АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/80/18 Справа № 204/8547/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , виправданого ОСОБА_11 ,

адвокатів

ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 ,

ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 ,

ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_9 ,

ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001970 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_16 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України, до покарання у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Василівка Белогорського району Амурської області РФ, росіянина, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

Стягнуто з ОСОБА_10 документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 982, 80 гривень.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України, до покарання у вигляді семи років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

В той же час ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше неодноразово судимог, останній раз:

- 31.03.2009 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 29.12.2011 року з Синельниківської ВК № 94

Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 393, 12 гривень на користь держави.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони у липні 2014 року стали на шлях вчинення умисного корисливо-насильницького кримінального правопорушення.

Вказані особи, достовірно знаючи, з невстановленого джерела, про наявність коштів в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , за місцем мешкання раніше не знайомих потерпілих До Тхі Лан, Ліонг Мінь Тхань, ОСОБА_19 , перебуваючи у невстановленому місці та невстановлений час, з метою розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вступили в попередню змову між собою, розподіливши при цьому ролі кожного при вчиненні кримінального правопорушення, згідно з якою: ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виконують розбійний напад з проникненням до житла та заволодівають майном, а ОСОБА_9 , за відведеною йому роллю, встановлює на час скоєння кримінального правопорушення наявність за місцем мешкання власників квартири та забезпечує мобільність пересування, а саме перевезення до місця кримінального правопорушення та після вчинення розбійного нападу з метою уникнення викриття та затримання співучасників, тобто вчиняє пособництво в розбійному нападі на потерпілих з проникненням до житла та заволодіння їх майном. Викрадене у потерпілих майно співучасники кримінального правопорушення планували розподілити між собою.

У подальшому, 21.07.2014 року в невстановлений час, реалізуючи попередній спільно розроблений між співучасниками план ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який керував автомобілем «Mitsubishi Grandis», держаний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_20 , прибули до будинку АДРЕСА_7 .

Далі ОСОБА_9 вийшов з автомобіля «Mitsubishi Grandis», попрямував під надуманим приводом до квартири АДРЕСА_8 , вказаного будинку з`ясував, що там знаходяться дівчина та жінка, та повідомив про це ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ..

Після цього, близько 16.00 години 21.07.2014 року, ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , направились до вхідних дверей квартири АДРЕСА_8 , а ОСОБА_9 , згідно відведеної йому ролі, став очікувати їх в салоні автомобіля, , щоб виконати свою роль та забрати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 після вчиненння кримінального правопорушення.

Далі ОСОБА_8 , на його стук, відчинила двері потерпіла До Тхі Лан, та спільно з ОСОБА_10 вони проникли до приміщення квартири за вказаною адресою.

При цьому ОСОБА_8 , застосовуючи погрозу, заздалегідь заготовленим для вчинення кримінального правопорушення невстановленим предметом зовні схожим на пістолет, а ОСОБА_10 , заздалегідь заготовленим для вчинення кримінального правопорушення травматичним пістолетом марки «SCHMEISSER», моделі «АЕ 790G1» № НОМЕР_2 , калібру 9мм Р.А., виробництва України, призначеним для відстрілу патронів зі снарядами "не смертельної дії" відповідного калібру, з метою подолання волі потерпілих, застосовуючи відносно них погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, подавили волю потерпілих ОСОБА_19 та До Тхі Лан до вчинення можливого опору.

Крім того, з метою подавлення волі потерпілих ОСОБА_19 , До Тхі Лан до вчинення можливого опору, ОСОБА_8 зв`язав руки вказаних потерпілих за допомогою скотчу, та До Тхі Лан повалив на підлогу кімнати, застосував відносно неї фізичне насильство, заподіявши, тілесні ушкодження у вигляді: синця в проекції правої лопатки, крововиливу на червоній каймі нижньої губи, який за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а потерпілій ОСОБА_19 спричинив внутрішньо шкіряний крововилив по задній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, який за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , відкрито заволоділи майном, що належить потерпілим До Тхі Лан та Ліонг Мінь Тхань, а саме: коштами в сумі 30000 гривень, коштами в сумі 6000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом 21.07.2014 року еквівалентно, 69933,55 гривням, фотоапаратом марки «Nikon» моделі «Coolpix S2500», вартістю 508,33 гривень; мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «206 RM», вартістю 676,17 гривень; іншим майном потерпілих на загальну суму 107118,05 гривень.

Після цього ОСОБА_8 з ОСОБА_10 покинули вказану квартиру, та на автомобілі, під керуванням ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли, та розподілили його між собою. В результаті потерпілим було заподіяно матеріальну шкоду на суму 107118,05 гривень.

В той же час районний суд виправдав ОСОБА_11 , визнавши його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдав у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненному повторно, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України, а саме металевих чушок у кількості 33 штуки, загальною вартістю 18176 гривень 40 копійок.

В апеляційних скаргах, уточнених та зміненених в апеляційному суді :

- Адвокати, що надали апеляційні скарги та обвинувачені відмовились від своїх апеляційних скарг, їх відмову прийнято у встановленому порядку.

-прокурор який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції заступник керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_16 просить вирок щодо ОСОБА_11 скасувати направити матеріали на новий розгляд в суд першої інстанції, вважаючи, що ОСОБА_11 необгрунтовано виправдано. Відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відмовився від апеляційної скарги, прохав в цій частині вирок залишити без змін.

-прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_11 скасувати, та ухвалити свій вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому необхідне та достатнє для виправлення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у виді домашнього арешту залишити без змін до набрання вироком законної сили.

В обґрунтування вимог посилається на те, що рішення суду першої інстанції є, на його думку, невмотивованим в частині не прийняття як доказу протоколу проведення слідчого експерименту, в якому докладно викладено умови і результати його проведення, що висновкам суду не обґрунтовано та не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що ОСОБА_11 добровільно показав механізм, дату, час, місце вчинення злочину та підтвердив свою причетність до скоєння даного злочину. Вважає, що вирок не містить необхідних складових виправдувального, а саме: рішення про визнання ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та його виправдання, відсутнє рішення про поновлення в правах, обмеженнях під час кримінального провадження, що на його думку є порушенням вимог ст.374 КПК України.

Відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку вказаних прокурорів, які прохали скасувати вирок щодо ОСОБА_11 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, а цей же вирок відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , залишити без змін, думку захисників та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та виправданого ОСОБА_11 , які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та думку вказаних осіб, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів зі змінами підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Остільки ОСОБА_13 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , в залі апеляційного суду відмовились від своїх апеляційних скарг, то колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду тільки в межах апеляційних скарг прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , які змінені в апеляційному суді, а саме щодо незгоди з виправдовувальним вироком щодо ОСОБА_11 ..

Колегія суддів зазначає що згідно ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним обґрунтованим та вмотивованим. Також згідно ст. 7,8 КПК України, кримінальне провадження за своїм змістом та формою повинно відповідати загальним засадам, та повинно здійснюватися з принципу верховенства права.
Ці вимоги закону, як встановлено перевіркою матеріалів справи щодо ОСОБА_11 не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді.
Як видно з матеріалів справи, на відміну від показань наданих під час досудового розслідування, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 свою вину не визнав. Зміну своїх показань він пояснив тим, що під час досудового розслідування на нього чинився тиск з боку працівників правоохоронних органів з метою примусити його визнати вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Однак, на підставі такої заяви судом про проведення відповідної перевірки щодо причетності працівників Бабушкінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та інших осіб до застосування незаконних методів досудового розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 відповідних ухвал не виносилось. Про це він та його адвокат ОСОБА_12 підтвердили і в апеляційному суді. Таким чином відповідно до ст. 410 КПК України судом було допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме не перевірено достовірність показань ОСОБА_11 , щодо незаконних методів досудового розслідування, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він дійсно підписував документи, які покладено в основу обвинувачення, показував на слідчому експерименті місце, механізм та інші відомості про вчинення кримінального правопорушення, однак чоловіка на ім`я ОСОБА_21 та всі інші відомості він назвав під тиском слідчого за його вказівки для того, щоб за його поясненнями побачити свою дружину. 3 приводу детального висвітлення погроз та впливу на нього під час досудового розслідування відмовився надавати покази.

ОСОБА_11 під час досудового розслідування, свою вину визнавав та поясняв, що 17.05.2014 близько 23 години 40 хвилин він разом зі своїм знайомим ОСОБА_22 , з яким знайомі протягом тривалого часу на автомобілі «Деу ланос», який був у ОСОБА_23 приїхали до автомобільної заправки «WOG», яка розташована по вул. Б. Кротова в м. Дніпропетровську. Поки ОСОБА_23 заправляв автомобіль він вийшов на вулицю та помітив вантажний автомобіль з тентовим причіпом, який стояв на заправці, а інша сторона на дорозі. Оглянувши причіп, він зрозумів, що той завантажений. Після чого йому зателефонував ОСОБА_23 та вони разом з ним поїхали додому, де він взяв велосипед та ніж і направився до автозаправки «WOG», щоб викрасти майно яке знаходилось у вантажному автомобілі. Приїхавши, він розрізав тент причепа та заліз всередину, звідки викрав близько 30 шт. металевих чушок, вагою приблизно 20 кг. 1 шт. розмірами приблизно 0,5х0,2х0,05 м., точну кількість він не пам`ятає. Спочатку зложив їх на узбіччі дороги біля причіпу, після чого він переніс вищевказані чушки на іншу сторону дороги, де прикопав їх в лісосмузі. Перший раз він взяв три металеві чушки, потім носив і по дві, оскільки було тяжко. Перенісши всі чушки в лісосмугу він взяв з собою три металеві чушки, які положив до сумок, та поїхав додому. Наступного дня, у вечірній час він на велосипеді повіз чушки до пункту прийому металобрухту, що розташований на п. Мирний, де хотів здати чушки, але йому не сподобалась ціна та забравши чушки відвіз їх знову до гаражів. 19.05.2014, точний час не пам`ятає він вирішив поїхати забрати іншу частину чушок, але приїхавши туди не виявив їх, після чого поїхав додому. Наступного дня взявши три чушки, які були біля гаражів, поклав їх до сумки та на маршрутному таксі поїхав до вул. Інженерної, де знаходиться пункт прийому металобрухту. Там він запропонував купити в нього три металеві чушки чоловіку віком близько 25 років, на що останній згодився та заплатив йому 600 гривень. Після чого він поїхав додому, кошти залишив собі.

Вказані пояснення обвинуваченого під час допиту на стадії досудового розслідування підтвердив і свідок ОСОБА_24 , який пояснив, що приблизно наприкінці травня 2014 року він знаходився на вул. Інженерній в м. Дніпропетровську, де до нього підійшов раніше не знайомий чоловік який представився ОСОБА_25 та запропонував йому купити в нього металеві чушки в кількості 3 штуки, ОСОБА_24 запитав звідки в нього вони, на що ОСОБА_25 відповів, що це його чушки. Через декілька днів дані чушки він продав іншому чоловіку за 700 грн.

Але суд у мотивувальній частині вироку суд не дав відповідної оцінки, та ґрунтуючись на поясненнях інших свідків, не перевіривши їх належним чином, передчасно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_11 ..

Зокрема суд вмотивував своє рішення протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.11.2014 (т.5 а.с. 50-54), на якому свідок| ОСОБА_24 серед наданих для впізнання осіб вказав на ОСОБА_11 як на чоловіка, який продав йому металеві чушки. При цьому суд зазначив що свідок не міг однозначно і беззаперечно пояснити суду деталі придбання обвинуваченим металевих чушок. Але судом, як видно з вироку, не надано належної оцінки протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином районним судом за наявності, в даному випадку, суперечливих доказів, які мають істотне значення для суду у оскаржуваному судовому рішенні, переконливо не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Вказане порушення на думку суду, призвело до передчасного рішення суду щодо визнання ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, вирок суду стосовно ОСОБА_11 не можна визнати законним, його необхідно скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Під час нового судового розслідування необхідно усунути вказані недоліки, всебічно, об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, надати оцінку всім доводам зазначеним в апеляційних скаргах та прийняти законне рішення.

Що стосується доводів прокурора про необхідність обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, колегія суддів враховуючи, що оскільки ОСОБА_11 обвинувачується у скоєнні злочину середнього ступеню тяжкості, а не тяжкого, та відсутні об`єктивні ризики його впливу на свідків, чи ухилення від суду, то немає підстав для обрання такого запобіжного заходу.

Таким чином апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню. Вирок, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , - необхідно залишити без змін.

Цей же вирок від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_11 , якого виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.2, 8, 86, 354, 370, 404, 405, 407,409,411, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Цей же вирок від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_11 , якого виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , період з 19.10.2016 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На ухвалене рішення щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , може бути подано касаційні скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, що тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: