У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000758, 0000076

за апеляційними скаргами прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , представника потерпілого ФГ «Студент» ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. 15.10.2003 р. Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2. - 20.07.2004 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

3. - 28.03.2005 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

4. - 01.07.2016 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Копанка Слободзейського району Молдови, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

1. - 11.06.2010 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

2. - 09.07.2013 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; 06.05.2016 р. звільнений умовно достроково на 4 місяця 27 дні;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Баштанка Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Також цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець смт. Веселинове Миколаївської області, засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.

Вирок відносно ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_11

представник потерпілого ОСОБА_6

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисник ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Визначено після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_15 заставу в розмірі 48000 грн, що сплачена ОСОБА_10 на депозитний рахунок № 6294, код банку отримувача (МФО) 820172, банк отримувача ДКС України м. Київ, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 26299835, отримувач коштів ТУ ДСА України в Миколаївській області.

Цивільний позов ОСОБА_16 до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.

Стягнуто в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_16 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 49 850 грн.

Цивільний позов ОСОБА_17 до обвинуваченого ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_17 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 27000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати у частині звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Представник потерпілого ФГ «Студент» ОСОБА_6 просить вирок скасувати у частині звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що вирок у відношенні обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через неправильне звільнення від відбування покарання, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особами обвинувачених через м`якість.

Посилається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 має п 'ять судимостей, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, а також злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів. Отже, обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів. До ОСОБА_7 раніше застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте він належних висновків не зробив й продовжив займатися злочинною діяльністю. Інкриміновані злочини він вчинив у період приведення до виконання вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 01.07.2016 р.

Зазначає, що ОСОБА_8 має дві непогашені судимості за вчинення аналогічних злочинів проти власності, звільнився умовно-достроково 06.05.2016 р. на 4 місяці 27 днів. Нові чотири епізоди крадіжок він вчинив через незначний проміжок часу після закінчення умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Звертає увагу, що за показаннями ОСОБА_8 він викрадення майна з пекарні вчинив сам, а обвинувачений ОСОБА_10 свою причетність до цієї крадіжки заперечував. Відтак, висновки щодо активної ролі останнього судом не мотивовано.

Звертає увагу на те, що судом проігноровано досудову доповідь сектору пробації про неможливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без призначення реального покарання у виді обмеження чи позбавлення волі на певний строк.

Представник потерпілого ФГ «Студент» в апеляційній скарзі зазначає, що застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а висновки суду щодо наявності обставин, які пом`якшують покарання, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Посилається на те, що вчинений обвинуваченими злочин є тяжким, останні не розкаялися та до теперішнього часу не відшкодували спричинену шкоду. Суд не прийняв до уваги наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. На думку апелянта, призначене обвинуваченим покарання є недостатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Узагальнений виклад заперечень обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора.

Вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. Посилається на те, що він добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду. Звертає увагу на його роль у вчиненні злочину, характеристику за місцем проживання. Зазначає, що має постійне місце проживання та сім`ю, а потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 не просили суд призначити йому покарання без випробування.

Узагальнений виклад заперечень представника потерпілого ФГ «Студент» ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора.

Вважає, що апеляційна скарга прокурора у відношенні ОСОБА_8 не підлягає задоволенню. Зазначає, що судом ОСОБА_8 правильно призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений щиро розкаявся, співпрацював з органами досудового розслідування, повністю визнав вину, повністю відшкодував шкоду ОСОБА_18 та свою частку шкоди ОСОБА_16 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20.01.2017 р. в нічний час ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна на автомобілі приїхали до складського приміщення ФГ "Студент" у с. Миколаївка Веселинівського району. Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вони проникли до приміщення складу, звідки таємно викрали майно ФГ "Студент": насіння соняшнику в кількості 60 мішків 1680 кг вартістю 11 760 грн.

22.01.2017 р. в нічний час ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі приїхали до складського приміщення ФГ "Студент" у с. Миколаївка Веселинівського району. Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вони проникли до приміщення складу, звідки таємно викрали майно ФГ "Студент": насіння соняшнику в кількості 115 мішків вагою 3100 кг та 5 мішків селітри, а усього вартістю 23700 грн.

В січні 2017 року в нічний час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , умисно з корисливих спонукань проникли до приміщення пекарні, яка розташована в АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали майно ОСОБА_18 : мішок цукру вагою 50 кг, мішок солі вагою 25 кг, 5 мішків борошна вагою 25 кг та 12 лотків куриних яєць в кількості 360 шт, а всього вартістю 2550 грн.

10.02.2017 р., в нічний час, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особа, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, перебуваючи на узбіччі дороги Веселинове - Мартинівка біля повороту на с. Степанівка Веселинівського району, з автомобіля марки ВАЗ 2108, білого кольору, д. н. НОМЕР_1 , яким напередодні незаконно заволоділа особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, таємно викрали майно ОСОБА_19 : автомагнітолу, акумуляторну батарею, карбюратор для автомобіля, чотири шини та чотири титанові диски, а всього вартістю 6915 грн.

21.09. 2016 р. в нічний час ОСОБА_10 , перебуваючи на вулиці Степова смт. Веселинове побачив потерпілого ОСОБА_20 , з яким в нього раніше виникли особисті неприязні стосунки. В ході розмови з ОСОБА_20 у ОСОБА_10 виник умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи його, ОСОБА_10 умисно наніс ОСОБА_20 два удари долонею правої руки в обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в ділянці лівого ока. Після чого ОСОБА_20 впав на землю, а ОСОБА_10 умисно наніс ОСОБА_20 два удари ногою знизу вверх по тулубу в область живота зліва, спричинивши останньому тупу закриту травму живота, яка супроводжувалася розтрощенням селезінки. Таким чином ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_20 тяжкі тілесні ушкодження.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, апелянтів на підтримку апеляційних скарг, заперечення обвинувачених на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Згідно вимогам ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Таким чином, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд повинен визначити, який саме склад кримінального правопорушення за доведеним обвинуваченням є у діях особи, яка притягується до кримінальної відповідальності. Тобто, суд повинен навести правову кваліфікацію дій винного за відповідними статтями КК України.

Однак, у вироку взагалі відсутня кваліфікація дій обвинувачених за відповідними статтями КК України, тобто відсутній висновок суду, який саме склад злочину є в їх діях.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вище наведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи апелянтів по суті ухваленого судового рішення. Однак, ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду.

На підставі вищевикладеного, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415,424,425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , представника потерпілого ФГ «Студент» ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3