Ухвала
Іменем України
16 серпня 2018 р.

м. Київ
справа №183/163/14
провадження № 51-3549 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 2 лютого 2017 року у кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Ялонець Томашпольського району Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки і звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч.2 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді підписки про невиїзд.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період його знаходження під вартою з 18 березня 2011 року по 5 липня 2011 року включно.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді Василівського сільського голови, будучи посадовою особою, що займає відповідальне становище, в період часу з 15 березня 2011 року по 17 березня 2011 року, склав та підписав завідомо недостовірні рішення сесії Василівської сільської ради від 02 березня 2011 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд громадянину ОСОБА_7 », а також «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_7 », які 17 березня 2011 року близько 19.00 години, ОСОБА_6 в приміщенні котеджу туристичної бази « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району 02 березня 2011 року вказані рішення не приймалися, видав ОСОБА_7 та одержав від нього за їх видачу, тобто за виконання в інтересах ОСОБА_7 дій, пов`язаних з використанням наданих йому службових повноважень, хабар у великому розмірі в сумі 160000 гривень та 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ складає 39719,5 грн., на загальну суму 199719,5 грн., яка в 200 і більше разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 2 лютого 2017 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 2 лютого 2017 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, і направити справу на новий апеляційний розгляд. Вказує, що засудженому призначено покарання у виді обмеження волі, яке відповідно до ч.3 ст.61 КК України йому не може бути призначено. Крім того, зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам ст.77 КК України. Наголошує, що у резолютивній частині вироку суд не зазначив редакцію закону про кримінальну відповідальність за ст.368 КК України, до якої неодноразово вносились зміни. Крім того, прокурор вважає, що достатні підстави для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст.75 КК України відсутні. Безпідставне залишення без реагування викладених порушень, на думку прокурора, перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав та просив задовольнити касаційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст.395 КПК України (в редакції 1960 року) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Висновки апеляційного суду за результатами перевірки порушеного прокурором в апеляції питання щодо неправильного застосування положень ст.75 КК України та невідповідності призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.368 КК України покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (редакція, що діяла на момент вчинення злочину).
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Суду як джерело права.
Відповідно до положень ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
Як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи, призначене ОСОБА_6 основне покарання за ч.2 ст.368 КК України цим вимогам відповідає.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з чим погодився апеляційний суд, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, на що акцентує увагу прокурор в касаційній скарзі, врахував також дані про особу засудженого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
При цьому судом враховано, що засуджений має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, є засновником дитячого будинку сімейного типу, страждає рядом тяжких хронічних захворювань, є особою з інвалідністю другої групи, нагороджувався численними подяками та грамотами за сумлінну працю, в тому числі вищими органами виконавчої влади, раніше не судимий.
Крім того, цілком обґрунтовано в контексті конкретних обставин справи при вирішенні питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання було враховано його посткримінальну поведінку впродовж тривалого періоду часу після вчинення злочину, яке мало місце у 2011 році.
Так, після вчинення злочину засуджений вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не притягувався до будь-якої відповідальності, компрометуючі дані щодо нього відсутні, що, поряд з викладеними вище даними про його особу (позитивні характеристики, сімейний стан, стан здоров`я тощо), вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому в даному випадку можливе застосування ст. 75 КК України (у редакції, що діяла на момент вчинення злочину, з урахуванням положень ст. 5 КК України). Отже, вважати ухвалу суду апеляційної інстанції в цій частині незаконною та необґрунтованою підстави відсутні.
Доводи прокурора про необхідність посилення кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що засуджений не визнавав свою вину під час судового розгляду, є неприйнятними. Така позиція засудженого була способом реалізації його гарантованого ч. 2 ст. 63 Конституції України, ст. 43 КПК України (в редакції 1960 року) права на захист, врахування її для погіршення правового становища особи в будь-який спосіб призводить до нівелювання вказаних законодавчих гарантій та є неприпустимим.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Отже, при застосуванні положень ст.75 КК України конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена.
Всупереч цьому, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.368 КК України застосував конфіскацію майна.
Крім того, обґрунтованими є доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.366 КК України.
Як визначено ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб, що досягли пенсійного віку та до осіб з інвалідністю першої та другої групи.
За даними про особу, ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто на момент постановлення вироку судом першої інстанції засудженому було 62 роки.
Згідно зі ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення 60 років.
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_6 є особою з інвалідністю другої групи з 1 березня 2014 року безстроково.
З цього слідує, що, призначаючи засудженому за ч.1 ст.366 КК України покарання у виді обмеження волі, суд порушив вимоги ч.3 ст.61 КК України і застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того, суд не вказав у тексті вироку застосовану щодо ОСОБА_6 редакцію ст.366 КК України, до якої неодноразово вносились зміни.
Ці порушення залишились поза увагою апеляційного суду, що істотно вплинуло на правильність прийнятого рішення за результатами перевірки вироку в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою.
При цьому слід наголосити на тому, що хоча виправлення зазначених вище порушень вимог кримінального закону не призведе до погіршення становища засудженого, однак у даному випадку в межах касаційної процедури внесення змін у вирок суду першої інстанції процесуально унеможливлене тим, що прокурор оскаржив лише рішення апеляційного суду.
За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції слід скасувати на підставі п.2 ч.1 ст.398 КПК України (в редакції 1960 року) через неправильне застосування кримінального закону ч.3 ст.61, ст.77 КК України та направити справу на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 394-396, 398 КПК України (в редакції 1960 року), п. 11, 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 2 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3