Постанова
Іменем України
20 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 760/8122/16-к
провадження № 51-5478 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернігів, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 19 липня 2017 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70,72 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, покарання відбув;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 31 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 04 травня 2016 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2018 року вирок місцевого суду змінено, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 04 травня 2016 року по 18 січня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 звільнено з-під варти у залі суду, у зв`язку із фактичним відбуттям покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки Закон України № 838-VIII втратив чинність 21 червня 2017 року, а тому з цього часу строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав частково, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому змінив доводи касаційної скарги, вважає , що судом протиправно зараховано засудженому ОСОБА_6 строк попереднього увязнення, починаючи з 04 травня 2016 року, оскільки 20 жовтня 2016 року останнього тимчасово залишено у слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом даного кримінального провадження.

Мотиви суду

Згідно із ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи касаційної скарги сторони обвинувачення про те, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, Суд визнає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 статті 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочини у період з 27 грудня 2015 року по 26 квітня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Отже, апеляційний суд при постановленні свого рішення правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувавши засудженому попереднє ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується доводів прокурора висловлених у судовому засіданні, то слід зазначити наступне.
Суд наголошує, що відповідно до положень частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог лише, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Поряд з цим, статтею 432 КПК передбачено, що зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно із положеннями статті 403 цього кодексу, яка чітко передбачає, що внесення до касаційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого, за межами строків на касаційне оскарження не допускається.
Із аналізу наведених норм слідує, що законодавець закріпив імперативну заборону вносити до касаційної скарги зміни, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого, за межами строків на касаційне оскарження.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції початок строку відбування покарання засудженого ОСОБА_6 постановлено обраховувати з 04 травня 2016 року. Під час апеляційної процедури висновок місцевого суду не оскаржувався, в тому числі, і стороною обвинувачення. В свою чергу, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, теж встановив, що початок строку попереднього ув`язнення засудженого слід рахувати з 04 травня 2016 року, а тому період, починаючи із цієї дати та до дня набранням вироком законної сили, зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_6 .
Разом із тим, прокурор, в судовому засіданні ствердив, що таке зарахування строку попереднього увязнення є надмірним, оскільки його фактичний період у даному провадженні є меншим ніж той, який було зараховано судом.
Проте, зазначені вище доводи сторони обвинувачення є такими, що безумовно тягнуть за собою погіршення становища засудженого , висловлені поза межами строків на касаційне оскарження, що є категорично недопустимим.
Переконливих аргументів,які б ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, у касаційній скарзі не наведено. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, Судом не встановлено, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7