АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0008081 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, за апеляційною скаргою представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 листопада 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що потерпілий ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, 06.07.2017 року приблизно _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/681/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ст. 118 КК України Доповідач ОСОБА_1
о 13 год. 40 хв., перебуваючи навпроти будинку 23 по проспекту Лісовому в м. Києві, на ґрунті спонтанно виниклих неприязних відносин, розпочали конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_9 , зокрема підійшли до останнього та, оточивши його, умисно почергово стали наносити удари в область лівого плеча та голови, чим заподіяли ОСОБА_9 фізичний біль, після чого ОСОБА_10 кинув в бік голови ОСОБА_9 пляшку з-під пива, від якої ОСОБА_9 ухилився. В подальшому, продовжуючи конфлікт, ОСОБА_10 дістав ніж, який мав при собі, та здійснив останнім один удар в область грудної клітини ОСОБА_9 , однак останній від удару ухилився, після чого ОСОБА_10 вдруге здійснив замах ножем в бік ОСОБА_9 для нанесення удару.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи небезпеку для свого здоров`я, внаслідок вчинюваних відносно нього протиправних дій, з метою захисту власного здоров`я від протиправних дій ОСОБА_10 , дістав з сумки ніж та, не використавши інших можливостей самозахисту, усвідомлюючи протиправність, суспільно-небезпечний характер та наслідки своїх дій у виді настання смерті ОСОБА_10 та бажаючи настання таких наслідків, діючи з перевищенням меж необхідної оборони, умисно заподіяв удар в область життєво-важливого органу, тобто в грудну клітину ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудей з ушкодженням серця з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні грудної клітини в 6-му міжребер`ї між пригрудинною та середньою ключичною лініями, відходженням від неї ранового каналу у напрямку: спереду-дозаду, знизу-доверху та зліва-направо, який проникає в ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи і пристінкова плевра в 6-му міжребер`ї зліва між пригрудинною та середньою ключичною лініями, навколосерцева сорочка, правий шлуночок серця (крайове ушкодження з проникненням в порожнину шлуночку), що супроводжувалось крововтратою, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_10 .

На вказаний вирок суду представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, при цьому, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а до того ж, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Крім того, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на помилкове вирішення питання про винуватість обвинуваченого за ст. 118 КК України, а не за ч. 1 ст. 115 КК України, та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, допитана в якості свідка під час судового розгляду ОСОБА_13 дала показання про те, що конфлікт між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими особами, які були з останнім, тривав 10-15 хвилин, тому ОСОБА_16 мав можливість втекти, але не захотів це робити, оскільки в даному випадку він втратив би авторитетність серед його знайомих за місцем проживання, як особи, яка має можливість надати фізичний опір, так і серед присутніх цього конфлікту.
Дані факти також підтверджуються записом розмов ОСОБА_17 по мобільному телефону, які визнано доказом по даній справі.
До того ж умисел ОСОБА_17 саме на навмисне вбивство ОСОБА_15 без мети самозахисту підтверджується і тим, що ОСОБА_16 після закінчення конфлікту та закінчення свого захисту наздогнав через значний проміжок часу ОСОБА_10 вже на значній відстані від початку подій, де вдарив ножем лежачого у ногу, що ніяким чином не було пов`язано із захистом. Інших осіб, окрім ОСОБА_15 , в цей час поруч з ними не було, так як вони втекли після першого удару ОСОБА_17 , а в подальшому він викинув ніж з метою уникнення відповідальності та приховування речових доказів по справі.
Окрім цього, в мотивувальній частини оскаржуваного рішення зазначено, що незважаючи на визнання своєї винуватості, винність обвинуваченого ОСОБА_17 доведена повністю, і це є суперечливим твердженням, яке містить в собі помилку, яка дає підстави сумніватись в тому, чи визнав вину ОСОБА_16 , чи ні, що впливає на процес доказування в його діях складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

