ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1999/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/755/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час затримання працював вантажником на ПП «Алекс 3», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.06.2015 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.296, ч. 1 ст. 32, ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 32, ч. 1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.06.2015 р. у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.03.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківська установа виконання покарань №27».

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зарахувано строк попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року до дня набрання вироком суду законної сили, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого вантажником на ПП «Алекс 3», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та за його вчинення призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 06.03.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися поблизу магазину «Радуга», розташованого по вул. Китаєнка, 2, м. Харкова.

Саме в той час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник узгоджений злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, пов`язаних із грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 спочатку підійшов до автомобілю марки «Peugeot 107», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився навпроти магазину «Райдуга», а потім, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, застрибнув на капот вказаного автомобіля, вдарив ногою в лобове скло, а потім заліз на його кришу, викрикуючи при цьому нецензурні слова. У свою чергу, ОСОБА_8 , стоячи неподалік автомобіля, та підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_7 , також, використовуючи ненормативну лексику, вигукував образливі слова. Помітивши хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продавець магазину «Райдуга» ОСОБА_11 зробила їм зауваження та попросила їх припинити протиправні дії. Однак ОСОБА_7 , діючи в групі з ОСОБА_8 , не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_11 , проявляючи явну неповагу до суспільства, нахабне зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, стали висловлюватись протягом декількох хвилин на адресу ОСОБА_11 ненормативною лексикою, погрожуючи їй при цьому фізичним насиллям, та намагалися пройти до приміщення магазину «Радуга», однак не змогли це зробити, оскільки остання зачинила вхідні двері, не пускаючи їх до вказаного торгівельного закладу.

Продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, голосно висловлюючись ненормативною лексикою, направилися до території ринку «Лев», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Китаєнка, 4, де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_12 .

В подальшому ОСОБА_7 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою, проявляючи явну неповагу до суспільства, нахабно проявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля, безпричинно наніс декілька ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_12 . У свою чергу ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , бажаючи протиставити себе суспільству, діючи у групі з останнім, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля, почав наносити удари кулаками по обличчю та тулубу ОСОБА_12 , а потім, повалив його на землю. При цьому, ОСОБА_7 у групі з ОСОБА_8 продовжили наносити удари кулаками рук по голові та тулубу ОСОБА_12 .

Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , припинивши сумісне побиття ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні хуліганські дії, направилися у бік будинку АДРЕСА_3 , голосно висловлюючись ненормативною лексикою на адресу перехожих громадян.

Коли вони проходили повз кафе, що розташоване на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 , який в цей час стояв на вході в кафе зробив їм зауваження щодо припинення хуліганських дій. У відповідь на це ОСОБА_7 , діючи умисно, у групі з ОСОБА_8 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги де суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_13 , від чого той впав на землю. Надалі ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи узгоджено, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої сумісні дії особливою зухвалістю, сіли зверху на тулуб ОСОБА_13 та почали наносити удари кулаками по його обличчю і тулубу.

Протиправні хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відношенні потерпілого ОСОБА_13 помітив ОСОБА_14 , який вимагав від нападників припинити свої хуліганські дії, однак вони у відповідь на його законні вимоги щодо припинення хуліганства продовжили свої злочинні дії. Так, ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, застосовуючи фізичну силу, повалив ОСОБА_14 на землю та почав наносити удари кулаками рук по голові та тулубу потерпілого. При цьому ОСОБА_15 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою на адресу ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, застосовуючи фізичну силу став наносити останньому удари руками по тулубу ОСОБА_14 .

В подальшому активні, протиправні, хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що тривали приблизно 40-45 хвилин були припинені прибувшими на місце події працівниками поліції, викликаними ОСОБА_11 за телефоном «102».

В результаті хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 завдано легкі тілесні ушкодження, що підтверджено висновками судово-медичних експертиз №№ 1411-ая/17 від 09.03.2017 року та 1434-ая/17 від 13.03.2017 року.

Крім того, ОСОБА_7 того ж дня, 06.03.2017 року о 15 год. 30 хвилин, після вчинення хуліганських дій по вулиці Китаєнко у м. Харкові, разом з ОСОБА_8 був доставлений до Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області за адресою: м. Харків, пр. Любові Малої, 45, де він, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, пов`язаних із грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, знаходячись в кімнаті прийому громадян відділу поліції, тривалий час висловлювався на адресу працівників поліції ненормативною лексикою, погрожуючи фізичною розправою, а потім умисно ногою пошкодив вхідні металево-пластикові двері до кімнати прийому громадян, пробивши наскрізь нижню їх частину. Після цього, продовжуючи хуліганські дії, став по черзі скидати на підлогу з письмового столу, розташованого зліва від вхідних дверей у кімнаті прийому громадян, оргтехніку, а саме: комп`ютерний монітор і телефон.

У відповідь на протиправні, хуліганські дії ОСОБА_15 , в цілях їх припинення, помічник начальника - оперативний черговий Новобаварського ВП майор поліції ОСОБА_16 намагався заспокоїти останнього, однак ОСОБА_7 на законні вимоги працівника поліції не відреагував, а навпаки, бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, висловлюючись ненормативною лексикою на адресу працівників поліції, в присутності відвідувачів та працівників установи, кілька разів плюнув на підлогу, стіни та вікна кімнати прийому громадян. Надалі активні, протиправні, хуліганські дії ОСОБА_7 , що тривали приблизно 45 хвилин, були припинені працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок у мотивувальній частині якого зазначити повторність серед обставин які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 ч.1 ст. 32 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 32 КК України є зайвою, оскільки така кваліфікуюча ознака як повторність має міститися в диспозиції відповідної статті. В даному випадку повторність належить вказати у мотивувальній частині в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 а дії обвинуваченого кваліфікувати за ч.1 і ч.3 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурор Харківської області ОСОБА_17 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Виключити з вироку посилання на ч.1 ст. 32 КК України

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання :

за ч.1 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч.3 ст. 296 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 22.06.2015 р. у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 32 КК України є зайвою, оскільки така кваліфікуюча ознака як повторність має міститися в диспозиції відповідної статті, а в даному випадку це є обставиною, що обтяжує покарання.

Крім того прокурор зазначає, що призначене обвинуваченим покарання є занадто м`яким.

Суд не достатньо врахував дані про особу обвинувачених та ступень тяжкості вчиненого ним злочину. Обвинувачені завдали шкоду чотирьом потерпілим, вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 , раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період випробування,

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, а саме в частині прохання виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 ч.1 ст. 32 КК України та підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області в повному обсязі, думку потерпілої, яка вважала вирок законним і обґрунтованим, а призначене покарання справедливим, думку обвинувачених, які заперечували проти апеляційних скарг та просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, врахувавши характер та суспільну небезпеку скоєного, та дані про особу обвинувачених, ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, офіційно працює, за місцем роботи та попереднього навчання характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується позитивно, та ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває на обліку у лікаря нарколога з жовтня 2015 року з приводу вживання опіоїдів, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , 2009р.н., на час затримання офіційно працював, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно,у 2011 році переніс відкриту важку черепно-мозкову травму, йому було здійснено протезування голови, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених визнано повне визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, часткове добровільне відшкодування спричиненої шкоди потерпілій.

Обставиною, що обтяжує покарання визнано вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а відтак не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вимоги щодо призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

В той же час колегія суддів погоджується з апеляційними доводами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні двох злочинів, один з яких судом кваліфіковано за ч.1 ст. 32 ч.1 ст. 296 КК України - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене повторно.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає застосування ч.1 ст. 32 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 зайвим, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою певного злочину, а якщо повторність тотожних злочинів прямо не передбачена у статті Особливої частини КК України то дії особи кваліфікуються за однією статтею КК України і додаткова кваліфікація за ст. 32 КК України не потрібна.

Вказані обставини відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 6 березня 2017 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 6 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 4 грудня 2018 року.

За вироком суду ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

З огляду на це ОСОБА_7 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 змінити.
Виключити з вироку посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 32 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 06 березня 2017 року по 04 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою в той же строк після отримання ним копії рішення.

Головуючий суддя -

Судді -