АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/750/18 Справа № 712/8785/18 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин Черкаської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.06.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок терміну відбуття покараня ОСОБА_7 вирішено рахувати з 09.08.2018 та зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.07.2018 до 08.08.2018.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 12.07.2018 близько 15 год. 30 хв., знаходячись поблизу дитячого садка, що розташований по вул. Хоменка № 16/1 в м. Черкаси, помітив невідому раніше йому жінку та рухаючись позаду вказаної жінки, якою виявилась ОСОБА_10 , по вул. Хоменка в м. Черкаси поблизу дитячого садка «Дударик», що розташований по вул. Хоменка № 16/1 в м. Черкаси, наздогнав останню та керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, повторно, шляхом ривка, зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюг з кулоном, після чого із викраденим майном зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 15 470 грн., однак поблизу будинку 100 по вул. Смілянській в м. Черкаси його було затримано працівниками поліції, а викрадені речі вилучено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яке б відповідало критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України.

При цьому, просить прийняти до уваги не компетентную кваліфікацію органом досудового розслідування його дій, оскільки ним не доведено до кінця дії, що охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема ним повернуто золоту цепочку потерпілій ОСОБА_10 іще до приїзду праівників поліції, тому його дії мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як замах на грабіж.

Зазначає, що в ході судового розгляду він заявляв про неправильну кваліфікацію органом досудового розлідування його дій, однак суд, розглянувши провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав пред`явлене обвинувачення доведеним.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано те, що злочин він вчинив через скрутне матеріальне становище, що пов`язане з наявністю у нього хвороб, які потребують постійного лікування та з утриманням малолітньої дитини.

При цьому, просить застосувати щодо нього положення ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче найнижчої межі передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, врахувавши його тяжкий стан здоров`я (перебування на обліку в Черкаському СПІД-центрі та приймання АРВ-терапії, наявність гепатиту «С», те, що раніше хворів на туберкульоз), наявність на утриманні малолітньої дитини, активне сприяння в розкритті злочину, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, зазначає про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання ст.ст. 50,65 та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»

Зокрема, звертає увагу на неврахування судом того, що ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 22.06.2012 на 4 роки 1 місяць позбавлення волі і, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.

За наведених обставин, на думку прокурора, прояв гуманності і поблажливості до обвинуваченого є необґрунтованим та безпідставним та не буде сприяти його виправленню, а навпаки, викличе впевненість у безкараності, сприятиме вчиненню нових злочинів.

Крім того, прокурор просить в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_7 подано заперечення, які зводяться до безпідставності його апеляційних вимог.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ч. 3 ст. 349 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому, прокурор просить в ході апеляційного розгляду дослідити звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 08.08.2018.

Зазначає про доцільність, за результатами розгляду апеляційних скарг, залишити попереднім застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід.

Будучи належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_10 , що з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі, міркування прокурора про задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неповнота судового розгляду, коли залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , допустивши при цьому його істотні порушення та неповноту судового розгляду, що не може бути усунута судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні визнав в повному обсязі. З урахуванням такої позиції обвинуваченого, врахувавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позиції, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При дослідженні журналу судового засідання та прослуховуванні звукозапису судового розгляду від 08.08.2018 колегією суддів встановлено, що при вирішенні питання про можливість розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти такого порядку дослідження доказів, а сам обвинувачений ОСОБА_7 , хоч фактично і визнав пред`явлене йому обвинувачення, однак зазначав про сумнівність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

У колегії суддів, з урахуванням апеляційних вимог самого обвинуваченого та даних звукозапису судового засідання, викликає сумнів добровільність позиції обвинуваченого щодо розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки таку його згоду отримано після неодноразового переконання судом першої інстанції останнього про такий порядок розгляду кримінального провадження.

За таких умов, з урахуванням незмінної позиції захисника, яка заперечувала проти спрощеного розгляду кримінального провадження, позиції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо оспорювання окремих обставин вчинення злочину та кваліфікації його дій, суд першої інстанції був позбавлений процесуальної можливості на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а дослідження доказів мало здійснюватися в повному обсязі.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушеням вимог кримінального процесуального законодавства та неповнота судового розгляду, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого потрібно, врахувавши апеляційні вимоги, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При прийнятті вказаного рішення колегія суддів не перевіряє наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та відповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 застосований щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, оскільки обставини, на підставі яких він обирався не змінились, а в провадженні продовжують існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Керуючись ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 20 січня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :