ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2013/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/275/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська Харківської області, українця, громадянина України, не працює, з середньою освітою, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Згідно ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку повідомляти Куп`янський міськрайонний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації до Куп`янського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , діючи з умислом на незаконний посів та вирощування рослин коноплі без мети збуту, навесні 2018 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, за невстановлених під час досудового розслідування обставин придбав насіння коноплі, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та висадив у відкритий грунт і згодом здійснював за ними культурний догляд - періодично поливав рослини кoнoпeль після їх проростання, виробляв розчищення грунту навколо прикореневої зони рослин конопель з метою видалення бур`янів. 25.05.2018 р. о 18.00 год. співробітниками поліції на присадибній ділянці з територією домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , виявлені і вилучені 26 кущів з корінням рослин які згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №1456 від 18.06.2018 р., рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять психотропних речовини і обіг яких допускається для промислових цілей масою 96, 5 гр., які ОСОБА_7 незаконно посіяв і вирощував на земельній ділянці для особистого вживання без мети збуту.

25.05.2018 р. в ході проведення обшуку у будинку за адресою : АДРЕСА_1 , право власності на який зареєстровано за ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 згідно договору купівлі-продажу № 2-2009 від 23.07.1996 р. по приватній, спільній, частковій власності, але яким фактично з прилеглою територією користується та у якому мешкає ОСОБА_7 , де в одній із жилих кімнат, виявлено та вилучено в 1 паперовому згортку суху, подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи дослідженні матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №1576- від 23.06.2018 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом з домішками, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 11,6743 гр., а також у надвірній будівлі, яка на момент обшуку була зачинена на навісний замок виявлено та вилучено стебла та листя, сухі, не подрібнені, рослинного походження, сіро-зеленого кольору, які згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №1459 від 20.06.2018 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 78,7106 гр. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, які переніс на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , де діючи з умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту, шляхом його сушіння та подрібнення здійснив процес його виготовлення, та у подальшому зберігав у вказаному будинку для подальшого особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.1 ст. 309 КК із застосуванням положень ст. 69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Вважати на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки з покладенням обов`язків у відповідності до ст. 76 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що з урахуванням існування обставини, що пом`якшуює покарання обвинуваченого щирого каяття в даному випадку належить застосовувати положення ст. 69-1 КК України, а тому максимальне покарання за ч.1 ст. 309 КК України не може перевищувати 2 роки позбавлення волі.

Таким чином, на думку прокурора, є підстави для зміни вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та враховано, що він не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого встановлено щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Вид призначеного судом покарання за ч.1 ст. 310 та ч.1 ст. 309 КК України відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Проте при призначенні покарання за ч.1 ст. 309 КК України, а саме визначення його розміру, колегія суддів вбачає неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання Роз`яснити судам, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В даному кримінальному провадженні шкоду не завдано.

Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України належить застосовувати положення ст. 69-1 КК України, а отже покарання за цією статтею КК України не може перевищувати дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті.

Вказані обставини відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання, з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність до вимог закону, що не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку повідомляти Куп`янський міськрайонний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації до Куп`янського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -