УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/4383/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
потерпілої: ОСОБА_10
представника потерпілої: ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2017 року, яким:
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Боровиця Коростенського району
Житомисрької області, громадянина України, з початковою
освітою (6 класів), непрацюючого, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-20.05.1998 року Коростенським районним судом Житомирської області за ст.140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 07.10.2002 року Солом`янським районним судом м.Києва за
ст.186 ч.1 КК України до1 року позбавлення волі;
- 22.04.2003 року Коростенським міськрайонним судом за
ст.ст.357 ч.3, 358 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4, 71 ч.1 КК України до 3
років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.12.2011 року Шевченківським районним судом м.Києва
за ст.187 ч.2, 296 ч.2, 70 ч.1 КК України до 7 років
позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України, і призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі.
Строк відбування ОСОБА_9 покарання обчислено з 03.12.2014 року та зарахувано як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 03.12.2014 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, але не пізніше ніж до 08.01.2018 року, залишено попередній тримання під вартою.
Речові докази: паперові конверти в кількості 8 штук з вирізами тканин, зразки крові, об`єкт, схожий на волосину, з речовиною бурого кольору, які зберігаються в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, вирішено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 98 гривень 28 копійок.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 30 листопада 2014 року близько 22 години, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_12 , після спільного розпиття з останнім спиртних напоїв, будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних відносин, які виникли під час сварки між ними, умисно наніс декілька ударів кулаками рук в область обличчя потерпілого ОСОБА_12 , від яких потерпілий впав на підлогу, після чого продовжив наносити численні удари взутими ногами по голові та тулубу потерпілого та заподіяв ОСОБА_12 умисні тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась геморагічним забоєм головного мозку, крововиливами під тверду мозкову оболонку, в м`які мозкові оболонки мозку, в речовину, в шлуночки мозку, мозочок, довгастий мозок, в м`які покриви голови з внутрішньої поверхні, лінійним переломом потиличної і скроневої кістки справа, синцями, саднами голови, обличчя (синці в ділянці верхніх повік правого і лівого очей, синець в ділянці лоба зліва, садно в області лоба справа над бровою, синець в області лівої вушної раковини із зовнішньої і внутрішньої поверхонь, садно в лівій тім`яній ділянці), травматичним шоком, що спричинили смерть ОСОБА_12 .
Своїми умисними діями, які виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ст.121 ч.2 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, під час розгляду кримінального провадження судом було допущено ряд порушень, зокрема неодноразово заявляв про заміну захисника, але суд відмовляв в цьому клопотанні, а також у задоволенні клопотання про допит фельдшера. Заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_13 . (Задоволено, але не допитано) Потерпіла неодноразово змінювала покази, а також, як і інші свідки, не змогла вказати стан потерпілого, тобто на його тілі не було синців та подряпин як зазначено в обвинуваченні. Протоколом огляду місця події від 01.12.2014 року зафіксовано тілесні ушкодження потерпілого у вигляді синця на лівій повіці темно-синього кольору, подряпині на верхній губі. Інших тілесних ушкоджень не виявлено. Вказує, що у крові потерпілого виявлено 3.09%0 алкоголю. Неодноразово заявляв клопотання про ексгумацію потерпілого для проведення детальної експертизи, але в задоволенні клопотань було відмовлено. Проведеною експертизою на його, обвинуваченого, руках не встановлено жодної подряпини, щоб вказувало на нанесення ним тілесних ушкоджень. (експертизи по тілесним ушкодженням у ОСОБА_9 в матеріалах справи немає). За його клопотанням було проведену повторну експертизу щодо тілесних ушкоджень потерпілого, але повторна експертиза не дала ніякого результату. Згідно висновку експерта №263 на тілі потерпілого не було виявлено ознак насильницької смерті. Згідно даних лабораторних досліджень та переліку захворювань потерпілого слідує, що останній помер від алкогольної інтоксикації. Крім того окремо в письмовому клопотанні обвинувачений просив зарахувати йому у строк відбуття покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з часу затримання 03.12.2014 року по день набрання вироком законної сили.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримав, захисник ОСОБА_8 підтримав свого підзахисного, прокурор, потерпіла ОСОБА_10 та представник потерпілої ОСОБА_11 заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого, а також проти доводів щодо скасування вироку суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення і доводи захисника та обвинуваченого, а також прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
В результаті апеляційного перегляду кримінального провадження колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду першої інстанції у повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України грунтуються на підставі повного та об`єктивного встановлення фактичних обставин, оцінки доказів в кримінальному провадженні із дотриманням положень ст.ст. 84-89, 94 КПК України, та з дотриманням норм процесуального закону і правильним застосуванням норм закону.
Наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі доводи зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують. Більшість вказаних доводів заявлялося ОСОБА_9 та його захисником в ході судового розгляду провадження, було предметом судового розгляду та перевірено судом першої інстанції, та обгрунтовано відхилено судом, з чим погоджується і колегія суддів.
В подальшому до початку апеляційного розгляду кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_9 було заявлено клопотання про заміну йому захисника ОСОБА_8 , оскільки він, на думку обвинуваченого не виконує своїх обов`язків по захисту його інтересів, враховуючи обвинувальний вирок суду відносно нього. Разом з тим в судовому засіданні ОСОБА_9 відмовився від свого клопотання, посилавшись на те, що він та захисник узгодили свої дії та позиції щодо захисту при апеляційному розгляді. Захисник ОСОБА_8 підтвердив зазначену заяву обвинуваченого.
Таким чином підстав вважати , що в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, апеляційний суд не вбачає.
Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_9 суд першої інстанції зробив на підставі пояснень допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілої, свідків, інших досліджених та оцінених доказів, наданих сторонами кримінального провадження, При цьому слід зазначити, що ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 02.02.2017 року попередній вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.10.2016 року щодо ОСОБА_9 було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції у повному обсязі було виконано вимоги апеляційного суду, враховано та перевірено усі заперечення сторони захисту, задоволено клопотання щодо виклику додаткових свідків та призначення повторної судово-медичної експертизи, на вирішення якої було постановлені питання для з`ясування усіх вищенаведених заперечень та доводів обвинуваченого та його захисника, і в результаті дослідження наведених доказів та встановлення обставин вчинення злочину, судом обгрунтовано та вмотивовано відхилено доводи та заперечення обвинуваченого та його захисника.
Так висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 грунтуються на наступних доказах, а саме:
-поясненнях самого обвинуваченого, який хоча і не визнав своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, разом з тим не заперечував того, що в день загибелі ОСОБА_12 вони разом з його братом вживали спиртні напої, між ними виникла сварка, він наніс потерпілому один удар в груди, від чого в нього пішла кров з носа, в подальшому він зблід впав на підлогу, після чого через деякий час стало зрозуміло, що потерпілий помер. При цьому відповідно до його пояснень під час досудового розслідування в ході проведення слідчого експерименту, відеозапис якого було переглянуто судом безпосередньо та досліджено протокол проведення даної слідчої дії обвинувачений добровільно та без стороннього впливу показав, що з потерпілим разом вживали спиртні напої, на подвір`ї домоволодіння потерпілого в них виник конфлікт, під час якого він вдарив ОСОБА_12 в обличчя і той впав та вдарився обличчям об поріг. Тоді він вдарив його ногою в голову та затягнув в будинок, де вдарив в живіт, від чого потерпілий впав та вдарився головою об поріг, підняв його та поклав на ліжко, вкрив ковдрою, бо думав, що той п`яний і спить. Обличчя ОСОБА_12 , на якому була кров, витер ганчіркою, яку спалив. Побачивши, що в потерпілого посиніли губи, побіг до сусідів, щоб викликали «швидку»;
- поясненнях потерпілої ОСОБА_10 , яка приїхала до брата та виявила його вже без ознак життя , замотаного в шубу, бачила, що в брата було синє вухо та розбита брова, присутній ОСОБА_9 вів себе зухвало та агресивно, заперечував свою причетність до смерті брата;
- поясненнях свідка ОСОБА_14 , наданих в ході слідчого експерименту, дослідженого судом шляхом перегляду відеозапису даної слідчої дії, який фактично підтвердив пояснення, надані обвинуваченим під час слідчого експерименту;
- поясненнях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо тілесних ушкоджень на потерпілому ОСОБА_12 та обставинах виявлення його трупа;
- поясненнях судово-медичного експерта ОСОБА_20 , якою було здійснено первинний огляд трупа ОСОБА_12 та виявлені зовнішні тілесні ушкодження.
- висновку експерта № 263 від 18.02.2015 року та його поясненнями в судовому засіданні;
- висновку судово-медичної комісійної експертизи № 127 від 20.10.2017 року,
- письмових доказах, а саме рапорті оперативного чергового Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області від 01.12.2014 року про надходження 01.12.2014 року о 00 годин 25 хвилин від фельдшера швидкої допомоги району повідомлення про смерть ОСОБА_12
- заяві потерпілої ОСОБА_10 про заподіяння смерті її брату ОСОБА_12 ;
- протоколі огляду місця події від 01.12.2014 року, в якому зафіксовано виявлення трупа ОСОБА_12 в будинку АДРЕСА_2 з видимими тілесними ушкодженнями;
- протоколі додаткового огляду місця події від 01.12.2014 року, в якому зафіксовано виявлення волосся, плям бурого кольору на сходах ганку будинку, слідів пальців рук на предметах в будинку.
- висновку експерта №303 від 29.12.2014 року щодо наявності сліда пальця руки ОСОБА_9 , виявленого під час огляду місця події 01.12.2014 року;
- висновку експерта №44 від 30.01.2015 року встановлено, що речовина бурого кольору, яка була вилучена з поверхні ганку будинку АДРЕСА_2 , є кров`ю, походження якої можливо від ОСОБА_12 .
Крім того слід зазначити, що згідно протоколу огляду місця події від 01.12.2014 року (а.с.63-65 т.1), на який посилається обвинувачений, на тілі трупа виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця на повіці лівого ока темно-синього кольору, подряпина на верхній губі, інших тілесних ушкоджень не виявлено. Тобто, при проведення огляду місця події у потерпілого на твердження обвинуваченого тілесні ушкодження були майже відсутні. Проте, згідно протоколу огляду трупа від 01.12.2014 року (а.с.75-78 т.1) у трупа потерпілого були виявлено по одному синцю фіолетового кольору в ділянці верхніх повік правого та лівого очей невизначеної форми без чітких меж. Садно з темно-червоною сухою кірочкою пергаментної щільності овальної форми. Синець над лівою бровою в ділянці лоба, смугастої форми фіолетового кольору. Синець синюшного кольору лівої вушної раковини. Садно подібне вищеописаному в лівій тім`яній області Крововиливи в м`які тканини голови в правій та лівій лобних ділянках, в лівій тім`яно-потиличній. Перелом лівою скроневої і потиличної кісток з розповсюдженням на склепіння та основи черепа. Крововилив у вигляді рідкої крові і маленьких згортків під твердою мозковою в задній черепній ямці. Крововиливи в м`які мозкові оболонки, крововиливи в речовину мозку, в довгастий мозок, Крім міст, мозочок, шлуночків мозку, гемарологічний забій головного мозку. При цьому огляд трупа проводився за участю спеціаліста судово-медичного експерта ОСОБА_20 , тобто за участю особи, яка має відповідні професійні навички. Тобто, твердження обвинуваченого про відсутність значимих тілесних ушкоджень у потерпілого спростовується вищенаведеним протоколом огляду трупа. Допитана судом судово-медичний експерт ОСОБА_20 дала показання про те, що кількість виявлених тілесних ушкоджень, їх морфологічні особливості свідчать про те, що померлому було нанесено декілька ударів різної сили, травмуючий предмет не залишив слідів.
Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_9 , що згідно висновку експерта №263 від 18.05.2015 року (а.с.203-205 т.1) на тілі потерпілого не було виявлено ознак насильницької смерті спростовується наступним. Так, згідно п.1 висновків вказаного висновку експерта причиною смерті є закрита черепно-мозкова травма, що відповідає діагнозу, зазначеному в згаданому вище протоколі огляду трупа від 01.12.2014 року, який містить детальний опис тілесних ушкоджень. Крім того, в п.п.4.7 висновків висновку експерта №263 вказано, що дані ушкодження утворилися внаслідок багаторазової дії твердих тупих предметів, незадовго до настання смерті, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень у живої особи, небезпечних для життя і здоров`я людини; знаходяться в причинному зв`язку зі смертю. Утворення даних тілесних ушкоджень в сукупності можливе при умові, що нанесення не менш ніж трьох-п`яти ударів в область голови і обличчя потерпілого. Дані обставини свідчать про насильницьку смерть потерпілого ОСОБА_12 .
Крім того, як вже зазначено вище, виконуючи вказівки апеляційного суду та задовольняючи клопотання обвинуваченого, судом першої інстанції було призначено комісійну судово-медичну експертизу для з`ясування усіх питань та перевірки доводів сторони захисту щодо наявних в загиблого тілесних ушкоджень, їх, кількості, ступеню , характеру та механізму утворення, характеру прояву на тілі загиблого, наявності причинного зв`язку між даними тілесними ушкодженнями та смертю потерпілого, наявності в нього алкогольного сп`яніння та можливості смерті від вказаного стану.
