ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 576/985/16-к Номер провадження 11-кп/814/244/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження,внесене до ЄРДР за №0000938, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 08.04.2013 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 та ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 249 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу; 2) 31.07.2014 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 та ч. 4 ст. 296 КК України на підставі ч.1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу, двох сіток та всього добутого і звільненого від призначеного основного покарання по амністії; 3) 02.06.2016 року Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 321 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу, яке ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 було замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, засуджено:
-за ч. 1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

- за ч. 1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі статті 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, приєднано до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 року у виді 850 гривень штрафу, яке ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 було замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, та остаточно призначено покарання з врахуванням правил, встановлених статтею 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів.

Вказано строк відбування покарання рахувати з 10 лютого 2018 року, тобто з моменту затримання, зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення з 03.08.2017 по 27.09.2017, з 14.12.2017 по 17.01.2018 та з 10.02.2018 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2352 гривні 64 копійки.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що він 03.04.2016 року близько 17 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_13 , незаконно заволодів гаманцем з грошовими коштами в сумі 500 грн., який перебував в кишені ОСОБА_13 та не зважаючи на законні вимоги ОСОБА_13 повернути їй гаманець з грошовими коштами, ОСОБА_10 проігнорувавши її вимоги забрав собі, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 на суму 500 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_10 , 03.04.2016 близько 17 години 00 хвилин, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході словесної сварки зі своєю знайомою ОСОБА_13 умисно схопив її за шию рукою, від чого остання впала на підлогу. В подальшому, придавивши ліктями ОСОБА_13 до підлоги та коліном правої ноги наніс удар в область правого стегна потерпілої, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження у виді синців правого та лівого передпліч, правого стегна та синця шиї.

Також 10.04.2016 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснює діяльність ФОП « ОСОБА_14 », розміщений за адресою: АДРЕСА_3 , підійшов до холодильника, в якому перебували пляшки з пивом та діючи повторно, не приховуючи характер своїх дій взяв з холодильника полімерну пляшку пива «Чернігівське» світле ємністю 2.5 л. В подальшому, не зважаючи на вимоги продавців магазину заплатити за вказане пиво, прискорив крок та швидко вийшов з магазину. Таким чином, ОСОБА_10 , розумів, що продавці магазину його бачать та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи відкрито, незаконно заволодів вказаним майном, чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_14 » матеріальної шкоди на суму 40 грн.

Крім цього ОСОБА_10 в період часу з 17:00 год. 09.11.2016 року по 08:00 год. 10.11.2016 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, відкрив капот автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_15 та знаходився біля будинку по вул. Жужоми 35, м. Глухів, Сумської області, звідки шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно, витягнув з моторного відсіку зазначеного транспортного засобу акумулятор марки «ISTA», вартістю 916 грн. 56 коп., та з викраденим майном покинув місце скоєння злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_10 , 07 грудня 2017 року близько 18:00 год., знаходячись біля приміщенні майстерні, яка розташована за адресою: м. Глухів, вул. Заводська, 39, вирішив вчинити крадіжку майна. Скориставшись відсутністю нагляду за майном, ОСОБА_10 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до приміщення майстерні, звідки виніс зварювальний інвертор марки «Дніпро-М» ММА-250, та кутову шліфувальну машинку марки «DWT 180», які належать потерпілому ОСОБА_16 , тим самим незаконно заволодівши вказаним майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд завдавши власнику майна ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 4099 грн. 75 коп.
Також, ОСОБА_10 , будучи засудженим вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 року за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 321 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу, яке ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 було замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт ухилився від відбування даного покарання. Так, 11.04.2017 року засуджений ОСОБА_10 на підставі розпорядження суду про виконання ухвали, що набрала законної сили 03.04.2017 року постановлений на облік до Глухівського міськрайонного сектору з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.
25.09.2017 року ОСОБА_10 під підпис був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнутий до кримінальної відповідальності. Останньому було роз`яснено, що згідно ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України він зобов`язаний додержуватись встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтись за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без дозволу уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України.
28.09.2017 року засудженому ОСОБА_10 видано направлення на виконання суспільно-корисних робіт до відділу молоді та спорту Глухівської міської ради, згідно з яким ОСОБА_10 повинен був приступити до відбування покарання з 29.09.2017 року.
В це й же день, 28.09.2017 року засуджений ОСОБА_10 прибув до відділу молоді та спорту Глухівської міської ради де був ознайомлений з наказом № 82 начальника відділу, в якому були визначені види суспільно-корисних робіт, визначений час, в який він буде відбувати покарання та складений графік відбуття покарання. За вказаним графіком ОСОБА_10 повинен був працювати на визначених об`єктах в робочі дні по чотири години з 08:00 год. до 12:00 год, починаючи з 29.09.2017 року.
Однак, останній без поважних причин не з`явився на відпрацювання 29.09.2017, з 02.10.2017 по 06.10.2017, з 09.10.2017 по 13.10.2017 та з 17.10.2017 по 18.10.2017 до відділу молоді та спорту Глухівської міської ради, тим самим умисно ухилився від відбування призначеного покарання у вигляді громадських робіт. Станом на 09.11.2017 року із призначеного ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 року покарання у виді 50 годин громадських робіт, ОСОБА_10 не відпрацював жодної години.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_10 , прокурор Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та першийзаступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Заперечує вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_13 та вказує, що не був допитаний свідок ОСОБА_17 , а потерпіла ОСОБА_13 допитувалася кілька разів та давала різні показання з приводу заволодіння гаманця з грошовими коштами. Свідків, які б бачили факт вчинення злочину, відсутні.

Заперечує також епізод вчинення крадіжки акумулятора, оскільки пояснення свідка ОСОБА_18 про те, що колір акумулятора був білий, не узгоджуються з кольором вказаним в обвинувальному акті - сірий.

Також не з`ясовано чи підходить ручка від акумулятора, яка залишилась у потерпілого ОСОБА_19 , до акумулятора вилученого у Карпецької.

Крім того, не з`ясовані обставини зникнення майна з майстерні ОСОБА_16 .

Посилається на порушення права на захист під час повідомлення про підозру, з огляду на не роз`яснення прав, не залучення захисника, у зв`язку з його хворобливим станом, а саме, з емойційно-нестійким розладом особистості та перебуванні на обліку в лікаря психіатра.

Окрім того, суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит всіх свідків.

Прокурор Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців, за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Сумьского районного суду Сумської області, заміненого ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 року у виді 50 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців 5 днів.

Вказує, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_10 , не враховано той факт, що ОСОБА_10 свою провину у вчинених злочинах не визнав, заподіяну матеріальну шкоду не відшкодував, вчиняв злочини у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, оскільки посередня характеристика ОСОБА_10 за його місцем проживання не відповідає дійсності і не може братися до уваги, з огляду на те, що він на протязі короткого проміжку часу скоїв декілька злочинів, в тому числі і двох тяжких, що підтверджує його небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім цього, під час допиту в судовому засіданні, рідний дядько ОСОБА_10 ОСОБА_20 та інші свідки характеризували його з негативного боку, як особу схильну до скоєнння крадіжок та зловживання спиртними напоями.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупність злочинів призначити покарання, шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів, визначити покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування вимог вказує, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд безпідставно засудив ОСОБА_10 , за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, замінених ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.2017 року за невиконання визначеного за вироком цього ж суду від 02.06.2016 року покарання у виді штрафу.

Звертає увагу, що до заміни покарання на громадські роботи, ОСОБА_10 не було висунуто обвинувачення за ухилення від відбування покарання у виді штрафу, визначеного за вироком суду від 02.06.2016 року, його притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 389 КК України також виключається.

Окрім цього, на думку прокурора, суд при ухваленні вироку безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України 03.04.2016 року, ч. 1 ст. 186 КК України 03.04.2016 року, ч. 2 ст. 186 КК України 10.04.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Сумського районного суду від 02.06.2016 року, а злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України ним вчинено у період з 09.11.2016 року по 10.11.2016 року та 07.12.2017 року відповідно, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Вважає, що ОСОБА_10 необхідно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених при цьому заперечили проти задоволення апеляційних скарг поданих прокурорами, виступ прокурора на підтримку поданої першим заступником прокурора Сумської області апеляційної скарги з підстав в ній зазначених та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 та ч.2 ст.186, ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.

Вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.186 КК України підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка суду зазначила, що мала намір орендувати житло та з цього питання за рекомендацією звернулася до ОСОБА_10 . Домовившись з останнім про зустріч для огляду будинку та зайшовши до нього всередину, ОСОБА_21 одразу ж вихопив з кишені куртки гаманець з грошима в сумі 500 грн., схопив її за шию та повалив на підлогу, при цьому був в неадекватному стані. Придавив її до підлоги ліктем в передпліччя, а коліном в область правого стегна. На її виклик на мобільний телефон до будинку зайшла подруга ОСОБА_22 , яка відразу ж відтягнула ОСОБА_21 та вони вийшли з будинку. Виявивши відсутність гаманця повернулись до ОСОБА_21 та попрохали повернути гаманець з грошима на що останній погодився та попрохав пройти з ним до будинку матері, де він і поверне їм гроші. По дорозі до будинку матері ОСОБА_21 останній ще раз наніс їй удар рукою по обличчю, а прийшовши до господарства матері ОСОБА_21 втік, а вони викликали працівників поліції.

Допитана в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_23 в повному обсязі підтвердила показання потерпілої ОСОБА_24 , що стосувалося подій очевидцем яких ОСОБА_22 і була.

За даними висновку судово-медичної експертизи №55 від 11.04.16р. при судово-медичному обстеженні потерпілої ОСОБА_13 виявлено синці шиї, правого та лівого передпліч, правого стегна, синці на тілі, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень та по давності виникнення відповідають терміну, зазначеному потерпілою ОСОБА_13 .

З огляду на показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , які є стабільними, узгоджуються як між собою, так і з даними висновку судово-медичної експертизи потерпілої, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.186 КК України. При цьому судом першої інстанції в повній мірі була перевірена та не прийнята до уваги версія обвинуваченого щодо перебігу подій, зокрема, його показання про те, що він зазначених кримінальних правопорушень не вчиняв, а потерпілі безпідставно вимагали в нього повернення їм 500 грн., при цьому знущалися над ним, пов`язали мотузку на шию, вивели на двір та вели до будинку матері. Водночас, такі показання обвинуваченого спростовані показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що ОСОБА_10 самостійно зайшов до гаражу і ніхто його на мотузці не приводив.

Щодо стверджень обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України по епізоду від 10.04.2016 року слід зауважити, що свідок ОСОБА_25 під час допиту в ході судового розгляду зазначила, що була очевидцем того, як до магазину зайшов ОСОБА_10 , який з холодильника взяв пляшку пива ємністю 2,5л. Свідок підтвердила, що обвинувачений повідомив продавцям, що заплатить за пиво потім, однак продавчині при цьому кинулись йому навздогін, кричали, щоб він заплатив, але ОСОБА_10 не зважаючи на це сів на мопед та поїхав.

Повністю підтверджена вина обвинуваченого ОСОБА_10 і по епізоду таємного викрадення акумуляторної батареї з автомобіля потерпілого ОСОБА_15 . Зокрема, вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідка ОСОБА_26 , яка пояснила суду, що саме у ОСОБА_10 вона придбала акумуляторну батарею, яку невдовзі і видала працівникам поліції. Потерпілий ОСОБА_15 суду показав, що під час виявлення крадіжки акумулятора з належного йому автомобіля, біля автомобіля ним була знайдена відламана ручка від акумулятора. В подальшому, при впізнанні потерпілий впізнав належний йому акумулятор, в тому числі і з огляду на те, що до нього підійшла відламана під час викрадення ручка.

