Провадження №11-кп/812/272/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 грудня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001051, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 1 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Довжанськ (Свердловськ) Луганської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, маючого повну загальну середню освіту, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 1 серпня 2018 року в частині призначеного покарання змінити. Призначити покарання за частиною 1 статті 162 КК України, у виді штрафу в межах розмірів, встановлених санкцією вказаної статті та вирішити питання про повернення внесеної застави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 1 серпня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 1 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 162 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Стверджує, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України).
На думку апелянта, судом першої інстанції не достатньо мотивовано неможливість призначення іншого виду покарання для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.
Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його характеризуючим даним.
Вказує, що орган пробації вважає можливим його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк.
Звертає увагу, що прокурор в судових дебатах просив призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Зазначає, що в порушення вимог статті 374 КПК України, місцевим судом не було прийнято рішення, щодо повернення внесеної застави в сумі 97 400 гривень.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
На думку апелянта, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статтям 370, 374 КПК України.
Вважає, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що головуючим по справі було розглянуто заяву про відвід іншого судді, що, на переконання апелянта, свідчить про порушення вимог статті 76 КПК України.
На думку апелянта, судом першої інстанції не дотримано і положень статті 337 КПК України.
Вказує, що в резолютивній частині вироку, суд не вирішив питання щодо повернення внесеної застави.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 22 листопада 2017 року, з невстановленими особами прибули на автомобілі до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_9 зі своєю сім`єю. Після чого ОСОБА_6 підійшов до хвіртки в огорожі домоволодіння та почав дзвонити у дзвоник. Впевнившись, що з будинку ніхто не виходить, ОСОБА_6 , не отримавши згоди власника домоволодіння, усвідомлюючи, що порушить недоторканість володіння громадян, і бажаючи вчинити такі дії, відчинивши засув, зайшов через хвіртку до подвір`я домоволодіння, чим фактично здійснив вторгнення до володіння потерпілої ОСОБА_9 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав їх безпідставними, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вимог частини 3 статті 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказаних положень Закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, як слідує з технічного носія інформації судового засідання від 18 квітня 2018 року судом за пропозицією сторін кримінального провадження було встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження у даному кримінальному провадженні.
26 липня 2018 року прокурором оголошено новий обвинувальний акт, а також було запропоновано не досліджувати докази, обмежившись дослідженням лише документів, щодо характеризуючих даних відносно обвинуваченого.
Разом з тим, як слідує з технічного носія інформації, при зміні обсягу доказів та визнанням недоцільним досліджувати докази, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення зі зміненим обвинуваченням, судом першої інстанції, в порушення положень частини 3 статті 349 КПК України, не з`ясовано в учасників судового провадження, у тому числі і в обвинуваченого, щодо правильного їх розуміння змісту вказаних обставин, відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства (частини 1 статті 412 КПК України), оскільки перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до частини 1 статті 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно положень частини 2 статті 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до частини 3 статті 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Вказаних положень Закону суд першої інстанції також не дотримався.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 25 червня 2018 року під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого, ставилось питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.
З огляду на таке, потерпілій, окрім вручення копії обвинувального акту, відповідно до частини 3 статті 338 КПК України, повинно було бути роз`яснено її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Виходячи з технічного носія інформації таке право потерпілій ОСОБА_9 головуючим, в порушення вказаних вище норм КПК України, не було роз`яснено.
Такі порушення є також істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частини 1 статті 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пункти 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційних скарг щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути вказані в даній ухвалі порушення вимог Закону, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 1 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: