УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000189

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орджонікідзе, Ширяєвського району Одеської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним інкримінованих правопорушень.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Вважає, що факт вирощування ним рослин коноплі та зберігання сухої коноплі на горищі не доведено. Вказує, що в суді першої інстанції він звертав увагу суду, що жодних дій по вирощуванню рослин коноплі він не вчиняв, вона росла сама хаотично серед бур`янів та сміття. Також, що домоволодіння, в якому він проживає разом з родиною, не має огорожі, воріт та інших обмежень для сторонніх осіб. Сараї та горище не мають жодних замків, тому туди міг потрапити будь-хто.

Він вважає, що виявлені на горищі та в сараї висушені кущі коноплі йому могли підкинути. Не виключає, що підкинуто за допомогою працівників поліції, які погрожували йому позбавленням волі. Зазначає, що згідно висновку експертизи № 993 від 27.07.2018 р в пакеті № 3 виявлено макову солому вагою 7,5 г, а не канабіс, як зазначено у вироку суду.

Крім того, обвинуваченням надано суду протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_8 від 04.06.18 р, в якому він зазначив, що ОСОБА_5 за місцем проживання незаконно вирощує наркотичні рослини - мак близько 170 кущів. Хоча, згідно протоколу обшуку, було виявлено всього 15 кущів. Заява вказаної особи стала підставою для відкриття кримінального провадження за ч.2 ст.310 КК України. Однак, ОСОБА_8 на неодноразові виклики до суду не з`явився.

Крім того, дії працівників поліції, які прибувши до домогосподарства в якому обвинувачений проживає разом з родиною, для проведення обшуку в рамках кримінального провадження, порушеного за ч. 2 ст.310 КК України, одразу не пішли на територію домогосподарства, щоб знайти докази незаконного вирощування коноплі, а почали обшук з будинку та господарських будівель, що свідчить про фальсифікацію та створення штучних доказів його вини.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що конопля росла як на очищених від бур`янів ділянках, так поміж бур`яну, та мали ознаки механічного обробітку та підливання рослин, оскільки це суперечить кадрам відео фіксації до протоколу обшуку. При цьому судом не зазначено, які саме ознаки механічного обробітку та підливання рослин мали місце та яка кількість рослин конопель виявлена на тому місці. Вважає, що відсутність в зазначеному місці бур`янів можна пояснити тим, що дана ділянка знаходиться під деревами, куди з-за дерев та високих кущів не досягає сонячне світло. Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що він ніколи не вживав наркотичні засоби, на обліку у лікаря нарколога ніколи не перебував.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В невстановленому місці, в невстановлений час та у невстановлений спосіб ОСОБА_5 придбав темно-зелені рослини з пряним запахом коноплі, яку зберігав на горищі житлового будинку та в господарському приміщенні (сараї) за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , для власних потреб без мети збуту.

09.07.2018 р. на виконання ухвали слідчого судді Врадіївського районного суду Миколаївської області від 06.07.2018р. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на горищі житлового будинку та в господарському приміщенні (сараї) було виявлено та вилучено висушені рослини з специфічним запахом коноплі вагою 15 г пакет №1; 40,4 г пакет № 2; 2,6 г пакет № 4; 5,9 г пакет № 5. Згідно висновку експерта № 993 від 23.07.2018р. надана на експертизу в пакетах № 1, 2, 4, 5 речовина рослинного походження є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Загальна вага канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить - 63,9 г.

Встановлене у судовому засіданні обвинувачення кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В період часу з весни 2018 р. до 09.07.2018 р. ОСОБА_5 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи відповідного дозволу - ліцензії, раніше вчинивши злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме ч. 1 ст. 309 КК України, повторно незаконно на земельній ділянці, що розташована на території його проживання, навмисно вирощував 384 кущі коноплі, а саме ОСОБА_5 , залишав рослини коноплі та маку снотворного під час обробки земельної ділянки, виконуючи при цьому різні роботи по догляду за рослинами коноплі.

Рослини коноплі ОСОБА_5 вирощував на присадибній ділянці, при цьому знищував бур`ян, для того, щоб в подальшому виростити коноплю для власних потреб.

09.07.2018р. під час санкціонованого обшуку за адресою проживання ОСОБА_5 , на його земельній ділянці, працівниками поліції було виявлено та вилучено 384 кущі коноплі, які за анатомо-морфологічними ознаками є рослинами роду коноплі, в складі яких виявлено канабіноїди, в тому числі психоактивний тетрагідроканабінол.

Згідно висновку експерта № 994 від 16.07.2018р. надані на експертизу 384 кущі рослин в пакетах № 7, 8, 10, 11 є рослинами роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Встановлене у судовому засіданні обвинувачення кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 310 КК України, а саме - незаконне вирощування конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах.

Однак, при формулюванні обвинувачення, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, суд першої інстанції зазначив лише місце злочину, час його вчинення. Вказавши, що у ОСОБА_5 вилучено темно-зелені рослини, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення послався на висновки експертиз, тобто на докази (що є неприпустимим), виклавши повний зміст цих висновків, тобто не сформулював фактичні обставини злочину.

Таким чином, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_5 визнаний винним.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На зазначений вирок подана апеляційна скарга обвинуваченим, який висловив незгоду з вироком та просив закрити кримінальне провадження за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам статтей 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційних скарг, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати їм належну оцінку, усунути вказані в ухвалі порушення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

З огляду на наведене, подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку.

Інші доводи апелянта апеляційний суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3