Номер провадження: 11-сс/785/2049/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2018 року про застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 року, -
встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 року та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 04.02.2019 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської обл., Тарутинського р-н., с. Петрівське, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: Малиновським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.190, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ст.356 КК України, -
підозрюваного в кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 рокуу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.384, ч.4 ст.190 КК України.

Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській областіперебуває кримінальне провадження №0002136 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.05.2017 рокуза ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.384, ч.4 ст.190 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 підозрюється в тому, що, він, в червні 2016 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) діючи умисно, вступив у попередню змову з ОСОБА_12 , спрямовану на вчинення умисного злочину з корисливих мотивів, який полягав у посяганні на суспільні відносини у сфері власності, та був спрямований на заволодіння шляхом обману квартирою АДРЕСА_3 , яка належала ОСОБА_13 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 та не мав родичів, які б могли успадкувати майно відповідно до положень ЦК України.
Так, ОСОБА_12 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відповідно до відведеної їй ролі у спільному злочинному умислі, 26.09.2016 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси із заявою про встановлення факту нібито спільного проживання однією сім`єю, із померлим ОСОБА_13 в період часу із 2008 року по 13 червня 2016 року.
При цьому, ОСОБА_12 , з метою введення суду в оману, діючи через довіреного представника згідно довіреності від 03.08.2016, бланк серія НВК 225396 ОСОБА_14 , яка, будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні Малиновського районного суду м. Одеси, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. В. Стуса, 1-А, 05.10.2016 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), надала як доказ спільного проживання ОСОБА_12 однією сім`єю з ОСОБА_13 , завідомо підроблений офіційний документ «Акт о проживании» (акт щодо спільного проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в період часу із 2008 року, в якому містяться нібито підписи, ОСОБА_15 мешканки квартири АДРЕСА_4 та ОСОБА_16 , мешканця квартири АДРЕСА_5 ), який був виготовлений невстановленою в ході досудового розслідування особою, (матеріали щодо якої виділені в окреме провадження) засвідчений начальником виробничої дільниці № 2 КП ЖКС «Черьомушки» ОСОБА_17 , тобто завідомо підроблений офіційний документ, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує певний факт, який здатний спричиняти певні правові наслідки чи може бути використаний як документ-доказ у правозастосовній діяльності, який ОСОБА_12 надала ОСОБА_14 у невстановлений досудовим розслідуванням час при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах для надання суду у судовому засіданні та використання як доказу при прийнятті судового рішення. При цьому ОСОБА_12 усвідомлювала, що в жодних відносинах із ОСОБА_13 не перебувала, спільного господарства не вела, надані до суду через уповноваженого представника в судовому засіданні відомості та обставини не відповідають дійсності.
Крім того, ОСОБА_9 в свою чергу, також приймав участь у вказаному судовому розгляді цивільної справи № 521/16490/16-ц та, будучи допитаним у судовому засіданні 12.10.2016 року в якості свідка, та відповідно до відведеної йому ролі у спільному злочинному умислі, з метою введення суду в оману, будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання згідно ст. 384 КК України, представився близьким знайомим померлого ОСОБА_13 та надав суду завідомо неправдиві покази, що ОСОБА_12 протягом тривалого часу нібито проживала разом з ОСОБА_13 до моменту його смерті у належній останньому квартирі, була пов`язана з ним спільним побутом та господарством, доглядала ОСОБА_13 до моменту його смерті та займалась його похованням, що було відомо ОСОБА_9 , оскільки він відвідував ОСОБА_13 за місцем його проживання у квартирі АДРЕСА_4 , та також доглядав останнього. При цьому ОСОБА_9 насправді з ОСОБА_13 ніколи знайомим не був, а повідомлені ним обставини повністю не відповідали дійсності.
З урахуванням повідомлених завідомо неправдивих показів та наданого завідомо підробленого документу - «Акт о проживании», будучи введеним в оману, Малиновський районний суд м. Одеси ухвалив рішення від 20.10.2016 року по матеріалам цивільної справи №521/16490/16-ц, яким задоволено позовні вимоги ОСОБА_12 та визнано факт проживання однією сім`єю останньої з ОСОБА_13 в період часу із 2008 року по 13 червня 2016 року.
У подальшому, в результаті зазначених подій, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_12 , 07.11.2016 року, об 16 год. 15 хв., прибула в офіс приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 13, де надала рішення Малиновського районного суду від 20.10.2016 року по матеріалам цивільної справи №521/16490/16-ц, яким визнано факт проживання однією сім`єю ОСОБА_12 із ОСОБА_13 в період часу із 2008 року по 13 червня 2016 року, що надає їй право бути спадкоємцем померлого ОСОБА_13 четвертої черги відповідно до ст. 1264 ЦК України, та написала заяву про прийняття спадкового майна та відкриття спадкової справи. У подальшому, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_18 за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 13, 19.12.2016 року було видане свідоцтво про право на спадщину за законом на квартиру АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_12 , яке остання отримала того ж дня о 13 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_18 яке в подальшому передала ОСОБА_9 для розпорядження вказаною квартирою шляхом знайдення покупців та здійснення продажу з метою спільного одержання грошових коштів.
У подальшому, 22.12.2016 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_12 та ОСОБА_9 діючи з корисливих мотивів, з метою розпорядження квартирою АДРЕСА_3 на власний розсуд, перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_6 представившись подружжям, здійснили продаж зазначеного нерухомого майна одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_20 , за що отримали грошові кошти в сумі 25500 доларів США, що станом на зазначену дату за офіційним курсом НБУ станом на 22.12.2016 становило 657390 грн.
Таким чином, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою злочинною змовою, своїми умисними діями, заволоділи правом власності на чуже майно шляхом обману, а саме на квартиру АДРЕСА_3 з використанням завідомо підробленого офіційного документу, який спричинив визнання факту спільного проживання однією сім`єю ОСОБА_12 із ОСОБА_13 в період часу із 2008 року по 13 червня 2016 року, чим заподіяли майнову шкоду територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради, код ЄРДПОУ 26597691, у розмірі 693600 гривень 00 копійок, що становило станом на 19.12.2016 вартість зазначеної квартири, тобто у особливо великих розмірах.
10.10.2018 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2018 року задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави у сумі 288150 гривень.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову. В апеляційній скарзі захисник зазначає, що слідчий суддя не дослідив всі обставини справи, які мали суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення та постановив ухвалу про обрання запобіжного заходу, без наявності обґрунтованості підозри та ризиків, що підозрюваний може переховуватися від слідства та суду, та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_21 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.384, ч.4 ст.190 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, відсутністю міцних соціальних зв`язків, відсутністю офіційного працевлаштування та наявність низки судимостей за вчинення аналогічних злочинів, у зв`язку з чим слідчий суддя прийшов до висновку, що в рамках даного кримінального провадження наявний ризик можливого переховування підозрюваного ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та суду і, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.
Апеляційний суд вважає непереконливими доводи захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_9 злочинів, оскільки долучені до клопотання докази, а саме: протоколи допиту свідків; протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.06.2018 року, які вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування орган досудового розслідування має в розпорядженні докази, які вказують на можливу причетність ОСОБА_9 до інкримінованих йому дій.
Вважаючи доводи захисника щодо необґрунтованості висунутої підозри безпідставними, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Разом з цим, дослідивши матеріали справи, заслухавши сторони, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно підозрюваного є занадто суворим, з урахування конкретних обставин справи, з огляду на таке.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, але працює неофіційно, у зв`язку з чим має дохід для існування. Крім того, матеріали провадження не містять відомостей, що підозрюваний ОСОБА_9 від моменту оголошення йому про підозру вчиняв будь-які спроби ухилитись від слідства або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Прокурором таких відомостей також не надано.

Таким чином, враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням положень ч.2 ст.183КПК України, на даній стадії досудового розслідування, відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований, оскільки він, з урахуванням конкретних обставин справи, в даному конкретному випадку є занадто суворим.

Разом з цим, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази про можливу причетність ОСОБА_9 до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.384, ч.4 ст.190 КК України, апеляційний суд вважає, що існують ризики, які обумовлюють необхідність обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.

З урахуванням існування обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у причетності до вчинення особливо тяжкого злочину, відсутності у нього постійного місця роботи, існує ризик вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд вважає, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження та забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також з метою обмеження його вільного пересування, що буде запобіжником вчинення підозрюваним нових злочинів та реально забезпечить контроль за його поведінкою, до нього необхідно застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту, який є цілком співмірним вчиненому та особі підозрюваного, та зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2018 року, якою в кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 в кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишити без задоволення.
Застосувати в кримінальному провадженні №0002136 від 25.05.2017 року до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною залишати житло де він мешкає, за адресою: АДРЕСА_2 , роз`яснивши підозрюваному його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло в період доби з 22:00 год. до 06:00 години ранку.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора та суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому вона проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інший документ, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту та контроль за поведінкою підозрюваного покласти на співробітників Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.
Строк дії ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 13.12.2018 року та закінчується 01.02.2019 року.
Підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 звільнити з під варти.
Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеська УВП-21» - до відома та виконання, та начальнику Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для виконання.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4