АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"26" червня 2018 р. м. Чернівці

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень за №0000023, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сокирянського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, одруженого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369 - 2 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Новоселицького району Чернівецької області, мешканця м. Чернівці, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , на утриманні неповнолітній син ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , одруженого, громадянина України, пенсіонера МВС, раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369 - 2 КК України, за апеляційними скаргами військового прокурора Чернівецького
ЄУНС:725/3152/16-к
КП №11-кп/794/6/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_14
Категорія ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст.369-2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_15

гарнізону ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Першотравневого районного суду Чернівецької області від 27 квітня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 25500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в сумі 2861 грн. 30 коп.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдано за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369 - 2 КК України.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку районного суду встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області 08 лютого 2016 року о 20 годині 00 хвилин в приміщенні Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, розташованому в м. Хотин Чернівецької області по вул. Незалежності, 21 від слідчого цього ж відділення поліції ОСОБА_16 дізнався, що відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУПАП та у зв`язку з цим призначено службове розслідування, яке проводитимуть службові особи кадрового забезпечення ГУНП в Чернівецькій області. За результатами цього службового розслідування буде вирішуватись питання про подальше перебування слідчого ОСОБА_16 на посаді і продовження служби взагалі.
Під час цієї розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_16 про можливість вплинути на прийняття рішення посадовими особами управління кадрового забезпечення ГУНП в Чернівецькій області щодо позитивного висновку службового розслідування і рішення про його ( ОСОБА_16 ) не звільнення з органів внутрішніх справ.
ОСОБА_7 також повідомив, що за такий вплив на рішення ОСОБА_16 необхідно буде надати кошти в якості винагороди, розмір якої він повідомить пізніше.
В подальшому, 13 квітня 2016 року ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_7 про те, що Хотинським районним судом Чернівецької області винесено постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУПАП стосовно нього через відсутність складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_7 знову повідомив, що вплине на прийняття позитивного рішення по службовому розслідуванню та не звільнення ОСОБА_16 з органів внутрішніх справ.
16 квітня 2016 року ОСОБА_16 , за попередньою домовленістю, прибув до службової квартири ОСОБА_7 в м. Хотин. Тут о 14 годині 10 хвилин ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_16 , що з метою позитивного вирішення результату службової перевірки і не звільнення його з органів внутрішніх справ останньому необхідно надати 500 доларів США та 500 євро.
16 квітня 2016 року о 17 годині 40 хвилин в м. Чернівці біля будинку № 22Д по вул. Севастопольська начальник Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 отримав від слідчого цього ж підрозділу поліції ОСОБА_16 500 доларів США та 500 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 16 квітня 2016 року становило 12823 гривні 82 копійки та 14429 гривень 36 копійок відповідно, за вплив на прийняття рішення особами, які уповноважені на прийняття рішення стосовно виявлених в ході службового розслідування порушень законності та надання пропозицій перед керівництвом органів внутрішніх справ щодо заходів реагування до винних осіб, тобто щодо позитивного вирішення службового розслідування та не готування відносно слідчого ОСОБА_16 документів на звільнення з органів внутрішніх справ.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що діючи умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним спільним умислом, діючи за попередньою змовою з начальником Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , який діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Севастопольська, 22Д в м. Чернівці отримав від слідчого Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 500 доларів США та 500 євро як неправомірну винагороду для себе у розмірі 152 євро, що згідно офіційного курсу становило 3898 гривень та для третіх осіб у розмірі 348 євро (в перерахунку станом на 16.04.2016 року 10042 гривні) і 500 доларів США (12823 гривні) за вплив на прийняття рішення особами, які уповноважені на прийняття рішення стосовно виявлених в ході службового розслідування порушень законності та надання пропозицій перед керівництвом органів внутрішніх справ щодо заходів реагування до винних осіб, тобто щодо позитивного вирішення службового розслідування та не готування відносно слідчого ОСОБА_16 документів на звільнення з органів внутрішніх справ.
На вказаний вирок районного суду військовий прокурор Чернівецького гарнізону ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч. 2, ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, а також посади у правоохоронних органах, на строк 3 роки.

Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 28 ч. 2, 369-2 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, а також посади у правоохоронних органах, на строк 3 роки.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2017 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав: ОСОБА_8 - безпідставно виправданий судом першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, щодо ОСОБА_7 - у частині правової кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, а саме безпідставного виключення судом першої інстанції обтяжуючої обставини «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у частині виду призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своєю м`якістю.

Апеляційну скаргу мотивує і тим, що надаючи оцінку доказам вини ОСОБА_8 , суд у своєму рішенні необґрунтовано зазначає, що матеріали виділеного в окреме кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 є фактичною копією кримінального провадження відносно ОСОБА_7 і аналіз цим доказам надано вище, тобто під час оцінки доказів відносно ОСОБА_7 , оскільки, конкретного переліку цих доказів суд не надає і не наводить мотивів, з яких визнає або не визнає їх доказами.

Зазначає, що така оцінка доказів є не вмотивованою та не об`єктивною, оскільки не можна незастосування доказів вини однієї особи в обов`язковому порядку вважати такими, що не можуть застосовуватись для доведення вини іншої.

