АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/363/18 Справа № 695/2149/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гельмязів Золотоніського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого: вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 20.02.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі; ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.09.2014 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 днів,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- потерпілої ОСОБА_9 29 267 грн. матеріальної шкоди та 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

- держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1 855, 50 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно 14.02.2017 близько 02 год. 00 хв. перебуваючи в селі Піщана Золотоніського району Черкаської області по вул. Руслана Шеремета, з прямим умислом на незаконне заволодіння чужим майном, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, переслідуючи корисливий мотив, таємно, шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник в приміщення перукарні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки викрав ножиці перукарські «Hikato» CV575, ножиці перукарські «JAGUAR GERMANY 20155 5,5», ножиці перукарські «JAGUAR GERMANY 83355», машинку для підстригання марки «MOSER ChroMini» модель 1591/1592, машинку для підстригання марки «MOSER PRIMAT» модель 1230, стерилізатор для перукарського приладдя «WN-308A», електрофен марки «coifin», щипці електричні марки «mirta», щипці електричні марки «BaByliss PRO» C85d, електричну плойку для волосся марки «GA.MA TOURMALINE» RG-STD25, 2 рушники для обличчя марки «dolphins» 90x50 см, накидку перукарську «WAHL», щітку-гребінця «SALON», окислювальний емульсій «Nouvelle new generation COLOR EFFECTIVE 10 vol 12% CREMA OSSIDANTE PEROXIDE CREAM Proteine del Riso» 1000 мл, окислювальний емульсій «Nouvelle new generation COLOR EFFECTIVE 40 vol 12% CREMA OSSIDANTE PEROXIDE CREAM Proteine del Riso» 1000 мл, окислювальний емульсій «Nouvelle new generation COLOR EFFECTIVE 40 vol 12% CREMA OSSIDANTE PEROXIDE CREAM Proteine del Riso» 1000 мл., окислювальний емульсій «JNOWA professional OXY 6% OXY (20 vol)» 1000 мл, бальзам для зволоження волосся «ESTEL Легкий бальзам для увлажнения волос aqua Otium интенсивное увлажнение волос» 200 мл., шампунь «ESTEL Деликатный шампунь для увлажнения волос aqua Otium интенсивное увлажнение волос» 250 мл., регенеруючий засіб «Profy touch concept КОНЦЕНТРИРОВАННОЕ РЕГЕНЕРИРУЮЩЕЕ СРЕДСТВО ХОЛОДНОЙ ФАЗЫ FORTETHERAPIE 2 ХОЛОДНАЯ ФАЗА STEP COLD» 200 мл., регенеруючого засобу «Profy touch concept КОНЦЕНТРИРОВАННОЕ РЕГЕНЕРИРУЮЩЕЕ СРЕДСТВО ГОРЯЧЕЙ ФАЗЫ FORTETHERAPIE 1 ГОРЯЧАЯ ФАЗА STEP COLD» 200 мл., піну для укладки волосся «SPUMA FORTE FIRM HOLD MOUSSE intesa styling GUARANTEED ALLESTRATTO DORTICA E PANTENOLO WITH NETTLE EXTRACT AND PANTHENOL» 300 мл., лаку для волосся «Style Lega Екстрасильна фіксація» 200 мл., крему «NIVEA Soft для лица, рук и тела» 75 мл., крему «NIVEA Soft для лица, рук и тела» 75 мл., трояндової води «FARMASI EAU DE ROSE ROSA DAMASCENA» 225 мл., двохфазного кондиціонеру «Biki ТЕРМОЗАХИСТ+захист кольору PROFIStyle» 250 мл., двохфазного кондиціонеру «Biki PROFIStyle» 250 мл., рідких кристалів для блиску волосся «Nua cristalliliquidi» 80 мл., тонального крему «FLORENCE fashion MAKE-UP frend» 30 мл., тональної основи «MARY KAY timewise matte- wear liquid foundation BEIGE 3» 29 мл., тонального крему «SHISEIDO White Lucent» 60 мл., клею для вій «WATERPROOF LashGrip Eyelash ADHESIVE» 7 г., фарби «MOOD COLOR CREAM TINTURA PER CAPELLI 1:1» 100 мл., освітлюючої пудри «INOWA» Powder Blond Arctic» 800 г., електричної плойки для волосся марки «GA.MA» 330 16, накидки перукарської, щітки-гребінця, зажиму для волосся, щітки перукарської для волосся, щітки перукарської для волосся, грошових коштів в сумі 4500 грн., спричинивши матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 16679,5 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №4/759 від 14.06.2017.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про фактичну зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову потерпілої, просить застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та при призначенні покарання не враховано, визнання ним вини, щире каяття у вчиненому та те, що в ході досудового розслідування ним було повернуто усе викрадене ним майно, а тому підстави для відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, відсутні.

Звертає увагу на те, що прокурор у кримінальному провадженні вмовив його погодитись на спрощений порядок розгляду кримінального провадження, обіцяючи покарання не пов`язане з позбавлення волі. У зв`язку з чим, розгляд провадження відбувався в порядку ст. 349 КПК України і він був прозбавлений можливості заявити клопотання про призначення йому захисника за рахунок держави.

Також, апелянт вважає недоведеною суму задоволеного судом першої інстанції цивільного позову потерпілої, з огляду на те, що усі викрадені ним речі повернуті в тому стані, в якому вони були на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить виключити з мотивувальної його частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Апелянт, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на п.п. 15,19 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зазначає, що судом, при ухваленні судового рішення щодо ОСОБА_7 застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання останнього рецидив злочинів, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, а тому вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив. При цьому, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій, враховано кваліфікуючу ознаку повторність, що виключає визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення заявлених ним та прокурором вимог в повному обсязі, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили апеляційні вимоги обвинуваченого, а у вирішенні апеляційної скарги прокурора поклались на розсуд колегії суддів, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та зменшення суми задоволеного потерпілою цивільного позову, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, шо апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора належить до задоволення, виходячи з наступного.

За змістом ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Як встановлено колегією суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуте судом, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без з`ясування фактичних обставин провадження та дослідження доказів щодо вказаних обставин.

Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду, ОСОБА_7 визнав пред`явлене йому органами досудового розслідування обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України в повному обсязі та дав визнавальні показання про обставини, що мали місце 14.02.2017. Крім того, обвинувачений визнав уточнений цивільний позов потерпілої в повному обсязі. При цьому, обвинувачений, в ході розгляду провадження судом першої інстанції, не зазначав про чинення на нього будь-якого впливу стороною обвинувачення з метою примушування до визнання винуватості у вчиненому і будь-яких клопотань з цього приводу не заявляв.

Надалі, отримавши згоду учасників судового розгляду на розгляд провадження без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, переконавшись в добровільності позиції обвинуваченого з цього приводу, та роз`яснивши йому наслідки такого розгляду справи, зокрема те, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, судом першої інстанції постановлено здійснювати розгляд провадження без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорювались, що цілком узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на наведене, доводи обвинуваченого, що прокурор у кримінальному провадженні вмовив його погодитись на спрощений порядок розгляду кримінального провадження, обіцяючи покарання не пов`язане з позбавлення волі, у зв`язку з чим, розгляд провадження відбувався в порядку ст. 349 КПК України, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Заяви обвинуваченого про порушення його права на захист і позбавлення його можливості заявляти клопотання про призначення йому захисника за рахунок держави, колегія суддів вважає непереконливими.

З матеріалів провадження слідує, що під час досудового розслідування і в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку провідомлено про його права, в тому числі щодо його права на захисника.

Клопотань про залучення захисника за призначенням, як слідує з наявних у матеріалах провадження даних, обвинувачений ОСОБА_7 не подавав. Таке клопотання ним було заявлено лише в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 19.04.2018 було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області призначити обвинуваченому ОСОБА_7 захисника для захисту його інтересів.

Обов`язкову участь захисника у даному кримінальному провадженні вимогами ст. 52 КПК України або рішенням суду не встановлено.

Мати захисника та отримувати його допомогу є правом підозрюваного/обвинуваченого, і ОСОБА_7 був належним чином проінформований про таке право та йому була надана можливість ним скористатися. Отже, ОСОБА_7 , не виявляючи бажання скористатися послугами захисника, міг розумно передбачати наслідки своїх дій. З огляду на наведене, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що за відсутності захисника засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.

Колегія суддів не визнає обгрунтованими і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність заявленого потерпілою цивільного позову та безпідставність стягнення з нього визначеної судом суми заподіяної ним матеріальної та моральної шкоди.

Як слідує з пред`явленого ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення, яке останнім визнано в повному обсязі, незаконними діями обвинуваченого потерпілій ОСОБА_9 спричинені матеріальні збитки на загальну суму 16679,5 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №4/759 від 14.06.2017.

В ході досудового розслідування потерпілою ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 майнової шкоди, яка охоплює вартость викрадених речей та упущену вигоду, на загальну суму 36 749 грн. і 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В ході судового розгляду кримінального провадження, 27.12.2017 потерпілою ОСОБА_9 внесено заяву про уточнення позовних вимог, в яких остання, з урахуванням сплаченої обвинуваченим 1 000 грн., на рахунок відшкодування заподіяної шкоди, просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 29 267 грн. та 5 000 грн. моральної шкоди.

Оскільки пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 визнав в повному обсязі, а також визнав заявлений потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов, тобто фактично не оспорював розмір спричиненої матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції, на виконання положень ч. 1 ст. 61 ЦПК України обгрунтовано визнав наведені в ньому обставини, визнані учасниками судового провадження такими, що не підлягають доказуванню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити обгрунтованість заявленого потерпілою та задоволеного судом першої інстанції цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, оскільки судом першої інстанції розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без з`ясування фактичних обставин провадження та дослідження доказів щодо вказаних обставин, в тому числі і щодо розміру заявленого цивільного позову. Що стосується розміру заподіяної потерпілій ОСОБА_9 моральної шкоди, то вона в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржується.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, данні про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, в якості обставин, що пом`якшує покарання щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Із такою формою відбування обвинуваченим покарання та обставинам, які слугували її визначенню, погоджується і колегія суддів, вважаючи, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що така форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства забезпечить виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, і є справедливим, виваженим заходом примусу.

Посилання обвинуваченого на можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, зокрема: визнання вини, щирого каяття у вчиненому, були предметом перевірки судом першої інстанції і враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання і, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи винного, не дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України, в тому числі і з урахуванням факту добровільного повернення такого майна потерпілій, що не є тією обставиною, що суттєво знижує тяжкість скоєного злочину.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, як про це доречно зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, суд не дотримався вимог ст.ст. 32 34, 67 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, визнавши обставиною, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочинів.

Так, згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

За змістом наведених норм слідує, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України враховано таку кваліфікуючу злочин ознаку як повторність.

З огляду на наведене, обставина визнана судом як така, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів, підлягає виключенню з вироку суду, як зайва, оскільки вона охоплюється кваліфікацією дій останнього і суд не мав права врахувати її як таку, що обтяжує покарання ще раз при його призначенні.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене йому районним судом покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, з огляду на те, що останнє є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією статті.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст. 407 КПК України, зміні, через неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_11 , - задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2018 року посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 лютого 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :