Постанова

іменем України
12 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 746/21/16-к
провадження № 51-5138 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000230 від 17 листопада 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_10 , який був судимий вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 289 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, засуджено: за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 3 статті 289 КК на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року та ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці без конфіскації майна.
ОСОБА_6 засуджено:за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за частиною 3 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та згідно зі статтею 76 КК на нього покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно з вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за злочини вчиненні за таких обставин.

16 листопада 2015 року о 20:00 ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_6 через відчинені ворота зайшли на територію господарства потерпілого ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_10 підійшов до автомобіля «Volkswagen LT 35» (д.н.з. НОМЕР_1 ), проник до його салону, звідки викрав кошти в сумі 100 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_6 підійшли до іншого автомобіля марки «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_2 ), 2003 року випуску, ОСОБА_10 через двері з боку водія проник до салону, звідки викрав 1900 грн та особисті документи потерпілого ОСОБА_11 . Увесь цей час ОСОБА_6 спостерігав за будинком потерпілого.
17 листопада 2015 року о 01:00 ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_6 через відчинені ворота зайшли на територію вищезазначеного господарства, звідки викотили автомобіль «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_2 ) за межі господарства. Незаконно заволодівши автомобілем, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 поїхали до автомобільної дороги сполученням КиївСумиЮнаківка. Здійснюючи спуск вказаною дорогою біля с. Охіньки Прилуцького району Чернігівської області, на швидкості 120 км/год, ОСОБА_10 не впорався з керуванням і допустив з`їзд у лівий кювет дороги за напрямком свого руху, пошкодивши автомобіль ОСОБА_11 , чим завдано матеріального збитку на суму 217350, 41грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівськоїобласті від 25 квітня 2017 року вказаний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Чернігівськоїобласті від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 12 лютого 2018 року вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінено шляхом перекваліфікації його дій з частини 3 на частину 2 статті 289 КК.
ОСОБА_10 за частиною 2 статті 289 КК пом`якшено покарання до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
За частиною 2 статті 185 КК ОСОБА_10 вважається засудженим до позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2015 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці без конфіскації майна.
У порядку частини 2 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) цей же вирок щодо ОСОБА_6 змінено шляхом перекваліфікації його дії з частини 3 на частину 2 статті 289 КК.
ОСОБА_6 вважається засудженим за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
За частиною 2 статті 185 КК ОСОБА_6 вважається засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів до покарання, призначеного судом першої інстанції із звільненням від відбування покарання з випробуванням, відповідно до статей 75, 76 КК.
Вирок суду в частині стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_12 матеріальної шкоди в розмірі 207 898,69 грн та процесуальних витрат, понесених потерпілою, постановлено скасувати.
Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.
В іншій частині цей же вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує необґрунтованістю перекваліфікації дії засуджених з частини 3 на частину 2 статті 289 КК щодо неможливості доведення реального розміру великої шкоди, оскільки не спростовано кваліфікуючої ознаки заподіяння великої матеріальної шкоди, підтвердженої висновком автотоварознавчої експертизи від 02 червня 2016 року.
Зокрема вказує, що апеляційний суд не послався на жодні джерела, звідки суду стало відомо про відновлення автомобіля після ДТП та про неможливість встановити вартість пошкодженого автомобіля. Крім того, прокурор вказує, що для з`ясування цього питання він просив відкласти розгляд справи для виклику потерпілого, що, на його думку, було безпідставно відхилено. Вважає, що без виклику потерпілого неможливо об`єктивно з`ясувати того, чи відновлено автомобіль.
Також прокурор наполягає на тому, що постановлене апеляційним судом рішення порушує права і засуджених, і потерпілих з огляду на наявні суперечності в ньому, оскільки дії засуджених перекваліфіковано, але не змінено фактичних обставин справи, а також і встановлені збитки в сумі 217350,41 грн, завданих потерпілій ОСОБА_12 , які визнані судом першої інстанції доведеними.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи захисників і засудженого, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, повторний апеляційний розгляд здійснювався за рішенням касаційного суду, який скасував ухвалу апеляційного суду про залишення без зміни вироку районного суду.
Предметом касаційного розгляду були касаційні скарги прокурора щодо м`якості та вмотивованості призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 75 КК, а також скарги захисника, який, зокрема, стверджував про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як заподіяння великої матеріальної шкоди.
