Житомирський апеляційний суд
Справа №280/1320/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000637 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чигирин Черкаської області, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.06.2000 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 140 КК України ( в ред.. 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна на підставі ст.. 46-1 КК України ( в ред.. 1960 року) відстрочка вироку на два роки зі сплатою штрафу 3000 грн.;
- 15.11.2004 вироком апеляційного суду Черкаської області за ст.ст. 142 ч.3, 93 п. «а» КК України в ред. 1960 року) і остаточно за сукупністю вироків до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна (ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси замінено невідбуту частину покарання засудженому ОСОБА_7 більш м`яким у виді обмеження волі строком на 04 роки 10 місяців 09 днів; ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2014 звільнено засудженого ОСОБА_7 від кримінального покарання за вироком апеляційного суду Черкаської області від 15.11.2004 умовно достроково на 03 роки 07 місяців 26 днів),

обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його. Вважає, вирок суду незаконним, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що суд першої інстанції належним чином не дослідив відеозапис з камер спостереження, а тому дійшов помилкового висновку про те, що всі товари, які були вилучені у службовому приміщенні магазину були взяті саме ним. Зазначає, що вказаний відеозапис в розумінні п.1 ч.2 ст.87 КПК України взагалі є недопустимим доказом, оскільки суд у встановленому законом порядку не дослідив походження вказаного доказу. Стверджує, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суперечили Інструкції, якою вони мають керуватися, оскільки огляд речей відбувався без участі поліції та понятих. Посилається на те, що суд розглянув справу однобічно, а покази свідків викладені у вироку не відповідають дійсності.
Прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому просив залишити її без задоволення та вказав про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, оскільки вина ОСОБА_7 повністю підтверджується дослідженими судом доказами.
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком апеляційного суду Черкаської області від 15.11.2004 року та остаточно призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 29 серпня 2016 року близько о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 знаходився у торговому залі магазину «АТБ -Маркет «Продукти 815» Товариства з обмеженою відповідальністю TOB «АТБ - Маркет», що розташований за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 63/ вул. Шевченка, 38/61, маючи намір здійснити покупки. У цей же день та час у вказаному місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, що знаходилось на полицях вказаного магазину.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у відділі побутової хімії вказаного магазину взяв з кошика для покупців наступні товари, а саме: цукерки торгової марки «FerreroRaffaello» масою 40 г., сир напівтвердий торгової марки «Spomlek Radamer» масою 200 г., шоколад «Milka» масою 90 г., ікру лососеву зернисту торгової марки «Парамушир» масою 120 г., ковбасу-сервелат торгової марки «Добров» масою 280 г., які попередньо ним та ОСОБА_11 були взяті з торгових полиць магазину та покладені до кошика покупців. Вважаючи, що за його умисними суспільно-небезпечними діями ніхто не спостерігає, впевнившись, що поблизу місця, де він перебував, немає сторонніх осіб, заховав вказані товари у кишені спортивних штанів, у які був одягнений, таким чином таємно заволодів вищевказаним майном магазину.
У подальшому, ОСОБА_7 підійшов до каси магазину «АТБ -Маркет «Продукти 815» TOB «АТБ - Маркет», де розрахувався за придбаний ним інший товар, за що отримав товарний чек.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 пройшов за касу, тримаючи у кишенях спортивних штанів цукерки торгової марки «Ferrero Raffaello», масою 40 г., сир напівтвердий торгової марки «Spomlek Radamer» масою 200 г., шоколад «Milka» масою 90 г., ікру лососеву зернисту торгової марки «Парамушир» масою 120 г., ковбасу-сервелат торгової марки «Добров» масою 280 г., загальною вартістю 254 гривні 70 копійок.
Після викрадення майна, що належить магазину «АТБ - Маркет «Продукти 815» TOB «АТБ - Маркет», ОСОБА_7 попрямував до виходу з приміщення магазину, після чого був затриманий очевидцями даної події - працівниками служби безпеки магазину, та з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто не мав фактичної змоги розпорядитися викраденим майном, оскільки був затриманий одразу біля каси магазину.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду його апеляційної скарги. Надав чергову заяву про те, що він захворів. Але, клопотання про відкладення розгляду не заявляв.