Відповідно до висновку даної експертизи №127 від 20.10.2017 року (а.с.112 116 т.3) причиною смерті постраждалого ОСОБА_12 явилась важка закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалась лінійним переломом склепіння черепа з крововиливами під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку, що виникли не менше чим від 5 контактів голови з твердими тупими предметами, які не відображають характерологічних особливостей діючих предметів, являють собою єдиний механізм розвитку травматичного процесу внаслідок контакту голови з твердими тупими предметами, знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю, виникли в невеликий проміжок часу; по своєму характеру зовнішньою кровотечею виявлені на голові тілесні ушкодження не супроводжувались, проте наявність носової кровотечі і кровотечі з порожнини рота не виключена.
Лінійний перелом потиличної і скроневої кістки справа виник від контакту даної ділянки голови з твердими тупими предметами, достовірніше всього від нанесення удару взутої ноги. Така травма кісток черепа супроводжувалась пошкодженням оболонок і речовини головного мозку, що підтверджується наявністю крововиливу в м`які покрови голови, крововиливами під оболонки і в речовину головного мозку, пошкодженням мозкової тканини. Виникнення перелому кісток склепіння черепа внаслідок падіння на виступаючі предмети не виключається, проте враховуючи обставини, при яких були нанесені удари по голові взутими ногами, достовірніше всього вони виникли від цих дій, а не від падіння з вертикального положення і могло як самостійно, так і в сукупності з іншими ударами, спричинити настання смерті.
При судово-токсикологічному дослідженні крові із трупа виявлено етиловий алкоголь в концентрації 3,09%о, що в живих осіб визиває важку алкогольну інтоксикацію, можливо смерть, клінічно проявляється сном, ступором, порушенням свідомості, функцій дихання, алкогольною комою 1 ступеню. Як правило, алкогольна інтоксикація спричиняє більш важкий перебіг черепно- мозкових травм, проте в даному випадку не явилась причиною смерті.
Вказаною експертизою підтверджено, що смертельні тілесні ушкодження не могли утворитись від (чи під час) падіння потерпілого на тверді поверхні, що ушкодження, які спричинили смерть, були внутрішніми, тобто не були явними ззовні, кровотечею не супроводжувались, утворились від нанесення ударів ногами.
Враховуючи характер та механізм нанесення ударів (твердим тупим предметом), що призвели до утворення внутрішніх ушкоджень, які в подальшому призвели до смерті потерпілого, суд обгунтовано прийшов до висновку, що такі ушкодження візуально не могли бути виявлені як обвинуваченим, так і свідками, які оглядали ОСОБА_12 безпосередньо після його смерті, та не залишили слідів, в тому числі крові, оскільки зовнішньою кровотечею в момент їх спричинення не супроводжувались, на травмуючому (травмуючих) предметі (предметах).
Той факт, що висновки вказаної експертизи не підтвердили позицію обвинуваченого, не можуть бути підставою для ствердження про їх помилковість, необгрунтованість чи незаконність, і як наслідок недопустимість у якості доказу.
Крім того зазначені вище висновки експертиз узгоджуються з поясненнями свідків, допитаних в судовому засіданні, поясненнями самого обвинуваченого в ході слідчого експерименту, іншими дослідженим судом доказами та спростовують доводи та пояснення обвинуваченого щодо обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень та можливої причини смерті від алкогольного отруєння. А враховуючи настання смерті через незначний термін після отримання потерпілим ушкоджень, суд першої інстанції вважав за неможливе наявність причетності до їх спричинення інших осіб, враховуючи те, що ніким з учасників судового розгляду не заперечувалося, що на час спричинення тілесних ушкоджень на місці вчинення злочину перебували лише потерпілий, обвинувачений та його брат ОСОБА_14 свідок в кримінальному провадженні.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції безпідставно не було допитано таких важливих свідків, які першими прибули на місце смерті ОСОБА_12 це фельдшера ОСОБА_21 , який прибув за викликом швидкої допомоги, та свідка ОСОБА_13 , який один з перших прибув на місце пригоди, то слід зазначити, що дійсно обвинуваченим ОСОБА_9 18.04.2016 року заявлялось клопотання про допит фельдшера карети швидкої допомоги ОСОБА_21 , який оглядав труп потерпілого ОСОБА_12 , яке судом першої інстанції було задоволено під час судового засідання від 18.05.2016 року. Разом з тим, в судовому засіданні місцевого суду від 28.07.2016 року дане клопотання обвинуваченого було знято, оскільки останній на ньому вже не наполягав. Крім того, ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 02.02.2017 року вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.10.2016 року щодо ОСОБА_9 було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду кримінального провадження щодо нього обвинувачений клопотання про допит фельдшера суду не заявляв. Тому, скасування вироку суду від 10.11.2017 року з цих підстав не вбачається.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що після скасування апеляційною інстанцією вироку місцевого суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та призначення нового судового розгляду останній в судовому засіданні від 02.03.2017 року (а.с.230-231 т.2) заявляв клопотання про допит свідків, зокрема ОСОБА_13 , яке фактично було задоволено. Свідок викликався до суду першої інстанції, та судом неодноразово здійснювався його привід (а.с.6, 14, 22, 39, 57 т.3). Вказаний свідок з`явився до суду 03.08.2017 року, (а.с.68 т.3) проте його допит не відбувся у зв`язку з недоставкою обвинуваченого ОСОБА_9 в судове засідання. Разом з тим слід зазначити, що ОСОБА_13 , був понятим при проведенні огляду місця події та додаткового огляду місця події, який своїм підписом в протоколах підтвердив хід та результати вказаних слідчих дій, безпосереднім свідком щодо обставин спричинення потерпілому тілесних ушкоджень не був. Крім того сторона захисту не заявляла клопотань про визнання таких доказів недопустимим.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що проведеною експертизою на його, обвинуваченого, руках не встановлено жодної подряпини, щоб вказувало на нанесення ним тілесних ушкоджень, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки сам факт відсутності таких ушкоджень не може бути безумовною підставою для спростування висновків в суд про завданням ним потерпілому відповідних тілесних ушкоджень.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на зміну потерпілою ОСОБА_10 показів в ході судового розгляду, в тому числі і щодо місця розташування трупа ОСОБА_12 на момент її приїзду, а також щодо наявних на ньому тілесних ушкоджень, не знайшли свого підтвердження, потерпіла не була безпосереднім свідком подій, її пояснення щодо наявності на трупі загиблого брата видимих тілесних ушкоджень в момент його виявлення та прибуття її на місце вчинення злочину не суперечать поясненням інших свідків, письмовим доказам, наведеним вище та висновкам експертиз. Допитана в судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_10 підтвердила свої пояснення, надані в суді першої інстанції. Зазначені доводи апелянта не можуть біти підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд погоджується також з критичною оцінкою суду першої інстанції посилань обвинуваченого на неправдивість надання ним показів в ході слідчого експерименту від 04.12.2014 року (оскільки він давав їх в стані алкогольного абстинентного синдрому), враховуючи те, що у зв`язку з перебуванням обвинуваченого в стані значного алкогольного сп`яніння 30.11.2014 року його було госпіталізовано для надання відповідної медичної допомоги, і тільки 04.12.2014 року після надання необхідної та достатньої медичної допомоги з ним в присутності захисника та понятих було проведено вказану слідчу дію. При цьому на поганий стан здоров`я чи будь-які інші фактори, які б заважали проведенню слідчого експерименту, ні він, ні його захисник не скаржилися, ніяких зауважень з боку його учасників не надходило, тим більш, що обвинувачений міг в будь-який момент відмовитися від його проведення, що ним зроблено не було. Посилання апелянта на недопустимість такого докази з огляду на наведені обставини, є безпідставними.
Що стосується вимог обвинуваченого про зарахування у строк відбуття покарання всього строку попереднього ув`язнення з 03.12.2014 року по набрання вироком суду першої інстанції законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони також не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції при вирішенні вказаного питання було правильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України у відповідній редакції на час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку, а саме з 03.12.2014 року по 20.06.2017 року з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотня дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього часу. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
При цьому частину п.5 ст. 72 КК України не можна вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні ст. 5 КК України.
Частина друга ст. 5 КК України визначає три типи закону про кримінальну відповідальність , які не мають зворотньої дії в часі:
-закон, що встановлює злочинність діяння;
-закон, що посилює кримінальну відповідальність;
-закон, що іншим чином погіршує становище особи.
Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування
покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, а також те, що попереднє ув`язнення, яке має триваючий у часі характер, застосувалось до обвинуваченого ОСОБА_9 як до 20 червня 2017 року включно (тобто, під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України №2046-VIII, яким ч.2 ст.72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, а саме з 03.12.2014 року по 20.06.2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи») а період попереднього ув`язнення, який тривав з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України (відповідно до принципу прямої дії закону №2046-VIII. З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно застосував ч.5 ст.72 КК України і підстави до задоволення вимог обвинуваченого в цій частині відсутні.
Саме покарання обвинуваченому судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України, вважати його явно несправедливим у апеляційного суду підстав немає.
З огляду на наведене, доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді кримінального провадження, підстав для скасування чи зміни вироку суду апеляційним судом не встановлено. Апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2017 року щодо нього за ч.2 ст.121 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, що знаходиться під вартою - в той же строк с моменту отримання копії ухвали.
Судді: