке не відноситься до покарань щодо яких можливо приймати рішення про звільнення від їх відбування з випробуванням.

Зазначає, що обране ОСОБА_7 остаточне покарання виявилось для обвинуваченого більш сприятливим, ніж невідбуте за попереднім вироком, що заохочує його до подальшого ухилення від відбування призначеного йому покарання.

За таких обставин, вважає, що застосування положень ст. 75 КК України у даному випадку є неможливим.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який просив апеляційну скаргу задоволити частково, вирок суду змінити у частині призначеного покарання та не застосовувати положення ст.ст. 72, 71 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги прокурора у частині невірного застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за наведених у вироку суду обставинах, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України вирок та ухвали суду, що набрали законної сили у порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли таке визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 06.03.2018р. за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 14.05.2018р. замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин, яке підлягало реальному виконанню та не було відбуте ОСОБА_7 .
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у вигляді громадських робіт на строк 50 год., визначений ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 14.05.2018р., переведено у більш суворий вид у вигляді позбавлення волі, призначеного цим вироком, - 6 днів позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Отже, суд першої інстанції оскаржуваним вироком звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, у томі числі і від такого, який обвинувачений повинен був відбувати реально.

Разом з тим, апеляційному суду було представлено довідку № 234/т/5/36-19 від 11.03.2019р. Дрогобицького міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області, за підписом начальника відділу ОСОБА_11 , про те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знятий з обліку Дрогобицького міськрайонного відділу з питань пробації (м. Трускавець) філії державної установи «Центр пробації» у Львівській області 11.07.2018р. у зв`язку із відбуттям призначених судом 50 годин громадських робіт.
Ураховуючи те, що про факт відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком стало відомо у ході апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що на даний час відсутні підстави для застосування до ОСОБА_7 положеньст. 71 КК України, а тому, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, думку потерпілого про відсутність до обвинуваченого претензій, висновок органу пробації, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання,та вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії.

Ураховуючи конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого ОСОБА_12 злочину, дані про його особу, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк та визначивши йому процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 12.06.2018р. у частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України із визначенням покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вироку суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4