ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000247 від 17.04.2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда 3-ї групи, раніше судимого вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 153 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1(одного) року і шести місяців позбавлення волі.

ЄУНСС: 718/1816/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/31/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.153 КК України

Запобіжний захід ОСОБА_6 обрано у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сил, взято його під варту в залі суду. Термін відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту фактичного його затримання.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 15.04.2018 року біля 19 години 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні житлового будинку ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи протиправне значення своїх дій, із застосуванням фізичного насильства, що проявилось у застосуванні фізичної

сили, нанесенні ударів в область голови та обличчя та утриманні силою, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом відносно ОСОБА_10 , шляхом вчинення неодноразового аногенітального контакту та шляхом вчинення орального контакту.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, при призначенні покарання ОСОБА_6 , а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, як ОСОБА_6 засуджений вироком Кіцманського районного суду від 04.10.2017 року за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування зазначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Новий злочин ОСОБА_6 вчинив під час іспитового строку 15.04.2018 року. На момент вчинення нового злочину невідбутий термін покарання у виді позбавлення волі за вироком Кіцманського районного суду від 04.10.2017 року складав 2 роки. З урахуванням викладеного, трок остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, повинен складати більше 2 років позбавлення волі.

Також апелянт посилається на те, що при призначенні покарання за ч. 1 ст. 153 КК України, судом не враховано того, що ОСОБА_6 вже в п`яте притягується до кримінальної відповідальності. Раніше він неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів проти власності, у тому числі тяжких. В період часу з 2012 року по 2017 рік щодо ОСОБА_6 ухвалено чотири обвинувальні вироки. Новий злочин ОСОБА_6 вчинено під час випробувального терміну. Крім того, за місцем проживання обвинувачений характеризується з посередньої сторони, перебуває на диспансерному обліку в лікаря-нарколога з діагнозом F10.0. Також, прокурор вказує, що судом встановлено дві обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , а саме рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Вчинений ОСОБА_6 злочин, пов`язаний із застосуванням насильства щодо потерпілої та погрози застосування такого насильства.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 15.04.2018 року біля 19 години 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні житлового будинку ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи протиправне значення своїх дій, із застосуванням фізичного насильства, що проявилось у застосуванні фізичної

сили, нанесенні ударів в область голови та обличчя та утриманні силою, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом відносно ОСОБА_10 , шляхом вчинення неодноразового аногенітального контакту та шляхом вчинення орального контакту.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, оскільки вони ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні.
Колегія суддів, вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 153 КК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч.1 ст.153 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Згідно вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.153 КК України у мінімальному розмірі, районний суд не врахував належним чином двох обставин, що обтяжують покарання: рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими, оскільки районний суд не мотивував, що фактично не бере до уваги наявність цих двох обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, цим вироком встановлено, що дане кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.153 КК України обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 15.04.2018 року, тобто після постановлення вироку Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року, у період іспитового строку.
У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. 71, 72 цього Кодексу.

У разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, за ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено цим вироком, був ним вчинений 15.04.2018 року, тобто після постановлення попереднього вироку Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року, яким він був засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Проте, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.4 цієї статті, оскільки воно не є більшим від призначеного та невідбутого ОСОБА_6 покарання, призначеного йому вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року, у виді 2 років позбавлення волі.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.
Апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що є обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Також колегією суддів враховуються дані про особу ОСОБА_6 , те що він раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, те, що до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду вчинив новий злочин, посередньо характеризується за місцем проживання, відношення підсудного до скоєного, те, що він є інвалідом третьої групи, стан його психічного здоров`я, а також те, що потерпіла ОСОБА_10 , просила суворого його не карати.
Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими і підлягають до задоволення, так як знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Про врахування усіх обставин, що пом`якшують покарання свідчить призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 153 КК України не у максимальному розмірі, який передбачений санкцією статті та застосування принципу часткового складання покарань за вироками судів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 визнаного винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати шляхом складання невідбуте покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04.10.2017 року, визначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії даного вироку.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя-доповідач _______________ ОСОБА_1

20.02.2019 року
(дата засвідчення)