Дата документу 18.03.2019 Справа№ 330/1969/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/1949/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/610/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Актау Карагандиської області Республіки Казахстан, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 20 вересня 2007 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 14 липня 2014 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання;

2) 26 лютого 2016 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 червня 2016 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

22 серпня 2018 року приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає зайшов на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підійшов до вхідних дверей будинку АДРЕСА_4 , далі за допомогою металевої труби, яку знайшов на території вказаної бази відпочинку, пошкодив навісний замок та проник у приміщення вказаного будинку, звідки таємне викрав нетбук вартістю 4000 гривень, 2 планшети вартістю 1500 гривень кожний, 2 мобільні телефони вартістю 3500 гривень кожний, що належать ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , покинув територію бази відпочинку «Парус» та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 14000 гривень.
Крім того, 22 серпня 2018 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло з корисливих мотивів, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов на територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташована за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », підійшов до відкритого вікна будинку АДРЕСА_5 , де продовжуючи свої злочинні дії, направленні на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, протягнув руку через вікно до приміщення вказаного будинку та зі столу таємно викрав мобільний телефон вартістю 1500 гривень, що належать ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 , покинув територію бази відпочинку «Фараон» та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1500 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 за першим епізодом були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України без ознаки повторності, але суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення та кваліфікував обидва епізоди за ч. 3 ст. 185 КК України з кваліфікуючими ознаками «вчинене повторно».

Також зазначає, що суд першої інстанції помилково не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, маючи непогашену судимість за вчинення умисних злочинів проти статевої недоторканості та громадського порядку.

Крім того, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 не працює, раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, має дві не зняті та непогашені судимості, вчинив два окремі тяжкі умисні злочини протягом короткого проміжку часу, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Просить кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки належного потерпілому ОСОБА_9 майна за ч. 3 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникнення у житло», визнати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, а також скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом викрадення належного потерпілому ОСОБА_9 майна, суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 22 серпня 2018 року о 22 годині вчинив таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , поєднане з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Під час судового розгляду прокурор не змінював та не висував додаткове обвинувачення.
Разом з тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та за встановлених обставин кваліфікував дії ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у житло, вчинене повторно.
З урахуванням викладеного, кваліфікуюча ознака «повторність» підлягає виключенню із мотивувальної частини судового рішення при кваліфікації дій ОСОБА_7 за цим епізодом, і виключення цієї кваліфікуючої ознаки не впливає не остаточну правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 1 лютого 2018 року у справі № 51-285км18.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має середню освіту, не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, проживає разом зі співмешканкою та її малолітнім сином, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер вчинених злочинів та конкретні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочин, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних злочинів, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує, що він вчинив два епізоди умисного тяжкого корисливого злочину, раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних злочинів, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем реєстрації фактично не проживає близько 10 років, за час проживання характеризувався негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що його обтяжують, та вважає, що вказані обставини свідчать про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку повторність, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4