КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0009273 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Бугайовка Перевальського району Луганської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання на території м. Києва, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2014 року за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2014 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Як встановив суд у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 18.07.2016 року, приблизно о 02 год. 00 хв., знаходячись на території, що розташована навпроти недобудови №3 по вул. Обсерваторній в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачили раніше невідому їм особу чоловічої статі, після чого у ОСОБА_7 виникла підозра, що ця особа вчинить крадіжку його особистих речей, у зв`язку з чим у нього раптово сформувались неприязні відносини до останнього та виник злочинний умисел направлений на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 18.07.2016 року, приблизно о 02 год. 00 хв. звернувся до ОСОБА_8 із проханням зупинити невідомого чоловіка, щоб не дати йому можливості покинути територію, внаслідок чого ОСОБА_8 підбіг зі спини до останнього та, утримуючи його лівою рукою за праве плече, наніс правою рукою не менше двох ударів в праве плече потерпілого, а ОСОБА_7 в свою чергу, підбіг до потерпілого та, опинившись навпроти нього, умисно наніс йому не менше трьох ударів в область тулуба, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та опинився на землі в положенні лежачи на правому боці. Після цього ОСОБА_7 умисно наніс не менше десяти ударів ногами в тулуб та голову потерпілого.
Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, лівою рукою взявся за ліве плече потерпілого та потягнув на себе, таким чином розвернувши останнього в положення лежачи на спині, після чого умисно наніс ногами не менше десяти ударів по тулубу та голові.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть останнього, яка настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, посилаюсь на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року, а кримінальне провадження по обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України закрити, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. Також, під час апеляційного розгляду, з метою усунення зазначеної невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, захисник просить дослідити надані в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та протокол пред`явлення особи по фотознімкам від 08.11.2016 року свідками ОСОБА_8 і ОСОБА_12 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів, які б вказували, що інкримінований ОСОБА_7 злочин було вчинено саме обвинуваченим, а показання свідків, на які посилається суд першої інстанції у своєму вироку, як на доказ винуватості обвинуваченого, лише підтверджують сам факт побиття потерпілого і не доводять, що смерть потерпілого настала саме від дій ОСОБА_7 .
Також вказує, що для правильної кваліфікації злочинних дій обвинуваченого саме за ч.2 ст. 121 КК України встановлення мотиву і мети є обов`язковим, однак досудовим слідством не надано, а під час судового розгляду не здобуто будь-яких даних, які б встановлювали суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення
Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів від 08.11.2016 року, оскільки зазначена слідча дія була проведена з грубим порушенням вимог ст.ст. 104, 210 КПК України, а інших прямих доказів вини ОСОБА_7 досудовим слідством не надано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, заперечував проти поданої захисником апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження №0009273 та доводи в обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про його винуватість в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який грунтується на показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 ; даних протоколів огляду місця події (трупа) від 26.07.2016 року з фото таблицями до цих протоколів; постановою слідчого від 27.07.2016 року про визнання речовими доказами речі померлого невідомого чоловіка; даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 року, згідно з якими свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 упізнали на фотознімку під № 3 ОСОБА_7 як особу, яка 18.07.2016 року близько третьої години ночі наносила тілесні ушкодження невстановленому чоловіку; даних протоколу пред`явлення трупа для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_8 серед чотирьох померлих осіб, пред`явлених по фотознімках, упізнав під № 2 невідомого чоловіка, якому в липні 2016 року близько 2 години ночі по вулиці Обсерваторній, 3 в м. Києві були нанесені тілесні ушкодження, який надалі помер у лікарні; даних протоколу пред`явлення трупа для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_9 серед чотирьох померлих осіб, пред`явлених по фотознімках, упізнав під № 3 невідомого чоловіка, якому в липні 2016 року близько 2 години ночі по вулиці Обсерваторній, 3 в м. Києві були нанесені тілесні ушкодження, який надалі помер у лікарні; даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.11.2016 року, згідно з яким свідок ОСОБА_13 серед чотирьох пред`явлених по фотознімкам осіб упізнав ОСОБА_7 під № 3 як особу, яка 18.07.2016 року нанесла тілесні ушкодження невстановленому чоловіку, який надалі помер; листом Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва від 19.10.2016 року за № 2519/Б, згідно якого 18.07.2016 року було зареєстровано виклик за № 164 та здійснено виїзд бригади швидкої медичної допомоги до невстановленої особи на ім`я ОСОБА_14 52 років за адресою: м. Київ, перехрестя вул.. Воровського з вул. Обсерваторна на будівництві, де було виявлено чоловіка у непритомному стані, з попереднім діагнозом ЗЧМТ, струс головного мозку, множині садна та забої обличчя; висновком експерта № 1706/2, згідно якого смерть невідомого чоловіка 50-55 років настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми; актом судово-медичного дослідження (обстеження)№ 556 від 26.07.2016 року; актом судово-медичного дослідження № 1041; висновком судово-психіатричного експерта 827 від 29.11.2016 року.

Наведені у вироку показання свідків, а також письмові докази, узгоджуються між собою, є послідовними, а тому, на думку колегії суддів були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 які у своїй сукупності дали можливість суду першої інстанції дійти висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.

Підстав не довіряти вищевказаним та наведеним в оскаржуваному вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказуючи, що він не наносив такі удари потерпілому, які б надалі спричинили його смерть, так як у побитті потерпілого приймали участь також і інші особи, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема як показанням свідків, так і показанням самого обвинуваченого, який в ході судового слідства фактично підтвердив факт нанесення ударів потерпілому як по голові, так і по тулубу, в тому числі, коли останній знаходився на підлозі, а тому вірно розцінив їх, як намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Отже, всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження згідно п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно і неупереджено, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний, безпосередньо досліджений у судовому засіданні, доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження (умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння), що спричинило смерть потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і цей висновок суду є обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

При цьому, суд обгрунтовано визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів від 08.11.2016 року, з відеозаписом до нього, проведеного за участі підозрюваного ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки вказаний слідчий експеримент було проведено з порушенням вимог ст. 240 КПК України, в коридорі відділу поліції без відтворення дій на місцевості, наближеній за ознаками до місця події, без участі захисника підозрюваного, і цей доказ під час досудового розслідування ОСОБА_7 та його захиснику в порядку ст. 290 КПК України не відкривався.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий і дане кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2014 року, не працюючий, без визначеного місця проживання, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України та на підставі ст. 71 КК України визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду законним і обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_16 та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0009273 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3