Номер провадження: 11-кп/785/1354/18
Номер справи місцевого суду: 509/3719/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області, від 25 вересня 2018 року, про скасування звільнення від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області, від 07.06.2017 року, у відношенні ОСОБА_7 і направлення його до місць позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

встановив:

оскарженою ухвалою було задоволено подання Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області та скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 07.06.2017 р. у відношенні ОСОБА_7 , та направлено його до місць позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Обрано у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та 25 вересня 2018 року засуджений взятий під варту.

Захисник ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема захисник вказує на те що причини пропуску реєстрації в Овідіопольському «Центр пробації» в Одеській області є поважними через хворобу засудженого та роботу.
Враховуючи наведене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу суду першої інстанції та відмовити у задоволенні подання Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 ..
Заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
З матеріалів провадження вбачається, що при судовому розгляді подання в судовому засіданні брали участь, прокурор, інспектор та засуджений ОСОБА_7 , в зв`язку з чим при розгляді подання мала застосовуватись технічна фіксація судового засідання.
Як вбачається з журналу судового засідання, при судовому розгляді подання здійснювалась фіксація судового засідання технічними засобами.
Між тим, в матеріалах кримінального провадження, які надійшли до апеляційного суду з апеляційною скаргою, відсутній технічний носій інформації - компакт диск на якому зафіксований перебіг судового процесу.
Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст.412 ч.1 КПК України, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 412 ч. 2, п. 7) КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, оскаржена ухвала підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, згідно з положеннями ст.415 ч. 1 п.1) КПК України.
Відповідно до ст.415 ч.3 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, решта вимог апеляційної захисника ОСОБА_8 має бути розглянута при новому судовому розгляді подання Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання стосовно ОСОБА_7 .
Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_7 був взятий під варту на підставі оскарженої ухвали, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, в зв`язку з скасуванням ухвали суду першої інстанції, засуджений підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись ст.ст. 107, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області, від 25 вересня 2018 року, якою було скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 2 роки ОСОБА_7 , призначеного вироком Овідіопольського райсуду Одеської області, від 07.06.2017 року, скасувати.
Призначити новий розгляд подання Овідіопольського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання стосовно ОСОБА_7 , в Овідіопольському районному суді Одеської області, в іншому складі суду.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2