Постанова
Іменем України
15 травня 2019 року
м. Київ
справа № 484/3214/17
провадження № 51-7092км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13 квітня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002478 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Єланця Єланецького району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки й звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

і встановлені ними обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 13 квітня 2018 року вказаний вирок змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК на ч.1 ст.185 КК, виключив з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, а також посилання на наявність судимості за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК. ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК призначенопокарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Згідно із вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він повторно 14 березня 2017 року приблизно об 11:00 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_7 . Перебуваючи з дозволу потерпілого у приміщенні житлового будинку, в одній з кімнат ОСОБА_6 побачив пневматичну рушницю радянського виробництва 4,5 калібру і в цей час у нього виник умисел на крадіжку вказаної рушниці. Продовжуючи свій злочинний намір та корисливу мету, ОСОБА_6 скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав цю рушницю вартістю 4 000 грн, чим завдав ОСОБА_7 матеріального збитку на вказану суму. В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку із безпідставною, на його думку, перекваліфікацією дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності. Свої твердження прокурор обґрунтовує тим, що за змістом кримінального закону, а саме положень ст. 32 КК та примітки 1 до ст. 185 КК питання про наявність кваліфікуючої ознаки належить вирішувати з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження на момент вчинення злочину, а тому зняття судимості після вчинення злочину, хоча і до моменту його виявлення правоохоронними органами, не впливає на юридичну оцінку діяння. За таких обставин прокурор вважає, що факт вчинення ОСОБА_6 злочину 14 березня 2017 року обумовлює кваліфікацію його дій саме за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності, незалежно від того, що ухвалою місцевого суду від 10 травня 2017 року його було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком, а потерпілий звернувся із заявою до правоохоронних органів 1 вересня 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні пневматичної рушниці ОСОБА_7 із домоволодіння останнього, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, в тому числі на показаннях обвинуваченого, який визнав винуватість в учиненні інкримінованого йому діяння, і в касаційній скарзі не заперечуються, як і не оспорюються прокурором вид та розмір призначеного покарання. Так само в касаційній скарзі не оскаржується рішення суду апеляційної інстанції в частині виключення з вироку суду першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
Таким чином, на підставі ст. 433 КПК у цій частині Верховний Суд судові рішення не переглядає.
Розглянувши доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягала в перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності, Верховний Суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у засудженого за цим вироком спливав 22 квітня 2017 року.
При цьому вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 засуджений за таємне викрадення майна ОСОБА_7 , вчинене 14 квітня 2107 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_6 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Однак згідно з долученою до апеляційної скарги копії ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10 травня 2017 року ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Отже, хоча наявність ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10 травня 2017 року, яка набрала законної сили, про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК дійсно перешкоджає застосуванню в даному випадку ст. 71 КК, про що правильно зазначив апеляційний суд, однак у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Зокрема, такий підхід було застосовано Верховним Судом у справі № 520/6591/15-к, де суд касаційної інстанції ухвалив рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК, оскільки на час набрання вироком законної сили сплинув строк давності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, однак Верховний Суд не знайшов підстав для виключення ознаки повторності за другим епізодом, який мав місце до закінчення зазначеного строку давності.
Враховуючи викладене, оскільки на час вчинення крадіжки ОСОБА_6 відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 78, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК мав судимість, його дії мають ознаку повторності, передбачену за ч. 2 ст. 185 КК.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого слід урахувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 13 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3