УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001192 за апеляційними скаргами прокурора Очаківського відділу Миколаївської міської прокуратури №1 ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , на вирок Очаківського міськрайонного суду від 11.09.2017року.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше неодноразово судимий: востаннє вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області 02 квітня 2012 року за ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 03 липня 2015 року, звільнений з Дніпропетровської ВК №89 умовно-достроково з не відбутим строком покарання 9 місяців 12 днів,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 146 КК України;

______________________________
провадження :№ 11-кп/784/29/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_11
категорія :ст.146 ч.3,ч.2 ст. 121 КК України доповідач апеляц.інстан. : ОСОБА_1

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Острівка Очаківського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ;
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 146 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Кам`янка, Очаківського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_6 ;

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_8 , в силу ст. 89 КК України судимості не має,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_14 , ОСОБА_15
обвинувачені: ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12
захисники: ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17
потерпіла: ОСОБА_7
представник потерпілої: ОСОБА_18 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_19 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області від 02.04.2012р. та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати засудженим ОСОБА_19 за ч.3 ст. 146 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29 жовтня по 16 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 ..
Задовольнити її позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, а саме стягнути з обвинувачених в солідарному порядку на її користь 200 000 грн.
Захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження по справі.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
- за ч.3 ст. 146 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 121 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 29 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 146, ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 121 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі;
за ч.3 ст. 146 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`яти) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 29 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 146 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_13 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 29 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_20 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 146 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_19 від відбування покарання з випробуванням якщо він протягом трьох років з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_19 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 1055 (одну тисячу п`ятдесят п`ять) гривень 52 копійки в рахунок відшкодування витрат на провадження експертиз.
Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11390 (одинадцять тисяч триста дев`яносто) гривень, в рахунок моральної шкоди 100000 (сто тисяч) гривень.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинувачених, обставин кримінальних правопорушень та доведеності їх вини, вважає вирок незаконним в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_19 з підстав неправільного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом безпідставно не було застосовано положень ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_21 .
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_21 вчинив злочини 18.02.2016 року, тобто після ухвалення вироку Знам`янського міського суду Кіровоградської області від 02.04.2012 року в період умовно-дострокового звільнення з Дніпропетровської ВК № 89 з не відбутим строком покарання 9 місяців 12 днів. Крім того, суд першої інстанції, призначивши покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягав застосуванню.
До того ж вважає, що суд не дотримався вимог закону при звільненні ОСОБА_19 та безпідставно прийняв рішення про можливість його виправлення без відбування призначеного йому покарання, оскільки при вивченні особи обвинуваченого зазначив, але недостатньо врахував, що ОСОБА_12 вчинив тяжкий злочин, характеризується посередньо, тяжкі наслідки, що настали від вчинення інкримінованого йому злочину за попередньою змовою групою осіб.
Неповне дослідження судом даних про особу обвинуваченого ОСОБА_19 та ненадання належної оцінки обставинам вчиненого ним злочину потягло за собою на думку прокурора прийняття неправильного рішення про звільнення останнього від відбування покарання, яке не сприятиме його виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ОСОБА_19 нових кримінальних правопорушень.
Вищенаведене свідчить, як вбачає прокурор, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини щодо осіб обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , які відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України потребують повторного дослідження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Потерпіла ОСОБА_7 не оспорює вирок в частині покарання обвинуваченому ОСОБА_10 але зазначає, що покарання іншим обвинуваченим не відповідає за своєю м`якість скоєному злочину та особам обвинувачених.
Наполягає, що в побитті ОСОБА_22 приймали участь всі обвинувачені і досудовим слідством безпідставно не пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України ОСОБА_13 та ОСОБА_19 .
Також вважає, що суд необгрунтовано призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України тільки 7 років позбавлення волі, оскільки це занадто м`яке покарання.
Крім того, вважає, що судом не було обгрунтовано чому її позовні вимоги в частині відшкодування їй моральної шкоди було задоволено лише частково.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 зазначає, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
Так зазначає, що суд помилково посилається на показання свідка ОСОБА_23 надані нею під час першого опитування, оскільки вони мають ряд розбіжностей з тим, що вона повідомила суду при дачі свідчень вдруге.
Вважає недопустимим як доказ експертизу СМЕ, оскільки вона написана російською мовою, не має посилання на рекомендовану літературу та оформлена з грубим порушенням Правил проведення судово- медичної експертизи, крім того, в ній не зазначено, хто саме з обвинувачених наніс удар, який спричинив ЧМТ ОСОБА_22 , наслідком чого стала смерть потерпілого.
Також стверджує, що і токсилогічне дослідження № 6664 від 03.11.2016, згідно результатів якого в крові потерпілого не виявлено вмісту етилового спирту, є недопустимим доказом, бо проводилось не тим самим експертом, який проводив експертизу трупа потерпілого.
Стверджує, що є недопустимим доказом акт судово-медичної експертизи № 4126 від 14.12.2016 року, оскільки вона проводилась також іншим експертом, та не містила відповіді на питання слідчого, чи можливе було алкогольне отруєння потерпілого.
Вважає недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 29.10.2010 р., оскільки в них не зазначено власника тих приміщень де вони проводились.
Зазначає, що судом безпідставно не надано оцінку поясненням свідку, який показував, що жодного удару ОСОБА_8 потерпілому не наніс.
Стверджує, що як на досудовому слідстві так і в суді було порушено право на захист обвинувачених.
Крім того, біологічні зразки у його підзахисного відбирав оперуповноважений, який не входив до складу оперативно слідчої групи.
Не погоджується захисник із кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 146 КК України.
Просить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_24 з застосуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України увесь строк його перебування під вартою.
Вважає, що суд безпідставно не визнав ряд обставин, що пом`якшують покарання, а саме те, що його підзахисний є учасником бойових дій АТО, має бойові нагороди, злочин вчинив вперше, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні, характеризується тільки позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції несправедливим та необґрунтованим, а призначене ним покарання таким, що не відповідає його особі.
Зазначає, що вирок був винесений з порушенням норм процесуального права, а саме: з порушенням принципу законності та відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а за такого підлягає скасуванню.
Також, на його думку, судом невірно вказано, що він характеризується з посередньої сторони, оскільки це не відповідає дійсності, бо в матеріалах справи знаходяться документи, підтверджуючі його позитивні характеристики, а також данні про його участь у бойових діях та нагороди.
Крім того, стверджує, що у вироку не зазначено про те, що він раніше не судимий, на обліку не перебуває та має на утриманні неповнолітню дитину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та потерпілої Смеркалової захисник ОСОБА_16 , що діє в інтересах ОСОБА_19 зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим та просить залишити апеляційні скарги без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_10 , 18 лютого 2016 року, приблизно о 23.00 год. проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_25 , а саме: алкідну грунтовку «BODY 992» вагою 1 кг, загальною вартістю 90 грн.; алкідну грунтовку «U-POL» вагою 1 кг, загальною вартістю 380 грн.; мовіль «ВЕЛВАНА» об`ємом 1 л, загальною вартістю 65 гривень; фінішну шпаклівку «Novol» об`ємом 750 гр, загальною вартістю 160 грн.; шпаклівку «Novol» об`ємом 500 гр, загальною вартістю 80 грн.; розчинник 647«ВЕЛВАНА» об`ємом 1 л, загальною вартістю 60 грн.; анти силікон «Хім Трейд» об`ємом 1 л, загальною вартістю 120 грн.; поліроль «Farecla G 3» об`ємом 250 гр, загальною вартістю 400 грн.; поліроль «Farecla G 6» об`ємом 250 гр, загальною вартістю 250 грн.; мастило WD-40 об`ємом 350 гр, загальною вартістю 100 грн.; гравітекс «BODY 992» об`ємом 1 л., загальною вартістю 90 грн.
Після цього, ОСОБА_10 з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_25 матеріальний збиток на загальну суму 1795 грн.
Крім того, ОСОБА_10 , в перших числах вересня 2016 року, діючи повторно, шляхом відчинення дверей, проник до буд. АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав мотокосу «Honda Gh43», вартістю 2500 грн., яка на праві приватної власності належить ОСОБА_26 .
Після цього, ОСОБА_10 з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_26 матеріальний збиток на загальну суму 2,500 грн.
Крім того, ОСОБА_10 у вересні 2016 року, діючи повторно, шляхом відкриття навісного замку, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_11 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_27 , а саме: алюмінієвий бідон об`ємом 40 л., загальною вартістю 200 грн.; 4 шпателі, загальною вартістю 105 грн; 3 ріжкових металевих ключа різного розміру, загальною вартістю 30 грн.; 3 лерки для нарізу різьби, загальною вартістю 45 грн.
Після цього, ОСОБА_10 з місця пригоди зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_27 матеріальний збиток на загальну суму 380 грн.
Крім того, ОСОБА_10 , 10 жовтня 2016 року, приблизно о 14:00 год., знаходячись по вул. О.Зінченко в м. Очакові Миколаївської області, взяв для здійснення дзвінка у ОСОБА_23 мобільний телефон марки «BRAVIS PRONTO» imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 500 грн., в якому знаходились сім-карти мобільного оператора «Лайф» та «Київстра» вартістю 25 грн. кожна та не маючи наміру його повертати, утримуючи вищевказане майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_23 матеріальний збиток на загальну суму 550 грн.
Крім того, 27 жовтня 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 приблизно о 16:30 годин, зустрівшись у приміщенні кафе-бару «Янтарик», який розташований по вулиці 8 Березня на привокзальній площі у м. Очакові, в ході розмови вирішили розібратися з із ОСОБА_22 , викрасти його та позбавити волі.
Так, 27 жовтня 2016 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_10 , за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , на автомобілі марки «RENAULT 18», державний номер НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , прибули до будинку АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_22 . Прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , увійшли до приміщення будинку, де із застосуванням до ОСОБА_22 насилля, яке виразилося у неодноразовому нанесені тілесних ушкоджень, витягли останнього на вулицю до автомобіля, на якому прибули.
Після вказаних дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , які чекали біля вказаного автомобілю, продовжили наносити тілесні ушкодження ОСОБА_22 . У ході нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 в усній формі вказав потерпілому ОСОБА_22 залізти в багажне відділення автомобіля, яке відчинив ОСОБА_8 .
На виконання вимоги ОСОБА_10 , не за власною волею, ОСОБА_28 самостійно заліз до багажного відділення автомобіля, чим був незаконно позбавлений волі.
Після чого, ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 на автомобілі марки «RENAULT 18», державний номер НОМЕР_3 , 27 жовтня 2016 року у період часу приблизно з 17 години по 18 годину, перевезли ОСОБА_22 до домоволодіння АДРЕСА_12 , де проживає ОСОБА_23 .
Прибувши за вищевказаною адресою, приблизно о 18 годині, ОСОБА_8 відкрив багажне відділення зазначеного автомобіля, з якого ОСОБА_22 вибрався самостійно. Після вказаних дій, ОСОБА_10 , спільно зі ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 продовжили наносити тілесні ушкодження ОСОБА_22 , який до цього вибрався із багажного відділення автомобілю.
Після чого, ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , завели ОСОБА_22 на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_12 , де останнього закрили у приміщенні літньої кухні. Після вказаних дій, ОСОБА_13 , спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 повідомили проживаючу у вказаному домоволодінні ОСОБА_23 , щоб остання не відпускала ОСОБА_22 до тих пір, поки він не відпрацює їй борг.
29 жовтня 2016 року, ОСОБА_22 виявлено співробітниками Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області у домоволодінні АДРЕСА_12 та у важкому стані доставлено до Очаківської ЦРЛ.
Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_22 , небезпечні для життя в момент спричинення.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 94 безпосередньою причиною смерті ОСОБА_22 є закрита черепно-мозкова травма з крововиливом в м`які тканини голови, субдуральним крововиливом, субарахноїдальним крововиливом.
Крім того, ОСОБА_10 , 28 жовтня 2016 року, приблизно об 11:00 год., знаходячись по вул. Торговій в м. Очакові Миколаївської області, взяв для здійснення дзвінка у ОСОБА_29 , мобільний телефон марки «DONOD DX 5» imei: НОМЕР_4 вартістю 400 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстра» вартістю 25 грн. та не маючи наміру його повертати, утримуючи вищевказане майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_29 матеріальний збиток на загальну суму 425 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілої ОСОБА_7 та її представника на підтримку апеляційної скарги, думку обвинувачених про залишення апеляційних скарг прокурора та потерпілої без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Такі ж вимоги, щодо доказування обставин кримінального провадження викладено і в ст. 91 КПК України.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 ,суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при ухваленні даного вироку виклав формулювання обвинувачення лише за фактом вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 дій з незаконного позбавлення волі, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, та спричинили тяжкі наслідки, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України, а формулювання обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України у вироку із зазначенням місця, часу, способу вчинення, мотивів та форми вини кожного із обвинувачених фактично не викладено.

Тобто, у вироку, всупереч положенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, та роз`ясненням п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, яке суд визнав доведеним, як це передбачає діючий кримінальний процесуальний закон.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п.2 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути зазначені в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 424,532 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційні скарги прокурора Очаківського відділу Миколаївської міської прокуратури № 1 ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду від 11.09.2017року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_19 ОСОБА_8 , ОСОБА_13 - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 24.03.2019 року.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: