ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2896/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/286/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000817 від 06.05.2016 року, за апеляційною скаргою з змінами обвинуваченого у кримінальному провадженні на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05 лютого 2018 року щодо обвинуваченого: ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, освіта повна середня, не одружений, не працює, раніше засуджений: 16.01.1998 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнився 07.08.2001 р. на підставі Закону України Про амністію» від 05.07.2001 р. умовно з іспитовим строком 2 роки; 30.10.2007 р. Комунарським райсудом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 10 міс. позбавлення волі, звільнився 14.06.2010 р. по відбуттю строку покарання, останнє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на момент розгляду справи - без визначеного місця проживання та реєстрації визнаний винним та засуджений до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді ТРЬОХ РОКІВ позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді ЧОТИРЬОХ РОКІВ позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді П`ЯТИ РОКІВ і ШЕСТИ місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді П`ЯТИ РОКІВ і ШЕСТИ місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 - залишено без змін, у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту затримання, з 28.07.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано йому у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 28.07.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили - зрахувано у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він в ніч на 05.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в місті Гола Пристань Херсонської області, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, проник на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_11 , звідки вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ», вартістю 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на зазначену суму.

2. ОСОБА_7 , в ніч на 21.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, проник на території домоволодіння АДРЕСА_3 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки вчинив крадіжку пластикового поливного шлангу, довжиною 25 метрів діаметром 50 мм., вартістю 750 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріальні збитки на зазначену суму.

3. Він же, в ніч на 22.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звідки вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ», вартістю 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на зазначену суму.

4.Він же, в ніч на 23.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звідки вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ» вартістю 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки на зазначену суму.

5. Він же, 22.05.2016, близько 18.00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області по вулиці 1-го Травня біля продуктового магазину «Юлія», умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку велосипеду моделі «Україна», вартістю 600 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , матеріальні збитки на зазначену суму.

6. Він же, в ніч на 23.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , звідки вчинив крадіжку 2-х жильного подовжувача довжиною 12 метрів, вартість якого становить 200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на зазначену суму.

7. Він же, в ніч на 31.05.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , звідки вчинив крадіжку алюмінієвої каструлі об`ємом 30 літрів, вартість якої становить 350 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальні збитки на зазначену суму.

8. Він же, в ніч на 01.06.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань, Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , звідки вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ», вартість якого становить 750 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальні збитки на зазначену суму.

9. Він же, в ніч на 05.06.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись по пров. Торговому в м. Гола Пристань, Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_9 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якого є ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , та вчинив крадіжку алюмінієвого бідону об`ємом 40 літрів, вартістю 350 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 , матеріальні збитки на зазначену суму.

10. Він же, 13.06.2016 близько 19:00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду «Азімут Преміум», який знаходився біля магазину по вулиці Червоноармійська, вартістю 2500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_21 , матеріальні збитки на зазначену суму.

11. Він же, 15.06.2016 близько 11:00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, через відчиненні задні праві дверцята до автомобілю ВАЗ 2106 р/н НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , вчинив крадіжку авто магнітоли «Панасонік CQ-C5355N», вартість якої становить 750 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_22 матеріальні збитки на зазначену суму.

12. Він же, в ніч на 17.06.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на території садового товариства «Янтар» в місті Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію дачної ділянки № НОМЕР_2 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому являється сховищем, власником якої є ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , звідки вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ», вартістю 650 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_23 матеріальні збитки на зазначену суму.

13. Він же, 23.06.2016 близько 12.00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, мисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду «Магнум Рейнджер», який знаходився на території санаторію «Гопри», розташованого по вулиці Санаторна, 72, вартість якого становить 1000 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_24 , матеріальні збитки на зазначену суму.

14. Він же, в ніч на 25.06.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в селі Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, шляхом вільного доступу, з корисливих спонукань, з території поля, власником якого є ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , вчинив крадіжку поливного мотору «БЦМ», вартістю 750 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_25 матеріальні збитки на зазначену суму.

15. Він же, 26.06.2016 близько 21:00 години, умисно, таємно для оточуючих, повторно, з корисливих спонукань, через відчинене вікно проник до будинку АДРЕСА_10 , власником якого є ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , звідки вчинив крадіжку DVD програвача моделі «SUPRA», вартість якого становить 300 грн., чим спричинив матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_27 на зазначену суму.

16. Він же, 27.06.2016 близько 21.00 години, умисно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, через відчинене вікно проник до будинку АДРЕСА_10 , власником якого є ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , звідки вчинив крадіжку телевізору «TCL» вартість якого, становить 850 грн., чим спричинив матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_26 на зазначену суму.

17. Він же, в ніч на 30.06.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку велосипеду «Салют», який знаходився по вулиці Комунарів, вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_28 матеріальні збитки на зазначену суму.

18. Він же, в ніч на 02.07.2016, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, умисно, повторно, таємно для оточуючих, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду «Азімут», який знаходився по вулиці 1-го Травня біля магазину «Продукти», вартістю 1400 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_29 , матеріальні збитки на зазначену суму.

19. Він же, 28.07.2016 близько 21 години, знаходячись в АДРЕСА_11 біля літнього міні-футбольного майданчику, шляхом вільного доступу, скориставшись незамкненим кермом мопеду «HONDA DIO 35», власником якого є ОСОБА_30 і яким з її дозволу користувався її син ОСОБА_31 , всупереч волі власника та користувача вказаного транспортного засобу, умисно, незаконно заволодів ним, відкотивши його до пляжу в місті Гола Пристань Херсонської області, де був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що судом були допущенні істотні порушення вимого КПК України, а саме положення ч.5 ст.72 КК. Судом не перераховано термін попереднього ув`язнення за періоди з 10.08.2016 по теперішній час. Просять вирок суду в цій частині змінити та винести справедливе рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого і його захисника які підтримали апеляцію в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, обґрунтовано доказами, які ніким не оспорюються.

Призначене засудженому ОСОБА_32 покарання, яке передбачене ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, відповідає вимогам ст. 65, 69 КК України та вимогам п. 1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судом при призначені обвинуваченому ОСОБА_32 міри покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України КК України, обґрунтовано враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого; вчинив злочини які відносяться до тяжких та середньої тяжкості злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та вчинення злочину відносно осіб похилого віку що враховано судом, як обтяжуючу обставину; особу винного - його посередню характеристику за місцем проживання, наявності в обвинуваченого непогашених судимостей, а тому апеляційна скарга обвинуваченого з проханням пом`якшення покаранняє безпідставною.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_33 , вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України 28.07.2016 року та цього ж дня був затриманий (т.2 а.п. 52-55).

Доводи про необхідність зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили є слушними, адже суд належним чином не виконали вимог закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні зазначеного питання.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції згаданого Закону.

Однак усупереч законодавчим приписам місцевий суд не зарахував засудженому всього строку попереднього ув`язнення, а саме з 28.07.2016 року.

З огляду на викладене судове рішення щодо ОСОБА_34 підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, а ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 28.07. 2017 року до набрання вироком законної сили - 23 квітня 2019 року.

Істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено.

Керуючись ст. 404, 407, 409,419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з змінами обвинуваченого задовольнити та вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05 лютого 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 - змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28.07.2016 року.

До строку відбування покарання ОСОБА_7 за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №828-VIII від 26.11.2015 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.07.2016 року, з дня затримання по 23 квітня 2019 року день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Копію ухвали надіслати не пізніше наступного дня після її постановлення учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2