Справа № 138/3289/16-к
Провадження №11-кп/772/134/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

за участю:

прокурора : ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000771 від 28.08.2016 року , яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Бандишівка Могилів-Подільського району

Вінницької області, українця, громадянина України,

з неповною середньою освітою, одруженого,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. 2, 3, 4 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) грн. 84 коп. стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку, 27.08.2016 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на подвір`ї будинку, що розташований по АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_10 , обурився на ОСОБА_11 через те, що останній спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження. З даного приводу між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_11 численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа. У подальшому, при спільному вживанні алкогольних напоїв у вказаному вище будинку, конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 продовжився. Вони вийшли на подвір`я і ОСОБА_8 з метою спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень наніс останньому. численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа. В подальшому в ході суперечки, знаходячись біля входу в будинок ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , маючи умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не передбачаючи та не бажаючи заподіяння смерті останньому, хоча повинен був і міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, наніс ОСОБА_11 численні удари зжатими в кулак руками в область обличчя справа, від чого останній впав на землю та вдарився потиличною ділянкою голови до кам`яної сходинки. В результаті падіння ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, від яких в той же день помер біля кам`яної сходинки на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 .

Згідно висновку експерта № 99 від 30.09.2016 смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми у виді масивного крововиливу в м`які тканини потиличної дільниці голови, масивного дифузного крововиливу в м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку по всім його поверхням з набряком речовини головного мозку. Дані тілесні ушкодження, які небезпечні до життя на час їх утворення, носять ознаку тяжких тілесних ушкоджень, між ними та смертю ОСОБА_11 є причинний зв`язок.

Враховуючи розташування масивного крововиливу в м`які тканини потиличної дільниці голови з незначною садною на поверхні шкіри в даній дільниці, а також наявність масивного дифузного крововиливу в м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку, можна висловитись про те, що на потиличну дільницю голови діяв тупий предмет з необмеженою контактуючою поверхнею, можливо, і при падінні ОСОБА_11 з висоти власного зросту на спину та ударі потиличною дільницею голови о кам`яну сходинку.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.1 -4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості , та своїми діями здійснив посягання на найвищу соціальну цінність життя людини, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, не надав першої медичної допомоги потерпілому та покинув місце вчиненого злочину.

Крім того, при ухваленні вироку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 409 КПК України.

До судового засідання обвинуваченим подано до суду заяву про застосування до нього Закону України"Про амністію у 2016 році", посилаючись на те, що він має на утриманні малолітню дитину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну його скаргу, захисника ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині застосування нової редакції ст.76 КК України та просили застосувати до ОСОБА_8 . Закон України "Про амністію у 2016 році", дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення,ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим районний суд припустився помилки , визначаючи ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Згідно ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується .

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задоволено частково. Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст.119 КК України змінено з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.119 КК України до 4 -х років позбавлення волі. Із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Вищого спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.11.2017 року ухвала апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2017 року щодо ОСОБА_8 скасована у зв`язку з тим, що Вищий Суд визнав безпідставним застосуванням до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 119 ч. 1 КК України.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення та перевиховання засуджених.

Згідно матеріалів кримінального провадження та документів, наданих в судовому засіданні апеляційного суду- ОСОБА_8 вину визнав, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, відповідно характеристики за місцем проживання компрометуючих матеріалів у виконкомі Грушанської сільської ради на обвинуваченого немає, неофіційно працює, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Апеляційний суд враховує і пом`якшуючі обставини, до яких відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючу покарання обставину, до якої відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинено злочин проти здоров`я та життя особи, кількість ран, отриманих ОСОБА_11 внаслідок противоправних дій ОСОБА_8 ..

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність ст.76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009 року, тобто застосовано норму, яка втратила чинність.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року внесено зміни до ст.76 КК України

На підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року ) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання, погіршує становище засудженого.

Таким чином, виключенню з резолютивної частини вироку підлягає п.2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14.04.2009 року .

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року, ст.76 України викладена у новій редакції та у п.п. 1,2 ч.1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таким чином, орган кримінально виконавчої інспекції замінено на уповноважений орган з питань пробації.

Суд, покладаючи на особу обов`язки, мав покласти обов`язки, передбачені п.п.1.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) із зобов`язанням особи періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

За таких обставин, наявні підстави для зміни судового рішення.

Посткримінальна поведінка ОСОБА_8 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою. Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, покарання ОСОБА_8 у виді реального позбавлення волі, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, оскільки це поставить в складне становище сім`ю обвинуваченого, він втратить роботу, що на переконання суду не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст.65 КК України).

ОСОБА_8 , даючи пояснення в апеляційному суді та в останньому слові, щиро каявся та просив вибачення із приводу скоєного та зробив належні висновки за час перебування під вартою, а тому аналізуючи в сукупності тяжкість вчиненого злочину, виключно позитивні характеризуючі дані про особу обвинуваченого, у якого є міцні соціальні зв`язки, постійне місце роботи, у суду є підстави для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням /ст. 75 КК України/, і таке рішення узгоджується з роз`ясненнями Пленуму ВСУ, які містяться в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета : не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Судова колегія визнала, що перебування обвинуваченого на волі не спричинить небезпеки для оточуючих, поведінка після скоєного свідчить про його виправлення і тому немає необхідності ізолювати ОСОБА_8 від суспільства, що дає підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Відповідно до п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі особи, визнанні винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських права, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 27.08.2016 року, тобто до набрання сили Законом України «Про амністію у 2016 році».

Інкримінований обвинуваченому злочин за ч.1 ст.119 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи.

Обвинувачений має неповнолітню дитину, батьківських прав не позбавлений відносно цієї дитини, що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 .

Зазначені обставини вказують на те, що на обвинуваченого поширюється дія п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», і він є суб`єктом амністії.

Обмежень, визначених Законом України «Про амністію у 2016 році» щодо застосування вказаного Закону до обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 -задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК України-змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.119 КК України до 4 -х (чотирьох) років позбавлення волі.

Застосувати ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два)роки.

Згідно ст.76 КК України в редакції 07.09.2016 року покласти обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3