Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1925/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000468 за апеляційними скаргами прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжик Житомирського району та області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.12.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 16.02.2010 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК до 4 років 2 місяців позбавлення волі; постановою Богунського районного суду м. Житомира від 14.01.2013 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 8 місяців 13 днів;
- 19.12.2013 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 04.04.2014 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК із врахуванням вироку від 19.12.2013 року до 4 років позбавлення волі; постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.10.2017 року звільнений 03.11.2017 року умовно-достроково з не відбутим терміном 1 місяць 19 днів,

обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України,-
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в стані наркотичного сп`яніння, та призначити йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість та характер вчиненого злочину, те що його було вчинено відносно малолітньої дитини, а також особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово судимий, ніде до затримання не працював, та з моменту умовно-дострокового звільнення з установи виконання покарань вже через пів року знову вчинив умисний тяжкий злочин. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно виключив обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити. Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті. У разі, якщо апеляційний суд погодиться з висновками суду першої інстанції стосовно кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, просить вирок суду змінити в частині покарання та призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що висновок суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на недопустимих доказах, які є сумнівними та були неправильно розтлумачені судом. Вказує, що суд розглянув справу упереджено, та призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував всі обставини, а тому вважає призначене покарання занадто суворим та таким що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити йому менш суворе покарання.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання 31.05.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 31.05.2018 близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебував у лісі на відстані близько 200 метрів від вул. Хутір Бровер с. Зарічани Житомирського району та області, де на дереві побачив сумку з чужими речами та в нього виник умисел на повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підійшов до дерева та повторно викрав матерчату сумку із речами, які належать малолітньому ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ): гаманцем матерчатим вартістю 472 грн., коштами в сумі 130 грн., мобільним телефоном марки "Самсунг Гелексі 5" вартістю 3115 грн. 92 коп., в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку "Київстар" та сім карта оператора мобільного зв`язку "Водафон". Потерпілий ОСОБА_10 , побачивши як ОСОБА_7 заволодів його речами, на велосипеді наздогнав його та вимагав від нього повернути викрадені речі. Проте, ОСОБА_7 , усвідомлюючи про викриття дій малолітнім ОСОБА_10 , своїх дій не припинив і з викраденим майном ОСОБА_10 на загальну суму 3717 грн. 92 коп. з місця вчинення злочину зник.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання своїх апеляційних скарг та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому діянні визнав частково та показав, що того дня він проходив у лісосмузі неподалік парку ім. Гагаріна м. Житомира і побачив сумку, яка висіла на дереві. Бачив, що на відстані приблизно 20-30 метрів від цього дерева діти катались на велосипедах. Обвинувачений непомітно для них підійшов до дерева, зняв сумку та залишив місце вчинення злочину. При цьому його ніхто не наздоганяв. В сумці виявив мобільний телефон Самсунг та гаманець зі 130 грн. Вказану сумку він по дорозі викинув, а частину коштів витратив на особисті потреби. Прибувши додому, він вжив амфетамін, оскільки втомився. В той же день близько 18 години вечора його було затримано поліцейськими. Під час затримання у нього було вилучено мобільний телефон та гаманець із коштами, які належать потерпілому.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вказані покази підтримав.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника та пояснення обвинуваченого про те, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, є безпідставними.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах малолітнього потерпілого ОСОБА_10 про те, що в той день він в обідній час поїхав кататись на велосипеді за пішохідний міст парку ім. Гагаріна м. Житомира. Він повісив свою сумку з речами на дерево і катався неподалік від неї. В сумці був мобільний телефон та гаманець, в якому було 130 гривень. Коли він знаходився на відстані приблизно 10-15 м. від дерева, на якому висіла його сумка з речами, то побачив, як ОСОБА_7 зірвав з дерева його сумку і почав із нею тікати. Потерпілий на велосипеді наздогнав ОСОБА_7 і просив у останнього повернути його речі. ОСОБА_7 зупинився і пригрозив побити його та відібрати у нього велосипед, після чого із сумкою та майном зник у лісі. Потерпілий, побоюючись погроз обвинуваченого, не став його наздоганяти, а повернувся до парку, де у незнайомих попросив викликати поліцію;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 01.06.2018 року, під час якого потерпілий ОСОБА_10 на місці показав дерево, на якому він 31.05.2018 року залишив сумку з речами, стежку, якою тікав ОСОБА_7 з речами потерпілого, та місце, де потерпілий наздогнав його, а той висловив потерпілому погрозу фізичною розправою (а.п. 64-70);
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2018 року, згідно якого 31.05.2018 року о 17 год. прийнято заяву від ОСОБА_11 про відкрите викрадення невідомим мобільного телефону Самсунг та 130 грн. у ОСОБА_10 (а.п. 50);
- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, згідно якого 31.05.2018 року о 17 год. затримано ОСОБА_7 (а.п. 52-54);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2018 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка відкрито викрала його майно по одягу та загальним рисам обличча (а.п. 57-63);
- висновках товарознавчих експертиз від 18.06.2018 року № 833 та № 834, згідно яких вартість мобільного телефону потерпілого на момент події становила 3115 грн. 92 коп., а вартість викраденого у нього гаманця 472 грн. (а.п. 73-76, 79-83).
