КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005481, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 19.12.2018 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26.11.2015)зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 по 20.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 ухвалено виконувати самостійно.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 20.12.2018 виправлено описку у вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 19.12.2018, та у резолютивній частині вироку зазначено "визнати винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України".
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

У період часу з 12 г. 21 хв. до 12 г. 40 хв. 18.05.2017 обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна повторно, проник до гуртожитку АДРЕСА_2 , де піднявшись на 6 поверх гуртожитку, пройшовся по різних кімнатах під приводом пошуку знайомого, тим самим намагаючись перевірити наявність мешканців в кімнатах.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих спонукань, обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до кімнати № 6-8/2 вказаного гуртожитку, вільно проник до неї, оскільки двері не були зачинені на ключ, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а мешканець кімнати спить, взяв з тумбочки мобільний сенсорний телефон марки «Айфон7», ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору, вартістю 27 000 гривень у силіконовому чохлі блакитного кольору, вартістю 350 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Лайф», вартістю 30 гривень, та наручний годинник марки «Zerter», вартістю 20 000 гривень.
Після цього, обвинувачений викрадені речі поклав до кишені своєї куртки та пішов до виходу з гуртожитку.
У подальшому ОСОБА_6 був зупинений мешканцями гуртожитку біля турнікету на виході і у нього було виявлено викрадене майно.
Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 , якому належать викрадені речі, збитки на загальну суму 47 000 гривень.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невірну кваліфікацію його дій, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просив: вирок змінити в частині призначеного покарання, виключити зі вступної та мотивувальної частини вказівку про те, що обвинувачений раніше судимий вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.04.2015 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень; виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування положень ст. 72 КК України та кваліфікуючу ознаку повторність; виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.04.2015 необхідно виконувати самостійно. Апелянт просив призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та звільнити на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав, що суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло, оскільки він вчинив новий злочин через два роки після вступу в законну силу попереднього вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015, а тому, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 80, ч. 2 ст. 90 КК України, вважається таким, що не має судимості.
З цих підстав суд першої інстанції, на переконання апелянта, помилково застосував положення ст. 72 КК України та ухвалив виконувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року самостійно.
Крім того, зазначав, що щиро розкаюється у вчиненому, повернув потерпілим майно, за місцем роботи характеризується позитивно та бажає стати на шлях виправлення, на даний час перебуває на стаціонарному лікуванні у зв`язку із хворобою, у зв`язку з чим вважає можливим звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
У судове засідання потерпілий ОСОБА_8 не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином та не повідомив про причини свого неприбуття, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у його відсутності
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши у порядку ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, у тому числі надану у судовому засіданні захисником виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у житло, повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченим, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діяння, вчиненого останнім за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого стосовно наявності підстав для зміни вироку шляхом виключення з формулювання обвинувачення кваліфікуючої ознаки повторність, пом`якшення покарання та виключення з призначеного покарання за сукупністю вироків, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі, покарання ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Так, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно з ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, однак з січня 2010 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання - розкаяння у вчиненому, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
З огляду на те, що обвинувачений засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, покарання за яким ОСОБА_6 не відбуте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції на підставі ст. 72 КК України дійшов обґрунтованого висновку, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 підлягає самостійному виконанню.
Доводи апелянта про те, що він вчинив новий злочин через два роки після вступу в законну силу попереднього вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015, який не було виконано, а отже, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 80, ч. 2 ст. 90 КК України, вважається таким, що не має судимості, однак суд першої інстанції не взяв до уваги вказані обставини та помилково кваліфікував його дії як такі, що вчинено повторно, безпідставно застосував положення ст. 72 КК України та ухвалив виконувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року самостійно, є необгрунтованими, з огляду на наступне.
У відповідності до частин 1, 2 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Згідно п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Наведені у апеляційній скарзі посилання обвинуваченого на те, що він вчинив новий злочин через два роки після вступу в законну силу попереднього вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015, спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Так, як убачається із наявної у справі належним чином завіреної копії вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 із відміткою про дату набрання законної сили, вказаний вирок набрав законної сили 05.05.2017 /а.с.к.п. 190/.
Враховуючи, що новий злочин, який віднесений до категорії тяжких, вчинено ОСОБА_6 18 травня 2017, тобто до спливу передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України строку, підстави для визнання ОСОБА_6 таким, що немає судимості, відсутні, а тому суд першої інстанції обгрунтовано врахував наявність у діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, та у відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначив остаточне покарання, за яким вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 необхідно виконувати самостійно.
Доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги про те, що з часу набрання вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року законної сили сплинуло два роки, до апеляційної скарги не долучено, та у судовому засіданні апелянтом та його захисником не надано.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за умисний корисливий злочин проти власності, а відтак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки по справі не встановлено будь-яких обставин, що можуть вказувати на можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання або істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував усі обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, у тому числі і дані про особу обвинуваченого та його щире каяття, яке у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що він повернув потерпілим викрадене майно, за місцем роботи характеризується позитивно, перебував на стаціонарному лікуванні у зв`язку із хворобою, на переконання колегії суддів, не є достатніми підставами для пом`якшення йому покарання, оскільки такі дані, з урахуванням конкретних обставин справи, способу та характеру, мети, мотиву, ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані потенційної суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 19 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2