Підтверджена, всупереч тверджень обвинуваченого, і вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 07.12.2017р., а саме показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду підтвердив, що ОСОБА_10 перебував в приміщенні майстерні, де вони вживали спиртне, однак в подальшому всі вийшли з даного приміщення та пішли по домівках. При цьому і кутова шліфувальна машинка, і зварювальний апарат перебували в приміщенні майстерні. Вийшовши з майстерні він, не зачиняючи двері, пішов закривати інші приміщення, а повернувшись через кілька хвилин, зачинив і майстерню та пішов додому. Ранком наступного дня виявив зникнення болгарки та зварювального апарату та зателефонував ОСОБА_28 на мобільний телефон з проханням повернути викрадені речі на що останній погодився. Разом з власником майстерні ОСОБА_29 вони поїхали до ОСОБА_21 , який повідомив, що викрадені речі продав сторонній особі пообіцявши показати кому саме. Приїхавши за вказаною ОСОБА_21 адресою виявилося, що останній ввів їх в оману, оскільки намагався втекти, однак вони передали його працівникам поліції, а викрадені з майстерні речі в подальшому були повернуті правоохоронцями. Свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 суду пояснили, що саме ОСОБА_10 зранку 08.12.17р. продав ОСОБА_32 болгарку та зварювальний апарат. Як в ході судового, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений зазначав, що не викрадав зазначені речі, а придбав їх у ОСОБА_33 , однак така версія обвинуваченого перевірялася в ході судового розгляду та не знайшла підтвердження, оскільки допитаний свідок ОСОБА_34 повністю заперечив факт продажу ОСОБА_10 майна, не підтвердив такої обставини суду і свідок сторони захисту ОСОБА_35 .

З урахуванням наведенного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 та ч.2 ст.186, ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Не встановлено колегією суддів в ході апеляційного розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відсутні підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції про що прохає обвинувачений в принесеній апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, як на одну з підстав для скасування вироку суду першої інстанції, - порушення його права на захист з огляду на те, що під час затримання не було залучено захисника. Однак, дана обставина не є безумовною підставою для скасування вироку суду, оскільки судове провадження здійснено було за обов`язкової участі захисника обвинуваченого.

Водночас є слушними вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України з таких підстав.

Відповідно до положень ч.5 ст.52 КК України ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 КК України.

Частина 2 статті 389 КК України передбачає кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт. Суб`єкт злочину в даному випадку є спеціальним це особа, засуджена до відповідного виду покарання обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 р. ОСОБА_10 було засуджено за ч.1 ст.321 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.03.17р. покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, ухилення ОСОБА_10 від відбування громадських робіт, тобто покарання, яке за вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 року йому не призначалося, а було застосоване на підставі іншого рішення, зокрема, про заміну покарання, притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності виключається, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, в зв`язку з встановленою відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області щодо неправильного призначення судом першої інстанції покарання, а саме необхідності призначення йому покарання за ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 та за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Так, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.125, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України до ухвалення вироку Сумським районним судом Сумської області 02.06.2016 року, а злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України вчинені ним після постановлення зазначеного вироку. Таким чином, при призначенні ОСОБА_10 покарання, з огляду на різну правову кваліфікацію діянь обвинуваченого, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання підлягає зміні.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, принесеної прокурором Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_36 та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Глухівського відділу Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14.05.2018 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.389 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14.05.2018 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме:

-за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 год.;

-за ч.1 ст.186 КК України 1 рік позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Сумського районного суду від 02.06.2016 року, більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання, призначеного судом першої інстанції:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.3 ст.185 КК України на строк 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі положень ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 02.06.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 днів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015р., зарахувати ОСОБА_10 в строк покарання перебування його під вартою з 03.08.17р. по 27.09.17р., з 14.12.17р. по 17.01.18р. та з 10.02.18р. по 15.01.19р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14.05.2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4