Вказує, що оцінку доказів щодо кожної особи, необхідно розглядати крізь призму дій або бездіяльності цієї конкретної особи. Під час такої «узагальнюючої» оцінки доказів нівелюється одне з головних завдань кримінального провадження, передбачене ст. 2 КПК України, а саме те, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Посилається на те, що хоча дії підсудних під час скоєння кримінального правопорушення пов`язані єдиним умислом, це не є підставою, щоб при оцінці поданих доказів суд, відкидаючи як докази винуватості однієї особи, автоматично без належного обґрунтування відкидав ці докази як такі, що не доводять вину іншої особи.

Вважає, помилковим невизнання судом як доказ доведення вини обох обвинувачених Висновок службового розслідування та Постанову Хотинського районного суду Чернівецької області відносно ОСОБА_16 , так як сам факт проведення службового розслідування став основою для вимагання від ОСОБА_16 неправомірної вимоги, оскільки останній був зацікавлений у позитивному результаті службового розслідування, щоб в подальшому не бути звільненим із місця роботи.

В обґрунтування хибного висновку районним судом щодо невинуватості ОСОБА_8 , прокурор посилається і на неврахування частини показів свідка ОСОБА_17 , зокрема щодо систематичних йому запитань від ОСОБА_8 про можливість не звільнення ОСОБА_16 з органів внутрішніх справ, оскільки ці покази підтверджують неправомірні дії ОСОБА_8 у впливі на особу, яка уповноважена на виконання функцій держави ОСОБА_17 , для отримання позитивного результату службового розслідування щодо ОСОБА_16 .

Активні дії ОСОБА_8 направлені на отримання інформації щодо ОСОБА_16 та впливу на результати службового розслідування щодо останнього, на думку апелянта, підтверджуються і іншими доказами даного провадження, яким суд не надав належної оцінки, зокрема: протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 . Вказані матеріали підтверджують факт попередньої домовленості обвинувачених щодо злочинного наміру та постійну узгодженість спільних дій та свідчать про наявність кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою, групою осіб».

Вказує, що суд не дав належної правової оцінки поясненням на досудовому слідстві ОСОБА_7 , щодо призначення отриманих від ОСОБА_16 коштів у розмірі 500 доларів США та 500 Євро для ОСОБА_17 .

Неповнота судового розгляду в частині обвинувачення ОСОБА_8 , на думку апелянта, полягає у не досліджені речового доказу мобільного телефону ОСОБА_7 , на який він здійснював запис власних телефонних розмов, хоча клопотання про таку дію було судом задоволено.

На думку прокурора, невмотивоване та незаконне виправдання ОСОБА_8 призвело до зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення йому покарання у виді штрафу, яке за своєю м`якістю не відповідає його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , районним судом не враховано, що хоча інкримінований злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, проте, вчинений підполковником поліції на посаді керівника правоохоронного органу, і призначення покарання обвинуваченому без позбавлення волі, слугуватиме для утвердження відчуття безкарності у інших службових осіб органів Національної поліції.

Крім того, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд необґрунтовано відкинув доводи сторони обвинувачення про призначення останньому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах, і жодним чином не обґрунтував призначення такого м`якого покарання як штраф.

Захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду частково щодо ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок яким визнати останнього невинуватим у пред`явленому йому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдати.

Вирок районного суду на думку апелянта є не законним та не обґрунтованим у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, районний суд постановляючи вирок в частині щодо ОСОБА_7 в основу вироку поставив єдиний доказ (диск DVD+R, в матеріалах кримінального провадження має номер 1928), який, на думку сторони захисту, є суперечливим, сумнівним, а тому недостовірним, не обґрунтувавши в повній мірі з цього приводу своїх доводів щодо узгодженості чи неузгодженості даного доказу з усіма іншими доказами,

В процесі судового слідства районний суд, на думку апелянта, помилково дійшов до висновків, що доказ у вигляді вищевказаного диску DVD+R, відповідає фактичним обставинам справи, хоч насправді дійсні обставини справи свідчать про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального провадження та вказують на неправомірність дій заявника та необ`єктивність працівників правоохоронних органів, які з порушенням вимог КПК України та обвинувальним ухилом документували обставини дійсних подій.

Також апелянт вказує на те, що судом першої інстанції правильно оцінено та зроблено висновки, що вина ОСОБА_8 в інкримінованому діянні стороною обвинувачення не доведена, а судом не встановлена. У зв`язку з цим, не підтверджені доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_8 виступав «зв`язуючим елементом» між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , а тому районний суд при доведеності вини ОСОБА_7 повен був обґрунтувати спосіб вчинення кримінального правопорушення та кінцевого адресата на якого останній мав здійснювати вплив.

Крім того, суд у своїх висновках взагалі не відобразив яким чином ОСОБА_7 міг вчинити інкриміноване йому діяння, передбачене ст. 369-2 ч.2 КК України за відсутності (не встановленості) особи, уповноваженої на виконання функцій держави, на яку нібито мав бути здійснений вплив; не встановлено і не підтверджено жодними доказами чи такий впив мав бути здійснений безпосередньо ОСОБА_7 чи невстановленою особою.

