Постанова

іменем України
5 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 385/2006/14-к

провадження № 51-3901км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000278, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Єлизаветградка Олександрівського району Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_7 9 рангу державного службовця.
Цим же вироком зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час затримання та перебування під вартою з 17 вересня 2014 року по 19 вересня 2014 року.
Також зазначеним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено, ОСОБА_7 взято під варту в залі суду та встановлено рахувати строк відбування покарання з 11 травня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язненняз 17 вересня 2014 року по 19 вересня 2014 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вказаний вирок залишено без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 березня 2017 року судові рішення щодо ОСОБА_7 залишив без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (надалі ВСУ) від 12 жовтня 2017 року заяву захисника ОСОБА_8 задоволено частково, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано, а справу направлено на розгляд до суду касаційної інстанції.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи з 24 травня 2013 року посаду начальника Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, тобто будучи державним службовцем 9 рангу, працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди в розмірі 50 000 грн.
А саме, 9 вересня 2014 року до приміщення Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області був викликаний директор агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_9 , якому згодом стало відомо, що на очолюваній ним фірмі проводитиметься перевірка, ініційована Головним управлінням Міндоходів у Кіровоградській області під назвою «Урожай 2014».
13 вересня 2014 року о 11-ій годині 45 хвилин на мобільний телефон ОСОБА_9 зателефонував начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області ОСОБА_7 та запропонував зустрітися з приводу обговорення питання проведення перевірки, на що ОСОБА_9 погодився, домовившись про зустріч з ним у приміщенні агрофірми ТОВ «Воля», розташованої за адресою: вул. Кармалюка, 12, с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області. Приїхавши на визначене місце, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що агрофірма ТОВ «Воля» підпадає під проведення перевірки під назвою «Урожай 2014» та йому як керівнику ОДПІ поставлено завдання перевірити 20 підприємств Гайворонського району, в ході чого виявити порушення з подальшим накладенням штрафу в розмірі не менше 300 000 грн. Також ОСОБА_7 зазначив, що він у минулому вже неодноразово проводив аналогічні перевірки та для нього не буде складно виявити на агрофірмі ТОВ «Воля» порушення на вказану суму, однак він, як начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, може вирішити це питання і виключити агрофірму ТОВ «Воля» із об`єктів, які підпадають під перевірку, за що ОСОБА_9 необхідно сплатити ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн. Також ОСОБА_7 попередив, що у разі відмови ОСОБА_9 на агрофірмі ТОВ «Воля» буде проведена перевірка зі всіма негативними наслідками, а саме: виявленням порушень та накладенням штрафу на суму не менше 300 000 грн. За таких обставин ОСОБА_9 змушений був погодитися на пропозицію ОСОБА_7 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 15 вересня 2014 року о 18-ій годині 50 хвилин ОСОБА_7 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 у службовому кабінеті останнього на території агрофірми ТОВ «Воля», де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 000 грн як частину неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо виключення агрофірми ТОВ «Воля» із об`єктів, які підпадають під перевірку під назвою «Урожай 2014», одночасно домовившись про те, що решту грошових коштів у сумі 45 000 грн ОСОБА_9 передасть під час наступної зустрічі 17 вересня 2014 року, після їх надходження на рахунок його фірми.
Під час наступної зустрічі, про яку домовились попередньо, 17 вересня 2014 року о 11-ій годині 12 хвилин у службовому кабінеті агрофірми ТОВ «Воля» ОСОБА_7 шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 45 000 грн, а далі о 12-ій годині 08 хвилин цього ж дня ОСОБА_7 був викритий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області і в ході проведення огляду місця події в лісосмузі, що на відстані 3-х км від с. Таужне Гайворонського району Кіровоградської області, у кукурудзяному полі виявлено картонну коробку із 45 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним у кримінальному провадженні доказам, не розглянув його клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД). Вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист, яке вбачає у тому, що апеляційний суд в обґрунтуванні своїх висновків послався на розсекречені документи, що стали правовою підставою для проведення НСРД, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не відкривались стороні захисту, не досліджувались у суді першої інстанції, а були надані прокурором лише під час судового розгляду в апеляційному суді. На думку захисника, дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК та безпідставно зазначено судами про вчинення ним злочину як працівником правоохоронного органу. Вважає, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а тому це обвинувачення ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не висувалось. Зазначає, що суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання, яке не передбачено законом про кримінальну відповідальність. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, посилаючись на те, що письмові докази, про які просила сторона захисту в апеляційній скарзі, не досліджувались.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурораОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення(ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду (надалі ВП ВС) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови ВСУ від 16 березня 2017 року у провадженні

№ 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком ВП ВС, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду переглядались у касаційному порядку, за наслідком якого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року вказані судові рішення залишено без зміни.
За заявою захисника ОСОБА_6 справу щодо ОСОБА_7 у порядку глави 33 КПК в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VII КПК було розглянуто Верховним Судом України та 12 жовтня 2017 року прийнято постанову, якою ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 березня 2017 року скасовано, а справу щодо ОСОБА_7 направлено на розгляд до суду касаційної інстанції.
У зазначеній постанові ВСУ, констатуючи невідповідність зазначеної ухвали касаційного суду висновку щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК, викладеному у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року у провадженні

№ 5-364кс16, встановив, що в зв`язку з ненаданням доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються НСРД, мало місце порушення права ОСОБА_7 на захист.
Обґрунтовуючи своє рішення, ВСУ в постанові від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , як і в постанові від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16, використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:
1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;
2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;
3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,
4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;
5) справедливості судового розгляду в цілому.
Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, ВП ВС у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у згаданих вище постановах ВСУ від 12 жовтня 2017 року та від 16 березня 2017 року, а також висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (постанові прокурора та ухвалі суду), як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.
Як убачається з вирокуГайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року, суд обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, також відомостями, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, зокрема:

протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 24 вересня 2014 року, в якому зафіксовані стенограми розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які мали місце 15 вересня та 17 вересня 2014 року;
протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24 вересня 2014 року, в якому зафіксовано хід НСРД, проведених у цьому кримінальному провадженні;
протоколах огляду, ідентифікації (без помічення) та вручення грошових коштів від 15 вересня 2014 року та огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 17 вересня 2014 року, в яких зафіксовано, що працівник УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області в присутності двох понятих провів ідентифікацію (без помічення), а 17 вересня 2014 року помічення та вручення ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 5 000 грн та 45 000 грн, відповідно, для подальшої передачі ОСОБА_7 на вимогу останнього.
На момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 18 листопада 2014 року, як слідує з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а також ухвала слідчого судді апеляційного суду, які стали правовою підставою проведення НСРД, не надавались.
Разом з тим, захисник ОСОБА_6 у виступі в судових дебатах, промова якого міститься в матеріалах кримінального провадження, вказував на положення ч. 12 ст. 290 КПК, відповідно до якої, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, та зазначав, що матеріали кримінального провадження не містять даних про правові підстави проведення НСРД працівниками ОВС УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, а також відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала спеціальний слідчий експеримент. За таких обставин, за відсутності даних про законність проведення НСРД, є обґрунтовані сумніви, на думку захисника, у визнанні допустимими доказами відомостей, що містяться у протоколах за результатами проведення цих дій. У зв`язку з цим захисник ОСОБА_6 , виступаючи в судових дебатах, звернувся до суду із заявою, в якій просив визнати недопустимими вказані матеріали кримінального провадження та перевірити всі докази на предмет їх допустимості (а.п. 113137, т. 4).
Суд, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, зазначив у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, докази, на яких воно ґрунтується, проте всупереч вимогам ст. 94 КПК не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, залишивши без відповіді доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами відомостей, що містяться у протоколах, в яких зафіксовано хід та результати проведення НСРД, та матеріалах кримінального провадження, що є похідними від проведення цих дій.
Під час апеляційного розгляду прокурор подав розсекречені документи: ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, спостереження за особою з використанням спеціальних технічних засобів щодо ОСОБА_7 .
Крім того, прокурором було надано постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16 вересня 2014 року № 2317т та про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 вересня 2014 року № 2318т.
За клопотанням прокурора апеляційний суд оголосив зазначені матеріали, які були правовою підставою проведення НСРД, ознайомивши з ними обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника, та долучив їх до кримінального провадження.
На підставі цих матеріалів апеляційний суд дійшов висновку, що результати НСРД отримано у законний спосіб та про допустимість тих даних, які містяться у протоколах проведення цих дій.
Однак апеляційний суд залишив поза увагою, що відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за ч. 12 ст. 290 КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ОСОБА_7 законні та обґрунтовані рішення.
А тому судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суд має всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій та були відкриті стороні захисту в суді апеляційної інстанції, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

У зв`язку зі скасуванням судових рішень щодо ОСОБА_7 колегія суддів вважає за необхідне звільнити його з установи виконання покарань, куди ОСОБА_7 був поміщений для відбування за вказаними рішеннями покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 травня 2016 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з установи виконання покарань.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3