АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/916/18 Справа № 185/7896/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001860 від 04 липня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, учень Тернівського професійного гірничого ліцею, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України та судом перекваліфіковано за ст. 119 КК України,
за участю учасників судового провадження:
неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
законного представника неповнолітнього обвинуваченого: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
потерпілої: ОСОБА_7
представника потерпілої: ОСОБА_11
прокурора: ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 400 000 грн., а за відсутності у обвинуваченого достатньої кількості коштів і майна, стягнути з його законного представника ОСОБА_9 .

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що приймаючи рішення про кваліфікацію дій обвинуваченого за ст.119 КК України, суд не врахував конкретні обставини справи, а саме, що обвинувачений тривалий час займався тайським боксом та є кандидатом у майстри спорту, при цьому відповідно до обставин справи обвинувачений стоячи обличчям до потерпілого несподівано для останнього (який перебував у стані алкогольного сп`яніння) кулаком правої та лівої руки, цілеспрямовано і з великою силою, наніс йому два удари у життєво важливий орган голову, спричинивши тим самим тяжкі тілесні ушкодження.

Тобто, дії ОСОБА_8 мали активний характер, були протиправними, між цими діями та їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, існував прямий причинний зв`язок.

Зазначає, що суд також не врахував локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень у потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_8 діючи з такою силою та володіючи навичками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби (тайський бокс), достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого, однак наносячи удари потерпілому обвинувачений не конкретизував у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому.

Вказує на те, що обставини справи та локалізація і характер утворення тілесних ушкоджень у потерпілого свідчать про наявність в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого саме ч.2 ст.121 КК України.

Суд визнаючи винним ОСОБА_8 за ст.119 КК України, не вказав за якою частиною статті 119 КК України належить кваліфікувати дії обвинуваченого та призначати йому покарання.

При призначені покарання обвинуваченому суд не врахував настання таких тяжких наслідків, як смерть людини.

Також ухвалюючи рішення про зменшення відшкодування суми моральної шкоди потерпілій ОСОБА_7 у двадцять разів менше, ніж заявила потерпіла, суд не врахував характер моральних страждань, завданих їй смертю сина.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті, стягнути з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5499,75 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 400 000 грн..

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу потерпіла зазначає, що судом при перекваліфікації дій обвинуваченого не наведено жодного аргументу щодо необхідності притягнення ОСОБА_8 за менш тяжкою статтею КК України, внаслідок чого обвинувачений підпав під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», таким чином взагалі уникнувши будь-якого покарання.

Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зменшив суму її позовних вимог, оскільки вона зазнала великих фізичних та душевних страждань.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст.119 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі п. «а» ст.1, ст.15 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання за ст.119 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 : - в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5499,75 грн., а за відсутності у ОСОБА_8 достатньої кількості коштів чи майна стягнути з його законного представника ОСОБА_9 ; - в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн., а за відсутності у ОСОБА_8 достатньої кількості коштів чи майна стягнути з його законного представника ОСОБА_9 .

Згідно вироку суду першої інстанції, в ніч з 30.06 на 01.07.2017 року, неповнолітній ОСОБА_8 у компанії однолітків знаходився на площі Соборній в м.Павлограді, Дніпропетровської області, де проводив дозвілля.

В зазначений час до компанії вказаних осіб приєднався раніше не знайомий ОСОБА_13 .

Останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, відкрито, у присутності неповнолітніх вживав алкоголь, чіплявся до дівчат, словесно ображав та принижував присутніх осіб, у тому числі і ОСОБА_8

01.07.2017 року, близько 04.16 годин, у відповідь на поведінку потерпілого ОСОБА_13 , який чіплявся до інших осіб з вказаної компанії, а також до ОСОБА_8 , поводив себе зухвало, у присутності неповнолітніх хизувався відкритим розпиттям спиртних напоїв, а згодом, встав з лавочки, підійшов до ОСОБА_8 , наблизився до нього на коротку відстань та стоячи майже впритул став агресивно розмахувати перед ОСОБА_8 руками, провокуючи останнього зазначеними активними діями, а також словесно, ОСОБА_8 діючи рефлекторно, на упередження дій потерпілого ОСОБА_13 , наніс два удари кулаком правої та лівої рук в область обличчя потерпілого.

Від отриманих ударів ОСОБА_13 оступився, впав на асфальтоване покриття та вдарився о зазначене покриття головою.

Внаслідок зазначених дій, де ОСОБА_8 не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, потерпілому ОСОБА_13 були спричинені такі тілесні ушкодження тяжкого ступеню за ознаками небезпеки для життя : відкрита черепно-мозкова травма синець в області спинку носу, який розповсюджується на повіки правого ока; переломи кісток носу; крововилив в товщу м`яких тканин голови з внутрішньої сторони в правій потиличній ділянці з помірною лейкоцитарною реакцією та набряком; перелом правої скроневої кістки у вигляді численних ламаних ліній, які прямують у різноманітні напрямки: на луску потиличної кістки справа, далі вверх, в ділянку потиличного синуса, де різко змінює свій напрямок донизу, переходить на ліву ділянку потиличної кістки, в ділянку сигмоподібної борозни; через піраміду правої скроневої кістки доходить в ділянку турецького сідла; великий крововилив під твердою мозковою оболонкою в лівій скронево-тімяно-потиличній півкулі головного мозку з забоєм речовини головного мозку; крововиливи під м`якими мозковими оболонками на всьому протязі обох півкуль головного мозку.

ІНФОРМАЦІЯ_2 о 05.00 годин від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_13 помер.

Причиною смерті потерпілого ОСОБА_13 , стала відкрита черепно-мозкова травма з синцем на обличчі, переломами спинки носу, кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки головного мозку з забоєм речовини мозку, яка находиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок за яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 121 КК України 7 років позбавлення волі та стягнути моральну шкоду в розмірі 400000 гривень, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та потерпілої, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку, суд не погодився з висунутим обвинуваченням ОСОБА_8 органами досудового розслідування за ч.2 ст. 121 КК України, однак у відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд зобов`язаний сформулювати обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження у ході судового розгляду, що не було дотримано судом першої інстанції, так як суд не сформулював обвинувачення, яке суд вважав доведеним у судовому засіданні, не зазначив норму закону України про кримінальну відповідальність, що є обов`язковою умовою ухвалення законного та обґрунтованого вироку суду.

Крім того, вирок суду повинен бути викладено діловою мовою з визначенням юридичних термінів, щоб не виникали сумніви щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що не було виконано судом першої інстанції при формулювання обвинувачення, яке, на думку суду першої інстанції, знайшло своє підтвердження при судовому розгляді.

Суд при ухваленні вироку суд послався лише на покази свідків та висновки експертиз належним чином не обґрунтовуючи та не навівши мотивів прийняття даних доказів , тоді як дій обвинуваченого з ч.2 ст. 121 КК України перекваліфікував на ст. 119 КК України.

На думку, колегії суддів, суд поспішно прийняв рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 як вбивство через необережність, не перевірив доводи сторони обвинувачення та належним чином не обґрунтував підстави перекваліфікації дій обвинуваченого.

Так, при розмежуванні вбивства через необережність та умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, слід враховувати, що зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставлення до цих наслідків, у зв`язку з чим судам належить досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.

Суд не зазначив, чому не враховує, що дії обвинуваченого мали активний характер, обвинувачений займався спортом, володів навичками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби(тайський бокс) та обвинувачений без будь-якого попередження наніс два удари кулаками в область голови потерпілого з великою силою та обвинувачений міг розраховувати на особливу силу удару і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого і удар головою об тверду поверхню землі, від чого здоров`ю потерпілого буде спричинена тяжка шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у свідомості обвинуваченого не була конкретизована, тобто ОСОБА_8 діяв з невизначеним і непрямим умислом.

Вказаним обставинам, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки, тому колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої з цих підстав.

Крім того, суду при вирішенні питання щодо цивільного позову, слід було більш детально підходити до допиту потерпілої з приводу визначення розміру та глибини страждань потерпілої у зв`язку зі скоєним злочином та на думку колегії суддів, суд першої інстанції не обґрунтував свої висновки щодо стягнення моральної шкоди на користь потерпілої в зазначеному у вироку розмірі.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону,закону України про кримінальну відповідальність, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст.119 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14