Справа № 462/5737/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/320/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 462/5737/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_8
за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 11.06.2018 року та ухвалу Залізничного районного суду м.Львова від 02.07.2018 року про виправлення описки, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Льовова від 11.06.2018 року,
встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Волсвин, Сокальського району, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання п`ять років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з дати фактичного затримання - 02 листопада 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, судові витрати на проведення авто-товарознавчої експертизи в сумі 1 487,20 грн.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 , 02.11.2017 року, близько о 13.15 год., перебуваючи на території державної установи, а саме відділу з оформлення документів №2 ГУ ДМСУ у Львівській області, що по вул. Залізнична, 16 у м. Львові, маючи умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Volkswagen Jetta», д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 458000 грн., що належить ОСОБА_10 , підійшов до цього автомобіля та за допомогою дублікату ключів, які мав при собі і отримав з невстановленого досудовим слідством джерела, проник в салон автомобіля. Після цього, ОСОБА_6 вставив ключ в замок запалювання автомобіля та завівши двигун рушив з місця, однак не впоравшись з керуванням в`їхав в будівлю міграційної служби та в подальшому був затриманий власником даного автомобіля.

Ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 02 липня 2018 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Залізничного районного суду м.Львова від 11 червня 2018 року, вказавши « ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна», замість « ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі».

Прокурор ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 11.06.2018 року та ухвалу Залізничного районного суду м.Львова від 02.07.2018 року про виправлення описки, обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Льовова від 11.06.2018 року подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не вирішив питання про застосування чи незастосування додаткового покарання конфіскації майна, передбаченого санкцією цієї статті, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку про це не зазначив.

Суд всупереч вимогам ч.3 ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КПК України та положенням Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», фактично не прийняв жодного рішення з приводу передбаченого санкцією статті додаткового покарання конфіскації майна, у мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів застосування чи незастосування такого додаткового покарання, а в резолютивній не вказав про його застосування чи незастосування.

В апеляційній скарзі на увалу місцевого суду прокурор просить скасувати таку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Однак, оскаржуваною ухвалою суду змінено резолютивну частину вироку від 11.06.2018 року, а саме визначене вироком покарання у виді 5 років позбавлення волі змінено на покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

З наведеного вбачається, що в порушення вимог ст.379 КПК України, ухвалою від 02.07.2018 року судом не виправлено описку чи очевидну арифметичну помилку у вироку, а фактично прийнято рішення щодо міри покарання, в частині не призначення додаткового покарання.

Вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції, з огляду на що допущено істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок місцевого суду та закрити щодо нього кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції порушено його право на захист. Зокрема, не розглядались клопотання які він заявляв в процесі розгляду справи, про виклик та допит свідків, проведення експертизи.

Судом велось упереджене та необ`єктивне судове слідство, жодного доказу його невинуватості не було розглянуто.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку, скасування такого вироку та закриття провадження у справі.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 11.06.2018 року вважає незаконним, необґрунтованим, винесеним з грубим істотним порушеннями норм процесуального права, неправильним застосування норм матеріального права, такими, що порушують гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод принципи та гарантії, а тому таке рішення підлягає до скасування через.
Суд першої інстанції постановляючи обвинувальний вирок послався на докази, здобуті на припущеннях.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України суд посилається у вироку на недопустимі докази. Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Посилаючись на протокол огляду місця події, (а фактично був проведений обшук) від 02.11.2017 року з фото таблицею, суд не звернув уваги, що такий огляд - а саме обшук проведений з порушенням вимог ст. ст. 233. 234. 237 КПК України. Даний обшук проведений без дозволу суду, так само потерпілий такого дозволу також не давав.
Відповідно до вимог ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. А ч.2 ст.234 КК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Крім того, перелічені вище докази в своїй сукупності викликають сумніви та суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак виходячи з позиції ЄСПЛ, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, не приймає їх як докази сторони обвинувачення та відкидає їх.
З суб`єктивної сторони інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення може бути вчинене тільки з прямим умислом.
Проте, ні об`єктивна ні суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України, в оскаржувальному вироку не встановлені.
В цій частині доведеність вини має неконкретний характер, оскільки судом не встановлено час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину тощо.
В силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримати;
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Наведене надає апеляційному суду правові підстави для скасування оскаржуваного вироку, і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання поданих ними апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції вимог цього закону дотримався.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про незаконність вироку, постановлення такого з істотними порушеннями норм процесуального права, порушення вимог КПК під час судового розгляду, невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, є безпідставними.

ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечив вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та ствердив, що наміру викрадати автомобіль не мав, а проник в такий з метою викрасти цінні речі. Автомобіль не був закритий. Нічого не знайшовши намагався піти, однак був затриманий потерпілим.

Однак, як безспірно встановлено судом, ОСОБА_6 проник в салон автомобіля «Volkswagen Jetta» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , маючи умисел саме на незаконне заволодіння таким, а не вчинення крадіжки майна, оскільки завів двигун і рушив з місця. Однак не впоравшись з керуванням в`їхав в будівлю міграційної служби, після чого був затриманий власником автомобіля.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні ствердив, що обвинувачений намагався заволодіти його автомобілем, оскільки зрушив з місця, включив фари. Лише тому, що не впорався з керуванням та вчинив наїзд на стіну будинку, був ним затриманий.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також в судовому засіданні суду першої інстанції вказали на ОСОБА_6 як такого, що намагався заволодіти автомобілем потерпілого.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 могли обмовити обвинуваченого.

Поряд з цим вина обвинуваченого також доведена дослідженими в ході судового розгляду іншими доказами, представленими стороною обвинувачення, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його діяння саме за ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України.

Оцінка доказів та визнання їх належними і допустимими, зроблена судом з врахуванням всіх обставин провадження.

Так надуманими є доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол огляду місця події не може бути допустимим та належними доказам. Інформація яка в ньому міститься зафіксована в протоколі, складеному з дотриманням вимог КПК.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, що в основу вироку покладено припущення, про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не вирішені його клопотання, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не вирішення питання застосування чи не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає такі безпідставними.

Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Не зазначення у вироку суду при призначенні основного покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на п`ять років того, що додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується, не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, яке тягне за собою скасування вироку суду, про що порушується питання в апеляційній скарзі прокурора.

Щодо ухвали про виправлення описки в цій частині, колегія суддів розцінює таку, як роз`яснення вироку, а не зміна змісту судового рішення в частині призначеного покарання, на що покликається прокурор.

Таким чином подані апеляційні скарги є безпідставними та не приймаються до уваги.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про його особу, який раніше судився за аналогічний злочин. Обране судом покарання ОСОБА_6 п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційних скаргах як сторони захисту так і прокурора, не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 11 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 та ухвалу Залізничного районного суду м.Львова від 02 липня 2018 року про виправлення описки залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4