Враховуючи, що участь в апеляційному розгляді обвинуваченого ОСОБА_7 не є обов`язковою, те, що він будучи належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`являється 14.11.2018р., 16.11.2018р., 10.12.2018р., 17.12.2018р., 14.01.2019 року, надаючи довідки про відвідування лікарів, апеляційний суд з урахуванням думки прокурора вважає можливим розглядати апеляційну скаргу ОСОБА_7 у його відсутність.
Крім того, захисник ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду також не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. Відповідно до Договору №47 про надання правової допомоги від 02.11.2016 року (а.п.19) та його повідомлення (телефоном) він зобов`язався надавати правову допомогу ОСОБА_7 лише в суді першої інстанції Коростишівському районному суді Житомирської області і іншого договору між ним та ОСОБА_7 не укладалося, тому він не має повноважень представляти інтереси обвинуваченого в апеляційному суді.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнавав частково, зазначив, що незгоден з обсягом викраденого майна, пояснив, що дійсно в той день та час знаходився в АТБ маркеті разом із своєю співмешканкою, де викрав лише ікру лососеву та цукерки рафаело, все інше викрала його співмешканка ОСОБА_11 . Викрадені ним товари він поклав до кишені, на касі його затримала охорона та попросили пройти до кімнати охорони. Викрадені ним товари він переклав до пакету. До приміщення охорони з пакетом йшла його співмешканка. При огляді товарів в приміщенні охорони він побачив і інші товари, які він не брав. В магазині вони ходили окремо.
Проте, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції показала, що в той день та час по камерах відео спостереження виявили, що обвинувачений брав з прилавків продукти, однак на касі проплатили не всі товари і вона з іншим охоронцем завели обвинуваченого, який був разом з жінкою, до кімнати охорони, де виявили, що в пакеті, який був у обвинуваченого, знаходились продукти харчування, за які не було проплачено на касі, була баночка ікри, сир, шоколад та інші точно на даний час не пам`ятає. Жінка, яка була з обвинуваченим казала, що про це нічого не знає. В кімнаті охорони обвинувачений поставив пакет, в який почав перекладати викрадені ним продукти харчування з нагрудної сумочки та з кишені штанів. Вона перевірила сумочку жінки, в якій ніяких продуктів не було. Обвинувачений пояснював, що це він викрав продукти харчування. Також пояснила, що на камерах відео спостереження було видно, що обвинувачений ховав продукти харчування у себе;
- показаннях свідка ОСОБА_8 , який в ході судового розгляду показав, що він в той день працював охоронцем в магазині АТБ та знаходився в касовій зоні. Разом із старшим охоронцем на касі вони провели обвинуваченого, який був із жінкою, в якої була сумочка, до кімнати охорони. Викрадені продукти були в пакеті та барсетці.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.08.2016 року, згідно якої ОСОБА_9 (старший охорони АТБ-маркету) повідомила, що 29.08.2016 року о 15 год. 45 хв. невідомий їй чоловік викрав продукти харчування з АТБ-маркету (а.п. 65);
- протоколом огляду місця події від 29.08.2016 року, згідно якого в службовому кабінеті АТБ-маркету знаходився чоловік, який назвався ОСОБА_7 та на столі знаходились продукти харчування цукерки «Ferrero», сир напівтвердий «Spomlek», шоколад «Milka», ікра лососева зерниста, ковбаса «Добров сервелат». ОСОБА_7 вказав, що дані продукти він викрав у торгівельному залі АТБ-маркет (а.п. 66);
- довідкою АТБ-маркет, згідно якої вартість викрадених продуктів харчування станом на 29.08.2016 року: цукерок 40г «Ferrero Raffaello» становить 22,95 грн., сиру напівтвердого 200г. «Spomlek Radamer» становить 42,95 грн., шоколаду 90г. «Milka» становить 31,35 грн., ікри 120г. лососевої зернистої торгової марки «Парамушир» становить 106,95 грн., ковбаси 280г. «Добров сервелат» становить 50,50 грн., а всього загальна вартість становить 254 гривні 70 копійок (а.п. 70);
- протоколом огляду відеозапису від 26.09.2016 року, згідно якого оглянуто відеозаписи з камер відеоспостереження магазину АТБ-маркет на яких видно, як ОСОБА_7 складає товар до корзини, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 розглядають товари на полицях магазину, рухаються до каси і на касі розраховуються за товар. В кімнаті охорони видно, як ОСОБА_7 викладає товари, які викрав, з кишені до пакету, працівник магазину перевіряє сумки та пакети, працівник магазину викладає з пакету товари (а.п. 115-122).
