Справа № 751/2864/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/547/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000609 , за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 березня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, місце проживання не зареєстроване, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

-27.04.2017 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього ст. 69 КК України, та пом`якшити призначене покарання.

Не погоджуючись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити та призначити мінімально можливе покарання у виді позбавлення волі, а також зарахувати у строк відбування покарання ввесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.04.2017 року, визначено остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня затримання, з 29 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період із 29 березня 2017 року по 27 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з нього на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 5608,80 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що обвинувачений під час вчинення злочинів не мав наміру завдавати матеріальної шкоди потерпілим, а лише хотів покататися з подальшим обов`язковим поверненням транспортних засобів. ОСОБА_9 має ряд хронічних захворювань та тяжкий сімейний стан. На думку апелянта, при складанні покарань, обвинуваченому було призначено занадто суворе покарання. Також при обчисленні строку попереднього ув`язнення було порушено принцип кримінального права, судом не застосовано положення про зворотну дію Закону у часі.

Обвинувачений, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, посилається на те, що в порушення вимог ст. 314-1 КПК України, органом пробації не була надана досудова доповідь, тому судом при призначенні йому покарання не в повній мірі враховано особисті та соціально-побутові характеристики. Також зазначає, що у кримінальному провадженні відсутні цивільні позови потерпілих. Просить застосувати положення ст. ст. 69 та 69-1 КК України.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 22.01.2017 року, в нічний час, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: м. Чернігів, вул. П`ятницька, буд. 131, автокооператив № 29, проник до гаражу № НОМЕР_1 , відкривши замок за допомогою відмички, та незаконно, всупереч волі власника, шляхом запуску двигуна та подальшого руху, заволодів автомобілем марки «Opel Vectra», 1999 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , вартість якого складає 123589,70 грн., який належить ОСОБА_10 , та перемістив його до буд. № 17-а по вул. Пугачова у м. Чернігові.

22.03.2017 року, в нічний час, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: м. Чернігів, вул. Текстильників, 11-а, автокооператив № 50, проник до гаражу № НОМЕР_4 , відкривши замок за допомогою дротів, та незаконно, всупереч волі власника, шляхом запуску двигуна та подальшого руху, заволодів автомобілем марки «Geely MR-7151A», 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_6 , вартість якого складає 89331,90 грн., який належить ОСОБА_11 , та перемістив його до будинку АДРЕСА_2 .

25.03.2017 року, в нічний час, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: м. Чернігів, вул. Незалежності, буд. 78, шляхом вільного доступу , незаконно, всупереч волі власника, шляхом запуску двигуна та подальшого руху, заволодів автомобілем марки «CHEVROLET» моделі «LACETTI», 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 , вартість якого складає 80000 грн., який належить ОСОБА_12 , та перемістив його до провулку Гомельський, буд. 25 у м. Чернігові.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній підстав; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортними засобами, вчиненому з проникненням у приміщення та повторно.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді 1 інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, зазначив, що в скоєному щиро кається.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжує, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, не має постійного місця роботи, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обґрунтовано дійшов висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку, передбаченого санкцією інкримінованої статті, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання. Застосування ст. 69 КК України можливе в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1та2 частини першої ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз зазначеної норми кримінального закону свідчить про те, що її застосування можливе лише за умови наявності у особи обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, до пом`якшуючої покарання обставини обвинуваченого ОСОБА_6 суд 1 інстанції відніс активне сприяння розкриттю злочину. Інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, судом 1 та апеляційної інстанцій встановлено не було.

В самій апеляційній скарзі не наведено будь-яких обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є підставою для застосування ст.ст. 69, 69-1 КК України.

До того ж, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є правом суду, а не обов`язком. Тому правові підстави для застосування положень вище вказаних норм закону при призначенні покарання відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника про тяжкий сімейний стан обвинуваченого та наявність у нього ряду хронічних захворювань - не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

При всіх обставинах, що відносяться до кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, міра покарання, визначена обвинуваченому судом, не підлягає пом`якшенню.

На виконання вимог п. 2 ч. 4 ст. 314-1 КПК України, в якій зазначено, що досудова доповідь не складається, зокрема, щодо особи, яка вже відбуває покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, судом не враховувались висновки органу пробації, так як на час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_6 відбував покарання у виді позбавлення волі. Тому доводи обвинуваченого в цій частині безпідставні.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

18.05.2017 року Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21.06. 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 16.03.2016 року засуджений вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Протоколом затримання особи, за вироком суду, (а.п. 35), ОСОБА_6 затримано 29.03.2017 року.

Згідно ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 12.04.2017 року ОСОБА_9 тимчасово залишено в Чернігівському слідчому ізоляторі до 30.05.2017 року для проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні №0002265 .

28.04.2017 року постановою прокурора матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень №0002265 та №0000609 об`єднані в одне провадження за №0000609 (а.п. 107).

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 27.04.2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі ( за №0000968).

Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19.07.2017 року обвинуваченого ОСОБА_6 тимчасово залишено в Чернігівському слідчому ізоляторі на час розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000609.

Тобто, враховуючи вище викладене, обвинувачений по даному кримінальному провадженню тримався в установі попереднього ув`язнення з 29.03.2017 року по 27.04.2017 року по день вступу вироку в законну силу, після чого він вже відбував покарання, що у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, є строком попереднього ув`язнення, та вказаний період судом 1 інстанції вірно зараховано засудженому у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком.

На думку колегії суддів, підстав для зарахування у строк покарання за даним вироком строку відбування покарання в межах іншого кримінального провадження, відсутні, оскільки це попереднє ув`язнення по кримінальному провадженню у якому він відбуває покарання. Тому доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4