Номер провадження: 11-кп/813/333/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00006899 від 12 серпня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, громадянин України, із середньою освітою, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 19.09.2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185, ч.2 ст.189 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 13.05.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 27.10.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

- звільнений 17.05.2013 року у зв`язку із відбуванням строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років 7 місяців 6 днів позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 12 серпня 2015 року по 14 серпня 2015 року та з 19 липня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 12 серпня 2015 року о 01 год.30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля спуску на територію пляжа «Ланжерон», неподалік від бара «Два шара», розташованого за адресою: м.Одеса, пляж «Ланжерон», 1/6 у торговій палатці, побачивши жіночу сумку, вирішив її таємно викрасти.

В цей же день та час, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 таємно викрав із зазначеної торгівельної палатки сумку вартістю 244 грн., що належала ОСОБА_10 , в якій знаходилось майно потерпілої, а саме: резинка для волосся із тканини без вартості, розчіска для волосся без вартості, блістер із таблетками «Спазмалгон» без вартості, косметична пудра «Quaker» без вартості, два олівця косметичний та звичайний без вартості, упаковка пластирів 10 шт. без вартості, кісточка для косметики без вартості, гарнітур білий без вартості.

Із зазначеною сумкою та речами, що знаходились в ній ОСОБА_8 направився по сходам до пляжу «Ланжерон», але в цей момент, він, був затриманий свідком ОСОБА_11 , який його переслідував.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію його дій, просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого через надмірну м`якість.

Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово засуджений за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжив злочинну діяльність.

Також прокурор зазначив, що суд, в порушення вимог ст.73 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в роках, місяцях та днях, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Разом з цим суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 , як закінчений замах на вчинення злочину, що виходить за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.

При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в роках, місяцях та днях.

Статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Попереднє ув`язнення, відповідно до статті 1 Закону України від 30.06.1993 № 3352-ХІІ «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Це означає, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у кримінальному провадженні. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства виходячи із характеру обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Таким чином, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не навпаки - визначати строк покарання виходячи з тривалості попереднього ув`язнення.

Всупереч зазначених вимог закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 у виді 2 років 7 місяців 6 днів, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч.2 до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону України.

Так, суд першої інстанції не дав належної оцінки, що до вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_12 тричі притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які двічі відбував реальні терміни ув`язнення.

Разом з цим, після відбуття покарання за останнім вироком, звільнившись 17 травня 2013 року з місць позбавлення волі, ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та вчинив замах на новий корисливий злочин, який не був завершений з причин, що не залежали від його волі.

Викладені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_8 та його явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно врахував у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відшкодування ним матеріальної шкоди, оскільки він був затриманий з викраденим майном майже одразу після вчинення злочину і не встиг розпорядитись ним на власний розсуд.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України,неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк, яке буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в режимі попереднього ув`язнення.

В свою чергу Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права, апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Інкримінований ОСОБА_8 злочин був вчинений 12 серпня 2015 року.

В межах цього кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №00006899 ОСОБА_8 знаходився під вартою з 12 по 14 серпня 2015 року, з 19 липня 2016 року по 04 листопада 2017 року, коли він був звільнений ДУ «Одеський слідчий ізолятор» по відбуттю строку покарання.

Крім того, у даному кримінальному провадженні 04 квітня 2019 року ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 07 березня 2019 року, якою було повторно надано дозвіл на його затримання для його доставки до Одеського апеляційного суду, а 05 квітня 2019 року Одеським апеляційним судом до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Таким чином з дня фактичного затримання ОСОБА_8 04 квітня 2019 року по 08 квітня 2019 року момент набрання цим вироком законної сили ОСОБА_8 також знаходився в режимі попереднього ув`язнення.

Саме цей термін попереднього ув`язнення перераховується апеляційним судом ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 30 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років та 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з 08 квітня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 серпня 2015 року по 14 серпня 2015 року, з 19 липня 2016 року по 04 листопада 2017 року та з 04 квітня 2019 року по 08 квітня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3