ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 651/575/18
Номер провадження : 11-кп/819/297/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Представника потерпілого ОСОБА_7 : ОСОБА_8
обвинуваченого:ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000193 від 11.06.2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10 січня 2019 року щодо: обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози Херсонської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, не судимого, не депутата, військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням, відповідно до п.1,2, ч.1 ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів. Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, задоволено у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 20000 грн.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 10.06.2018 року о 05 год. 46 хв., перебуваючи в приміщенні зали розповсюдження «Національної лотереї», яке перебуває в оренді ТОВ «Лестор Лото», по вул. Банковій, 44 в смт. Нижні Сірогози, Нижньосірогозького району, Херсонської області, таємно, умисно, незаконно, скориставшись тим, що оператор касир ОСОБА_12 спав та не міг бачити його дії, шляхом відчинення замикаючого пристрою сейфа ключем до якого мав вільний доступ, з металевого сейфа, повторно вчинив крадіжку призових грошових коштів в сумі 20000 грн. чим спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій не оспорюючи винуватість ОСОБА_9 у скоєні злочину, доведеності вини у його вчинені, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд помилково кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ухвалою Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 21.11.2018 року кримінальне провадження №0000193 від 11.06.2018 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_13 від обвинувачення у кримінальному проваджені у формі приватного обвинувачення, а тому висновок суду про повторність вчинення злочину є неправильним.
Просить вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10.01.2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України 160 годин громадських робіт. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 посилається на те, що суд помилково кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака повторність.
Просить вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10.01.2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_9 перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України 240 годин громадських робіт. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Також не погоджуючись з вироком суду потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи винуватість ОСОБА_9 у скоєні злочину, доведеності вини у його вчинені, кримінально-правову оцінку діянь за ч.2 ст.185 КК України, вважає вирок суду у частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, а висновки районного суду щодо наявності пом`якшуючих покарання обставин не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Суд не взяв до уваги тяжкість кримінального правопорушення, тяжкість наслідків, що настали, факт невідшкодування завданої потерпілому матеріальної шкоди, ставлення самого засудженого до вчиненого ним правопорушення.
Просить вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10.01.2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляції прокурорів та просив винести вирок, обвинуваченого який підтримав апеляції прокурорів, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, заслухавши судові дебати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України та порушень вимог закону при вказаному розгляді колегією суддів не встановлено та в апеляційному порядку не оскаржується вирок з цих підстав.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, не обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію злочину вчиненого ОСОБА_9 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства дії ОСОБА_9 за правопорушення, яке останній вчинив 10.06.2018 року, кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як «таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно», з тих підстав, що 04.06.2018 року ОСОБА_9 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно ч.3 ст.88 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного суду України № 16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких засуджено за вироком суду без призначення покарання або яких повністю звільнено від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 21.11.2018 року кримінальне провадження №0000193 від 11.06.2018 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_13 від обвинувачення у кримінальному проваджені у формі приватного обвинувачення (а.с.43-44).
За таких обставин, з урахуванням вимог ч.3 ст.88 КК України ОСОБА_9 вважається особою, яка не має судимості.

Враховуючи наведене із обсягу обвинувачення ОСОБА_9 підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака як «повторність», а дії останнього підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для скасування та зміни судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає за необхідне апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково, а вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10 січня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначення йому більш сурового покарання, колегією суддів до уваги не приймаються, так як згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судова колегія виходить з того, що обвинувачений повністю визнав свою вину, має позитивну характеристику за місцем проживання, не судимий, має на утримані малолітню дитину, а також враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважає достатнім призначити покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком на 240 годин.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, а заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Верхньорогачинського районного суду Херсонської області від 10 січня 2019 року відносно ОСОБА_9 - в частині кваліфікації змінити, а в частині призначеного покарання скасувати.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_9 таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».

Призначити ОСОБА_9 у покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді громадських робіт строком на 240 (двісті сорок) годин.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2