Дата документу Справа № 333/1812/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 333/1812/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/659/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українець, громадянин України, не одружений, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 16.04.2008 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
2) 25.12.2008 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці;
3) 25.05.2011 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
4) 06.12.2012 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі. 01.04.2016 звільнений з Оріхівської ВК на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 24.03.2016 в зв`язку з урахуванням Закону України «Про внесення змін до КК України по удосконаленню порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання».
5) 11.08.2016 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 17.03.2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У задоволенні цивільного позову потерпілого відмовлено.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
17.03.2017 приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знаходився поблизу буд. № 18 по вул. Олімпійська у м. Запоріжжя, де побачив автомобіль «Пежо 407» в кузові чорного кольору, д.н. НОМЕР_1 . В цей момент у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Далі, обравши вказаний транспортний засіб об`єктом вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться ніким не поміченими, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, за допомогою металевого прута, який у нього був при собі, розбив вікно лівої передньою двері автомобіля, та через отвір, який утворився, викрав відео реєстратор «Parkcity DVR HD 770», вартістю 3800 гривень 00 копійок.
Після цього ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3800 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст.185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не було враховано щире каяття останнього та повне відшкодування потерпілому завданої шкоди.
26 лютого 2018 року від обвинуваченого ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про застосування у відношенні нього амністії та звільнити його від відбування покарання. Підстави для застосування амністії в клопотанні обвинуваченим не зазначені, додатки до клопотання відсутні.
16 квітня 2018 року на адресу апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по день винесення судового рішення судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування цього клопотання обвинувачений посилається на положення ст. 45 КК України, ст.ст. 22, 58 Конституції України та на ст. 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , якій подану ним апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, вважав, що призначене покарання підлягає пом`якшенню, оскільки судом ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення одного епізоду злочину, від обвинувачення за іншими епізодами прокурор відмовився в суді першої інстанції, обвинувачений в суді розкаявся у вчиненому злочині, також захисник підтримав клопотання про зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за весь час перебування обвинуваченого під вартою в даному провадження, разом з тим, клопотання обвинуваченого про звільнення відбування покарання на підставі амністії не підтримав, оскільки підстави для застосування амністії відсутні, заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд першої інстанції призначаючи покарання, врахував всі обставини, які повинні бути враховані та навів обґрунтовані висновки у вироку, в тому числі суд вже рахував визнання вини, щире каяття та відшкодування шкоди і нових обставин, які могли б вплинути на призначене покарання в апеляційній скарзі не наведено, заперечував проти задоволення клопотання засудженого про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі після 20 червня 2017 року та заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого про звільнення від відбування покарання на підставі амністії, оскільки він вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше був п`ять разів судимий за вчинення умисних, в тому числі і тяжких корисливих злочинів, за які він раніше був засуджений до покарання з випробуванням, а також до реального покарання, яке він відбував у місцях позбавлення волі.

В останнє ОСОБА_8 був засуджений 11 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волів, від відбування якого був звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Даний умисний корисливий злочин ОСОБА_8 вчинив 17 березня 2017 року, тобто в період іспитового строку, з огляду на що суд першої інстанції обґрунтовано призначив остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому є необґрунтованими, оскільки всі ці обставини суд першої інстанції врахував та навів у вироку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке не є максимальним згідно санкції ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення даного злочину, а призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування всього строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 затримано було 17 березня 2017 року ( т. 2 а.с. 25-27), саме з цього дня і до 20 червня 2017 року судом першої інстанції було зараховано строк його попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

Що стосується клопотання обвинуваченого про звільнення від відбування покарання на підставі амністії, то воно задоволенню не підлягає також, оскільки в клопотанні обвинуваченим не вказано, на підставі якого саме закону і з яких передбачених таким законом підстав він підлягає звільненню від відбування покарання і колегією суддів підстави для застосування у відношенні обвинуваченого акту амністії не встановлені також.

Разом з тим колегія суддів вважає необхідним вказати, що відмова у задоволенні даного невмотивованого клопотання не позбавляє обвинуваченого ОСОБА_8 права на звернення до суду з клопотання про звільнення від відбування покарання на підставі амністії під час виконання вироку за наявності відповідних підстав.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4