Також в оскаржуваному рішенні суду не зазначено, чому суд відкинув докази, які прямо вказують на наявність в діях ОСОБА_17 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому, висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Крім того, в рішенні суду відсутні посилання на показання, які надавала під час судового розгляду свідок ОСОБА_18 , яка вказувала на те, як саме ОСОБА_16 наносив удари ножем, коли вже наздогнав ОСОБА_15 , та, які не співпадають з показаннями інших допитаних осіб по даній справі.
Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на помилкове вирішення питання про винуватість обвинуваченого за ст. 118 KK України, а не за ч. 1 ст. 115 КК України, та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотні ж порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в тому, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_19 , яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце останнього судового засідання.
Таким чином, на думку апелянта, судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 1 ст. 115 КК України, та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 118 КК України, так як в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України, а не ст. 118 КК України, оскільки обвинуваченим вчинено вбивство не при перевищенні межи необхідної оборони, а вчинено вбивство не пов`язане з необхідною обороною.

Обвинувачений ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої просить прийняти законне рішення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 та прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі представника потерпілої, колегія суддів вважає, що, всупереч його тверджень, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 початково було висунуто обвинувачення в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 115 КК України.
Проте, у зв`язку із встановленням під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення, прокурором було змінено обвинувачення та сформульовано в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_9 в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України.
Під час судового розгляду кримінального провадження представник потерпілої ОСОБА_20 - адвокат ОСОБА_7 підтримав обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі та просив визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Проте, суд першої інстанції, не погодившись з позицією представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 саме при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки такий висновок базується на об`єктивній оцінці зібраних у провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які обґрунтовано визнані належними, допустимими і достовірними, у їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 в суді про те, що 06.07.2016 року, коли він перебував на базарі по проспекту Лісовому в м. Києві, почув крики на його адресу та образи, однак він на них не реагував, щоб не провокувати конфлікт. Потім до нього підійшов ОСОБА_10 з особою слов`янської зовнішності, які перебували у стані алкогольного сп`яніння та перегородили йому дорогу, при цьому ОСОБА_10 тримав у руках пляшку пива. Підійшовши до нього, ОСОБА_10 заявив, що оскільки він проживає та ходить у цьому районі, то, повинен дати йому 50 грн. для «общака», на що він відповів відмовою і тоді ОСОБА_10 штовхнув його у груди. В цей час до них підійшов третій чоловік кавказької зовнішності, як потім він дізнався ОСОБА_11 , та вони втрьох оточили його, і ОСОБА_11 вдарив його рукою у ліве плече. Вказані особи були налаштовані щодо нього агресивно та між ними почалася бійка, в ході якої ОСОБА_21 вдарив його рукою в обличчя, а він вдарив в обличчя ОСОБА_10 . Потім біля його голови пролетіла пляшка з- під пива і він повернувся у бік ОСОБА_10 та побачив, як останній дістав з сумки розкладний ніж і, розклавши його, став підходити до нього, а потім наніс йому удар ножем в область грудної клітки, однак він ухилився від удару. Після цього, ОСОБА_10 , тримаючи ніж у руках, продовжував наближатись до нього та вдруге замахнувся для нанесення удару. В цей час він дістав із своєї сумки ніж, який він постійно носив з собою на роботу, та в момент нанесення удару ножем ОСОБА_10 , діючи на випередження, наніс, останньому удар ножем. Однак, не пам`ятає куди ним було нанесено удар, оскільки він навіть не зрозумів, що наніс поранення, так як крові ні на ОСОБА_10 , ні на ножі не було.
Таким чином, з приведених показань ОСОБА_9 слідує, що мало місце протиправне посягання з боку трьох осіб, в т.ч. і ОСОБА_10 , який був озброєний ножем, на ОСОБА_9 , та відповідно він знаходився в стані необхідної оборони і застосував по відношенню до ОСОБА_10 ніж, як засіб захисту.
При цьому, ОСОБА_9 у своїх показаннях у суді не лише вказав на обставини, за яких відбулось застосування ним ножа до потерпілого ОСОБА_10 , але й не оспорював того, що саме ним в тій ситуації було спричинено таке поранення ОСОБА_10 , від якого останній помер.
А тому, суд першої інстанції обґрунтовано та всупереч доводів апелянта розцінив показання ОСОБА_9 як повне визнання ним своєї вини, а оцінка відповідності застосованого ним засобу захисту (ножа) заподіяній шкоді у виді позбавлення життя ОСОБА_10 знаходиться поза межами його можливостей, оскільки, як встановив суд, внаслідок перебування ОСОБА_9 , через попередню поведінку ОСОБА_10 та обстановку, що склалася під час конфлікту, у стані вираженого емоційного збудження, який певною мірою вплинув на його свідомість та поведінку, що виявилося у зниженні здатності до розуміння та передбачення наслідків своїх дій, він не міг в тій ситуації надати належної оцінки цим обставинам.
Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, за даних конкретних обставин провадження застосований ОСОБА_9 засіб захисту (ніж) та заподіяння шкоди у виді позбавлення життя не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, що також підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні про те, що 06.07.2016 року, вийшовши з братом з кафе «Казка», на відстані приблизно 15 метрів вони побачили як три особи, двоє з яких були особами кавказької національності, вимагали у ОСОБА_9 гроші. Потім один з чоловіків кавказької національності кинув у ОСОБА_9 пляшкою з-під пива, а потім з сумки дістав ніж та наніс ОСОБА_9 удар у груди, від якого той ухилився. В подальшому, коли цей чоловік намагався другий раз вдарити ножем та став підходити до ОСОБА_9 , останній дістав ніж та тримав його на витягнутій руці. Удару ОСОБА_9 ножем він не бачив, але вказав, що у даній обстановці ОСОБА_9 захищався і не міг втекти, оскільки три особи його оточили, а якщо б він повернувся, то отримав удар ножем у спину.
- показаннями у судовому засіданні свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , кожен з яких, перебуваючи 06.07.2016 року на ринку, розташованому навпроти будинку АДРЕСА_2 , бачив, як двоє чоловіків, один з яких кавказької національності, зажали ОСОБА_9 та не давали йому проходу, штовхали у груди, висували йому претензії і щось вимагали. В цей час підбіг ще один чоловік кавказької національності та штовхнув ОСОБА_9 у плече, а потім наніс удар кулаком в голову, а інший чоловік кавказької національності кинув в бік ОСОБА_9 пляшку з-під пива, коли той також вдарив його в обличчя. Після цього, цей же чоловік, який кинув пляшку, дістав ніж та наніс удар ножем ОСОБА_9 у груди, однак той від удару ухилився. Потім він намагався вдарити ножем ОСОБА_9 вдруге, однак останній, захищаючись, дістав ніж, та ухиляючись від удару ножем, вдарив цього чоловіка кавказької національності ножем у тулуб, та з яких слідує, що ініціаторами конфлікту були три хлопці, які оточили ОСОБА_9 , внаслідок чого уникнути конфлікту чи втекти він не міг.
- даними, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 15.10.2016 року, під час якого ОСОБА_25 детально на місці розповіла та показала про обставини нанесення ОСОБА_9 удару ножем ОСОБА_10 , та з якого слідує, що коли ОСОБА_10 вдруге здійснив замах ножем в бік ОСОБА_9 для нанесення удару, а ОСОБА_9 в свою чергу дістав з сумки ніж та вдарив в ділянку грудної клітки, то ОСОБА_11 та інша невстановлена досудовим розслідуванням особа, які знаходились разом з ОСОБА_10 , стояли в стороні та ніяких дій по відношенню до ОСОБА_9 не вчиняли, а лише спостерігали за подіями.

- даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 06.07.2016 року, згідно якого при огляді території за адресою: м. Київ, проспект Лісовий, 25, було виявлено труп чоловічої статі, у руках якої знаходився розкладний ніж, а недалеко від тіла була виявлена та вилучена розбита пляшка з-під пива «Бочкове».
- даними, що містяться у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 від 06.08.2016 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12.07.2016 року, згідно яких на аудіо-файлах зафіксована розмова ОСОБА_9 , де останній розповідає про обставини конфлікту з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою.
- даними висновку судово-медичного експерта №1554/2 від 19.09.2016 року, згідно якого: смерть ОСОБА_10 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудей з ушкодженням серця, що призвело до внутрішньогрудної і зовнішньої кровотечі з розвитком крововтрати, на що вказує наявність наступних ушкоджень: проникаючого колото-різаного поранення грудей з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні грудної клітини в 6-му міжребер`ї між пригрудинною та середньою ключичною лініями, відходженням від неї ранового каналу у напрямку: спереду-дозаду, знизу-доверху та зліва-направо, який проникає в ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи і пристінкова плевра в 6-му міжребер`ї зліва між пригрудинною та середньою ключичною лініями, навколосерцева сорочка, правий шлуночок серця (крайове ушкодження з проникненням в порожнину шлуночку). При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_10 знайдено етиловий спирт в концентрації - 2,15 промілле.
- даними, що містяться у висновку експерта №3382/д від 21.07.2016 року, згідно якого на вилученій 06.07.2016 року при огляді місця події по проспекту Лісовому, 25 в м. Києві пляшці пива «Бочкове» виявлено слід безіменного пальця правої руки ОСОБА_10
- даними, що містяться у акті судово-медичного дослідження №228-мк від 01.08.2016 року, згідно якого при медико-криміналістичному дослідженні ушкоджень з трупу ОСОБА_10 встановлено, що зазначені рани спричинені внаслідок дії колючо-ріжучого предмету типу клинка ножа, що мав обушок П-подібного профілю та лезо з протилежного боку.
- даними протоколу слідчого експерименту проведення 07.09.2016 року за участю ОСОБА_9 , під час якого він детально на місці розповів та показав про обставини конфлікту та нанесення ним удару ножем ОСОБА_10
- даними висновку судово-медичного експерта №38/1554/2 від 06.10.2016 року, за яким показання ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту 07.09.2016 року щодо взаємного їх розташування з ОСОБА_10 , місць травмування на тілі потерпілого, напрямку та положення ножа у руці ОСОБА_9 в момент спричинення колото-різаних поранень, відповідають виявленим судово-медичним даним стосовно кількості колото-різаних ран, їх розташування та напрямкам занурення колюче-ріжучого предмету в тіло.
Отже, з досліджених судом доказів слідує, що ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, першими розпочали конфлікт з ОСОБА_9 , безпричинно ображали його та першими застосували до нього насильство. При цьому ОСОБА_10 приймав активну участь у провокуванні конфлікту, застосовував до ОСОБА_9 насильство, дістав ножа та наносив в його бік удари, спрямовані у життєво-важливі органи.
Таким чином, проаналізувавши вказані та інші докази по справі, в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що ОСОБА_9 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_10 , яке було реальним, і внаслідок його попередньої поведінки мав підстави побоюватися за своє життя.
При цьому ОСОБА_9 усвідомлював необхідність вжиття заходів щодо захисту від нападу ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, був з ножем та намагався спричинити йому тілесні ушкодження, за присутності ОСОБА_11 та невстановленої слідством особи, що перебували з ОСОБА_10 , і тому при здійсненні останнімвдруге замаху ножем в бік ОСОБА_9 для нанесення удару, ОСОБА_9 , перебуваючи в людному місці на базарі та маючи можливість звернутись за допомогою до сторонніх осіб, цим не скористався, тобто не використав інших можливостей самозахисту, та за відсутності на той період часу активних дій щодо нього зі сторони ОСОБА_11 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, а дістав ніж та, діючи з перевищенням меж необхідної оборони, умисно завдав один удар ножем в життєво-важливий орган, тобто в грудну клітину ОСОБА_10 , заподіявши шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки від отриманого поранення настала смерть потерпілого.

За таких обставин, з огляду на те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази й дав їм у сукупності належну оцінку, колегія суддів, погоджуючись із наведеним у вироку аналізом та оцінкою доказів, вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Посилання представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 на незаконність вироку є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. При цьому ним не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_9 прямого умислу на вбивство ОСОБА_10 , а судом першої інстанції таких не здобуто.
Так, не спростовують правильності висновків суду щодо вчинення ОСОБА_9 умисного вбивства ОСОБА_10 при перевищенні меж необхідної оборони приведені представником потерпілої показання свідка ОСОБА_26 під час судового розгляду про те, що конфлікт між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими особами, які були з останнім, тривав 10-15 хвилин, тому ОСОБА_16 мав можливість втекти, але не захотів це робити, оскільки в даному випадку він втратив би авторитетність серед його знайомих за місцем проживання, як особи, яка має можливість надати фізичний опір, так і серед присутніх цього конфлікту, так як свідок не була очевидцем подій, а такі її твердження суперечать встановленим судом обставинам наявності реального суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 , що перебував з групою осіб, які поводили себе нахабно, погрожували розправою, застосовували насильство, а ОСОБА_10 ще й намагався спричинити тілесні ушкодження ножем, спрямовуючи його у життєво-важливі органи, внаслідок чого ОСОБА_9 перебував в стані необхідної оборони, а можливості втекти не мав, на чому наголошували в суді свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , вказуючи, що три особи оточили ОСОБА_9 , а якщо б він повернувся, то отримав би удар ножем в спину.
Аналогічним чином вищевказане стосується і даних протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 від 06.08.2016 року, із фіксацією на аудіо-файлах розмови ОСОБА_9 про обставини конфлікту з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, за відсутності в матеріалах провадження записів розмов ОСОБА_9 з його мобільного телефону, як на те вказує апелянт.
Всупереч тверджень представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , не вказує на наявність у ОСОБА_17 умислу саме на навмисне вбивство ОСОБА_15 без мети самозахисту і та обставина, що ОСОБА_16 після закінчення конфлікту та закінчення свого захисту наздогнав через значний проміжок часу ОСОБА_10 вже на значній відстані від початку подій, де вдарив ножем лежачого у ногу, що, на його думку, ніяким чином не було пов`язано із захистом, оскільки інших осіб, окрім ОСОБА_15 , в цей час поруч з ними не було, так як вони втекли після першого удару ОСОБА_17 , і хоча ці обставини не знайшли відображення в зміненому прокурором обвинуваченні, проте ОСОБА_9 надавав в суді пояснення таким своїм діям, вказуючи, що побіг за ОСОБА_10 , щоб переконатись, що він та інші особи не будуть вчиняти протиправних дій, а оскільки ОСОБА_10 впав і продовжував тримати ніж в руці та розмахував ним і ногами, то він вдарив його в ногу з тією метою, щоб він не міг його в подальшому переслідувати.
Ці показання ОСОБА_9 об`єктивно підтверджуються і дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом з камер спостереження ломбарду «Скарбниця», з чого слідує, що за наявності у ОСОБА_9 умислу саме на умисне вбивство ОСОБА_10 він мав реальну можливість вчинити ці дії і біля ломбарду, проте завдав удар лише в ногу, спричинивши колото-різане поранення лівого стегна з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні лівого стегна, яке, згідно висновку судово-медичного експерта №1554/2 від 19.09.2016 року, має ознаки легкого тілесного ушкодження, яке супроводжувалось короткочасним розладом здоров`я на термін не менше 6-ти та не більше 21 дня і не перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Не свідчить про протилежне, а саме - про наявність у ОСОБА_9 умислу саме на умисне вбивство за відсутності стану необхідної оборони і те, що вподальшому ОСОБА_16 викинув ніж, що, на думку апелянта, він зробивз метою уникнення відповідальності та приховування речових доказів по справі, оскільки це не спростовує правомірності застосування ним ножа в умовах існування реального суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_10 на ОСОБА_9 , внаслідок чого останній мав підстави побоюватися за своє життя, але таке застосування було з перевищенням меж необхідної оборони внаслідок умисногозавдання ним одного удару ножем в грудну клітину ОСОБА_10 , що заподіяло шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки від отриманого поранення настала смерть потерпілого.

Що стосується посилань представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 на відсутність в рішенні суду показань, які надавала під час судового розгляду свідок ОСОБА_18 , котравказувала на те, як саме ОСОБА_16 наносив удари ножем, коли вже наздогнав ОСОБА_15 , та, які не співпадають з показаннями інших допитаних осіб по даній справі, то колегія суддів звертає увагу на те, що показання свідка ОСОБА_27 в частині нанесення ударів ножем, коли ОСОБА_9 вже наздогнав ОСОБА_10 , суперечать доказам у провадженні, зокрема даним відеозапису з камер спостереження ломбарду «Скарбниця» щодо нанесення тоді ОСОБА_9 лише одного удару в ногу потерпілого ОСОБА_10 та висновку судово-медичної експертизи щодо кількості та локалізації виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.
А відтак, на переконання колегії суддів, хоча суд першої інстанції дійсно не привів показання свідка ОСОБА_18 у вироку і не зазначив мотивів їх неприйняття, але фактично обґрунтовано не взяв їх до уваги, оскільки вони не тільки не узгоджуються з доказами у провадженні, а й спростовуються ними.

Таким чином, оскільки показання свідка ОСОБА_27 жодним чином не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства саме при перевищенні меж необхідної оборони, то їх неприведення і відсутність їх оцінки у вироку суду, на думку колегії суддів, не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б мало наслідком скасування судового рішення.

Інших доводів про необхідність засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України апеляційна скарга представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 не містить.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в процесі досудового розслідування та при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_9 саме в умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони, отже дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ст. 118 КК України.
А відтак, доводи представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону необґрунтовані.

Колегією суддів не виявлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, а твердження апелянта про порушення прав потерпілої, оскільки судове провадження було здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_19 , яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце останнього судового засідання, є надуманими.

Так, з матеріалів провадження слідує, що потерпілою у провадженні, на виконання вимог ч. 6 ст. 55 КПК України, визнано ОСОБА_20 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , тобто за межами України.

На підставі Договору про надання правової допомоги № №2016/04/11 від 04.11.2016 року, укладеного між Адвокатським бюро "Юридична фірма ОСОБА_7 "Правова допомога" та ОСОБА_20 , представництво інтересів останньої та захист її прав як потерпілої у кримінальному провадженні здійснював адвокат ОСОБА_7 , який, відповідно до ч. 4 ст. 58 КПК України, користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, і був наділений повноваженнями брати участь у судовому провадженні, представляючи інтереси ОСОБА_20 .

Згідно матеріалів провадження, представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 , періодично подаючи заяви про розгляд провадження у відсутність його та потерпілої з вказівкою на їх належне повідомлення про час та місце судового розгляду, в той же час в окремих судових засіданнях був присутнім, в т.ч. він брав участь і в судовому засіданні 16 листопада 2017 року, коли, вже після зміни 06.11.2017 року прокурором обвинувачення, з`ясовував у обвинуваченого питання про наявність у останнього бажання укласти угоду про примирення та виступав в судових дебатах.

Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтвердив, що 06.11.2017 року прокурором йому був вручений змінений обвинувальний акт і в наступному судовому засіданні - 16.11.2017 року він був присутнім та з`ясовував питання про укладення з обвинуваченим угоди про примирення, посилаючись на узгоджену з потерпілою позицію.

Тому, оскільки прокурором було змінено обвинувачення в судовому засіданні 06.11.2017 року, а наступне судове засідання відбулось 16.11.2017 року, і в цей проміжок часу адвокат ОСОБА_7 узгодив з потерпілою свою позицію по зміненому обвинуваченню, то з цього слідує, що потерпіла ОСОБА_20 була повідомлена про дату судового засідання її представником - адвокатом ОСОБА_7 .

До того ж судове засідання 16.11.2017 року відбулось за участі представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , який при цьому не вказував на необізнаність потерпілої про судове засідання і необхідність її виклику, і тому відсутність безпосередньо потерпілої ОСОБА_20 у судовому засіданні, на переконання колегії суддів, не могла перешкодити суду постановити законне і обґрунтоване рішення, а відтак, в даному випадку не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б давало підстави для скасування вироку суду.
Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даним про його особу, а також конкретним обставинам провадження, та є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення нових злочинів.
За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 листопада 2017 року відносно ОСОБА_9 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3