АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 650/1595/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Кримінальне провадження № 11кп/791/521/18 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Херсонської області, громадянина України, з базовою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.02.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 12.02.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 15 червня 2017 року о 13 годині, знаходячись на території колишньої ферми, яка розташована на відстані 500 метрів від смт. Велика Олександрівка Херсонської області в сторону с. Новодмитрівка Великоолександрівського району Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, придбав (зірвав) листя та верхівки з двох рослин роду коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яку поділив на частини та помістив до різних місць вищевказаного домоволодіння, а саме: одну частину помістив до полімерного пакету білого кольору з написом «Благодарим за покупку!», який поклав на підлозі в приміщенні гаражу вказаного домоволодіння, в якому знаходилася суха на дотик подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 1690-НР від 12.10.2017 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22,03 г; іншу частину помісив до газетного згортку, який поклав до металевого ящику в гаражі, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 1691-НР від 13.10.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 4,38г.; частину помістив до згортку аркушу паперу, який зберігав при собі в лівій кишені штанів, в якому знаходилась суха на дотик подрібнена речовина рослинного походження буро-коричневого кольору з пряним запахом , яка згідно висновку експерта № 1693-НР від 23.10.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,415г, загальною масою 26,825 г., а також при собі у лівій кишені штанів зберігав в аркуші паперу суміш подрібненої речовини рослинного походження коричневого кольору та в`язкої речовини темно-коричневого кольору із запахом гарі, яка згідно висновку експерта № 1692-НР від 17.10.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,09 г, котру зберігав з метою вживання шляхом куріння через алюмінієву трубку без мети збуту, які було виявлено та вилучено працівниками поліції 05.10.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.

Не погодившись з вироком суду першої адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог КПК України.

Вважає, що суд виніс вирок пославшись на покази невстановленої особи, яка була допитана в якості свідка сторони обвинувачення, а саме особи, яка назвала себе ОСОБА_10 , оскільки останній на прохання суду не надав для огляду свій паспорт.

Також, на думку апелянта, судом у вироку залишено поза увагою клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказу, а саме протоколу обшуку від 05.10.2017 року, оскільки відповідно до пояснень свідків зазначений обшук проводив о/у ОСОБА_11 , хоча ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області дозвіл на проведення зазначеної процесуальної дії було надано старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 .

Крім того, судом, всупереч п.1 cт. 2З КПК України, не було безпосередньо досліджено речові докази, які покладено в основу обвинувачення.

Окрім зазначеного, апелянт вказує, що судом фактично не було проведено одночасного допиту свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого.

Також, апелянт стверджує, що судом не обґрунтовано зроблено висновок що, наркотичний засіб в паперовому згортку і в полімерному пакеті, який за місцем проживання обвинуваченого знайшли в приміщенні гаражу працівники поліції належить саме обвинуваченому ОСОБА_14 , оскільки жоден свідок у судовому засіданні не підтвердив даного факту.

Заслухавши суддю доповідача, захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_15 вину в скоєному визнав частково та пояснив, що він дійсно на фермі, яка розташована недалеко від смт Велика Олександрівка Херсонської області в сторону с. Новодмитрівка нарвав листя коноплі, висушив, подрібнив і носив в згортках у себе з кишені для власного вживання шляхом куріння. Два згортки з коноплею працівники поліції знайшли у нього з кишені і вилучили, за гаражом також знайшли алюмінієву трубку, через яку він курив коноплю. Конопля в паперовому згортку і в полімерному пакеті, яку за місцем його проживання знайшли в приміщенні гаражу працівники поліції, йому не належить .
Незважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_8 , висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показами свідка ОСОБА_16 , батька обвинуваченого, про те, що 05.10.2017 року був проведений обшук за місцем їх проживання. Обвинуваченого при цьому вдома не було. В присутності понятих працівники поліції у правому кутку гаража знайшли пакет з коноплею. Під коляскою мотоцикла в купі сміття знайшли ще один пакет з коноплею. Знайдене в присутності понятих вилучили і опечатали. Коли додому прийшов ОСОБА_8 , останнього обшукали і в кишені знайшли ще коноплю;
-показами свідка ОСОБА_17 , про те, що він працівниками поліції був запрошений в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 . Вдома був лише батько обвинуваченого. На пропозицію працівників поліції видати добровільно наркотичні засоби, ОСОБА_16 сказав, що нічого не знає. При особистому обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 був знайдений згорток з речовиною рослинного походження, яка з його слів належала останньому. Також обвинуваченим було добровільно видано трубку для куріння коноплі;
-показами свідка ОСОБА_13 про те, що він був присутнім в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 . В гаражі під мотоциклом працівники поліції знайшли згорток з речовиною зеленого кольору, а кутку гаража в металевому ящику ще один згорток з аналогічною речовиною. При обшуку самого обвинуваченого з його лівої кишені дістали два згортки з зеленою та чорною речовиною, яка зі слів обвинуваченого належить йому, та яку він вживає. Також, обвинуваченим добровільно було видано пристрій для вживання знайденої речовини. Крім того, в присутності понятих обвинувачений пояснював, що речовина, знайдена в гаражі і в його кишенях належить йому і використовується ним для особистого вживання;
Вищезазначені показання свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:

- даними протоколу обшуку та фототаблицею до нього від 05.10.2017 року, згідно яких, під час проведення обшук домоволодіння ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено наркотичну речовину рослинного походження;
- висновком експерта № 1691-HP від 13.10.2017 року, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,38 г.
- висновком експерта № 1731-HP від 01.11.2017 року, згідно якого в нашаруванні смолистої речовини темно-коричневого кольору з запахом гарі, що знаходились на внутрішній поверхні фрагменту металевої трубки, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,428 г.
- висновком експерта № 1690-НР від 12.10.2017 року, згідно якого надана на експертизу суха на дотик подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 22,03 г..
- висновком експерта № 1693-НР від 23.10.2017 року, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження буро-коричневого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,415 г.
- висновком експерта № 1692-НР від 17.10.2017 року, згідно якого надана на експертизу суміш подрібненої речовини рослинного походження коричневого кольору та в`язкої речовини темно- коричневого кольору із запахом гарі, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,09 г.
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.11.2017 року, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_15 , в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , відмовився від проведення слідчого експерименту у зв`язку з тим, що вину визнає в повному обсязі.
-даними витягом з ЄРДР від 03.10.2017 року про реєстрацію кримінального провадження, з якого вбачається, що ОСОБА_15 15.06.2017 року о 13 годині, знаходячись на території колишньої ферми, яка розташована на відстані 500 метрів від смт Велика Олександрівка Херсонської області в сторону с. Новодмитрівка Великоолександрівського району Херсонської області зірвав листя та верхівки з двох рослин роду Коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, яку було виявлено та вилучено працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.
Судова колегія апеляційного суду вважає часткове визнання ОСОБА_8 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і рахує, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженню, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку. Підстав для обмови обвинуваченого з боку свідків, як судом першої, так і апеляційної інстанції не встановлено.

Щодо посилання адвоката ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_13 на прохання суду не надав для огляду свій паспорт для того, щоб встановити його особу, не знаходить свого відображення в матеріалах провадження. Так під час судового розгляду в суді першої інстанції жоден з учасників провадження не посилався та не ставив під сумнів особу ОСОБА_13 . Крім того обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду звертався до останнього з підстав які не стосуються провадження вказуючи, що раніше був знайомий з ОСОБА_13 коли той приходив до його батька, тобто знав його.

Не є переконливими і доводи захисника про те, що протокол обшуку від 05.10.2017 року є недопустимим доказом, оскільки відповідно до ухвали Великоолександрівського районного суду Херсонської області, було надано дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_12 який згідно протоколу обшуку від самого початку і до кінця був присутній при проведенні обшуку та власноручно підписав його, як особа, що провела обшук. Зазначений прокол обшуку без будь - яких зауважень був підписаний всіма учасниками його проведення.

Що стосується посилання на не дослідження в судовому засіданні речових доказів то вони є надуманими та не заслуговують на увагу оскільки жоден з учасників провадження під час розгляду не заявляв клопотання та не просив їх дослідити. Крім того в матеріалах провадження а.п. 83 116 містяться висновки експерта та постанови про залучення речових доказів, тобто дослідивши письмові документи суд надав їм відповідну оцінку.

Неспроможними є і посилання апелянта, про не проведення одночасного допиту свідка та обвинуваченого, оскільки як з журналу судового засідання так і з технічного запису вбачається, що вказаний допит був проведений та зроблений відповідний висновок про те, що обвинувачений намагається уникнути відповідальності.

Щодо посилання на те, що суд не описав в вироку чому саме прийшов до висновку щодо того, що, наркотичний засіб в паперовому згортку і в полімерному пакеті, який за місцем проживання обвинуваченого знайшли в приміщенні гаражу працівники поліції належить саме обвинуваченому ОСОБА_14 , тоді як жоден свідок під час допиту в судовому засіданні не вказував на те, що обвинувачений ОСОБА_15 в їх присутності під час обшуку визнав, що знайдені згортки в гаражі належать саме йому, колегія суддів сприймає як намагання уникнути покарання в цій частині, оскільки вина ОСОБА_18 підтверджується показами свідка ОСОБА_21 який був присутній під час проведення зазначеного обшуку та під час судового засідання неодноразово підтвердив, що обвинувачений пояснював, що речовина, знайдена в гаражі і в його кишенях, належить саме йому.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Істотних порушень вимог КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, колегія суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2