Також, в судовому засіданні місцевого суду було досліджено відеозаписи з камер відеоспостереження магазину АТБ-маркет, на яких видно, як ОСОБА_7 складає товар до корзини, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 розглядають товари на полицях магазину, ОСОБА_7 ховає у себе продукти харчування. Потім вони рухаються до каси і на касі розраховуються за товар, який знаходиться в корзині. На касі порожній пакет ОСОБА_11 дістала зі своєї сумки та віддала обвинуваченому. В кімнаті охорони видно, що саме ОСОБА_7 викладає товари з кишені до пакету, працівник магазину перевіряє сумки та пакети, працівник магазину викладає з пакету товари (а.п. 124).
Вказані докази є належними та допустимими, зауважень щодо вказаних доказів при розгляді провадження в суді першої інстанції від обвинуваченого ОСОБА_7 не надходило.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, місцевий суд прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги про те, що відеозапис з камер відеоспостереження магазину АТБ-маркет в розумінні п.1 ч.2 ст.87 КПК України є недопустимим доказом, оскільки суд у встановленому законом порядку не дослідив походження вказаного доказу є необґрунтованими.
Так, з протоколу огляду місця події від 29.08.2016 року вбачається, що запис з камер відеоспостереження магазину приєднано до протоколу ОМП (а.п. 66). Постановою слідчого від 26.09.2016 року диск з двома відеозаписами від 29.08.2016 року з камер відеоспостереження магазину АТБ-маркет визнано речовим доказом в даному кримінальному провадженні (а.п. 123). Таким чином, враховуючи, що вказаний диск був добровільно наданий потерпілою стороною для приєднання до матеріалів кримінального провадження, дана обставина не суперечить вимогам п.3 ч.1 ст. 56 КПК України та відповідно до ч.1 ст. 85 КПК України вказаний диск з відеозаписом події є належним доказом.
Зазначення апелянтом про те, що не всі товари, які були вилучені у службовому приміщенні магазину були взяті саме ним та посилання на показання свідка ОСОБА_11 є безпідставними та спростовуються висновками суду першої інстанції.
Так, показання свідка ОСОБА_11 відносно того, що остання викрала ковбасу, шоколад, сир, що поклала до своєї сумки і в подальшому переклала ці продукти до пакету коли йшли до кімнати охорони, суд не покладав в основу вироку та визнав їх неправдивими, оскільки вони не відповідають встановленим обставинам справи та суперечать вищедослідженим доказам. Зокрема згідно оглянутих відеозаписів з камер відео спостереження вбачається, що по торгівельному залу ОСОБА_11 носила сумочку на плечі і ніяких продуктів харчування до сумки не клала та знаходячись біля каси, розстебнувши сумку, дістала з неї порожній пакет, який віддала ОСОБА_7 . В торгівельному залі продукти харчування ховав у себе ОСОБА_7 . Крім цього, після розрахунку на касі, обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до кімнати службового кабінету супроводжувало двоє охоронників, один з яких йшов попереду інший позаду, тобто твердження ОСОБА_11 про те, що викрадені останньою продукти харчування вона переклала із своєї сумочки до пакету коли йшли до кімнати охорони є неправдивими.
Крім того, свідки працівники охорони магазину підтвердили, що саме ОСОБА_7 ховав товари які брав на полицях магазину та в кімнаті охорони перекладав товари до пакету (вказане підтверджується і дослідженими відеозаписами з камер відеоспостереження), що спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що пакет був у його співмешканки, а також те, що остання викрала інші товари сир, шоколад, ковбасу та при огляді речей (сумочки) ОСОБА_11 ніяких продуктів не виявлено. Також, під час огляду в кімнаті охорони обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що продукти викрав саме він, що підтверджується протоколом ОМП від 29.08.2016 року.
Відповідно п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено. Судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_7 та призначено покарання у виді обмеження волі. Призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції вірно застосовано положення ст. 71 КК України та частково приєднано до призначеного покарання не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком апеляційного суду Черкаської області від 15.11.2004 року.
З вищенаведеними висновками місцевого суду погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону та підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: