КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0001647 від 02.03.2018 року відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.02.2006 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Апеляційного суду м. Києва від 17.05.2006 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 06.02.2006 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 27.06.2012 року по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 липня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно вироку суду, 27.01.2018 року приблизно о 12 год. 05 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , до якого у ОСОБА_6 був вільний доступ, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднаний з проникненням у приміщення «Радіо-Бар», яке розташоване у сусідньому підвальному приміщенні цього будинку, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, через отвір проведення труб обігріву проник до підсобного приміщення «Радіо-Бар» звідки таємно викрав болгарку марки «Bosch» моделі «PWS-650» (серійний номер 411001457) вартістю 1 000 гривень, а також повторно 28.02.2018 року о 13 год. 30 хв. таємно, з проникненням у приміщення викрав мікшерний пульт марки «BEHRINGER», моделі «EURORACK UB1832FX-PRO» (серійний номер 310944162) вартістю 9 200 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_6 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 10 200 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31.07.2018 року щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням ст. 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_6 у власність держави грошові кошти в сумі 10 200 гривень.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до положень ст. 96-1 КК України (в редакції закону від 28.02.2016 року, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину) спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі. Спеціальна конфіскація застосовується, в тому числі, на підставі вироку суду.

При цьому вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо повернення викраденого майна або відшкодування обвинуваченим завданих збитків, проте, вказані обставини не були враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 , а тому, відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 96-2 КК України, до обвинуваченого помилково не були застосовані положення статті 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну оскаржуваного вироку Оболонського районного суду м. Києва від 31.07.2018 року та пом`якшення призначеного йому покарання.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і кваліфікацію своїх дій, просить врахувати, що він повністю визнав свою вину, співпрацював зі слідством, а також те, що він є інвалідом ІІІ групи, ріс і виховувався в школі-інтернаті та має на утриманні малолітню дочку, що не було враховано судом першої інстанції при визначенні виду та міри призначеного йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та його заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0001647 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, є правильною.

Відповідно до вимог ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_6 , суд з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується задовільно, щиро покаявся у скоєному, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України відсутні.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням наведених у вироку даних щодо ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, даних про його особу та інших обставин, в тому числі і пом`якшуючих, призначив ОСОБА_6 покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного і підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, навіть з урахуванням тих пом`якшуючих обставин, на які він посилається у своїй апеляційній скарзі, не вбачає, оскільки менш суворий вид покарання не досягне його мети, яка полягає у виправленні засудженої особи та запобіганні вчиненню нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 вимог ст. 96-1 КК України, яка підлягала застосуванню, то колегія суддів вважає, що викладена в апеляційній скарзі юридична концепція сторони обвинувачення є хибною і не може бути підставою для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України та положень п.5 ч.9 т. 100 КПК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику(законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходить у власність держави, з чого слідує, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, насамперед прав потерпілого.

Згідно положень ч.5 ст. 96-2 КК України, ч.10 ст. 100 КПК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, викрадене обвинуваченим ОСОБА_6 майно на загальну суму 10200 грн. належить потерпілому ОСОБА_8 та підлягає поверненню власнику цього майна потерпілому ОСОБА_8 , а враховуючи, що прокурор просить застосувати до обвинуваченого спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості того майна, яке було предметом злочину, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, його вимоги не ґрунтуються на законі, а його посилання на ту обставину, що санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути безумовною підставою для застосування спеціальної конфіскації.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції при ухваленні вироку призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував до обвинуваченого спеціальну конфіскацію, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку, про що ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0001647 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3