Справа № 170/236/17 Провадження №11-кп/773/108/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000042 від 28 лютого 2017 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області 12 жовтня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 за п.4 ч.2 ст.115, ч.1 ст.125 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Шацьк Шацького району Волинської області, українця, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу вимог ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.1 ст.115 КК України на 12 (дванадцять) років позбавлення волі,
- за ч.1 ст.125 КК України на 200 (двісті) годин громадських робіт.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 28 лютого 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 19.06.2017 року), зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення за період з 28.02.2017 року по 20.06.2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в діючій редакції).
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати по справі в сумі 1760 (одну тисячу сімсот шістдесят) гривень 80 копійок за проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
Скасовано арешт, накладений на майно (речові докази) відповідно до ухвали слідчого судді Шацького районного суду Волинської області від 02.03.2017 року, яке передано в кімнату зберігання речових доказів Шацького відділення поліції Любомльського ВП ГУНП у Волинській області.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 28 лютого 2017 року, близько 03 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_10 , який раптово виник на ґрунті особистих неприязних відносин, під час спільного вживання спиртних напоїв, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер власних дій, керуючись метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині - ОСОБА_10 , ножем заподіяв потерпілій численні колото-різані рани, в тому числі: один удар ножем у шию, спричинивши рану на правій передньо-боковій поверхні шиї в нижній третині з ушкодженням загальної правої сонної артерії, а також один удар ножем в передню поверхню грудної клітки зліва, чим спричинив рану, яка розташована на передній поверхні грудної клітки зліва в 2-му міжребер`ї в пригрудинній та середньоключичній лініями, яка проникає у ліву грудну порожнину з ушкодженням лівого передсердя, які ускладнились гострою крововтратою, малокрів`ям внутрішніх органів, набряком легень та головного мозку, заподіявши тим самим її смерть.
Крім цього, ОСОБА_7 28 лютого 2017 року в період часу з 02 год. 00 хв. до 03 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_11 , який раптово виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, шляхом нанесення кількох ударів руками в обличчя, заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, на носі, лівій половині обличчя в ділянці прикріплення лівої вушної мушлі, одного садна на переніссі в центрі, одного в ділянці зовнішнього краю лівої брови, одного на правій щоці, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В поданій в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, та ухвалити виправдувальний вирок а також зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що допит потерпілої та свідків не дав можливості суду встановити хто і за яких обставин позбавив життя ОСОБА_10 , а показання свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_11 є суперечливими в частині того о котрій годині потерпіла ОСОБА_11 27.02.2017 року прийшла до дому. Також вказує на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 є суперечливими і непереконливими.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, просить його скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Вважає, що його вина у вчиненому не доведена, пояснює, що злочину не вчиняв, у вказаний час дійсно перебував в будинку ОСОБА_11 , вживав там разом з іншими особами алкогольні напої, однак ОСОБА_10 не вбивав. Зазначає, що загибла цілий вечір сварилась з потерпілою ОСОБА_11 через свідка ОСОБА_13 . Вказує на те, що сліди крові на його одязі з`явились із-за дій працівників поліції, які після затримання на вулиці завели його у будинок де він впав, а уже у відділку поліції побачивши, що його руки у крові,- витер їх верхнім одягом. Подряпини на лівій руці виникли в ході ремонту належного йому скутера.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оспорює фактичні обставини справи у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що при винесенні вироку суд безпідставно та невмотивовано зробив висновок про те, що не знайшла свого підтвердження кваліфікація дій обвинуваченого за п.2 ч.2 ст.115 КК України. Зазначає, що враховуючи кількість тілесних ушкоджень, їх характер та локалізацію, механізм нанесення тілесних ушкоджень, обстановку при якій вони наносились, дає підстави вважати, що ОСОБА_7 діяв саме з умислом позбавити життя потерпілої, діяння вчинене з особливою жорстокістю. Крім того, вважає, що суд при винесенні вироку в межах своїх повноважень застосував положення статті 72 КК України та в подальшому вийшов за межі своєї компетенції, перейнявши повноваження органів пенітенціарної служби, провів перерахунок строку, впродовж якого до ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які подані ними апеляційні скарги підтримали в повному обсязі з наведених підстав, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення як необгрунтовану, прокурора, який апеляційні скарги сторони захисту просив відхилити як безпідставні, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та в заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений в суді першої інстанції дав показання про те, що винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає і пояснив що 27 лютого 2017 року, починаючи з обідньої пори, в с. Світязь він вживав спиртні напої зі своїми знайомими. У вечірню пору він взяв пляшку та пішов в бар, який вже був зачинений. Після цього він пішов селом та побачив, що в будинку ОСОБА_11 світиться світло. Він вирішив зайти туди, так як знав, що там можна випити. В кухні цього будинку були ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вживали спиртні напої. Він приєднався до них та почав вживати спиртні напої разом з ними. ОСОБА_16 мати ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , який також був в будинку, деколи виходили до них з судньої кімнати та також вживали спиртні напої. Пізніше до них приїхав ОСОБА_18 , який спиртних напоїв не вживав та з яким він їздив та придбав горілку, яку також зі всіма знову випили. В подальшому ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 поїхали додому, а він, ОСОБА_10 та ОСОБА_16 залишились на кухні. Зрозумівши, що він вже досить п`яний, хотів взяти свою куртку з вішака та піти додому, однак ОСОБА_10 його не пустила та запропонувала ще випити. Після того, як випив з нею ще по одній чарці, дуже сп`янів та заснув за столом. Десь під ранок він проснувся та вийшов на вулицю в туалет. В подальшому події пам`ятає погано через випите спиртне, однак пам`ятає, що працівники поліції приїхали та затримали його, поклавши в кухні на підлогу лицем до низу. В подальшому опинився в лікарні в супроводі працівників поліції. Категорично заперечив, що наносив ОСОБА_10 та ОСОБА_19 будь-які тілесні ушкодження. ОСОБА_10 він не вбивав, оскільки в нього не було для цього жодних підстав. Просив суд виправдати його.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.125 КК України, за обставинами, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю наступних досліджених судом доказів.
Зі свідчень потерпілої ОСОБА_11 в суді першої інстанції вбачається, що 27.02.2017 року, близько 15-ї години разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 до неї додому приїхала її донька ОСОБА_10 . Під час обіду вони вживали спиртні напої. Після обіду ОСОБА_13 ліг спати. Ввечері до них в гості прийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , з якими вона та її дочка почали разом розпивати горілку. Незадовго вона пішла також спати. Однак згодом прокинулася від шуму та крику на кухні. Вийшовши в кухню, почала виганяти з дому ОСОБА_7 , який в цей момент голосно кричав. В подальшому вона знову пішла спати. Незадовго вона вдруге проснулась та вийшла на кухню, де був ОСОБА_7 та її дочка ОСОБА_20 . Вона вдруге зробила ОСОБА_7 зауваження з приводу його криків, на що останній кулаком вдарив її в ніс, від чого вона впала на підлогу. Після цього ОСОБА_7 наніс їй ще декілька ударів ногами в голову та в груди, після чого вона пішла в кімнату та лягла спати. В подальшому її розбудив ОСОБА_17 та повідомив, що ОСОБА_20 зарізали.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що в той день, точної дати не пам`ятає, близько 20-ї години вона разом із ОСОБА_21 приїхали в гості до ОСОБА_10 , де разом з останньою, а також хлопцем ОСОБА_20 на ім`я ОСОБА_22 та матір`ю ОСОБА_20 - ОСОБА_11 вживали спиртні напої. Пізніше до них приєднався ОСОБА_23 з пляшкою горілки. ОСОБА_10 щось йому сказала і він пішов з хати. Через деякий час повернувся та почав шарпатись з ОСОБА_20 , проте потім вони заспокоїлись та вживали спиртні напої. В ході їхнього застілля ОСОБА_11 виходила з сусідньої кімнати та намагалась вигнати ОСОБА_24 з хати. Близько 00 год. 30 хв. по неї приїхав брат ОСОБА_18 , після чого, незадовго, вона та ОСОБА_14 поїхали додому. В той момент за столом в будинку залишалися ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , яка не мала видимих тілесних ушкоджень. Вранці їй зателефонували з поліції та повідомили про смерть ОСОБА_10 та запропонували дати показання з цього приводу.
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні підтвердив, що в той вечір він перебував в будинку потерпілих та вживав разом зі всіма присутніми спиртні напої. Всі були дуже п`яні. В подальшому його та ОСОБА_12 забрав брат останньої.
