ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/166/19 Справа № 204/8473/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000053 від 02 серпня 2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2018 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
представника ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки, з позбавленням спеціального звання поліцейського старший лейтенант поліції.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки. Покладено обов`язки, передбаченні п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 2 779 грн. 42 коп. та моральну шкоду 10 000 грн.

Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто грошові кошти на залучення експерта.

При обставинах зазначених у вироку суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 1 о/с від 07.11.2015 року, він був призначений на посаду оперуповноваженого Бабушкінського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області. З 01.08.2016 року Бабушкінське відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області перейменовано в Шевченківське відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сфері охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави (п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію»). Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію», під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський під час виконання покладених на поліцію повноважень є представником держави.
Таким чином, ОСОБА_7 , займаючи посаду оперуповноваженого Шевченківського (Бабушкінського) відділення поліції Дніпровського (Дніпропетровського) відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, постійно здійснював функції представника влади, та в силу ч. 3 ст. 18 КК України являвся службовою особою.
Крім того, з урахуванням ст.ст. 23, 62 Закону України «Про Національну поліцію» та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 23.12.1993 року, ОСОБА_7 , будучи з 07.11.2015 року до 09.12.2016 року, оперуповноваженим Шевченківського (Бабушкінського) відділення поліції Дніпровського (Дніпропетровського) відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, тобто поліцейським, являвся працівником правоохоронного органу.
Відповідно до ст. 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню (ст. 28 Конституції України).
Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції (ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію»).
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію», поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (ч. 4 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію»).
В свою чергу, відповідно до ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, зокрема, зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію», поліція для охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення також застосовує в межах своєї компетенції поліцейські превентивні заходи та заходи примусу, визначені цим Законом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати заходи примусу фізичний вплив (силу).
Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників (ч. 2 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію»).
Поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим (ч. 1 ст. 43 Закону України «Про Національну поліцію»).
Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення (ч. 3 ст. 43 Закону України «Про Національну поліцію»).
Поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом (ч. 1 ст. 44 Закону України «Про Національну поліцію»).
Отже, оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) відділення поліції ДВП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , будучи представником влади та працівником правоохоронного органу, маючи відповідну фахову підготовку та досвід роботи в органах внутрішніх справ України, свідомо і цілеспрямовано використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 29 липня 2016 року, приблизно о 10 год. 05 хв. оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 спільно з оперуповноваженим Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 рухались на транспортному засобі автомобілі марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , по вулиці Дмитра Кедріна в м. Дніпро повз автомийки «AUTO Spa», яка розташована за адресою: вул. Дмитра Кедріна, 51А, м. Дніпро, переслідуючи автомобіль марки «Deo» моделі «Lanos», державний номерний знак НОМЕР_2 , водій якого начебто скоїв дорожньо-транспортну пригоду на перехресті вулиць Будівельників та Суворова в м. Дніпро.
В зазначений час та місці, оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , знаходячись на передньому пасажирському сидінні автомобіля марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , побачив поблизу автомийки «AUTO Spa» раніше йому незнайому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалась по тротуару в сторону будинку № 49 по вул. Дмитра Кедріна в м. Дніпро та можливо була свідком вищезазначеної дорожньо-транспортної пригоди. При цьому, ОСОБА_8 ніяких протиправних дій, в тому числі дій, направлених на посягання на життя і здоров`я громадян, заподіяння шкоди їхнім законним правам і свободам, суспільним інтересам чи інтересам держави, порушення громадського порядку чи публічної безпеки, тобто кримінальних правопорушень або проступків, не вчиняла та у їх вчиненні не підозрювалась.
Після чого, 29 липня 2016 року приблизно о 10 год. 05 хв. у оперуповноваженого Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , який знаходився в салоні автомобіля марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись поблизу будинку № 51А по вул. Дмитра Кедріна в м. Дніпро, виник прямий злочинний умисел, направлений на перевищення влади із застосуванням насильства та вчинення болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій.
Далі, оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , який знаходився за кермом автомобіля, зупинив автомобіль марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , поблизу автомийки «AUTO Spa». З автомобіля вийшов оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 та відразу підбіг до ОСОБА_8 .
Після чого, 29 липня 2016 року приблизно у період з 10 год. 05 хв. до 10 год. 40 хв., перебуваючи поблизу будинку № 51А по вул. Дмитра Кедріна в м. Дніпро, оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на перевищення влади із застосуванням насильства та вчинення болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій, в порушення вимог ст.ст. 7, 18, 29, 30, 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», без висунення законних вимог поліцейського та попередження про застосування фізичної сили, діючи умисно та явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень поліцейського, за відсутності підстав для застосування фізичної сили, не представившись працівником поліції та якого за зовнішніми ознаками неможливо було ідентифікувати як працівника поліції, схопив обома руками за руки (в області передпліччя та кисті) ОСОБА_8 та із застосуванням фізичної сили вихопив з правої руки її мобільний телефон марки «Samsung», серійний номер НОМЕР_3 , і почав тягнути останню в салон автомобіля марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , в результаті чого спричинив ОСОБА_8 фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді синця на внутрішній поверхні лівого передпліччя в середній третині.
В подальшому, 29 липня 2016 року приблизно у період з 10 год. 05 хв. до 10 год. 40 хв. перебуваючи поблизу будинку № 51А по вул. Дмитра Кедріна в м. Дніпро оперуповноважений Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на перевищення влади із застосуванням насильства та вчинення болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій, в порушення вимог ст.ст. 7, 18, 29, 30, 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», діючи умисно та явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень поліцейського, за відсутності підстав для застосування фізичної сили та спеціальних прийомів боротьби, з метою подавлення волі потерпілої до правомірного опору, обома руками, спереду обхопив ОСОБА_8 в області передпліччя рук та застосувавши спеціальний прийом боротьби кидок через стегно, кинув її на землю. Після чого, ОСОБА_7 , взявши обома руками під руки ОСОБА_8 , почав її волочити по землі в сторону автомобіля марки «Skoda» моделі «Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , в результаті чого спричинив ОСОБА_8 фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді двох забійно-рваних ран на підошовній поверхні 1-го пальця лівої стопи, ділянки осадження на зовнішній поверхні лівого гомілковостопного суглобу, двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в поперековій області праворуч та на передній поверхні лівого плеча у нижній третині.
В подальшому, у зазначений час та місці, ОСОБА_7 , діючи умисно та явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень поліцейського, із застосуванням фізичної сили та спеціальних прийомів боротьби, знаходячись зверху по відношенню до ОСОБА_8 , з метою не дати потерпілій підвестись із землі, обома руками надавлював на грудну клітину ОСОБА_8 , тим самим притискав останню до обмеженої поверхні землі, спричиняючи їй при цьому фізичний біль та моральні страждання.
При цьому, під час вчинення вищезазначених протиправних дій, незважаючи на крики ОСОБА_8 про допомогу та прохання її відпустити, ОСОБА_7 , діючи умисно та явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень поліцейського, незаконно здійснював на останню психологічний тиск, висловлюючись в її бік принизливими та нецензурними словами, чим завдав моральні (психологічні) страждання та принизив особисту гідність і честь потерпілої, оскільки вказані дії вчинялись в громадському місці, відносно особи жіночої статі та мали зухвалий характер.
В результаті фізичного насильства у вигляді застосування фізичної сили (притягнення обома руками за передпліччя та кисті рук потерпілої, волочіння її по землі), спеціальних прийомів боротьби (кидка через стегно), вчинення незаконних дій (здавлення обома руками грудної клітини потерпілої, висловлювання принизливими та нецензурними словами в її бік) оперуповноваженим Шевченківського (Бабушкінського) ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_8 спричинено особливий фізичний біль та моральні (психологічні) страждання, а також нанесені тілесні ушкодження у вигляді: двох забійно-рваних ран на підошовній поверхні 1-го пальця лівої стопи, двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в поперековій області праворуч та на передній поверхні лівого плеча у нижній третині, синця на внутрішній поверхні лівого передпліччя в середній третині, ділянки осадження на зовнішній поверхні лівого гомілковостопного суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та є істотною шкодою для потерпілої.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не доведенням в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок суду незаконний та необґрунтований, а викладенні в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 29 липня 2016 року приблизно 10 годині 05 хвилин, обіймаючи посаду оперуповноваженого Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, спільно з оперуповноваженим ОСОБА_11 рухалися на автомобілі Skoda Octavia д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Кедріна в м. Дніпрі, де помітили дорожньо-транспортну пригоду, свідком якої була ОСОБА_8 та її попрохали зачекати на слідчо-оперативну групу, останню ОСОБА_7 не чіпав, представився працівником поліції, заходів фізичного та психологічного тиску не застосовував, владою або службовим становищем не зловживав.
Захисник вважає, що докази на які суд послався у своєму рішенні не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, так як не взято до уваги його пояснення та пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили, що ОСОБА_7 представився ОСОБА_8 працівником поліції і не вчиняв насильницьких дій відносно останньої, а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень. Пояснення ОСОБА_8 про спричинення їй тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 захисник вважає непослідовними, суперечливими і такими, що не підтверджуються належними доказами. Крім того захисник вважає неналежними доказами пояснення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , так як вони не були прямими очевидцями даних подій і є зацікавленими особами. Захисник вказує про порушення норм КПК України, під час пред`явлення особи для впізнання, так як в порушення ст. 228 КПК України, особи яких впізнавали по фото відрізняються та протокол не містить даних про особу, яка впізнає. Слідчий експеримент захисник також вважає проведено з порушенням, оскільки понятий ОСОБА_19 діяв під тиском працівників поліції про, що пояснив під час судового розгляду.
Захисник вказує про порушення судом першої інстанції вимог ч. 6 ст. 107 КПК України, оскільки пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_19 трактовано усупереч запису судового процесу, а також вказує, що в порушення ст. 107 КПК України надані стороні захисту аудіо-запис не відтворюється.
На думку захисника в даному кримінальному провадженні не доведено істотної шкоди, для кваліфікації дій за ч.2 ст. 365 КК України. Цивільний позов заявлено із порушенням норм КПК України, оскільки з доданих квитанцій та чеків видно, що потерпіла здійснювала купівлю препаратів не за призначенням лікаря, а також наявні дублюючі чеки та квитанції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки, з позбавленням спеціального звання поліцейського старший лейтенант поліції. Задовольнити позовну заяву та стягнути з ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 150 00 грн.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що рішення суду є незаконним в частині призначеного покарання, оскільки суд звільняючи ОСОБА_7 від покарання не мотивував свій висновок про виправлення останнього без ізоляції від суспільства і не врахував тяжкість злочину та її думку, яка наполягала на реальній мірі покарання, а також, що злочин вчинено із застосуванням тривалого фізичного насильства, яке має зухвалий характер і супроводжувалося нецензурною лайкою. Апелянт вважає необґрунтованими висновки суду про пом`якшувачі обставини та вказує, що суд не в повній мірі взяв до уваги особу обвинуваченого, який вину не визнав, не сприяв у розкриттю вчиненого злочину, надавав неправдиві пояснення, не відшкодував шкоду і не вибачився за вчинене. Крім того апелянт вважає необґрунтованою суму відшкодованої моральної шкоди, так як під час її визначення не враховано, що вчиненим злочином принижено її честь та гідність, вона пережила фізичний і психічний біль, що призвело до тяжких змін житті.

Заперечення учасників апеляційного процесу подані на апеляційні скарги.

В запереченні потерпіла ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, оскільки вважає висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, підтверджується поясненнями свідків та доказами, які є належними та допустимими.
Прокурор також просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок без змін, оскільки вважає висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 законними та обґрунтованими. Доводи апеляційної скарги захисника вважає необґрунтованими.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, а в задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_8 просили відмовити.

Потерпіла ОСОБА_8 та представник ОСОБА_10 просили задовольнити вимоги апеляційної скарги потерпілої, а в задоволенні вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмотиви.

Прокурор в апеляційному суді просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, а апеляційну скаргу потерпілої просив задовольнити в частині відшкодування моральної шкоди.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційних скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілої задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
В суді першої інстанції та в апеляційному суді ОСОБА_7 вину не визнав та пояснив, що 29 липня 2016 року приблизно 10 годині 05 хвилин, обіймаючи посаду оперуповноваженого Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, спільно з оперуповноваженим ОСОБА_11 рухалися на автомобілі Skoda Octavia д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Кедріна в м. Дніпрі, де помітили дорожньо-транспортну пригоду, свідком якої була ОСОБА_8 та її попрохали зачекати на слідчо-оперативну групу, останню ОСОБА_7 не чіпав, представився працівником поліції, заходів фізичного та психологічного тиску не застосовував, владою або службовим становищем не зловживав. Тобто обвинувачений зазначає, що представився працівником поліції, заходів фізичного та психічного тиску не застосовував і не зловживав владою або службовим становищем.
Апеляційний суд вважає, що версія обвинуваченого про його невинуватість у вчинені злочину належним чином перевірена судом І інстанції і спростована стороною обвинувачення та обставинами, які встановлені судом в рішенні.
Так, потерпіла ОСОБА_8 , як в суді І інстанції, так і в апеляційному суді пояснила, що події відбулися поряд з будинком №49 по вулиці Кедріна в м. Дніпрі приблизно о 10 годині 04 хвилин, де вона йшла з лікарні та несподівано зупинився автомобіль Skoda Octavia, з якого вибіг ОСОБА_7 , який виражався нецензурною лайкою, схопив її за руки, останній був у цивільному одязі та не представився, застосував фізичну силу, від якої отримано тілесні ушкодження зазначенні в обвинувальному акті, намагався затягти її в автомобіль, вона чинила опір, після чого ОСОБА_7 волочив її, охопивши руками кинув на землю кидком через стегно та утримувавши руками не давав змоги піднятись. На її крики звертали увагу перехожі та тільки тоді ОСОБА_7 сказав їм, що є працівником поліції, а вона збила людину. В цей час вибігла її мати та під`їхав інший автомобіль, як вона зрозуміла колеги обвинуваченого.
При проведені слідчих експериментів від 04 листопада та 26 листопада 2016 року (Т.1 а.к.п. 141-148, 155-160) ОСОБА_8 показала як відбувалися події, а саме звідки вона йшла, де зупинився автомобіль, яким чином ОСОБА_7 хотів затягнути її в автомобіль, застосовував фізичний тиск та як отримала тілесні ушкодження. Свідок ОСОБА_19 пояснив, що приймав участь в проведенні слідчого експерименту 04 листопада 2016 року, під час якого потерпіла пояснювала обставини вчинення відносно неї злочину, був складений протокол в якому він розписався.
Висновком експерта № 4149 е від 07 листопада 2016 року (Т.1 а.к.п. 152-154), встановлено, що при огляді 30 липня 2016 року, у ОСОБА_8 виявленні тілесні ушкодження у вигляді: двох забійно-рваних ран на підошовній поверхні 1-го пальця лівої стопи; двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в поперековій області праворуч та на передній поверхні лівого плеча у нижній третині; синця на внутрішній поверхні лівого гомілкостопного суглобу. За своїм характером виявленні у неї тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Локалізація та характер виявлених у неї тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення на який вказувала ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту. Термін дії спричинення тілесних ушкоджень становить біля 1- 1,5 доби до моменту огляду, тобто до 30 липня 2016 року.
Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпіла ОСОБА_8 вказала на фото обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка застосовувала стосовно неї фізичне та психологічне насильство(Т.1 а.к.п. 176-179)
Тобто, з вказаного видно, що пояснення потерпілої ОСОБА_8 про події та спричинення їй тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 є логічними, послідовними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження, тому доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу є спростованими.
Крім того, свідок ОСОБА_18 в суді І інстанції пояснив, що розмовляючи по телефону з ОСОБА_8 він почув як чоловічий голос ображав та погрожував потерпілій, а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_20 пояснили, що саме ОСОБА_7 хапав за руки та намагався затягнути потерпілу в автомобіль. Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_16 вказала на фото обвинуваченого, як на особу, яка із застосуванням психічного та фізичного насильства намагалась затягнути її доньку до автомобіля. (Т.1 а.к.п. 180-183) Суд І інстанції визнав належними та допустимими доказами пояснення свідків з чим погоджується апеляційний суд, так як вони є також логічними та послідовними.
Доводи апеляційної скарги захисника, що суд І інстанції не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_11 який підтвердив, що ОСОБА_7 представився ОСОБА_8 працівником поліції і не вчиняв насильницьких дій відносно останньої, а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони перевірялися судом І інстанції та суд в своєму рішенні критично віднісся до пояснень свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з чим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки вони є колегами обвинуваченого, які намагаються сприяти уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності. Що стосується свідка ОСОБА_15 то він під час допиту в суді І інстанції пояснив, що у потерпілої ОСОБА_8 були тілесні ушкодження на руці та пальцю ноги, а також сліди волочіння і потертий одяг, та він зазначив, що в медичну документацію не заносив тілесні ушкодження потерпілої на прохання її матері - ОСОБА_16 , оскільки вона вказувала про намір знімати побої. Крім того наявність у потерпілої ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, як вже зазначалося раніше, підтверджується висновком № 4149 е від 07 листопада 2016 року. (Т.1 а.к.п. 152-154)
Необґрунтованими апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги захисника, що свідок ОСОБА_19 під час слідчого експерименту діяв під тиском працівників поліції, оскільки відповідно до технічного запису на якому зафіксовано судовий розгляд від 04 грудня 2017 року (Т.1 а.с.146-147), свідок про тиск не зазначав.
Доводи апеляційної скарги захисника про не доведення істотної шкоди в даному кримінальному провадження апеляційний суд не бере до уваги, оскільки відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року, заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України, не є обов`язковою умовою для кваліфікації дії за частиною другою статті 365 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про недодержання слідчим процедури деяких формальних записів в протоколі, то вони перевірялися судом першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, що це не нівелює вчинених слідчих дій та не тягне визнання їх результатів недійсними.
Сукупність досліджених в суді І інстанції доказів підтверджує, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч.2 ст. 365 КК України, які виразилися в перевищенні влади, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої про вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції Особливої частини КК Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом І інстанції при призначенні покарання були враховані ці обставини. Так, судом враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, що суд відповідно до ч.2 ст. 66 КК України, визнав пом`якшуючою обставиною. Обставин, які б обтяжували покарання, передбачених ст. 67 КК України, судом І інстанції не встановлено.
Судом було враховано всі зазначені обставини, тому обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 365 КК України, у вигляді позбавлення волі, із звільненням останнього на підставі ст.75 КК України. При цьому суд вірно призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах, повязанні з виконанням функцій представника влади, з позбавленням спеціального звання поліцейського старшого лейтенанта поліції.
Колегія суддів приходить до висновку, що саме визначене судом покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 50 КК України відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Стосовно доводів апеляційних скарг захисника та потерпілої про цивільний позов, то апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазначав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Враховуючи сукупність зазначених обставин, які впливають на визначення розміру заподіяної моральної шкоди, конкретні обставини справи, характер правопорушення, глибину та тривалість завданих потерпілій фізичних і душевних страждань, керуючись принципами розумності, виваженості і справедливості, колегія суддів вважає, що саме розмір моральної шкоди в сумі сімдесяти тисяч гривень, відповідатиме ступеню тяжкості перенесених моральних страждань потерпілою ОСОБА_8 .
За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість цивільного позову є безпідставними. Крім того не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги захисника про дублюючі чеки та квитанції.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої задовольнити частково, а вирок суду змінити в частині стягнення моральної шкоди.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 365 КК України, в частині стягнення морально шкоди змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди сімдесят тисяч гривень.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4