ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/679/18 Справа № 175/1504/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000219 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2018 року, стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Абхазія, Сухумський район, с. Беслетка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Підгородне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 369-2 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду:

- ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 369-2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 369-2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обрано тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та знято арешт з майна.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними за те, що вони були обрані депутатами Підгородненської міської ради VII скликання Дніпропетровського району Дніпропетровської області.

Рішенням Підгородненської міської ради від 03.12.2015 «Про обрання постійно-діючих депутатських комісій міської ради» та рішенням від 11.12.2015 «Про внесення змін до рішення I сесії II пленарного засідання» від 03.12.2015 № 11 «Про обрання постійних депутатських комісій ради» затверджено комісію з питань агропромислового комплексу, охорони природи і раціонального використання земель, секретарем якої обрано ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 включено до її складу.

У своїй діяльності обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 керуються Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» та іншими нормативними актами.

Так, у положенні ст. 5 Конституції України зазначено, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Вимогами ст. 19 Конституції України встановлено, що органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», депутат представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності ради та утворюваних нею органів, несе обов`язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. Депутат, крім секретаря ради, повинен входити до складу однієї з постійних комісій ради (ч. 2); депутат зобов`язаний брати участь у роботі сесій ради, засідань постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано (ч. 4); депутат має право ухвального голосу з усіх питань, які розглядаються на сесіях ради, а також на засіданнях постійної та інших комісій ради, до складу яких його обрано (ч.6); депутат має право знайомитися з будь-якими офіційними документами, які зберігаються у відповідних органах місцевого самоврядування, та робити виписки, копіювання цих документів (10).

Статтею 11 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачено права депутата місцевої ради у виборчому окрузі, зокрема: 1) офіційно представляти виборців свого виборчого округу та інтереси територіальної громади в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності з питань, що належать до відання органів місцевого самоврядування відповідного рівня; 2) брати участь з правом дорадчого голосу у засіданнях інших місцевих рад та їх органів, загальних зборах громадян за місцем проживання, засіданнях органів самоорганізації населення, що проводяться в межах території його виборчого округу; 3) порушувати перед органами і організаціями, передбаченими пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадовими особами, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення; 5) вносити на розгляд органів і організацій, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадових осіб пропозиції з питань, пов`язаних з його депутатськими повноваженнями у виборчому окрузі відповідно до закону, брати участь у їх розгляді. При здійсненні депутатських повноважень депутат місцевої ради має також право: вимагати усунення порушень законності і встановлення правового порядку. Депутат місцевої ради є відповідальним перед виборцями свого виборчого округу і їм підзвітним. У своїй роботі у виборчому окрузі взаємодіє з органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами самоорганізації населення, трудовими колективами, об`єднаннями громадян.

Положенням про постійно-діючі депутатські комісії міської ради, затвердженого Рішенням Підгородненської міської ради від 25.12.2015, визначено, зокрема: постійні депутатські комісії ради є органами ради, що обираються з числа її депутатів і своєю роботою сприяють безперевній і ефективній діяльності місцевої ради (п. 2 розділу 1); постійні комісії міської ради з питань, які належать до їх відання, мають право: заслуховувати на своїх засіданнях доповіді і повідомлення спеціалістів виконавчого комітету ради, керівників підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, та надавати їм рекомендації (п. 8 розділу 2); члени комісії беруть активну участь у роботі комісій, за дорученням голів комісій вивчають стан справ з питань, які відносяться на засідання, подають свої висновки та пропозиції, звітують про виконання доручень та свою роботу перед постійними комісіями (Розділ 3 «Члени комісій»).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 , виконуючи свої службові обов`язки депутата Підгородненської міської ради та секретаря постійно-діючої комісії з питань агропромислового комплексу, охорони природи і раціонального використання земель Підгородненської міської ради та член комісії обвинувачений ОСОБА_7 , постійно виконують організаційно-розпорядчі функції, у зв`язку з чим згідно пункту 2 примітки до ст. 368 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовими особами.

Однак обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у січні-квітні 2017 року вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 20.01.2017 р. заявник ОСОБА_11 за довіреністю та в інтересах ОСОБА_12 подав до Підгородненської міської ради Дніпропетровської області заяву про зміну цільового признання та проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,2669 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :02:002:0042.

При цьому про надходження цієї заяви стало відомо ОСОБА_9 та члену постійно-діючої комісії з питань агропромислового комплексу, охорони природи і раціонального використання земель Підгородненської міської ради ОСОБА_7 , у яких виник умисел на одержання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_11 за вплив на прийняття позитивного рішення іншими депутатами під час голосування на сесії та, як наслідок, прийняття Підгородненською міською радою рішення про затвердження зміни цільового призначення та проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, у зв`язку з чим вони домовилися про спільне його вчинення.

При цьому обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 достовірно відомо, що відповідно до статті 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення. Зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності проводиться щодо земельних ділянок, розташованих у межах населеного пункту, міською радою, тобто згідно п.п. 5 п. 1 ч. 1 Закону України «Про місцеве врядування в Україні» представницьким органом місцевого самоврядування виборним органом, який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення, а депутат міської ради у розумінні Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

17.02.2017 р. ОСОБА_11 звернувся до Підгородненської міської ради, де йому стало відомо, що його заяву передано на розгляд комісії з питань агропромислового комплексу, охорони природи та раціонального використання земель Підгородненської міської ради, а для отримання інформації про результати її розгляду необхідно звернутися до секретаря цієї комісії депутата Підгородненської міської ради ОСОБА_9 .

Під час зустрічей з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, повідомили про необхідність надання неправомірної вигоди у сумі 3000 доларів США для себе за вплив на прийняття позитивного рішення іншими депутатами під час голосування на сесії та, як наслідок, прийняття Підгородненською міською радою рішення про затвердження зміни цільового признання та проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_3 .

При цьому згідно з переліком адміністративних послуг, що надаються Підгородненською міською радою, затвердження проекту відведення земельної ділянки та надання її у користування (оренду) у разі зміни цільового призначення здійснюється безкоштовно, про що достовірно відомо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Крім того, 28.03.2017 р. дружина ОСОБА_11 ОСОБА_13 також подала до Підгородненської міської ради Дніпропетровської області заяву про зміну цільового призначення та проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0910 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , кадастровий номер :02:002:0078, про що стало відомо ОСОБА_9 та ОСОБА_7

20.04.2017 р., під час зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 останній, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , розуміючи, що додатково подано заяву дружиною ОСОБА_13 , повідомив про необхідність надання неправомірної вигоди у загальній сумі 137 000 грн. за вплив на прийняття позитивного рішення іншими депутатами, тобто особами, уповноваженими на виконання функцій держави, під час голосування на сесії та, як наслідок, прийняття Підгородненською міською радою рішення про затвердження зміни цільового признання та проекту землеустрою щодо відведення двох земельних ділянок. Домовились про передачу грошових коштів 25.04.2017 р.

Приблизно о 15.53 год. 25.04.2017 р. депутати Підгородненської міської ради ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , будучи службовими особами, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, під час зустрічі з ОСОБА_11 в автомобілі Renault Kangoo, державний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку АДРЕСА_5 , умисно, з корисливих мотивів одержали від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 137 000 грн. як неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття позитивного рішення іншими депутатами, тобто особами, уповноваженими на виконання функцій держави, під час голосування на сесії та, як наслідок, прийняття Підгородненською міською радою рішення про затвердження зміни цільового признання та проекту землеустрою щодо відведення обох земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :02:002:0042 та АДРЕСА_4 , кадастровий номер :02:002:0078.

Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 разом із одержаною неправомірною вигодою затримано співробітниками прокуратури Дніпропетровської області.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити та пом`якшити йому покарання призначивши штраф у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що рішення суду є необґрунтованим в частині призначеного покарання, оскільки в підготовчому судовому засіданні було заявлено угоду про визнання вини ОСОБА_7 з узгодженим покаранням у виді максимального штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в якому суд безпідставно відмовив. Захисник вказує, що обвинувачений активно сприяв у розкритті злочину, щиро кається, вчинив злочин середньої тяжкості, позитивно характеризується, є інвалідом війни 3 групи та працює, тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 змінити та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та фактичні обставини вчинення ним злочину, захисник вважає, що рішення суду є несправедливим в частині призначеного покарання, оскільки обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не судимий, офіційно працевлаштований в КЗ Підгородненський міський будинок культури ім. Т.Г.Шевченка Дніпропетровської району Дніпропетровської області, де позитивно характеризується, має дружину та неповнолітнього сина на утриманні, з якими проживає, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також захисник вказує про наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих обставин, тому вважає, що штраф у максимальному розмірі за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 369-2 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції обвинуваченні ОСОБА_9 і ОСОБА_7 та захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг, підтвердили викладенні в ній доводи та просили апеляційні скарги задовольнити.

Прокурор в апеляційному суді просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах не оспорюється, тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального злочину та особам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 внаслідок суворості є безпідставними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. ( ст.50 КК України)
При призначені покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, які згідно зі ст.12 КК України відносяться до середньої тяжкості, дані про зазначених осіб, які характеризується позитивно, раніше не судимі, мають неповнолітніх дітей.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених суд відповідно до ч.1 ст. 66 КК України, визнав щире каяття.
Обставин, які б обтяжували покарання відповідно до ст.67 КК України, при розгляді кримінального провадження не було встановлено.
Судом також було враховано обставини при яких обвинувачені скоїли злочин та, що злочин було скоєно особами, які наділені владними повноваженнями та скоїли корупційні дії і суд обґрунтовано прийшов до висновку, що покарання у вигляді штрафу, яке просили застосувати обвинувачені та їх захисники не буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів. В той же час враховуючи пом`якшуючі обставини та характеризуючі дані обвинувачених, суд при обрані покарання у вигляді позбавлення волі призначив покарання в мінімально наближених до даного виду покарання зазначеного в санкції статті за якою обвинувачених визнано винним, застосувавши принцип індивідуалізації призначення покарання враховуючи участь кожного з обвинувачених у скоєні злочину.
Покарання призначені ОСОБА_14 та ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення й попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст.65 КК України. Переконливих доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засуджених без відбування покарання у виді позбавлення волі, за матеріалами кримінального провадження не встановлено, а доводи на які посилаються захисники в апеляційних скаргах, не є безумовними підставами для зміни судового рішення та призначення покарання у вигляді штрафу.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, судом не допущено.
Такими чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників необхідно залишити без задоволення.
В той же час, апеляційний суд керуючись ч.2 ст. 404 КПК України, вважає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 27 квітня 2017 року та з 26 лютого 2018 року по 14 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 369-2 КК України - залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 27 квітня 2017 року та з 26 лютого 2018 року по 14 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ні підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2017 року по 27 квітня 2017 року та з 26 лютого 2018 року по 14 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їм копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4