Скасовуючи рішення апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі засудженого, касаційний суд вказав на те, що місцевий суд не встановив конкретної вартості автомобіля до та після ДТП, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та з посиланням на конкретні доводи не спростував їх.
Зазначено про те, що під час розгляду апеляційної скарги прокурора поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд не вказав, які обставини та дані про особу засудженого ОСОБА_6 підтверджують можливість виправлення останнього без відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою.
На виконання вимог частини 2 статті 439 КПК суд апеляційної інстанції здійснив новий розгляд кримінального провадження за вказівками касаційного суду, внаслідок якого перекваліфікував дії ОСОБА_10 та в порядку статі 404 КПК дії ОСОБА_13 з частини 3 на частину 2 статті 289 КК, а також призначив покарання. Цивільній позов щодо матеріальної шкоди залишив без розгляду, а вирок в іншій частині - без зміни.
Висновки апеляційного суду мотивовані таким: місцевий суд не зважив на заяву ОСОБА_11 про його бажання відремонтувати транспортний засіб та його заперечення, що автомобіль є знищеним; висновок товарознавчої експертизи щодо вартості пошкодженого автомобіля та його ремонту від 02 червня 2016 року № 1774/1775/16-24 був зроблений без огляду пошкодженого автомобіля, за матеріалами кримінального провадження; суд надав дозвіл на проведення експертизи без з`ясування думок сторін щодо проведення експертизи за матеріалами або за наявності автомобіля; вартість автомобіля станом на 17 листопада 2015 року неможливо перевірити, оскільки потерпілий ОСОБА_11 на час апеляційного розгляду відновив пошкоджений автомобіль.
На підставі цього, а також з огляду на те, що втрачено можливість доведення розміру великої шкоди після двох років з дня вчинення злочину та закінчення ремонту автомобіля, суд апеляційної інстанції вважав, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела, що засуджені завдали потерпілому великої шкоди шляхом заволодіння його транспортного засобу за попередньою змовою.
З наведених висновків суду апеляційної інстанції вбачається, що розмір завданої від злочину шкоди, встановлено за висновком експерта, який проведено із порушенням; неможливо визначити розмір завданої шкоди та довести розмір великої шкоди у зв`язку з відновленням транспортного засобу з урахуванням того, що з дня вчинення злочину та закінчення ремонту автомобіля минуло два роки.
У зв`язку з цим апеляційним судом було залишено без розгляду цивільний позов щодо стягнення матеріальної шкоди в сумі 207 898,69 грн та процесуальних витрат.
Вказані висновки ґрунтуються на оцінці доказів у кримінальному провадженні на підставі статті 94 КПК та узгоджуються з вимогами статті 84 КПК, у якій визначено, що до процесуальних джерел доказів належать показання, речові докази, документи, висновки експертів, а доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Твердження прокурора про обов`язкову явку потерпілого на апеляційний розгляд провадження є неспроможними. Потерпілий отримав апеляційну скаргу сторони захисту та повідомлення про розгляд провадження, але не з`явився в судове засідання, тому суд виходив з наявних у провадженні обставин та діяв у межах процесуальних вимог. Явка потерпілого ніяким чином не може впливати на допустимість або недопустимість доказів у кримінальному провадженні.
Разом з цим потерпілий не обмежений у праві звертатися з вимогами про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.
Зміст ухвали апеляційного суду, в якій наведено формулювання обвинувачення, встановлене судом першої інстанції, відповідає вимогам статті 419 КПК. Процесуальний закон не зобов`язує змінювати фактичні обставини справи, як на цьому наполягає прокурор. Крім того, прокурор не зазначив, чим це передбачено та на підставі чого повинен був діяти апеляційний суд.
Отже, апеляційний суд, перевіривши докази у матеріалах кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними та дослідивши всі обставини провадження, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину саме за частиною 2 статті 289 КК.
Будь-яких сумнівів щодо об`єктивності оцінки доказів відповідно до вимог статті 94 КПК Суд не вбачає.
Касаційний суд переглядає судові рішення в межах касаційних вимог відповідно до статті 433 КПК. Колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про які вказує прокурор.
Таким чином, ухвала апеляційного суду є законною і обґрунтованою. Касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 лютого 2018 року щодо засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3