На думку захисту, районний суд визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 369-2 КК України належним чином не дослідив та не узяв до уваги той факт, що всі докази у кримінальному провадженні, на які сторона обвинувачення посилалася, як на доводи щодо доведеності вини ОСОБА_7 не відповідають вимогам належності та допустимості, та у відповідності з вимогами ст. 84, 85, 86 КПК України не можуть розглядатися як належні та допустимі докази. В той же час судом першої інстанції були досліджені докази невинуватості ОСОБА_7 , які суд належним чином не оцінив та не врахував при обґрунтуванні своїх висновків.

Суд першої інстанції, зіславшись на покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , на думку захисту, не оцінюючи їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку з єдиним доказом, який суд визнав як такий що підтверджує винуватість ОСОБА_30 , не відобразив їх узгодженість нібито з висновками щодо винуватості ОСОБА_7 .

Також районний суд на думку апелянта, не спростував доводів сторони захисту щодо неналежності і недопустимості як доказів показів свідків (понятих) ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , оскільки вони є штатними працівниками військової прокуратури, просить врахувати, що повідомлення про підозру обґрунтовано на показах вищевказаних зацікавлених свідків, які є неправдиві та сфальсифіковані і не відповідають реальним обставинам справи.

Посилається також на те, що суд першої інстанції упереджено не взяв до уваги зауваження та заяви захисту та обвинуваченого, в яких викладені доводи про необ`єктивність досудового слідства, упередженість щодо дій та висновків слідчого та прокуратури щодо незаконності як доказів носіїв інформації, на яких зафіксовані процесуальні дії та матеріали НСРД.

Також апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що судом першої інстанції під час судового слідства не тільки не допитано заявника ОСОБА_16 , а що й такого допиту не проведено у відповідності до ст. 225 КПК України, а тому останній безпосередньо не підтвердив та не спростував належність останньому словесного змісту інформації, відображеної в матеріалах НСРД, в тому числі на вищевказаному диску DVD+R, який в матеріалах кримінального провадження має номер 1928, який згідно вироку суду є єдиним доказом, на який посилається суд у висновках щодо доведеності вини ОСОБА_7 .

Звертає увагу суду і на те, що суд першої інстанції припустився процесуальної помилки щодо визнання відповідного носія інформації допустимим доказом, оскільки він є додатком до відповідного протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії №75/14/2017 від 20 квітня 2016 року, який на думку сторони захисту є неналежним та недопустимим доказом, однак він у своїй описовій частині не відобразив процесуальної оцінки даного протоколу.

Посилається на те, що суд першої інстанції у вироку не наводить жодного факту щодо спростування доводів ОСОБА_7 та сторони захисту щодо провокації відносно нього з боку заявника ОСОБА_16 , оскільки згідно показів ОСОБА_7 та матеріалів кримінального провадження (протокол судового засідання) встановлено та доведено неналежність фіксації звернення з повідомленням про нібито вчинення кримінального правопорушення; не попередження заявника про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, відсутність можливості судом безпосередньо з`ясувати у заявника обставини дійсних подій.

На вказану апеляційну скаргу військовий прокурор Чернівецького гарнізону ОСОБА_5 подав заперечення в якому вважає, що доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 є необґрунтованими, а апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, сторона захисту в апеляційній скарзі зазначає, що судом належним чином не досліджено протоколи за результатами проведення негласних слідчих(розшукових) дій, а саме: не визнано їх не допустимими доказами через їх, з точки зору захисту, фальсифікованість. У той же час, сторона захисту вказує на нібито провокативність дій правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні, а також на те, що судом не взяті до уваги покази ряду свідків. Вказане не відповідає дійсності, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що працівники правоохоронних органів у встановленому порядку, отримавши заяву ОСОБА_16 , діяли у межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у тому числі на підставі відповідних ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Прокурор вважає надуманими доводи адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 щодо використання правоохоронними органами штатних понятих, оскільки стороною захисту не наведено жодних обставин, які б це доводили. Натомість, одна лише приналежність ОСОБА_24 та ОСОБА_25 до військової служби не позбавляє їх права бути залученими у якості понятих до проведення слідчих дій.

Також прокурор вказує на те, що у ході досудового розслідування сторона захисту жодного разу не ставила під сумнів відео, та аудіо-записів за результатами проведення НСРД, хоча повною мірою була з ними ознайомлена у встановленому КПК України порядку.

Зазначає, що судом першої інстанції підтверджено спосіб вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину шляхом спілкування з ОСОБА_16 з метою створення умов для вимагання та отримання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо не звільнення з місця роботи, і в кінцевому результаті досягнення отримання неправомірної вигоди.

Подано заперечення захисником ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що висновки про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому діянні не знайшли свого підтвердження ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду через процесуальні порушення допущені стороною обвинувачення, неналежність та недопустимість доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала свої доводи щодо підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих їм діяннях.

Захисник вказує, що позиція обвинувачення не відображає доводів на наявність та встановлення у даному кримінальному провадженні особи, уповноваженої на виконання функцій держави. Будь яких доказів на припущення, що цією особою є ОСОБА_17 не здобуто та матеріали кримінального провадження не містять.