Показання ОСОБА_12 та ОСОБА_25 в судовому засіданні об`єктивно підтверджуються показаннями допитаного свідка ОСОБА_26 , який показав, що в той вечір він зателефонував до сестри ОСОБА_27 , яка перебувала в гостях в с. Світязь. Близько 00 год. 30 хв. він приїхав на вказане нею місце. ОСОБА_28 вийшла до нього на дорогу та запропонувала йому зайти в будинок, на що він погодився. Зайшовши в будинок, побачив ОСОБА_10 , ОСОБА_24 та ОСОБА_29 . Вони всі були випивші, проте вирішили допити пляшку, яка стояла на столі. В ході розпивання спиртного між ОСОБА_30 та ОСОБА_31 починався конфлікт. Після того, як допили пляшку, він, ОСОБА_28 та ОСОБА_32 поїхали додому. На той час, коли вони виходили з будинку, будь-яких тілесних ушкоджень на ОСОБА_31 він не бачив.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 , показав, що в той день, точної дати не пам`ятає, він приїхав в гості за місцем проживання ОСОБА_10 , де з останньою та її матір`ю розпивав спиртне. Пізніше до них приєднались інші особи, серед яких був і ОСОБА_23 . В ході розмови в нього з ОСОБА_30 виник невеликий конфлікт з приводу участі в АТО. Після надмірно випитої дози алкоголю він пішов спати в сусідню кімнату. Прокинувся від того, що ОСОБА_23 з предметом, схожим на ніж, у його лівій руці зайшов в кімнату, де він спав, і висловив йому погрозу. Побачивши ніж в його руці, він підбіг до ОСОБА_7 , вибив в нього ніж з руки та вибіг через приміщення кухні з будинку на вулицю. Коли вибігав через кухню, то побачив на підлозі багато крові та через щось при цьому перескочив. Спочатку навіть не зрозумів, що це було тіло ОСОБА_20 . Вибігши на вулицю, побіг до сусіднього будинку, в якому світилось світло. Забігши туди повідомив, що в будинку потерпілих щось трапилось, оскільки було багато крові, та попросив телефон, щоб викликати карету швидкої допомоги та поліцію. Він та сусіди дочекались на вулиці карету швидкої допомоги та працівників поліції. Останні зайшли в будинок потерпілих та вивели звідти ОСОБА_7 в кайданках.
Показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються та узгоджуються між собою, підстав ставити їх під сумнів немає.
Такі суперечність у показах потерпілої та свідка ОСОБА_12 щодо часу приходу потерпілої до дому 27.02.2017 року, на думку апеляційного суду, не є такими, що впливають на доведеність вини ОСОБА_7 у злочинах, за які його засуджено.
Вищенаведеними свідченнями спростовується також і твердження обвинуваченого про те, що потерпіла ОСОБА_11 мала конфлікт з ОСОБА_10 , вони постійно сварилась, що могло стати причиною таких наслідків.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 28.02.2017 року (з фототаблицями), в цей день працівниками поліції в присутності понятих було проведено огляд житлового будинку по АДРЕСА_2 , в ході якого було зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину та виявлено труп ОСОБА_10 з численними тілесними ушкодженнями. Крім цього, в ході огляду місця події на різних поверхнях виявлено численні плями та сліди речовини темно-бурого кольору, що схожі на кров. На вхідних дверях в житлову кімнату будинку, на відстані 40 см. від верхнього краю дверей та на відстані 18 см. від лівого краю дверей, виявлено змазану пляму речовини бурого кольору, яка з вигляду нагадує долонь людини. В ході проведення огляду місця події було вилучено: три кухонні ножі, два з яких мають сліди речовини темно-бурого кольору, зовні схожої на кров; змиви речовини бурого кольору з підлоги; ряд речей, на яких наявні сліди речовини бурого кольору, зовні схожою на кров; мобільний телефон марки "Самсунг"; сліди пальців рук з різних предметів, в тому числі з внутрішньої сторони міжкімнатних дверей; зроблено з рук ОСОБА_10 дактилокарту /а.п. 142-154/.
Протоколом огляду трупа від 28.02.2017 року зафіксовано численні тілесні ушкодження у вигляді ран та синців на тілі ОСОБА_10 . Під час огляду вилучено предмети одягу останньої, верхній край рани з шиї, нижньої частини шиї та грудної клітки /а.п. 155-167/.
Як вбачається з висновку експерта № 20 від 19.04.2017 року, при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлені проникаючі колото-різані рани, які стосовно живих осіб носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент їх заподіяння, між даними тілесними ушкодженнями і наступом смерті ОСОБА_10 існує прямий причинний зв`язок. Крім того виявлені численні тілесні ушкодження, синці, подряпини, садна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, оскільки для їх лікування і створювання необхідних рубців необхідний час більше 6-ти, але не більш 21-ї доби та легких тілесних ушкоджень. Всі вищевказані тілесні ушкодження являються прижиттєвими, не виключена можливість утворення їх усіх в один і той же короткий проміжок часу. Під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 могла відчувати фізичний біль, але був він нестерпний, чи могла його ОСОБА_10 терпіти експертом не встановлено з об`єктивних причин.
При проведенні судово - токсикологічного крові трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт в кількості 3,81%, що стосовно живих осіб носить ознаки тяжкого отруєння алкоголем.
Згідно судово-медичного імунологічного дослідження кров ОСОБА_10 відноситься до групи «О» з ізогемаглютинінами анти -«А» і анти -«В» системи «АВО» /а.п. 232-237/.
Відповідно до постанови про визнання речових доказів та визначення місця їх зберігання від 08.04.2017 року, вилучені в ході огляду місця події 28.02.2017 року з житлового будинку АДРЕСА_2 речі та предмети; вилучений в ході огляду трупа ОСОБА_10 одяг; а також вилучений під час затримання ОСОБА_7 його одяг; зразки крові ОСОБА_7 ; зрізи нігтьових пластин та змиви з обох рук ОСОБА_7 ; матеріал ДНК-дослідження ОСОБА_7 ; дактилокарту ОСОБА_7 - визнано речовими доказами в даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Шацького відділення поліції Любомльського ВП ГУНП у Волинській області /а.п. 250-251/.
Як вбачається з висновку експерта № 24-МК від 19.04.2017 року, на клаптиках шкіри, вилучених з грудної клітки та з передньої поверхні бокової поверхні шиї в нижній третині, виявлено колото-різані пошкодження, які утворилися від дії плаского колюче-ріжучого залізомісткого предмета типу клинка ножа з лезом і обушком, причому максимальна ширина клинка в межах його поринання не менше 1,8 см і обушок з добре вираженими ребрами в межах 1,0 мм. Рана з правої передньо-бокової поверхні шиї в середній треті являється різаною і могла утворитися від дії предмета з загостреною поверхнею (не виключається леза ножа). Різані ушкодження, виявлені на тілі ОСОБА_10 , могли утворитися від дії будь-якого леза ножів, представлених на експертизу. Колото-різані пошкодження, виявлені на тілі потерпілої, найбільш вірогідно могли бути заподіяні ножем № 2, наданим на експертизу /а.п. 222-231/.

Згідно висновку експерта № 10 від 06.04.2017 року, сліди крові на ножах в об. 1, 2, 3 походять від особи, кров якої містить антиген Н ізосерологічної системи АВО, що не виключає їх походження від потерпілої ОСОБА_10 . Походження вище вказаних слідів крові від підозрюваного ОСОБА_7 теж не виключається за умови, якщо на момент скоєння злочину у нього були тілесні ушкодження, що супроводжувалися зовнішньою кровотечею. Сліди крові на ножах (об.4, 5, 6) та виделці (об.7, 8) походять від особи з групою крові 0(І) ізосерологічної системи АВО, що не виключає їх походження від потерпілої ОСОБА_10 . Походження слідів крові в об.4, 5, 6, 7, 8 від підозрюваного ОСОБА_7 також не виключається, якщо в момент скоєння злочину у нього були ушкодження, які супроводжувалися зовнішньою кровотечею /а.п.183-191/.

Згідно висновку експерта № 96 від 28.03.2017 року, слід долоні руки, виявлений, відкопійований на відрізок липкої стрічки та вилучений під час огляду місця події 28.02.2017 в приміщенні будинку АДРЕСА_2 залишений долонею правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 /а.п. 204-221/.
Зазначений висновок експерта в сукупності з протоколом огляду місця події від 28.02.2017 року підтверджують, що саме ОСОБА_7 залишив на дверях будинку змазану пляму речовини бурого кольору, яка з вигляду нагадує долонь людини, що, в свою чергу, підтверджує, що на правій руці останнього в момент залишення цієї плями була наявна речовина бурого кольору.
Під час затримання ОСОБА_7 28.02.2017 року було виявлено та вилучено предмети його одягу: зимову куртку темно-синього кольору, з внутрішньої та зовнішньої сторони якої виявлено плями темно-бурого кольору, зовні схожі на кров; светр білого кольору, спереду якого виявлено розмазані плями темно-бурого кольору, схожі на кров; спортивні штани чорного кольору із трьома вертикальними білими смужками, на яких також виявлено плями темно-бурого кольору, зовні схожі на кров; кросівки синього кольору з білими вставками, на підошві яких виявлено сліди речовини темно-бурого кольору, зовні схожі на кров /а.п. 135-136/.
В ході огляду речових доказів 08.04.2017 року вказані предмети одягу ОСОБА_7 були детально оглянуті, на поверхні одягу зафіксовано різного розміру плями речовини темно-бурого кольору, зовні схожі на кров /а.п. 256-263/.
Згідно висновку експерта № 8 від 31.03.2017 року, кров, виявлена в різних об`єктах, в тому числі й на одязі ОСОБА_7 та змивах з його рук, може походити як від потерпілої ОСОБА_10 , так від підозрюваного ОСОБА_7 чи іншої особи, осіб з групою крові «О» з ізогемаглютинінами анти-«В» і анти-«А». Кров, виявлена в об. № 68, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 172, 173 не може походити від однієї потерпілої ОСОБА_10 чи підозрюваного ОСОБА_7 , однак не виключається домішок крові у вказаних об`єктах від потерпілої ОСОБА_10 чи підозрюваного ОСОБА_7 /а.п. 171-182/.
Як вбачається з висновку експерта № 11 від 06.04.2017 року, сліди крові в піднігтьовому вмісті лівої руки (об.2) підозрюваного ОСОБА_7 походять від особи, кров якої містить антиген Н ізосерологічної системи АВО, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_10 не виключається. Походження слідів крові в від самого ОСОБА_7 також не виключається, якщо на момент скоєння злочину у нього були ушкодження, що супроводжувалися зовнішньою кровотечею /а.п. 192-196/.
Висновком експерта № 25 від 02.03.2017 року встановлено, що в ОСОБА_7 виявлено синець завушної ділянки зліва, який утворився внаслідок дії тупого предмету, враховуючи характер, можливо за 2-4 доби до часу його опосвідчення, подряпини третього (1) та п`ятого (1) пальців лівої китиці, які утворились внаслідок дії твердого предмету з загостреною діючою поверхнею, враховуючи їх характер, можливо за 2-6 діб до часу його опосвідчення.
Згідно висновку експерта № 24 від 01.03.2017 року, при освідуванні ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, носі, лівій половині обличчя в ділянці прикріплення лівої вушної мушлі (1), лівій молочній залозі на відстані близько 2,8 см. від околососкового кружка (1), які утворились внаслідок дії тупих предметів, які повністю не відобразили своїх індивідуальних особливостей в ушкодженнях; садна на переніссі в центрі (1), в ділянці зовнішнього краю лівої брови (1), правій щоці (1), яке розташоване на фоні синця, утворились внаслідок дії тупих предметів з шорсткою діючою поверхнею, або внаслідок дії тупо-загострених діючих предметів, до яких відносяться як нігті пальців рук людини, так і інші поверхні шиї (1) утворилась внаслідок дії твердого предмету з загостреною діючою поверхнею. Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись, можливо, внаслідок не менш ніж 6-ти дій твердих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синець на лівій молочній залозі з боку її внутрішньої поверхні утворився внаслідок однієї дії тупого предмету, яким могли бути як руки людини так і ноги людини, так і інші тупі предмети, які повністю не відобразили свої індивідуальні особливості в ушкодженні, можливо за 3-4 доби до часу її освідування і відноситься до легких тілесних ушкоджень /а.п. 243-244/.
Зазначений висновок експерта в сукупності з показаннями потерпілої ОСОБА_11 повністю підтверджують нанесення останній обвинуваченим ОСОБА_7 вказаних тілесних ушкоджень, крім синця на лівій молочній залозі, а також підтверджують об`єктивність показань потерпілої щодо наявності конфлікту між обвинуваченим та її дочкою в будинку, після розпиття спиртних напоїв.
Допитаний судом в якості свідка працівник поліції ОСОБА_33 , який першим прибув на місце пригоди 28.02.2017 року, показав, що по приїзду на місце події разом з іншим працівником поліції проводили затримання ОСОБА_7 , який зі слів працівників швидкої медичної допомоги, які вже там були і не могли потрапити всередину будинку, знаходився в будинку, вхідні двері якого з середини були закриті. Зайшовши всередину будинку внаслідок застосування зусилля для відкриття вхідних дверей, в кухні на підлозі він побачив закривавлене тіло жінки та велику кількість крові. В цей час з іншої кімнати вийшов ОСОБА_7 , якого тут же було затримано шляхом загинання рук за спину та одягання кайданок. При цьому останній не падав, лицем на підлогу його не клали, будь-які інші спецзасоби чи фізичну силу до нього не застосовували. Після одягання кайданок його відразу ж вивели на вулицю, де він перебував до приїзду слідчо-оперативної групи. Підтвердив, що саме в описаному вище одязі ОСОБА_7 був затриманий. Ствердив, що в той момент, коли ОСОБА_7 виводили на вулицю, останній фізично не міг залишити слід долоні на дверях будинку, оскільки його руки були за спиною в кайданках, а з обох його сторін були працівники поліції.
Свідок ОСОБА_34 показав, що він, будучи слідчим, прибув на місце події в складі слідчо-оперативної групи. На момент його приїзду ОСОБА_7 сидів на землі на вулиці при вході на територію будинку, руки були в кайданках за спиною. Був одітий, поміж іншого, в кофту білого кольору, на передній частині якої були плями крові.
Такі показання свідків і висновки експертизи повністю спростовують твердження апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 та спростовують доводи обвинуваченого щодо того, що працівники поліції затримали його на вулиці та те, що сліди крові на ньому з`явились через те, що працівники поліції після того як його затримали завели його у будинок де він впав, а уже у відділку витер руки у кофту.
Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
Як вбачається з висновку експерта № 20 від 19.04.2017 року, під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 могла відчувати фізичний біль, але чи був він нестерпний, чи могла його ОСОБА_10 терпіти може бути встановлено слідчим шляхом, так як відсутні будь-які об`єктивні медичні дані, на підставі яких можна було б дати науково-обґрунтовану відповідь.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_35 підтвердив правильність зазначеного висновку та пояснив, що в даній ситуації встановити, чи виникало в потерпілої ОСОБА_10 відчуття нестерпного фізичного болю, чи були завдані їй особливі фізичні страждання, не виявляється за можливе, виходячи з обставин справи та відсутності будь-яких інших об`єктивних даних.
В судовому засіданні також не здобуто доказів, які свідчили б про умисел обвинуваченого на вчинення вбивства з особливою жорстокістю та, що, позбавляючи життя ОСОБА_10 , він заподіяв їй особливі муки та страждання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджено в ході судового розгляду, умисел в ОСОБА_7 на вбивство ОСОБА_10 виник раптово, обвинувачений не виношував наміру здійснити це таким чином, щоб потерпіла перед смертю мучилась.
Сама по собі кількість та характер колото-різаних тілесних ушкоджень та тілі потерпілої, які в переважній більшості є легкими, не може переконливо свідчити про те, що вона терпіла нестерпний фізичний біль чи особливі фізичні страждання та може лише підтверджувати ознаки боротьби, чи наявність будь-яких інших обставин.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Таким чином, колегія суддів вважає правильними, обґрунтованими та законними висновки суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 доведена належними та допустимими доказами в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині та в заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, а тому його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.115, ч.1 ст.125 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та особливо тяжких.
Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на тяжкість вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який має досить молодий вік, має задовільний стан здоров`я /а.п. 292/, однак, не вперше притягується до кримінальної відповідальності за злочини проти життя та здоров`я особи /а.п. 293, 296/, по місцю проживання характеризується негативно /а.п. 291/,проходив військову службу по мобілізації (а.п.294), суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами, а тому підстав для скасування судового рішення за доводами, які викладені в апеляційних скаргах, немає.
Що стосується доводів захисника про зарахування ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі то вони не заслуговують на увагу і суперечать висновкам Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладені у постанові від 06.06.2018 року, справа № 180/746/16-к, провадження № 51-576км18, з якого вбачається, що положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК. І лише застосування ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: