ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2344/17 Номер провадження 11-кп/814/265/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109 від 06.02.2017 року та за №0001061 від 17.11.2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, з середньою освітою, неодруженого, не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26.06.2018 року,

за участі
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_9 , визнано винуватим у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України за злочин вчинений до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду від 17.02.2017 року (по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 ) у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Миргородського міськрайонного суду від 17.02.2017 (штраф 850 грн.) більш суворим по даному вироку, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 місяців арешту.
- за ч. 2 ст. 185 КК України за злочини вчинені до ухвалення вироку Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року(по епізодах крадіжок у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком (2 роки позбавлення волі) більш суворим, призначеним вироком Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року , остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підстав ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України (по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 ) та остаточно засуджено ОСОБА_6 на 3 роки 8 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку суду, у ніч із 05.02.2017 на 06.02.2017 ОСОБА_6 , правомірно перебував у під`їзді гуртожитку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто діючи таємно, шляхом вільного доступу через відчинені двері санітарного вузла загальної житлової секції третього поверху гуртожитку, викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед марки «Formula Atlant AM DD» (рама НОМЕР_1 ) чорно-салатного кольору. Ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №1809/1 від 18.09.2017 становить 3753,95 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а саме: направився на викраденому велосипеді до свого знайомого, попередньо домовившись із ним про продаж велосипеду, та в подальшому продав велосипед марки «Formula Atlant AM DD», тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим повністю довів до кінця свій злочинний намір , направлений на таємне викрадення чужого майна.

09 липня 2017 року у період із 12.00 год. до 19.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , повторно діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед «марки Premier» спортивного типу. Який знаходився поблизу вхідних дверей житлового будинку на неогородженій території домоволодіння за вищевказаною адресою. Ринкова вартість викраденого велосипеда відповідно до висновку експерта №663 від 05.09.2017 складає 2589,30 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вищезазначену суму.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

2 листопада 2017, в період часу з 22.00 год., до 23.00 год., перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом, ОСОБА_6 прибув на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 . Тут діючи повторно з прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно вчинив крадіжку чорного металу загальною вагою 37,8 кг, на суму 198,45 грн. та кольорового металу (алюмінію) вагою 0,8 кг, на суму 22,04 грн. . Загальна вартість викраденого металу становить 220,85 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_6 , із змінами внесеними під час апеляційного розгляду, вбачається, що обвинувачений згодний з вироком суду та просить зарахувати в строк його покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду щодо останнього скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає неправильному застосуванні положень ст. 71 КК України. Вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 повинен був застосовувати лише положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення скоєні останнім до ухвалення вироку Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року.
Крім того вважає, що судом призначено ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ні ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень ні особі обвинуваченого. Зокрема, суд першої інстанції не в повній мірі врахував кількість епізодів та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, те, що ОСОБА_6 раніше судимий, не працює, вчинив три епізоди злочинної діяльності маючи не зняту та не погашену судимість, збитки, завдані кримінальним правопорушенням, відшкодовані лише частковим поверненням вилученого під час досудового розслідування майна.
Просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного даним вироком та вироком Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
У іншій частині вирок залишити без змін.
Позиція інших учасників провадження
Обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого із врахуванням внесених до неї останніх змін та заперечували проти апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 та не заперечувала проти застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838/VIII
Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційного провадження до суду не з`явились, свою позицію щодо апеляційних скарг не висловили.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З врахуванням позиції обвинуваченого в суді апеляційної інстанції вбачається, що встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України апелянтами не оспорюються, а тому виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки ОСОБА_6 вчинив 3 тотожних злочини, правильною є кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.

Відповідно до статті 33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Натомість, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
За таких обставин, не ґрунтується на законі висновок суду першої інстанції, який кваліфікуючи за ч. 2 ст. 185 КК України дії обвинуваченого, який повторно вчинив декілька епізодів крадіжок, помилково відокремив їх по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, й призначив покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочини до ухвалення вироку Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року та помилково призначив йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, а не за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Так, за змістом ч.4 ст.70 КК України, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України до постановлення вироку Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року.

За таких обстави, суд спочатку мав призначити обвинуваченому покарання за вчинений злочин, а потім за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Проте, з рештою доводів наведених в апеляційній скарзі не можна погодитись виходячи з такого.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання обвинуваченому.

Зокрема, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законодавцем віднесений до злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання винного, а також особу обвинуваченого.

Так , враховуючи особу обвинуваченого, який вину в інкримінованих злочинах не визнав, його ставлення до вчиненого та асоціативний спосіб життя, негативні характеристики, вчинення злочину в період відбуття покарання за раніше скоєний злочин, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

На думку колегії судів, призначене ОСОБА_6 в межах санкції статті обвинувачення покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів, а доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість - непереконливими.

У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга прокурора в частині призначення більш суворого покарання обвинуваченому, задоволенню не підлягає.

Водночас, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про безпідставне не застосування місцевим судом до нього при призначенні покарання положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З врахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочини до 20.06.2017 року до нього не підлягають застосуванню обмеження встановлені Законом України № 2046-VIII, а тому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання останньому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 4.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418, КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , із внесеними змінами, задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26.06.2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом, а саме два роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Полтавської області від 18.01.2018 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2017 року по 04.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26.06.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4