ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/286/18 Справа № 171/357/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції -
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001515 за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21 жовтня 1999 року Військовим судом Дніпропетровського гарнізону за ч. 1 ст. 215 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 12 липня 2001 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 23 жовтня 2008 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, звільнений 16 грудня 2008 року у зв`язку з відбуттям покаранням;
- 08 листопада 2010 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі;
- 02 листопада 2011 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 31 травня 2012 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк покарання 4 роки позбавлення волі за вироком суду від 20 травня 2011 року, призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, 29 червня 2016 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, освіта середня спеціальна, не одруженого, працюючого електрозварником ТОВ «Ременергокомплект», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Велика Костромка Апостолівського району Дніпропетровської області, освіта середня, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:
- 12 березня 2010 року Апостолівським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 11 жовтня 2010 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
- 25 січня 2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
- 17 січня 2014 року Апостолівським районний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 20 лютого 2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 25 липня 2014 року звільнений з Софіївської виправної колонії на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції), -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 до 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в новій редакції згідно закону від 18.05.2017 року № 2046-VIII).
ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Покладено на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до положень ст. 76 КК України наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , будучи раніше судимими за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не стали та повторно вчинили злочини проти власності за наступних обставин.
Так, повторно 21.12.2016 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив мимо магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований по АДРЕСА_5 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день в період часу з 13:00 години до 14:00 години шляхом пошкодження замка проник до вище зазначеного магазину, звідки таємно із корисливих мотивів викрав грошові кошти в сумі 800 гривень та кутову шліфмашинку марки «Старт», вартістю 864 гривні, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1664 гривні.
Далі, повторно 25.12.2016 ОСОБА_7 знаходився разом із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в приміщені магазину «Торговий Дім», розташованого по вул. Центральна, 62, в м. Апостолове Дніпропетровської області, де в цей час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 домовилися скоїти крадіжку чужого майна із підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
25.12.2016 о 14.57 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою разом із ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зайшли до підсобного приміщення взуттєвого відділу магазину «Торговий Дім», розташованого за вищевказаною адресою, звідки таємно з корисливих мотивів викрали 44 пари чоловічих туфель, загальною вартістю 11000 гривень, 3 пари жіночих чобіт, загальною вартістю 2100 гривень, 18 пар жіночих туфель, загальною вартістю 8100 гривень, 5 пар дитячих чобіт, загальною вартістю 1250 гривень, та 15 пар чоловічих черевиків, загальною вартістю 2982 гривні, після чого з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 25 432 гривні.
Крім того, повторно 30.12.2016 ОСОБА_7 знаходився разом із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по АДРЕСА_6 , де в цей час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 домовилися скоїти крадіжку чужого майна із підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
30.12.2016 о 12.10 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою разом із ОСОБА_9 шляхом вільного доступу зайшли до підсобного приміщення взуттєвого відділу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого за вище вказаною адресою, звідки таємно з корисних мотивів викрали 8 пар чоловічих кросівок, загальною вартістю 5236 гривень, та 6 комплектів постільної білизни, загальною вартістю 1846 гривень, після чого з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 7082 гривні.
Далі повторно 03.01.2017 ОСОБА_7 проходив мимо дачної ділянки в кооперативі « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташована по АДРЕСА_7 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей же день, приблизно о 13.00 год., шляхом вільного доступу проник на частково огороджену по периметру дачну ділянку № НОМЕР_1 , що знаходиться за вищевказаною адресою, звідки таємно із корисних спонукань викрав 6 металевих труб, загальною вартістю 1626 гривень 68 коп., металевий швелер, вартістю 219 гривень 34 коп., металеву хвіртку, вартістю 160 гривень, металеву раму від воріт, вартістю 205 гривень, та металевий ящик, вартістю 57 гривень, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2268 гривень 02 коп.
09.01.2017 ОСОБА_7 проходив мимо будинку АДРЕСА_8 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 повторно в цей же день в період часу з 14.00 години до 15:00 години під приводом працівника ЖКГ постукав до квартири АДРЕСА_9 , де проживає ОСОБА_15 та що розташована за вищевказаною адресою, і попросив у останньої зарядити робочий інструмент. Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_9 , скориставшись відсутністю ОСОБА_15 , ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зі вказаної квартири таємно із корисних мотивів викрав мобільний телефон марки «Nokia 215 DS», який знаходився на дивані у кімнаті, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_15 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 838 гривень 95 коп.
Крім того, 11.01.2017 ОСОБА_7 проходив мимо будинку АДРЕСА_10 , де у нього виник злочинний умисел, на таємне викрадення чужого майна.
Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей же день в період часу з 09.00 години до 09:30 години постукав до квартири АДРЕСА_9 , розташованої за вище вказаною адресою, де мешкає його знайома ОСОБА_16 . Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_9 , ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зі вказаної квартири повторно таємно викрав мобільний телефон марки «SIGMA», який знаходився у кімнаті, після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_16 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 720 гривень.
Повторно 23.01.2017 ОСОБА_7 перебував в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що розташований по АДРЕСА_11 , де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей же день близько 09.15 години шляхом вільного доступу із полиці магазину «Вулик» таємно викрав 1 шт. ковбаси ТМ «Алан», вагою 0,383 кг, вартістю 333 гривень 33 коп. за 1 кг, та 1 шт. ковбаси ТМ «Алан», вагою 0,385 кг, вартістю 333 гривень 33 коп., після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ФОП ОСОБА_17 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 256 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 03.02.2017, приблизно о 12:30 годині, ОСОБА_7 проходив біля магазину «Банзай», що розташований по пр. Незалежності 17/А, в м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, де побачив малолітню ОСОБА_18 , 2007 року народження, яка в цей час розмовляла по мобільному телефону марки «Samsung», після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відкрите викрадення вищевказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужого майна, ОСОБА_7 03.02.2017, близько 12:35 години, повторно відкрито, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, підбіг ззаду малолітньої ОСОБА_18 , яка продовжувала розмовляти по мобільному телефону марки «Samsung S-3850», та шляхом ривка вихопив з рук останньої вказаний мобільний телефон, таким чином заволодів мобільним телефоном «Samsung S-3850», ІМЕІ № НОМЕР_2 , вартістю 2212 гривень, що належить ОСОБА_18 , після чого із місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кимінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік є явно несправедливим. Призначений судом вид покарання, через м`якість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Зазначає, що надавши перевагу загальносоціальним даним про осіб засуджених, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, що характеризують їх у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме: ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, скоїв умисний корисливий злочин. Крім того, судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_9 не працює, суспільно-корисною працею не займається, вчинив корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, спричинивши збиток на суму 7032 грн. та не відшкодував завданої шкоди.
Також зазначає, що суд при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 не врахував те, що ОСОБА_8 вчинив корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, спричинивши збиток на суму 25432 грн. та не відшкодував завданої шкоди.
Крім того прокурор зазначає, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років.
Зазначає, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким та недостатнім для їх виправлення, попередження скоєння нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, схильними до вчинення побдібних злочинів, які усвідомлюватимуть, що вчиняючи кримінальні правопорушення, зможуть залишитись фактично безкарними за вчинені кримінальні правопорушення та відбутися таким невиправдано м`яким покаранням.
Обвинуваченим ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній зазначає, що прокурор не враховує обставини, що пом`якшують покарання, а саме довідку і характеристику з місця роботи, довідку з лікарні про стан захворювання. Прокурором не враховано, що він має батьків пенсійного віку, які потребують догляду. Крім того зазначає, що збитки повернуто потерпілій.
При апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_11 при апеляційному розгляді просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.
На підставі викладеного колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора також не оскаржується.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні батьків-пенсіонерів, перебуває на Д обліку у зв`язку з хронічними захворюваннями (т. 2, а.кп. 156-160, т. 1, а.с. 228-232, т. 2, а.с. 228-231). Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення працевлаштувався і до кримінальної відповідальності не притягувався.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс щире каяття і з цим погоджується колегія суддів.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлено.
При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, за станом здоров`я на обліку у нарколога не перебуває, хворіє на туберкульоз, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (т. 1, а.с. 227), з 2001 року перебуває на обліку у психіатра (т. 2, а.кп. 149-155, т. 2, а.с. 31). Крім того, суд першої інстанції врахував, що з часу вчинення кримінального правопорушення до кримінальної відповідальності не притягувався.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно відніс щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 , не встановлено.
Суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх ставлення до скоєного, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим та відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинувачених, призначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення без відбування покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення, будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості немає.
Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується, та з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових кримінальних правопорушень. Крім того, колегія суддів враховує участь обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 лише в одному епізоді таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_8 - 25.12.2016 року, а ОСОБА_9 - 30.12.2016 року.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі Бакланов проти Росії (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі Фрізен проти Росії (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним. А у справі Ізмайлов проти Росії (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи.
Всі вищевказані обставини свідчать про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стали на шлях виправлення та їм може бути призначене покарання із звільненням останніх на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку, достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченим та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про неможливість виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без реального відбуванням ними покарання.
Прокурор не посилається на конкретні обставини, що не були враховані судом, обмежуючись загальними міркуваннями щодо неналежної оцінки відомостей про особу обвинувачених, які колегія суддів, не погоджуючись з прокурором, вважає такими, що враховані судом першої інстанції достатньою мірою.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 07 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, виходячи з наступного.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 21.12.2016 року, 25.12.2016 року, 30.12.2016 року, 03.01.2017 року, 09.01.2017 року, 11.01.2017 року, 23.01.2017 року, 03.02.2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вірно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Але, разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4