Вказані докази є належними та допустимими, зауважень щодо вказаних доказів при розгляді провадження в суді першої інстанції від обвинуваченого ОСОБА_7 так його захисника не надходило.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів в їх взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а оцінка доказів та кваліфікація дій обвинуваченого судом першої інстанції ґрунтувалася лише на невпевнених показах потерпілого, апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції малолітній потерпілий ОСОБА_10 давав послідовні показання, зокрема про те, що він наздогнав обвинуваченого, просив його повернути майно, проте останній пригрозив йому розправою та заволодінням ще й велосипедом. Ці показання малолітній потерпілий дав в присутності обвинуваченого, і останній не зміг пояснити причин розбіжностей в їх показаннях. Про правдивість показань потерпілого свідчить й те, що він, знаючи про інкримінування обвинуваченому викрадення разом з мобільним телефоном карти пам`яті, підтвердив показання останнього про те, що на момент викрадення такої карти в телефоні не було. Показання потерпілого були цілком логічними та послідовними.

Доводи захисника про те, що потерпілий в судовому засіданні дав показання про те, що бачив викрадення свого майна обвинуваченим з відстані приблизно 10-15 м, а при слідчому експерименті така відстань склала 7 м., не можуть слугувати доказом непослідовності чи неправдивості показань потерпілого щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки причини таких розбіжностей пов`язані з віковими особливостями малолітнього потерпілого щодо оцінки відстані до предметів.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що на момент заволодіння майном ОСОБА_10 дії обвинуваченого залишались непоміченими іншими особами, спростовуються протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2018 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка відкрито викрала його майно.
Відповідно п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2019р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з погляду достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2018 року є недопустимим доказом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки зазначена процесуальна дія проведена з дотриманням вимог ст.228 КПК України, враховуючи відсутність в особи, що пред`являлася для впізнання ОСОБА_7 ознак, що різко відрізняють його від решти осіб, серед яких він пред`являвся. Крім того, в суді першої інстанції заперечень щодо непустимости зазначеного доказу сторона захисту не заявляла.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції у вироку на наведені відповіді на всі доводи сторони захисту, що є істотним порушенням вимог КПК України, апеляційний суд вважає необгрунованими, оскільки судом проведено аналіз доказів у їх сукупності та взіємозв`язку і на доводи адвоката дані вичерпні відповіді.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про суворість призначеного покарання та доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненому визнав частково. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує його покарання судом визнано вчинення злочину щодо малолітньої дитини. Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, за вчинення яких неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, неодружений, непрацюючий, за місцем проживання характеризується негативно.
Судом також враховано позицію потерпілого та його законного представника, які не наполягали на суворості покарання, претензій матеріального характеру до обвинуваченого не мали.
На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не у максимальних межах, визначених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі.
З врахуванням наведеного, колегія судді погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок як м`якості так і суворості.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не наведено безумовних підстав для пом`якшення призначеного покарання, не вбачається їх і з матеріалів кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово судимий, ніде до затримання не працював, та з моменту умовно-дострокового звільнення з установи виконання покарань вже через пів року знову вчинив умисний тяжкий злочин, є безпідставними, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції. Зокрема, судом у вироку зазначено, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив і вчинив новий тяжкий умисний корисливий злочин. Також, суд дійшов висновку про сформованість у обвинуваченого установки на асоціальну поведінку, у зв`язку з чим його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення судом обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд зазначив, що не визнає як обтяжуючу покарання обвинуваченому обставину вчинення ним злочину у стані наркотичного сп`яніння, виходячи з недоведеності цієї обставини. Зокрема, на підтвердження цієї обставини прокурором надано суду висновок № 399 щодо результатів медичного огляду, відповідно до якого 31.05.2018 о 18 год. обвинувачений перебував у стані наркотичного сп`яніння (а.п. 32). Але, обвинувачений вчинив діяння близько 14 год. 30 хв., а затриманий був в той же день о 17 год. Як пояснив сам обвинувачений, на момент вчинення злочину він був тверезий, а вжив амфетамін вдома після вчинення злочину. Оскільки такі показання обвинуваченого іншими доказами не спростовані, а зазначений висновок не виключає вживання обвинуваченим психотропної речовини після вчинення злочину, суд не враховує таку обставину як обтяжуючу покарання обвинуваченому.
Таким чином, судом наведено мотиви, з яких він не визнав зазначену обставину такою, що обтяжує покарання.
Доводи прокурора про велику відстань від місця скоєння злочину до місця проживання обвинуваченого, не спростовують вказаних висновків суду першої інстанції та є лише припущенням того, що злочин вчинено обвинуваченим в стані наркотичного сп`яніння.
Крім того, відповідно до положень ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Інших доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання в апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Також, апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання, як втручання держави в приватне життя особи, повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) («Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 року), виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а вирок суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону і підстав для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: