Провадження 11-кп/792/304/18
Категорія: ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника
потерпілих ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000280 від 5 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2018 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, розлучений, на утриманні неповнолітня дитина, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194; ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 129 КК України 2 роки обмеження волі,
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України 5 років позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 289 КК України 3 роки позбавлення волі,
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з дня затримання - з 20 червня 2017 року.
Постановлено строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 зарахувати: 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 63480 грн. 08 коп., моральну шкоду в розмірі 30000 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 57810 грн., моральну шкоду в розмірі 50000 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в розмірі 9011 грн. 54 коп. за проведення судових експертиз.
Речові докази :
- автомобіль «Opel Vivaro», номерний знак НОМЕР_1 , залишено потерпілому ОСОБА_13 ;
- пожежне сміття, упаковане в спеціалізоване упакування, що знаходиться в кімнаті зберіганні речових доказів Хмельницького РВП ГУНП в Хмельницькій області, постановлено знищити;
- пару чоловічих кросівок марки «Nike», що знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Хмельницького РВП ГУНП в Хмельницькій області, постановлено повернути ОСОБА_10 ;
- диск постановлено зберігати при справі.
За вироком суду, обвинувачений протягом квітня-травня 2017 року, перебуваючи кожного разу в стані алкогольного сп`яніння, вчинив ряд умисних злочинів.

4 квітня 2017 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_10 , прийшов у домогосподарство по АДРЕСА_2 , де проживає його колишня цивільна дружина ОСОБА_7 , на грунті тривалих неприязних відносин вчинив з нею словесну суперечку, в ході якої хапав потерпілу за одяг, погрожував фізичною розправою. В результаті таких дій у ОСОБА_7 виникли реальні підстави побоюватися здійснення цих погроз, вона викликала працівників поліції, які припинили протиправні дії обвинуваченого та змусили його покинути територію зазначеного господарства.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_10 в той же вечір, перебуваючи близько 21 години 30 хвилин на автомобільній дорозі неподалік с. Малашівці, зателефонував до ОСОБА_7 з належного йому мобільного телефона з абонентським номером НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» на стаціонарний номер телефону НОМЕР_3 ПАТ «Укртелеком», яким вона користується, та в ході телефонної розмови з колишньою дружиною, діючи умисно і усвідомлюючи при цьому, що його погроза буде нею сприйнята як реальна, тобто викличе у неї реальне побоювання здійснення цієї погрози, висловив їй погрозу вбивством шляхом спалення потерпілої, членів її сім`ї та близьких родичів. У свою чергу, ОСОБА_7 , враховуючи попередній конфлікт, а також можливість помсти ОСОБА_10 за виклик перед цим працівників поліції для припинення даного конфлікту, сприйняла ці погрози, як реальні підстави побоюватись за своє життя та здоров`я.
В подальшому, маючи на меті умисно знищити чуже майно шляхом підпалу та реалізовуючи це, обвинувачений в той же вечір близько 22 години проник через незачинені вхідні дверцята на територію господарства по АДРЕСА_2 та, достовірно знаючи, що в той час в приміщенні будинку зазначеного господарства перебуває його колишня дружина ОСОБА_7 з двома дітьми - неповнолітнім ОСОБА_14 , 2005 року народження, та малолітнім ОСОБА_15 , 2016 року народження, усвідомлюючи при цьому, що підпал будинку може спричинити загибель зазначених людей, вирішив реалізувати свій умисел. ОСОБА_10 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, а саме, можливість спричинення загибелі людей та знищення будинку, діючи умисно, з єдиною метою знищити будинок шляхом підпалу, по драбині заліз на горище будинку, де, реалізуючи свій протиправний умисел, за допомогою запальнички підпалив сіно, яке знаходилось на горищі, після чого, вважаючи вчинені дії достатніми для доведення злочину до кінця, втік з місця події. Однак, злочин не було закінчено, поскільки виниклу на горищі будинку пожежу завчасно помітила ОСОБА_7 , викликала працівників Державної служби з надзвичайних ситуацій, які локалізували пожежу, в зв`язку з чим будинок повністю вогнем не був знищений і люди в будинку не постраждали.
Внаслідок викладених вище умисних дій ОСОБА_10 шляхом підпалу були пошкоджені горище та покрівля будинку, який був приведений у непридатний для проживання стан, а самі дії обвинуваченого могли спричинити загибель людей та знищенням будинку заподіяння потерпілій майнової шкоди у великих розмірах на загальну суму 523069 грн.
19 травня 2017 року близько 17 год. 00 хв. гр. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні автомобільної майстерні ПП «Зваричук М.П.», що знаходиться по вул. Сахалінській, 65 в м. Хмельницькому, та здійснюючи ремонт належного ОСОБА_13 автомобіля марки «Opel Vivaro», номерний знак НОМЕР_1 , вирішив незаконно ним заволодіти та, реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня, близько 17 год. 30 хв., відчинив за допомогою ключів водійські двері, сів за кермо, скористався наявними у нього ключами від замка запалювання, завів двигун та, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, діючи умисно, всупереч волі власника, з метою тимчасового використання заволодів автомобілем, виїхав ним з автомайстерні та поїхав в напрямку с. Малиничі Хмельницького району Хмельницької області, де в той же вечір близько 23 год. 50 хв. був зупинений працівниками поліції з дорожнього нагляду ХРВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_10 незаконно заволодів належним ОСОБА_13 транспортним засобом марки «Opel Vivaro», номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 152288 грн. 89 коп.
В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 289 КК України змінити, призначивши більш м`яке покарання. Призначене покарання судом першої інстанції, на його думку, за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого, та застосувати до призначеного на підставі ст. 70 КК України покарання положення вимог ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням; в частині засудження за ч. 1 ст. 129 КК України - вирок суду скасувати та закрити провадження в цій частині. Крім того, просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову, визначивши розмір майнової шкоди в сумі 17400 грн. на користь цивільного позивача ОСОБА_12 , в решті позовних вимог відмовити через їх недоведеність. Вважає також, що суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням потерпілої, а висновки суду про умисний підпал ним будинку потерпілої, не ґрунтуються на доказах, що були досліджені судом, невірно визначений судом розмір цивільного позову, на підставі доказів, що не знайшли свого підтвердження в суді. В суду не було жодних доказів наявності реальності погроз з боку обвинуваченого, а також, що в потерпілого була законна можливість користуватись автомобілем ОСОБА_13 . Обставини вчинення інкримінованих обвинуваченому злочинів, на переконання апелянта, дають підстави для пом`якшення призначеного покарання за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, а за ч. 1 ст. 129 КК України - для закриття провадження в справі. Також захисник просить зарахувати обвинуваченому весь час перебування під вартою з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки судом в такому співвідношенні зараховано лише час з дня затримання по 20 червня 2018 року включно, а з 21 червня 2018 року - за один день позбавлення волі, що суперечить судовій практиці касаційного суду.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 , що частково погоджувались з доводами апеляційної скарги в частині вирішення питання стягнення матеріальної шкоди на користь ОСОБА_12 ; прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, апеляційну скаргу в частині засудження обвинуваченого та призначеного йому покарання вважає безпідставною, в частині доводів щодо вирішення цивільних позовів покладається на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого - зміні в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, як закінчений замах на умисне знищення чужого майна, вчинене шляхом підпалу, що могло спричинити загибель людей та майнову шкоду в великих розмірах, ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Посилання в апеляційній скарзі захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, про відсутність умислу на вчинення ним дій, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, а автомобілем ОСОБА_13 він керував, позаяк мав до того вільний доступ та ключі від господаря автомобіля, та про невідповідність висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого всіх ознак злочинів, за які його засуджено, фактичним обставинам справи - безпідставні.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у погрозах потерпілій ОСОБА_7 , в якої були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози; у вчиненні закінченого замаху на умисне знищення чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, що могло спричинити загибель людей та майнову шкоду в великих розмірах, а також в незаконному заволодінні автомобілем потерпілого ОСОБА_13 , а твердження обвинуваченого про необережний підпал ним сіна на горищі в будинку потерпілої, неусвідомлення та небажання настання наслідків в вигляді знищення будинку, спричинення шкоди в великих розмірах та можливої загибелі людей, що там проживають, що він не виказував реальних погроз вбивством потерпілій та мав можливість користуватись автомобілем за згодою власника автомобіля були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності і вказують на намагання винного уникнути настання відповідальності, з чим погоджується колегія суддів.
Дослідивши зібрані в справі докази, суд дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, навів в вироку суду належне обґрунтування своїх висновків.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вказував, що 4 квітня 2017 року, в стані алкогольного сп`яніння в будинковолодінні, де проживає його колишня співмешканка ОСОБА_7 , що розташоване по АДРЕСА_2 , сварився з нею, хапав її за руки, погрожував розправою, в зв`язку з чим вона викликала працівників поліції, які його затримали, вивезли за межі села на трасу та відпустили. Він тут же з мобільного телефону зателефонував ОСОБА_7 , висловив погрозу вбивства шляхом спалення її та членів її сім`ї.
Обвинувачений пояснював в суді першої інстанції, що після погрози вбивством потерпілій він в той же вечір повернувся в село Малашівці, через незачинені дверцята проник в домогосподарство ОСОБА_7 , знав, що в будинку перебуває потерпіла з малими дітьми, крадькома по драбині заліз на горище, відбувся підпал сіна, після чого в такий же спосіб крадькома його покинув, вистрибнувши з горища на дах гаража, потім перестрибнув через огорожу та втік з місця події. Згодом йому стало відомо, що на горищі сталась пожежа, яку загасили пожежники, а будинок внаслідок пожежі був приведений в непридатний для проживання стан.
Обвинувачений також в суді першої інстанції визнавав факт незаконного заволодіння ним транспортного засобу, вказував, що працював 19 травня 2017 року в автомайстерні «ПП ОСОБА_16 », що розташована по АДРЕСА_3 , здійснюючи ремонт належного ОСОБА_13 автомобіля марки «Opel Vivaro», номерний знак НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив без дозволу власників автомобіля та автомайстерні використати транспортний засіб для поїздки на ньому, усвідомлюючи при цьому, що використовувати даний автомобіль для поїздки на ньому права немає. Близько 17 год. 30 хв. обвинувачений самовільно взяв ключі від автомобіля, відчинив ним водійські двері, сів за кермо, завів двигун та автомобілем виїхав з міста Хмельницького в напрямку села Малиничі Хмельницького району, де був затриманий працівниками поліції, а автомобіль був повернутий власнику.
Суд першої інстанції обгрунтовано відхилив його показання в суді про недоведеність його вини у вчиненні всіх злочинів, а саме погрози ОСОБА_7 вбивством, оскільки, як було вірно встановлено судом, сама поведінка ОСОБА_10 , його стосунки з потерпілою об`єктивно свідчили про реальність погрози і ця погроза була сприйнята потерпілою, як така, що може здійснитись. Також обвинувачений вчинив замах на умисне знищення помешкання потерпілої, вчинене шляхом підпалу, що могло спричинити загибель людей, які знаходились в будинку та майнову шкоду у великих розмірах, при цьому виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки пожежу вчасно помітила потерпіла, викликала пожежників, пожежа була локалізована, будинок не був повністю знищений вогнем, а люди в будинку від вогню не постраждали. Крім того, ОСОБА_10 незаконно заволодів належним ОСОБА_13 автомобілем, вартістю 152288 грн. 89коп. З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Вина у вчиненні злочинів, за які ОСОБА_10 засуджений, підтверджується сукупністю досліджених в суді об`єктивних доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, а доводи апеляційної скарги таких висновків суду першої інстанції не спростовують.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 показала, що обвинувачений є її бувшим співмешканцем, сімейні стосунки з яким вона припинила із-за його постійних зловживань спиртними напоями, дебошів та погроз. ОСОБА_10 періодично навідувався до неї, при цьому кожний раз був у нетверезому стані, дебоширив, в зв`язку з чим вона неодноразово викликала працівників поліції. 4 квітня 2017 року о 21 годині в черговий раз обвинувачений прийшов до її господарства в нетверезому стані, ногами хотів вибити вхідні двері. Вона йому їх відкрила, на що ОСОБА_10 почав чергову сварку, хапав її руками за шию та одежу, погрожував фізичною розправою, внаслідок чого вона, злякавшись реалізації погроз, викликала працівників поліції, які приїхали і його забрали. Не пройшло і півгодини, як до неї зателефонував обвинувачений, повідомив, що працівники поліції за селом його відпустили, був злий, почав її ображати, сказав, що повернеться та із-за того, що вона викликала працівників поліції, уб`є всіх та спалить хату. Враховуючи попередній скандал, його поведінку при цьому, тон телефонної розмови, а також те, що ОСОБА_10 може помститись за виклик працівників поліції, вона сильно злякалась, так як сприйняла ці погрози, як реальні, та, як такі, що він може їх здійснити, тим більше, що в хаті вона залишалась одна з двома малолітніми дітьми та престарілою бабусею. Приблизно через хвилин 40 вона почула шум на горищі, виглянула з будинку і побачила обвинуваченого, який звідти вискочив, побіг по покрівлі гаража та втік. Згодом з горища донісся тріскіт, в хаті одразу стало чути запах вогню та диму, та вона зрозуміла, що ОСОБА_10 підпалив будинок. Потерпіла викликала пожежників, які вчасно локалізували вогонь, в зв`язку з чим вона з дітьми не постраждала, весь будинок не згорів, а були пошкоджені його покрівля та горище, внаслідок чого в будинку неможливо було жити деякий час. Більше місяця вона з дітьми та старенькою бабусею мешкала у сусідки та ремонтувала пошкоджений будинок. Після цих подій їй говорили, що під час пожежі бачили обвинуваченого в селі, який тікав від її господарства.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції суду пояснювала, що є рідною бабусею потерпілої, з якою та з її двома дітьми разом проживає в домогосподарстві в селі Малашівцях Хмельницького району. З онукою деякий час співмешкав обвинувачений, потім вони стосунки припинили. 4 квітня 2017 року ввечері до них прийшов п`яний ОСОБА_10 , стукав у двері ногами, онука його впустила, він зразу почав сварку, хапав руками онуку за шию та одежу, її відборонив старший син потерпілої, на що обвинувачений почав всім погрожувати фізичною розправою. Вони злякались, онука викликала працівників поліції, які приїхали і його забрали. Налякані, вони всі перебували в будинку. Десь через півгодини до потерпілої передзвонив ОСОБА_10 , сказав, що його відпустили, і він повертається. При цьому пригрозив, що прийде, всіх уб`є та спалить хату. Знаючи його характер, поведінку, вони сприйняли ці погрози, як реальні, що він може їх здійснити. Вони ще більше злякались, маленький син ОСОБА_7 плакав. Через деякий час почули тріскіт бляхи на даху будинку, думали, що це обвинувачений там стукає, однак при цьому стало чути запах диму та вогню. Вони зрозуміли, що ОСОБА_10 підпалив хату, горить і тріщить бляха. Онука викликала пожежників, які встигли погасити вогонь, тому будинок не згорів, а їх сім`я не постраждала. Вогнем були пошкоджені покрівля та горище, будинок став непридатним для проживання. Більше місяця вона, онука та діти не жили у будинку та ремонтували пошкоджений будинок.
Вказані обставини перевірені та досліджені судом першої інстанції та підтверджуються наступним.

Даними протоколу огляду місця події, а саме домогосподарства АДРЕСА_2 , який проводився 5 квітня 2017 року з 1 до 2 год. 30 хв., зафіксовано, що горів житловий будинок, із слідами загоряння на другому поверсі, де на горищі було також виявлено пожежне сміття, а на прилеглій території - слід низу підошви взуття.
Причина пожежі будинку підпал - визначена даними акту про пожежу від 5 квітня 2017 року, складеним на місці гасіння пожежі інспектором групи з організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту по м. Хмельницькому 1-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Хмельницькій області.
Для ідентифікації залишеного на місці злочину сліду ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції пару належних йому чоловічих кросівок марки «Nike», підошвою яких згідно даних висновку судово-криміналістичної експертизи № 404-тр від 19 квітня 2017 року, на місці події цей слід міг бути залишений.
Обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтверджував, що під час відвідування 4 квітня 2017 року домогосподарства АДРЕСА_2 він був взутий в зазначені вище кросівки, якими міг залишити слід на його території, покидаючи горище будинку.
Факт пошкодження будинку внаслідок пожежі об`єктивно стверджується даними висновку судової будівельно-технічної експертизи № 3176/17-26 від 1 серпня 2017 року, із якого вбачається, що пожежею знищено повністю покрівлю із азбестоцементних листів, крокви із дошками решетування, фронтони, також пошкоджено балки перекриття та перекриття житлового будинку, внутрішнє опорядження стін і стелі, стіни та стелі задимлені від вогняного диму. Цим же висновком визначений розмір шкоди, а саме 523069 грн., яка могла бути заподіяна внаслідок знищення будинку шляхом підпалу.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час досудового розслідування та розгляду справи в суді ні потерпіла, ні прокурор до суду з клопотанням про призначення експертизи відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не звернулись, відтак висновки суду з приводу визначеної шкоди, яка могла бути спричинена підпалом будинку, що суд взяв на себе функції експерта з приводу визначення розміру шкоди, не можуть бути враховані. Апеляційний суд враховує, що будівельно-технічна експертиза № 3176/17-26 від 01.08.2017 року, якою визначений такий розмір, проведена на підставі постанови слідчого від 30.05.2017року (т. 2, а.м.к.п. 30-55) згідно приписів діючої на той час редакції ст. 242 КПК України, якою регламентовано проведення експертиз. Положення ст. 242 КПК України, які регламентують проведення експертизи експертною установою за дорученням слідчого судді введені в дію Законом України від 03.10.2017 року № 2147-VІІІ. З цих міркувань відсутні підстави вважати, що в даному випадку суд першої інстанції переклав на себе обов`язки експерта при визначенні розміру шкоди, що, на переконання апелянта, вказує на упередженість суду, тому такі доводи не можуть бути враховані апеляційним судом.
Факт здійснення ввечері 4 квітня 2017 року телефонних дзвінків з мобільного телефону обвинуваченого на стаціонарний телефон, яким користується потерпіла, об`єктивно стверджується відповідною роздруківкою вхідних, вихідних з`єднань, наданою ПрАТ «Київстар». При цьому в суді першої інстанції, як свідчать дані запису фіксування судового засідання технічними засобами, обвинувачений не оспорював факту, що він телефонував потерпілій, погрожував їй, в тому числі саме спаленням будинку. Визнавав такі обставини і під час апеляційного розгляду. Вважає, що такі погрози не могли бути сприйняті потерпілою реально, хоча обставини висловлення ним таких погроз, в сукупності з його діями, на переконання колегії суддів, спростовують такі його твердження про відсутність з його боку реальних погроз.
Доводи апеляційної скарги захисника та його пояснення в апеляційному суді про визнання аудіо-запису розмови між обвинуваченим та потерпілою, що міститься на CD-R диску, недопустимим доказом, знайшли своє підтвердження в суді. Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, пояснень представника потерпілої в апеляційному суді, в зв`язку з тим, що долучений органом досудового розслідування як доказ запис не зміг бути прослуханий, в одне з судових засідань саме потерпіла надала новий запис, зроблений, з її слів, з її мобільного телефону. Фактично вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України з приводу обов`язку сторони кримінального провадження здійснювати відкриття іншій стороні кримінального провадження додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, не виконано, відповідні протоколи відкриття потерпілою цих доказів іншій стороні відсутні. За таких обставин в силу ч. 12 ст. 290 КПК України суд не вправі був допустити відомості, що містяться в них, як докази. Тому доводи апеляційної скарги захисника про виключення з вироку суду посилання на цей диск, наданий потерпілою, в судовому засіданні, як на доказ підтвердження винуватості вини обвинуваченого, є таким, що знайшов своє підтвердження в суді, з вироку суду слід виключити посилання на такий доказ.
Разом з тим, виключення з вироку суду посилання на такий доказ не дає підстав для скасування вироку суду та закриття провадження в справі за ч. 1 ст. 129 КК України, зважаючи також, що як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений не оспорював факту спілкування ним з потерпілою по телефону, під час чого висловлював їй погрози вбивством її самої та її сім`ї та спаленням будинку. Його доводи, що такі твердження він висловлював просто так, без будь-якого наміру для їх здійснення, в гніві через сварки, не можуть бути враховані, зважаючи, що такі погрози він висловлював потерпілій після того, як 4 квітня 2017 року його відпустили працівники поліції після виклику потерпілою поліцейських з метою припинення фізичного та психологічного насильства з боку обвинуваченого, а через незначний проміжок часу обвинувачений вчинив пошкодження майна саме в той спосіб, про використання якого він неодноразово попопережав потерпілу. З врахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в справі належних та допустимих доказів в підтвердження підстав вважати, що в діях обвинуваченого наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, немає, позаяк судом встановлено, що неодноразово висловлені погрози потерпілій, які вона сприймала реально, підтверджуються як послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_7 , так і свідка ОСОБА_17 - бабусі потерпілої. Їх послідовні показання давали суду підстави вважати, що обвинуваченим висловлювалась погроза вбивством та були реальні підстави побоюватись здійснення такої погрози, в тому числі і через виклик поліцейських, зважаючи на неправомірну поведінку обвинуваченого незадовго до висловлення такої погрози, після того, як потерпіла вважала, що перебуває під захистом поліцейських, які забрали обвинуваченого. На ті обставини, що погроза була реальною та потерпіла побоювалась здійснення такої погрози, вказують також ті факти, що після того, як потерпіла, як видно з її показань в суді першої інстанції, почула на горищі шум, вона лише виглянула з будинку, однак, побачивши обвинуваченого, який зіскочив з горища, знову закрилась в будинку та не виходила з будинку аж до часу, коли внаслідок пожежі на горищі почав тріщати шифер, яким був покритий будинок. З цих причин апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника, що показання потерпілої ОСОБА_7 , на його переконання, свідчать, що між втечею обвинуваченого та початком пожежі пройшло близько 30-40 хв. Показання потерпілої в суді першої інстанції та в апеляційному суді вказують, що в такий проміжок часу потерпіла виявила пожежу, коли вже почав тріщати шифер на даху.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що зібрані докази не свідчать, що умисел обвинуваченого був спрямований на підпал будинку потерпілої, не можуть бути враховані апеляційним судом, позаяк спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів. Потерпіла в своїх показаннях вказувала про приблизний час, який пройшов між втечею обвинуваченого та моментом, коли загоряння було таким, щоб вона почула тріск на горищі. Такі доводи захисника про наявність підстав сумніватись в її показаннях, апеляційним судом враховані бути не можуть. Обвинувачений вказував, що загоряння сіна на горищі будинку відбулось саме від того, що він на горищі палив, що свідчить про наявність в нього запальнички для підпалювання цигарки, а ті обставини, що в залишках згарища не було виявлено слідів паливно-мастильних матеріалів, не спростовують факту підпалу. Апеляційний суд критично сприймає твердження обвинуваченого в апеляційному суді, що метою повернення його до будинку був намір переночувати, а не вчинити підпал будинку, позаяк характер його дій в той вечір, в сукупності з раніше висловленими погрозами вбити потерпілу та її сім`ю шляхом спалення, свідчить якраз про доведеність такого умислу. Апеляційний суд враховує, що після повернення з траси за селом, де він був залишений працівниками поліції, обвинувачений повернувся та заліз на горище, та після того, як потерпіла відкрила двері до будинку, зразу ж почав тікати, зістрибнувши з горища на дах гаража. Колегія суддів його твердження, що він залишив будинколодіння потерпілої, щоб не було продовження конфілікту, сприймає критично, зважаючи, що потерпіла до нього навіть не говорила, а побачивши, що той зістрибує з горища, закрилась в будинку. Ці обставини давали суду підстави дійти до висновку, що обвинувачений крадькома заліз по драбині на горище, та після підпалу сіна крадькома його покинув. Відсутність знарядя підпалу (запальнички) на горищі не спростовує таких висновків суду, зважаючи, що вона не обов`язково мала бути залишена обвинуваченим на місці підпалу; також обвинувачений не заперечував факту, що саме на горищі підпалював цигарку, що свідчить про наявність в нього таких засобів для добування вогню. Також, як видно з записів фіксування судового засідання технічними засобами в суді першої інстанції обвинувачений стверджував, що використовував для підпалювання саме запальничнку, відтак твердження захисника про відсутність в справі будь-яких даних щодо наявності в обвинуваченого запальнички, суперечать фактичним обставинам провадження.
Ті обставини, що потерпіла не відразу помітила загоряння, що вказує, на переконання апелянта на те, що загоряння на горищі відбулось внаслідок залишеної ненавмисно цигарки та тління, не можуть бути враховані апеляційним судом. Як слідує з показань потерпілої в апеляційному суді, сіном горище не було заповнене доверху, сіно було розстелене по підлозі горища, тому для того, щоб полум`я дісталось верху покрівлі, повинен був деякий час, тому вищезазначені доводи апелянта не дають підстав вважати, що обвинувачений не вчиняв умисних дій, спрямованих на підпал будинку потерпілої.
Твердження апелянта про невстановлення органом досудового розслідування всіх ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 194 КК України, зокрема, невстановлення конкретної шкоди, спричиненої діями ОСОБА_10 , то такі доводи апелянта не можуть бути враховані як підстава для скасування вироку суду. Як видно з обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_10 обвинувачувався та був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК УКраїни, за закінчений замах на умисне знищення чужого майна, вчинений шляхом підпалу, що могло спричинити загибель людей та майнову шкоду в великих розмірах. В ході судового розгляду органом досудового розслідування було доведено, що обвинуваченому було достеменно відомо про перебування в будинку в момент підпалу людей, розмір шкоди, яка могла бути заподіяна в разі повного знищення майна згідно висновку експертизи становила 523069 грн., відтак обставини, що підлягають доказуванню, в розумінні ст. 91 КПК України, були доведені органом досудового розслідування. Ті обставини, що така шкода не настала, а при призначенні покарання слід було врахувати такі факти та розмір реально спричиненого збитку, не можуть впливати на кваліфікацію злочину та на призначене покарання, зважаючи, що обвинувачений не вживав жодних заходів, спрямованих на відвернення настання можливих наслідків, а з місця злочину втік, не виявляв реальних намірів надання допомоги потерпілим у приведенні пошкодженого майна в попередній стан.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги, що в обвинуваченого був відсутній умисел на незаконе заволодіння чужим транспортним засобом, то такі доводи спросовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.
В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 показав, що в травні 2017 року він здав на фарбування належний йому автомобіль марки «Opel Vivaro», держномер НОМЕР_1 , в автомайстерню ПП « ОСОБА_18 », що розташована по вулиці Сахалінській, 65 в м. Хмельницькому. Для доступу до автомобіля при проведенні його ремонту він також залишив власнику майстерні ключі від автомобіля, при цьому дозволу користуватись та їздити на автомобілі він не давав. Вночі з 19 на 20 травня йому передзвонив власник майстерні ОСОБА_18 та повідомив, що автомобіль викрав його працівник ОСОБА_10 , який їздив на автомобілі і був затриманий працівниками поліції біля села Малиничі Хмельницького району. Прибувши тоді ж із ОСОБА_18 на місце затримання, вони виявили належний потерпілому автомобіль, біля якого знаходився нетверезий обвинувачений. ОСОБА_10 підтвердив, що автомобіль взяв самовільно, скориставшись наявними в автомайстерні ключами.
Факт незаконного заволодіння обвинуваченим належним потерпілому автомобілем в суді першої інстанції підтвердив свідок ОСОБА_18 .
Із показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_19 (що узгоджуються з даними слідчого експерименту проведеного з ним) видно, що вночі 19 травня 2017 року неподалік села Малиничі Хмельницького району він зупинив автомобіль марки «Opel Vivaro», держномер НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився в нетверезому стані обвинувачений. Останнього він знав, як схильного до вчинення правопорушень, тому у нього зразу виникли сумніви щодо правомірності користування ОСОБА_10 автомобілем. На вимогу пред`явити техпаспорт та посвідчення водія, обвинувачений зізнався, що автомобіль він викрав і документів у нього немає. ОСОБА_10 також сказав, що зазначений автомобіль з ключами був залишений для ремонту в автомайстерні, він цим скористався і самовільно його взяв покататись. Незаконне заволодіння обвинуваченим належним потерпілому автомобілем підтвердили викликані на місце події його власник та власник майстерні.
Причетність обвинуваченого до вчинення даного злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду автомобіля з фототаблицями до нього, що знаходився на узбіччі проїжджої частини дороги неподалік села Малиничі Хмельницького району, складеного вночі 20 травня 2017 року, та даними протоколу огляду майстерні, де даний автомобіль перебував в ремонті.
Вказані докази, в сукупності спростовують доводи апеляційної скарги про законність керування обвинуваченим автомобілем ОСОБА_13 .
Відтак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, в повній мірі дав вірну оцінку всім доказам в їх сукупності, прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.
Покарання ОСОБА_10 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи вид та визначаючи строк покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставиною, що пом`якшує відповідальність перебування неповнолітньої дитини на утриманні, обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в молодому віці.

Обираючи вид та визначаючи срок покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характер діянь, кількість злочинних посягань, ступінь злочиного наміру та причини, внаслідок чого один зі злочинів не було доведено до кінця, та дійшов правомірного висновку, про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише шляхом ізоляції від супільства, йому слід призначити покарання в виді позбавлення волі, в межах санкцій ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 та ч. 1 ст. 289 КК України, та обмеження волі за ч. 1 ст. 129 КК України, з визначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Погоджуючись з обраним видом та строком покарання, колегія суддів враховує, що незаконне заволодіння транспортним засобом обвинувачений вчинив лише через місяць після вчинення ним двох попередніх злочинів, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, та в сукупності з вищезазначеними обставинами, які в повній мірі враховані судом, в тому числі і тими, на які посилається апелянт, навіть з врахуванням наявності в нього матері, що за поясненнями апелянта потребує допомоги обвинуваченого, відсутності негативної характеристики за місцем проживання, у колегії суддів відсутні підстави як для пом`якшення призначеного покарання, так і звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Обставини, які б свідчили, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, в даному провадженні відсутні, тому такі доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути задоволені.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги про невірне вирішення судом першої інстанції цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди на користь ОСОБА_12 , то такі знайшли своє підтвердження в суді, вирок суду в цій частині підлягає зміні. Як видно за даних запису фіксування судового засідання потерпіла ОСОБА_7 та представник потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_8 вказували, що потерпілою були понесені витати на металочерепицю, коньки, шурупи та торцеві планки для кріплення в сумі 36007, 41 грн., а згідно долученого рахунку фактури на такі ж матеріали (тільки в меншій кількості черепиці) на суму 26171,91 грн. витрати додатково не були понесені. Вказані обставини підтверджувала в апеляційному суді потерпіла ОСОБА_7 , представник потерпілої ОСОБА_8 , надавши під час апеляційного розгляду на підтвердження таких витрат товарний чек, з якого видно, що на придбання вказаних матеріалів потерпілою ОСОБА_20 понесені витрати в сумі 36007,41 грн., тому додаткове стягнення ще й 26171,91 грн. (які фактично потерпілою не були понесені) судом є неправомірним. Також представник підтвердив факт помилкового долучення ним рахунку, не пов`язаного з даною справою на 249,96 грн. (т. 1, а.м.к.п. 46), в зв`язку з цим розмір стягнутої судом матеріальної шкоди підлягає зменшенню на ці суми. Потерпілою ОСОБА_12 , як власником будинку, понесені матеріальні витрати на придбання будівельних матеріалів в розмірі 47062,25 грн., що підтверджується наданими суду платіжними документами (36007,41 грн. + 3028,80 грн. + 6767 грн. + 858 грн. + 273,60 грн. + 127,44 грн. = 47062,25 грн. (т. 1, а.м.к.п. 43, 44).

Твердження апелянта, що в потерпілої не було підстав для перекриття пошкодженого даху веранди, та вона повинна була використати покриття ідентичному тому, яке було пошкоджене, не можуть бути враховані апеляційним судом. Як видно з даних справи, показань ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, дах на веранді (металеві листи) теж були пошкоджені від дії високої температури, тому були замінені.

Ті обставини, що за твердженням апелянта, вона могла використовувати більш дешевший матеріал для перекриття даху, не можуть бути враховані, як підстава для скасування цивільного позову в цій частині та відмови в позові, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками: є втрати, яких особа зазнала в зв`язку зі знищення або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які б особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З врахуванням того, що потерпіла ОСОБА_12 змушена була за свої кошти понести витрати для відновлення свого порушеного права, вартість придбаних нею будівельних матеріалів, які згідно наданих платіжних документів були використані для проведення ремонту, має бути стягнута з обвинуваченого, як з безпосереднього заподіювача такої шкоди, з врахуванням зменшення на 10000 грн. допомоги на придбання матеріалів, отриманої потерпілою від сільської ради, а всього слід стягнути 37062,25грн.

Факт залишення у потерпілої демонтованого пошкодженого внаслідок пожежі металевого покриття будинку не спростовує висновку суду в частині розміру понесених ОСОБА_21 витрат на придбання нових будівельних матеріалів. В суді цивільний відповідач не заявляв з цього приводу будь-яких вимог. Апеляційний суд враховує, що особа вправі звернутись до суду з відповідним позовом в разі порушення його права.

Факт понесення потерпілою ОСОБА_7 витрат в сумі 57810 грн. на виконання будівельно-ремонтних робіт в житловому будинку в АДРЕСА_2 підтверджується даними договору № 16/05 від 16.05.2017 року, укладеного між ТОВ «Агроальянс» та ОСОБА_7 , даними акту приймання виконаних робіт, товарного чеку (т. 1, а.м.к.п. 47, 48, 58). Обгрунтованих підстав вважати, що такі витрати потерпілою не понесені чи понесені безпідставно, цивільним відповідачем, апелянтом не надано.

Підстав для зменшення визначеної потерпілим розміру моральної шкоди, спричиненої злочином, колегія суддів не знаходить. При визначенні розміру моральної шкоди, суд першої інстанції в повній мірі врахував характер протиправних дій обвинуваченого, характер перенесених страждань, яких зазнали ОСОБА_12 , ОСОБА_7 в зв`язку з пошкодженням їх майна, а ОСОБА_7 також внаслідок вчинення щодо неї ОСОБА_10 злочинних дій. Погоджуючись з визначеним судом розміром моральної шкоди потерпілій ОСОБА_12 в розмірі 30000 грн., а ОСОБА_7 50000 грн., колегія суддів враховує, що внаслідок пошкодження майна потерпілих з вини обвинуваченого вони вимушені були докладати значних зусиль для усунення наслідків пошкодження їх будинку, пошкодженням майна їм спричинено моральної шкоди. Як слідує з пояснень ОСОБА_7 в суді першої інстанції, та в апеляційному суді, вони змушені були докладати значних засиль для відновлення свого житла, позичаючи гроші на проведення необхідних робіт. Крім того, члени сім`ї впродовж місяця вимушені були проживати у сусідів, а бабуся - в літній кухні через неможливість проживання в будинку. ОСОБА_7 також пережила страх, хвилювання через погрози з боку обвинуваченого, а також за дітей, які до цього часу перебувають в стані постійної тривоги, перебуваючи в будинку.

Підстав для зміни вироку в частині вирішення питання зарахування обвинуваченому всього строку перебування під вартою до дня набрання вироком законної сили, на переконання апеляційного суду, немає. Судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) зараховано 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що зарахування судом 20 червня 2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі відбулось на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) з врахуванням принципу заборони зворотної сили закону, який іншим чином погіршує становище особи, а починаючи з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ) відповідно до принципу прямої дії закону. Підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не має.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 змінити, виключивши з вироку суду посилання на аудіо-запис, що міститься на CD-R диску, наданому суду потерпілою, як на доказ доведеності вини ОСОБА_10 .
Цей же вирок в частині вирішення судом цивільного позову ОСОБА_12 про стягнення матеріальної шкоди змінити.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 47062,25 грн.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченим ОСОБА_10 - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2