Вважає надуманими доводи прокурора стосовно помилкового невизнання судом як доказ доведення вини обох обвинувачених Висновок службового розслідування та Постанову Хотинського районного суду Чернівецької області відносно ОСОБА_16 , оскільки останній за власним бажанням звільнився з органів Національної Поліції 02 червня 2016 року, і враховуючи закриття адміністративного провадження відносно ОСОБА_16 , правових підстав для його звільнення не було, а тому необхідності спроб незаконним шляхом сприяти не звільненню останнього з посади не було.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити його апеляцію та відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , аналогічну думку прокурора ОСОБА_6 пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили змінити вирок районного суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , провівши допит свідків, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Судова колегія вважає, що районний суд, повно, об`єктивно і всебічно дослідивши надані сторонами докази, давши вірну юридичну оцінку діям обвинувачених, прийшов до обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та невинуватості в пред`явленому обвинувачені ОСОБА_8 , при цьому апеляційний суд виходить з наступного:
Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, так як і в суді першої інстанції, свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та вказав, що влітку 2015 року отримав у позику від ОСОБА_8 25000 гривень для проведення ремонту житла. На початку 2016 року його колега по роботі - ОСОБА_16 позичив у нього 1000 доларів США. Через деякий час, ОСОБА_8 попросив повернути йому борг у сумі 25000 гривень, у нього в наявності таких грошей не було, а тому він просив ОСОБА_16 повернути 1000 доларів США, які він йому зичив. При поверненні останнім йому боргу, 16 квітня 2016 року, його було затримано працівниками СБУ та військової прокуратури. Під час затримання він надав достовірні покази про позику грошей ОСОБА_16 , а після схиляння та залякування його працівниками правоохоронних органів, переживаючи, що його можуть утримувати у СІЗО, оговорив себе, вказавши, що кошти мав намір передати як неправомірну вигоду. З цього приводу він звертався до Прокуратури Чернівецької області, щоб по даному факту неправомірних дій працівників правоохоронних органів внесли відомості до ЄРДР.
Також вказав, що він дійсно підшуковував для себе нову роботу, на випадок не проходження переатестації як працівник органів внутрішніх справ України. До процесу пошуку роботи, він залучив свого товариша ОСОБА_8 , і коли таке місце роботи було знайдене, звернувся до останнього з проханням допомогти придбати фірмову горілку «Фінляндія» за собівартістю. 500 доларів США, про які йшлося в розмові з ОСОБА_8 - це кошти, які він, на власний розсуд, хотів витратити на придбання подарунку майбутньому роботодавцю.
Апеляційний суд критично оцінює показання ОСОБА_7 як обраний ним спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, погоджується із аналогічною позицією районного суду.
Так під час своїх пояснень ОСОБА_7 не зміг довести свою версію про позичку коштів у свідка ОСОБА_16 , не зміг пояснити чому при вилученні у нього було 500 доларів та 500 Євро, але не 1000 доларів США, які він стверджував, що позичив за його версією у ОСОБА_16 , при цьому змісту досліджених судом доказів не заперечує.
ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, так як і в суді першої інстанції, свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що дійсно у 2015 році зичив кошти ОСОБА_7 . Підтвердив той факт, що ОСОБА_7 просив його допомогти купити алкогольні напої по їх собівартості. Вказав, що не пам`ятає, щоб по телефону він розмовляв з ОСОБА_7 про 500 доларів США.
Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, його вина повністю доведена в ході судового розгляду районним та апеляційним судом.
Апеляційний суд вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 369-2 ч. 2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Апеляційним судом повністю безпосередньо досліджено докази, на які послався районний суд у оскаржуваному вироку , також ті докази на які послалися апелянти у доводах апеляційних скарг та заявили клопотання у апеляційному суді.
Під час безпосереднього дослідження доказів учасниками апеляційного розгляду не оспорювався та не заперечувався зміст досліджених доказів, але захисники ОСОБА_31 та ОСОБА_32 поставили під сумнів ці докази на предмет їх допустимості.
Крім того, апеляційним судом було допитано свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що не заперечує свого підпису та почерку на заяві про скоєння злочину, не відмовляється від цих підписів, при наданні пояснень та допиті його у якості свідка, заперечив факт позички ним коштів у ОСОБА_7 , однак через травму голови не пам`ятає обставин даного кримінального провадження.
Апеляційним судом та районним судом безпосередньо досліджено:
- заяву ОСОБА_16 з проханням притягнути до кримінальної відповідальності начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 за те, що останній вимагає від нього 500 доларів США з метою надання їх заступнику начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_17 для вирішення питання про його (Пінті) не притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУПАП (т.1 арк.3-4);
- рапорт від 18 березня 2016 р. старшого оперуповноваженого в ОВС УВБ в Чернівецькій області ОСОБА_33 в якому зазначено про перебування у нього розгляді заяви слідчого ОСОБА_16 за фактом вимагання його керівником начальником Хотинського відділення поліції і ОСОБА_7 та заступником начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_17 , 500 доларів США за те, щоб його (Пінтю) не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з поліції. Копією паспорту ОСОБА_17 , довідкою про роботу та проходження служби ОСОБА_7 в минулому, копією протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 ч. 1 КУПАП, складений стосовно ОСОБА_16 і копією висновку щодо результатів медогляду ОСОБА_16 на стан алкогольного сп`яніння від 06 лютого 2016 року (т.1 арк. 5-9);
- заяву ОСОБА_16 в якій він не заперечує проти залучення його до конфіденційного співробітництва у проведенні негласних слідчих і розшукових дій (т.1 а.с. 16);
- постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 березня 2016 року, а саме: контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 арк. 26-27);
- протокол огляду та вручення коштів від 16 квітня 2016 року, з якого вбачається, що в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було використано грошові кошти, що належать громадянину України ОСОБА_16 1985 р.н., та які були ним добровільно надані для проведення негласних слідчих розшукових дій в сумі 500 доларів США та 500 євро (з індивідуалізацією номіналів та номерів купюр). Вказані кошти були оброблені спеціальною невидимою аерозолю «Промінь-1». Після обробляння вказаних грошових купюр вони були вручені ОСОБА_16 для подальшого вручення ОСОБА_34 , 1974 року народження. ОСОБА_16 роз`яснено, що за участь в процесуальному заході стосовно надання неправомірної вигоди начальнику Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_35 , він не несе відповідальності і провадження щодо нього підлягає закриттю відповідно до п. 2 ст. 284 КПК України (т.1.арк. 32-39);
- протоколол огляду місця події від 16 квітня 2016 року, в якому зафіксовано факт передачі ОСОБА_16 вказаних вище коштів ОСОБА_7 та те, що на запитання слідчого до ОСОБА_7 « повідомте ще раз що це за гроші ?», ОСОБА_7 повідомив, що вказані кошти він отримав від свого підлеглого ОСОБА_16 в якості неправомірної вимоги за вирішення питання про залишення останнього на службі в органах Національної поліції у тому числі для передачі зазначених коштів службовим особам УКЗ ГУ НП в Чернівецькій області, зокрема полковнику поліції ОСОБА_17 і за вирішення питання щодо позитивного висновку службового розслідування по ОСОБА_16 та залишення його на службі у Національній поліції (т. 1 арк. 40-44);
- протокол огляду мобільного телефону «Самсунг» від 16 квітня 2016 року, який належить ОСОБА_7 і постановою про визнання цього телефону речовим доказом, як і рукавиць гумових, коштів (500 євро і 500 доларів США), змивів з рук ОСОБА_7 (т. 1 арк. 66-72);

- протокол від 17 квітня 2016 року про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 2 арк. 8-11);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 20 квітня 2016 року, яким зафіксовано розмову між ОСОБА_17 і ОСОБА_8 . Розмови відбуваються 10 квітня 2016 року о 15 годин 00 хвилин.
14 квітня 2016 року, відповідно до протоколу співрозмовник позначений буквою ОСОБА_36 повідомляє співрозмовника позначеного буквою ОСОБА_37 про те, що: «… бумага есть на руках» (т. 2 арк. 12-13), який досліджено разом із прослуховуванням в судовій залі долученого до нього цифрового диску за № 1821;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 20 квітня 2016 року, яким зафіксовано розмови між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 ; ОСОБА_16 і ОСОБА_7 у наступні дати:
-18.03.16 р. між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (про існування справи в суді, яку напевно закриють) 06.04.2016 р. між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про дати судових засідань,
-12.04.2016 р. роздруківка розмови між ОСОБА_16 і ОСОБА_7 , де ОСОБА_7 просить доповісти йому про рішення, після чого він визначить, що далі;
- 13.04.2016 року о 09 годині 44 хвилини ОСОБА_16 доповідає ОСОБА_7 про те, що протокол стосовно нього закрито за недоведеністю. У цій же розмові ОСОБА_7 говорить, що зустрінеться з людиною, щоб переговорити, а потім дасть знати ОСОБА_16
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - «аудіо-відео контроль особи», яким зафіксовані розмови ОСОБА_7 і ОСОБА_16 на предмет розгляду протоколу та проведення службового розслідування (т. 2 а.с. 24-28);
- висновок експерта по нашаруванням спеціальної хімічної речовини на вручених ОСОБА_7 купюрах, змивах з обох долонь рук ОСОБА_7 , його штанах (т. 2 арк. 99-110);
Апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про те, що протокол затримання, ОСОБА_7 , висновок службового розслідування щодо ОСОБА_16 , протокол огляду службового посвідчення ОСОБА_7 , роздруківка його функціональних обов`язків, постанова Хотинського районного суду Чернівецької області у справі стосовно ОСОБА_16 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУПАП, наказ начальника ГУНП у Чернівецькій області від 22.02.2016 року, який не стосується матеріалів і осіб у кримінальному проваджені, графік чергування добових нарядів у Хотинському відділенні поліції, список власників транспортних засобів персоналу відділу прикордонної служби «Мамалига», не містять даних наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а тому також відкидає як доказ винуватості ОСОБА_7 .
Районним та апеляційним судом досліджено диск DVD+R, який в матеріалах кримінального провадження має номер 1928 і зберігається в паперовому конверті пронумерованому як аркуш 30 в томі № 2 кримінального провадження №0000062, щодо обвинувачення ОСОБА_7 . Відеозапис, зафіксований на цьому диску підтверджує факт передачі коштів ОСОБА_16 ОСОБА_7 . Під час цієї передачі ОСОБА_7 було вручено 500 доларів США та 500 євро., після чого ОСОБА_7 було затримано. Передача коштів супроводжувалась розмовою, відповідно до якої ОСОБА_7 , отримуючи кошти повідомляє ОСОБА_16 , щоб той не хвилювався, а якщо щось піде не «так», то він припиняє цю «сдєлку» та повертає кошти.
Отже, суд вважає цей доказ допустимим і таким, що підтверджує винуватість ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави і за наведених обставин вважає, що даний доказ підтверджує також, що посилання ОСОБА_7 та його захисника на те, що в момент передачі коштів йому повертали борг це обрана позиція на захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.
ОСОБА_7 не заперечує даних, які зафіксовані на даному диску, в тому числі роз`яснення йому процесуальних прав, чим спростовуються доводи апеляції в цій частині.
Колегія суддів вважає, що процесуальні порушення і неточності при складанні процесуальних документів, на які посилається сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_7 допущені під час збору доказів у цій справі не впливають на їх недопустимість, враховуючи на існування беззаперечного доказу про отримання ОСОБА_7 незаконної винагороди і доповнюються згаданим відеозаписом.
Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції припустився процесуальної помилки щодо визнання відповідного носія інформації допустимим доказом, оскільки він є додатком до відповідного протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії №75/14/2017 від 20 квітня 2016 року, якому суд в описовій частині не надав процесуальної оцінки є необґрунтованими, оскільки такий факт не може нівелювати зміст відеозапису на диску DVD+R, який в матеріалах кримінального провадження має номер 1928, та відповідно до якого підтверджується момент передачі коштів ОСОБА_16 ОСОБА_7 .
Таким чином, дослідженими письмовими матеріалами справи та оглянутим диском DVD+R, який в матеріалах кримінального провадження має номер 1928 і зберігається в паперовому конверті пронумерованому як аркуш 30 в томі № 2 кримінального провадження №0000062, щодо обвинувачення ОСОБА_7 , підтверджується вина останнього в одержані неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім цього посилання сторони захисту у апеляційній скарзі на те, що покази свідків (понятих) ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , є неналежними і недопустимими доказами , оскільки вони є штатними працівниками військової прокуратури, є безпідставними, оскільки приналежність ОСОБА_24 та ОСОБА_25 до військової служби не позбавляє їх права бути залученими у якості понятих до проведення слідчих дій.
Доводи апеляції захисту про провокативність дій правоохоронних органів та ОСОБА_16 як заявника є неспроможними, оскільки саме ОСОБА_7 координував дії останнього, визначив суму неправомірної вигоди, а у подальшому отримав її від ОСОБА_16 , після чого самостійно видав її працівникам правоохоронних органів.
Також, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції упереджено розглянув кримінальне провадження та не взяв до уваги зауваження та заяви захисту та обвинуваченого, в яких викладені доводи про необ`єктивність досудового слідства, оскільки підстав для упередженості судді у розгляді даного кримінального провадження не встановлено.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, за наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, учасники кримінального провадження мають право порушити питання про відвід судді. Як вбачається з матеріалів справи, протягом судового розгляду у суді першої інстанції такої заяви не надходило.
Апеляційним судом під час розгляду даного кримінального провадження не встановлено порушень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Районним та апеляційним судом перевірено наявність та досліджено розсекречені ухвали апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даному кримінальному провадженні від 22 березня 2016 року, встановлено їх відповідність ст. ст.246-274 КПК України, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 є безпідставними, та не можуть спростувати фактичних даних отриманих в ході їх реалізації, так як ці дії були вчинені на підставі ухвали апеляційного суду, у строк дії який визначений судом, з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно, колегія суддів погоджується, із встановленими районним судом фактичними обставинами кримінального провадження, правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_38 за ч. 2 ст. 369-2 КК України на основі зібраних по справі доказів, які належним чином досліджені судом, і яким дана правильна юридична оцінка.
Доводи сторони захисту, про недопустимість доказів є безпідставними, докази на які послався районний суд у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_7 не мають ознак недопустимих доказів передбачених ст.87 КПК України.
Висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 є обґрунтованим, належним чином мотивованим на підставі вірно встановлених фактичних обставин справи, з чим погоджується апеляційний суд.
Доводи апеляції прокурора про те, що районний суд відносно ОСОБА_8 необґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, та дії останнього слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.
ч. 2 ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, суд, згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
ст. 25 КПК України зобов`язує прокурора, слідчого в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на прокурора - керівника органу досудового розслідування та слідчого законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.
Також слід зазначити, що за правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора та слідчого.
Таким чином, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається саме на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Органом досудового розслідування не дотримано вимог вищевказаних норм кримінально-процесуального закону, відносно ОСОБА_8 , внаслідок чого інкримінований злочин останньому не підтверджений доказами, які б свідчили про наявність складу злочину у діях ОСОБА_8 , передбаченого ч. 2 ст. 28, ст. 369-2 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що із матеріалів кримінального провадження та розмов, які були зафіксовані технічними засобами і відбувались між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ; ОСОБА_7 і ОСОБА_16 підтверджується факт, що ОСОБА_8 мав намір вжити заходів для придбання трьох ящиків горілки «Фінляндія», яку терміново необхідно було відправити в м. Київ, а також і те, що ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , так і ОСОБА_7 з ОСОБА_16 , обговорювали в телефонних режимах і між собою питання передачі коштів.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження та показів свідка ОСОБА_16 , вбачається, що останній і ОСОБА_8 не знали один одного і не спілкувались. Відповідно до пред`явлених обвинувачень, ці кошти мали би передаватись ОСОБА_17 , проте, жодного доказу на підтвердження цього припущення, який зробив орган досудових розслідувань матеріали кримінального провадження не містять та під час судового розгляду підтвердження факту планування остаточного спрямування коштів ОСОБА_17 також не здобуто.
Як вбачається з досліджених телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останній збирався купувати горілку за власний кошт. Жоден з документів, наявних у кримінальному провадженні не вказує на особу, якій призначалась ця покупка.
З аналізу пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 вбачається, що посилань на фактичні вчиненні дії, які підпадають під охоронювані правовідносини, у рамках яких реалізується кримінальна відповідальність, немає.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , діяв умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним спільним умислом, за попередньою змовою з начальником Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , який, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Севастопольська, 22Д в м. Чернівці отримав від слідчого Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 500 доларів США і 500 євро.
Стороною обвинувачення при формулюванні обвинувального акту не розкрита об`єктивна та суб`єктивна сторона його конкретних дій ОСОБА_8 , які можна було б вважати протиправними В судовому засіданні таких даних також не здобуто.
Із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він з 2014 року працює начальником інспекції з особового складу ГУНП в Чернівецькій області. З ОСОБА_7 знайомий візуально. Знав його як керівника Хотинського відділення поліції. Бували разом на нарадах у керівництва ГУНП в Чернівецькій області,з ОСОБА_8 він знайомий біля 20 років, відносини з ним дружні, має номер його мобільного телефону.
В суботу (точної дати не вказав) йому зателефонував начальник сектору Хотинського відділення поліції ОСОБА_20 та повідомив, що працівника поліції ОСОБА_16 виявлено при керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння і про документування цього факту, він обурився таким непрофесійним діям ОСОБА_20 , оскільки документування правопорушення, вчиненого працівником органу внутрішніх справ мало відбуватися в присутності службових осіб інспекції з особового складу ГУНП в Чернівецькій області, випадок з участю ОСОБА_16 перебував на контролі інспекції з особового складу і щопонеділка до міністерства внутрішніх справ України інспекцією надсилалась відповідна доповідь, проводилось службове розслідування, ОСОБА_8 дійсно запитував у нього про можливість не звільняти ОСОБА_16 з органів внутрішніх справ. Він надав йому відповідь, що на ОСОБА_16 чекає звільнення і будь-яких інших варіантів не існує, ОСОБА_8 не просив не звільняти ОСОБА_39 , ні ОСОБА_7 особисто, а ні хто інший від його імені не звертався до нього з приводу службового розслідування відносно ОСОБА_16 .
ОСОБА_8 також не звертався від імені ОСОБА_7 . З ОСОБА_7 взагалі ніколи не зустрічався і ніколи з ним не спілкувався. Жоден з працівників Хотинського відділення поліції не пропонував винагороди за сприяння у вирішенні службового розслідування стосовно ОСОБА_16 .
Як на доказ вини ОСОБА_8 сторона обвинувачення посилається на досліджені в судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000023, що були виділені з кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 і є фактично копією кримінального провадження № 0000062. Судом кримінальні провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 об"єднані в одне провадження., матеріали вказаного кримінального провадження мають дещо іншу нумерацію. При цьому вміст дисків з перекопійованими на них записами розмов суттєво відрізняється від записів, що містяться на дисках в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 ,частина розмов відсутня.
Аналізуючи матеріали кримінальних проваджень та розмов, які були зафіксовані технічними засобами і відбувались між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ; ОСОБА_7 і ОСОБА_16 підтверджується факт, що ОСОБА_8 бажав вжити заходів для придбання трьох ящиків горілки «Фінляндія», яку терміново слід було відправляти в м. Київ. Також як ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , так і ОСОБА_40 з ОСОБА_16 обговорювали в телефонних режимах і між собою питання передачі коштів. При цьому судом встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_16 не знали один одного і не спілкувались. Відповідно до пред`явлених обвинувачень, ці кошти мали би передаватись ОСОБА_17 , але жодного доказу на підтвердження цього припущення, який зробив орган досудових розслідувань матеріали кримінального провадження не містять. В судовому засіданні підтвердження факту планування остаточного спрямування коштів ОСОБА_17 також не здобуто, матеріали кримінальних проваджень не містять таких доказів також. Підтвердження тому, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_16 в окремих розмовах між собою говорять про кошти для одного і того ж призначення матеріали кримінальних проваджень не містять. ОСОБА_16 допитаний районним судом не був, оскільки відповідно до наданих стороною обвинувачення довідок, перебував в Ізраілі.
ОСОБА_8 , відповідно до його розмов із ОСОБА_7 збирався купувати горілку за власний кошт. Жоден з документів, наявних у кримінальному провадженні не вказує на особу, якій призначалась ця покупка. Обвинувачення, складене відносно ОСОБА_8 не містить посилань на фактично вчинене діяння, з яким пов`язується виникнення охоронюваних правовідносин, у рамках якого реалізується кримінальна відповідальність. Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , діяв умисно з корисливих мотивів, охоплених єдиним спільним умислом, за попередньою змовою з начальником Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , який, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Севастопольська, 22Д в м. Чернівці отримав від слідчого Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 500 доларів США і 500 євро.
Отже, стороною обвинувачення при формулюванні обвинувального акту не наведено дій ОСОБА_8 , які можна було б вважати протиправними. В судовому засіданні районного та апляційного суду таких даних також не здобуто.
Суд першої інстанції вірно відкинув, як докази винуватості ОСОБА_8 , усі матеріали кримінального провадження, на які як на докази посилалась сторона обвинувачення, оскільки дані, що відображені у цих документах і зафіксованих телефонних розмовах не підтверджують наявності чи фактів та обставин, що мають доказове значення і конкретизують протиправні дії ОСОБА_8 у стосунках з ОСОБА_7 .
Із матеріалів кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та аналізу вищевказаних доказів оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпані, суд прийшов до мотивованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано жодних переконливих доказів суду, що в діях ОСОБА_8 є наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.
Доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність вини ОСОБА_8 є безпідставними, не є правовими за своїм змістом, так як при відсутності доведеності вини ОСОБА_17 , прокурор стверджує про спільні злочинні дії його та ОСОБА_8 .
Згідно ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачаться на користь таких осіб.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, який передбачений ст. 62 Конституції України, поєднуються з положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
У п. 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладання спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі, «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного». (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, P. 33, § 77).
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується із висновком районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення судом визнається недоведеним, що дає підстави для його виправдання у зв`язку із недоведеністю винуватості.
Враховуючи, що вина у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_8 не доведена, районним судом вірно виключено із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку-діяння, вчинене за попередньою змовою групою осіб та перекваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не ґрунтуються на законі.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині не надання судом оцінки доказам вини ОСОБА_8 , а здійснення «узагальнюючої» оцінки доказів при розгляді винуватості ОСОБА_7 є необґрунтованими, оскільки у вимогах апеляції не наведеного жодного обгрунтованого доводу на спростування правильних висновків районного суду.
Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора в частині неповноти судового розгляду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , яка полягає у не досліджені речового доказу мобільного телефону ОСОБА_7 , так як згідно матеріалів справи, районний суд здійснив відповідні процесуальні дії для дослідження даного речового доказу, однак, через технічні обставини, а саме: неможливість активізації через блокування відповідним паролем, який ОСОБА_7 не пригадав, не вдалось можливим.
Поза тим, колегія суддів звертає увагу, що позиція прокурора з приводу неврахування судом першої інстанції пояснення ОСОБА_7 , щодо призначення отриманих від ОСОБА_16 коштів у розмірі 500 доларів США та 500 Євро нібито для ОСОБА_17 , спростовується показами самого ОСОБА_17 , відсутністю з боку обвинувачення будь-яких звинувачень щодо ОСОБА_17 , не встановленням причетності ОСОБА_17 до подій, що передували пред`явленню звинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції.
Доводи апеляції прокурора про те, що районний суд призначив м`яке покарання ОСОБА_7 та, що останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, колегія суддів вважає безпідставними.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, районний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, одружений, має повноцінну сім`ю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував усі обставини справи та прийшов до правильного висновку про те, що покарання у вигляді штрафу, буде необхідним і достатнім для обвинуваченого ОСОБА_7 , сприятиме його виправленню та перевихованню, так як це покарання передбачене санкцією ч.2 ст.369-2 КК України, максимальний розмір штрафу свідчить про належне врахування районним судом ступеня тяжкості скоєного злочину та особи винного.
Зважаючи на наведене та беручи до уваги конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, є справедливим, повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України та меті відображеній у положеннях ст. 50 КК України.
Усі інші доводи, на які посилаються апелянти, враховуючи, що будь-яких істотних порушень вимог КПК України, колегією суддів не встановлено, не дають апеляційному суду підстав для зміни чи скасування рішення районного суду.
Доводи апеляційних скарг прокурора та захисника не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, спростовуються правильними висновками районного суду, з якими погоджується апеляційний суд з наведених вище мотивів, апелянтами не наведено переконливих і законних доводів на спростування правильності висновків районного суду.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів, підстав для скасування чи зміни вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2017 року не знаходить, а тому, апеляційні скарги військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 - задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:

Відмовити у задоволенні апеляційних скарг військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена до Кримінального касаційного Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

27.06.2018 року

(дата засвідчення копії)