Справа № 303/7614/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
16.07.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з участю секретарів судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/248/2018 за апеляційними скаргами прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.12.2018.
Цим вироком ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Негрово Іршавського району, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одружений, пенсіонер, не судимий, виправданий на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 192 КК України.
Цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 до ОСОБА_6 ухвалено залишити без розгляду, речовий доказ магнітний носій CD-R зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 висунуто наступні обвинувачення.
Такі діяння було кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.
Такі діяння кваліфіковано за ч.4 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно та вчинене в особливо великих розмірах.
У жовтні 2009 року ОСОБА_6 , дізнавшись, що його знайомий ОСОБА_11 продав будинок, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, звернувся до нього з проханням дати у борг 450000 грн., за користування якими обіцяв сплачувати відсотки. ОСОБА_11 на цю пропозицію погодився і передав ОСОБА_6 вказану суму.
В подальшому на вимогу ОСОБА_11 ОСОБА_6 07.01.2011 видав йому розписку про отримання 350000 грн., 11.05.2011 розписку про отримання 100000 грн., 30.03.2012 розписку з зобов`язанням повернути 450000 грн. до 01.09.2012.
22.04.2013 ОСОБА_6 виплати за вказаною угодою припинив, факт її укладення заперечив, грошима в сумі 450000 грн. користується дотепер.
В обвинувальному акті стверджується, що за період з 01.04.2013 по 01.09.2016 ОСОБА_6 з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_11 , ухилився від сплати обов`язкових платежів на його користь за вказаним договором на загальну суму 346200 грн., що становить більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та складає шкоду у великих розмірах.
Такі діяння кваліфіковано за ч.2 ст. 192 КК України, як заподіяння майнової шкоди у великих розмінах шляхом зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.
Суд першої інстанції визнав неналежними і недопустимими доказами ксерокопії видаткових накладних, поставив під сумнів показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , як такі, що містять суперечності і не узгоджуються з об`єктивними обставинами, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , як зацікавлених в результатах розгляду кримінального провадження, дійшов висновку, що умисне зловживання обвинуваченого довірою потерпілих не доведене і обґрунтував виправдання тим, що обставини кримінального правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті, не знайшли свого підтвердження належними, допустимими і достовірними доказами обвинувачення.
Прокурор в апеляційній скарзі просить повторно дослідити аудіо-записи показань обвинуваченого, потерпілих і свідків, письмові докази, аудіо-запис розмови обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_11 , зафіксований на носії, приєднаному до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, вирок скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190 та ч.2 ст. 192 КК України, призначити йому покарання у виді обмеження волі на 2 роки за ч.2 ст. 192 КК України, у виді позбавлення волі: за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки, за ч.4 ст. 190 КК України на 10 років з конфіскацією майна, а за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Твердить, що суд у вироку не зазначив, чому за наявності суперечливих доказів взяв до уваги одні та відкинув інші, не взяв до уваги докази, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, сам допустив істотні суперечності, внаслідок чого дійшов висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, суд залишив поза увагою підтверджені розписками показання потерпілих, про передачу грошей ОСОБА_6 , про засоби, застосовані ОСОБА_6 для обману потерпілих, послідовні показання свідків, дані, на відміну від показань обвинуваченого, після попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, які до того ж узгоджуються з доказами, покладеними в основу вироку, висновок експерта про виконання ОСОБА_6 написів і підписів у договорі від 05.04.2012, аудіо-запис розмови потерпілого ОСОБА_11 з ОСОБА_6 під час якої останній підтвердив отримання 445000 грн. та своє зобов`язання виплачувати відсотки до повного погашення боргу. Вказує, що висновок суду про ймовірну наявність фінансово-боргових зобов`язань між ОСОБА_6 і потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яка свідчить про цивільно-правові відносини між ними, доказами не підтверджений і суперечить показанням самого обвинуваченого, яким суд не дав оцінки. Поза увагою суду, на думку прокурора, залишилась і та обставина, що ОСОБА_6 , запозичивши у потерпілих протягом короткого часу загалом більше одного мільйона гривень, які у жодному випадку не мав реальної можливості повернути, знявся з місця реєстрації під приводом вибуття в іншу область і переховувався від них.
Потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_9 в апеляційній скарзі порушують питання про скасування вироку та ухвалення нового. Стверджують, що суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_20 , які, на їх думку, є недопустимим доказом, перекрутив їх показання, безпідставно відкинув одні та відмовився досліджувати інші докази обвинувачення, які підтверджують факт і умисел ОСОБА_6 на вчинення шахрайства, дав його діянням неправильну правову оцінку внаслідок чого дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Просять визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190 та ч.2 ст. 192 КК України, призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі та повністю задовольнити їх цивільні позови.
Потерпілий ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі також вказує, що висновки суду, викладені у вироку, на його думку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Вважає, що докази, досліджені у судовому засіданні, переконливо доводять умисел ОСОБА_6 не повертати йому гроші, а отже і вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 отримав від нього гроші скориставшись тривалою дружбою між ними, справною сплатою відсотків за договором від 05.04.2012 до 13.08.2013, а потім, щоб уникнути повернення боргу, змінив місце реєстрації, в судовому засіданні підписання цього договору заперечив. Стверджує що суд перекрутив у вироку показання його і свідка ОСОБА_21 , не дав оцінки аудіо запису показань ОСОБА_6 , в яких він підтвердив факт отримання від ОСОБА_11 445000 грн. і зобов`язання виплачувати відсотки до повного погашення боргу, не взяв до уваги висновок експертів про виконання ОСОБА_6 написів і підписів на договорі від 05.04.2012. Просить вирок скасувати і ухвалити новий за яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України, призначити покарання у межах її санкції та повністю задовольнити цивільний позов.
Захисник адвокат ОСОБА_7 подала на апеляційні скарги заперечення, в яких зазначила, що показання обвинуваченого про обставини і умови отримання ним грошей від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не спростовані. Зокрема, він пояснив, що отримував від них гроші починаючи з 2007 року, але у значно менших сумах і для проведення спільних оборудок з метою отримання прибутку, щомісячно виплачував їм оговорену суму, яка влаштовувала обидві сторони. Починаючи з 2008 року, через світову фінансову кризу та погіршення у 2011 році стану його здоров`я, яке призвело до операції, проведеної в Ужгородській міській лікарні 30.09.2011, він перестав заробляти. Тоді ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , зрозумівши, що прибутків від нього чекати не варто, стали вимагати від нього гроші, а отримані від нього раніше зарахували як відсотки за користування їх коштами. Через поганий стан свого здоров`я ОСОБА_6 не міг протистояти цим вимогам і тому надав кожному з них розписки: на 58 000 грн. ОСОБА_9 та 307 000 грн. і 20 000 доларів США ОСОБА_10 , які зобов`язався повернути частинами до кінця вересня 2012 року. Ці розписки, пред`явлені потерпілими у кримінальному провадженні, і послужили для суду підставою для висновку про наявність між потерпілими і ОСОБА_6 фінансово-боргових зобов`язань.
Звертаючи увагу на встановлені судом суперечності в показаннях потерпілих, захисник вказує, що ОСОБА_10 , з його ж слів, має вищу освіту, все життя займав керівні посади, в тому числі десять років голови правління фірми «Закарпатнафтопродукт», яка забезпечувала пальним і підприємство, очолюване ОСОБА_6 , у 2012 році був підприємцем і мав фірму «Нафтопродукт Мукачево», до лютого 2012 року ніяких стосунків з ОСОБА_6 не мав, грошей йому не давав і від нього не отримував, та водночас стверджує, що раптом 20.02.2012 видав ОСОБА_6 307 000 грн. та 20 000 доларів США на придбання для себе цистерни дизельного пального. До того ж останнє твердження ОСОБА_10 спростував допитаний за клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_22 , який показав, що ОСОБА_6 і ОСОБА_10 мали ділові стосунки і до 2012 року і що він неодноразово був свідком передачі ОСОБА_6 грошей ОСОБА_10 ..
Захисник також вказує, що показання потерпілого ОСОБА_9 про взяття ОСОБА_6 на себе зобов`язання придбати для нього за кордоном транспортний засіб та показання потерпілого про взяття ОСОБА_6 на себе зобов`язання придбати для нього дизельне пальне, не підтверджені жодним доказом навіть суперечать змісту розписок ОСОБА_6 , на які вони посилається, оскільки в цих розписках йдеться не про транспортний засіб та пальне, а про зобов`язання повернути гроші у визначений строк. Захисник погоджується з доводом апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і зауважує, що показаннями цих свідків підтверджено показання ОСОБА_6 і спростовано показання потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ..
Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України, то воно, на думку захисника, є безпідставним ще й тому, що сформульоване, як ухилення від сплати обов`язкових платежів на користь ОСОБА_11 відповідно до договору від 05.04.2012, який рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 20.03.2014 був визнаний недійсним. Окрім цього, питання стягнення з ОСОБА_6 коштів на користь ОСОБА_11 вже вирішено в порядку цивільного судочинства: у погашення боргу ОСОБА_6 віддав всі свої заощадження, у нього вилучено і реалізовано виконавчою службою автомобіль, на користь ОСОБА_11 з нього щомісячно стягуються кошти відповідно до виконавчого листа.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих, заперечень сторони захисту, промови прокурора, потерпілих, представників потерпілих на підтримання апеляційних вимог, заперечення проти них захисника і обвинуваченого, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.
Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.
Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пунктами другим і десятим частини першої статті 56 цього Кодексу передбачено, що потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.
Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.
Апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.
Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.
У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим. А таке дослідження суд, відповідно до ст. 337 КПК України, здійснює в межах, установлених на стадії досудового розслідування і викладених слідчим в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.
Приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає: виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень в ньому текстуально співпадає з формулюванням обвинувачення, що дає підстави стверджувати, що слідчий і прокурор не виклали або взагалі не встановили всіх фактичних обставин кожного з кримінальних правопорушень, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, не розрізняють цих термінів, їх значення, у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту, потерпілих і суд щодо розуміння фактичних обставин кримінальних правопорушень, суті і обсягу кожного обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права учасників судового розгляду, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу, унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження (т.2 а.2-5, т.4 а.2-4).
Проте суд першої інстанції на такі порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу не перевірив, не маючи викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, як їх вважав установленими слідчий, був позбавлений можливості правильно їх розуміти і зіставити з формулюванням обвинувачення, вдався до дослідження обставин, які слідчий встановленими не вважав і в обвинувальному акті не виклав, внаслідок цього зробив передчасний, а тому помилковий висновок про недоведеність обвинувачення і ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 374 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України встановлення таких порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи в суді апеляційної інстанції утворює підставу для скасування вироку.
Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин Апеляційний суд не вправі: будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі Апеляційний суд не вправі.
Клопотань щодо запобіжного заходу Апеляційному суду не подано. З огляду на те, що запобіжний захід щодо ОСОБА_6 за оскарженим вироком не застосовувався, питання про нього Апеляційний суд не обговорює і не вирішує.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.12.2018 щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді: