УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Категорія ст. 128 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
25 травня 2018 року колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10
потерпілого: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ст. 128 КК України на 240 годин громадських робіт.
Відповідно до ст.ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 п. 2 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 14.12.2014 року близько 17 год. 30 хв. між неповнолітнім ОСОБА_10 та малолітнім ОСОБА_14 на вулиці поруч з будинком АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт, під час якого ОСОБА_10 наніс декілька ударів по тулубу ОСОБА_14 .. Будучи ображеним на ОСОБА_10 . ОСОБА_14 пішов додому та повідомив батька ОСОБА_8 про конфлікт. ОСОБА_8 з метою розібратися у даному конфлікті вийшов на вулицю, та під час спілкування з неповнолітнім ОСОБА_10 , діючи з необережності не маючи умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, взяв останнього рукою за шию, потім повів до вхідних дверей у під`їзд, в послідуючому рукою штовхнув голову неповнолітнього ОСОБА_10 в двері, внаслідок чого ОСОБА_10 , прикриваючи своє обличчя, правою рукою вдарився об ручку вхідних дверей. Після чого ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину.
Внаслідок дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я у вигляді перелому тіла III п`ясної кістки правої кисті.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 128 КК України - необережне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції перекваліфікував з ч. 1 ст.122 КК України на ст.128 КК України.
Як вважав суд першої інстанції, прокурор не надав доказів на підтвердження наявності умислу в діях обвинуваченого, оскільки травма потерпілим була отримана не внаслідок спричинення її безпосередньо обвинуваченим, що є необхідним для кваліфікації дій за ст. 122 КК України, а отримана потерпілим випадково, при інших діях обвинуваченого, тобто суб`єктивна сторона злочину, вчиненого ОСОБА_8 , характеризується необережністю у вигляді злочинної недбалості - обвинувачений не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України. Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_11 задовольнити у повному обсязі.
Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував обставину, яка обтяжує його покарання вчинення злочину щодо малолітнього.
На його думку, суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України.
Крім цього, вказує, що відповідальність за ст. 122 КК настає також в тих випадках, коли умисел винного спрямований на заподіяння невизначеної шкоди.
Згідно висновку судово-медичного експерта №3169 від 29.12.2014 року у потерпілого ОСОБА_10 виявлено перелом тіла III п`ясної кістки правої кисті, який є тілесним ушкодженням середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я, міг утворитися від дії тупих твердих предметів, не виключено 14.12.2014 року.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 знаходяться в прямому причинному зв`язку з заподіянням малолітньому потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинило довготривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі законний представник потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, обставин що пом`якшують та обтяжують його покарання. Стягнути з ОСОБА_8 на її користь майнову шкоду в розмірі 1000 грн. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.
Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує, що своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, яке виразилось в умисному заподіянні тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що призвело до тривалого розладу здоров`я.
Крім цього, зазначає, що змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України суд виходив з суб`єктивної сторони вказавши, що його дії характеризуються необережністю у вигляді злочинної недбалості, оскільки він не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити. Вважає, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Обвинувачений не визнавав свою вину у заподіянні її сину будь-яких тілесних ушкоджень, не відшкодував завданої шкоди та не вибачився перед потерпілим.
Також, вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 підполковник ЗС України, володіє спеціальною психологічною, фізичною підготовкою та навиками рукопашного бою, має досвід бойових дій.
З характеристики слідує, що ОСОБА_8 є досить розсудливим, врівноваженим, дисциплінованим та грамотним офіцером, який здатний у складних обставинах діяти впевнено, здатен організувати не тільки себе, а і підлеглих, має високий рівень майстерності, який постійно вдосконалює.
Вважає, що зазначені обставини, свідчать про те, що дії обвинуваченого не носять випадковий характер, є послідовними та обумовлені певним умислом. Тілесні ушкодження (перелом тіла III п`ясної кістки правої кисті), що були виявлені у її сина є наслідком множинних дій обвинуваченого, що підтверджується протоколом слідчого експерименту та висновками судово-медичних експертиз.
Крім цього, вказує, що її син довгий час перебував на лікуванні, всі зимові канікули провів вдома та внаслідок дій обвинуваченого отримав глибоку психологічну травму, що проявляється у втраті довіри до оточуючих людей.
На її думку, розмір шкоди визнаний судом є несправедливим та мізерним у порівняні з тією моральною шкодою, яка була завдана її сину обвинуваченим та виражається у фізичному болю, емоційних та душевних стражданнях, яких він зазнав.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, потерпілого, законного представника потерпілого ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника на апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням докази в підтвердження вини ОСОБА_8 та проаналізувавши їх в сукупності прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що 14 грудня 2014 року ввечері додому прийшов син ОСОБА_15 , плакав, сказав, що побили, а тому він одягнувшись пішов у двір будинку, щоб він показав хто побив. На хлопцеві була балаклава, він зняв її з нього, підняв за плечі куртки, сказав, щоб більше так не робив, і повів до дверей під`їзду, маючи намір звернутись до батьків. Діти почали просити не робити цього, а тому він вдарив рукою по домофону, щоб дружина відкрила. Тілесних ушкоджень потерпілому не спричиняв.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 14 грудня 2014 року приблизно о 17 год. він з друзями гуляв на вулиці біля під`їзду. ОСОБА_16 вдарив його ногою під коліно, щоб впав, йому стало незручно, що його б`є менший за віком хлопчик, а тому він вдарив його ногою двічі в живіт. Через декілька хвилин з під`їзду вийшов батько ОСОБА_17 , він його обзивав, зняв з голови шапку, схопив руками за горло та підняв, погрожував, потім відштовхнув у сторону під`їзду і повів до під`їзду за праве плече. Біля дверей у під`їзд ОСОБА_17 долонею взяв за голову та вдарив о двері, він лобом вдарився об домофон, а ОСОБА_17 пішов. Намагаючись прикрити обличчя підставляв руку і вдарив її об ручку дверей у під`їзд. Внаслідок удару отримав на лобі гематому, перелом на правій кисті, окрім того на шиї були плями.
Законний представник потерпілого ОСОБА_11 пояснила, що її син прийшов з прогулянки маючи на лобі гематому, сказав, що побив сусід ОСОБА_17 . На шиї були також кров`яні сліди - садна, викликали міліцію, їм сказали їхати в травмпункт. Син говорив, що болить рука, але скаржився на гематому. На ранок рука спухнула тоді і виявили перелом. Через декілька днів при зустрічі ОСОБА_17 сказав, що брав за плечі і піднімав.
Свідок ОСОБА_18 пояснив, що після конфлікту між ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , ОСОБА_15 пішов додому, потім прийшов його батько, зняв з ОСОБА_21 шапку, яку викинув, підняв за шию обома рукам і відпустив на землю, штовхнув в сторону дверей, взяв рукою за плечі і повів до вхідних дверей, біля них рукою взяв за голову і вдарив у домофон, щось сказав і пішов. Коломієць повернувся до них, став прикладати сніг до лоба, потім пішов додому.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №3169 від 29.12.2014 року у ОСОБА_10 виявлені перелом тіла Ш п`ясної кістки правої кисті, який є тілесним ушкодженням середнього ступеню тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я, міг утворитися від дії тупих твердих предметів, не виключено 14.12.2014 р.
Апеляційний суд розглядає кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , в межах пред`явленого йому обвинувачення, яким йому інкримінувалось лише заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження, а саме перелому тіла ОСОБА_22 п`ясної кістки правої кисті.
Згідно роз`яснень викладених у п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 7 лютого 2003 року у випадках, коли особа, яка заподіяла потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст.128 КК.
Докази, які були дослідженні судом першої інстанції та наведені вище не підтверджують, що ОСОБА_8 діяв з прямим чи не прямим умислом, а зокрема, що він бажав заподіяти потерпілому ушкодження правої кисті чи навіть передбачав можливість настання таких наслідків.
Зазначені докази вказують, що дії ОСОБА_8 не були направлені на травмування руки потерпілого, а зазначене ушкодження потерпілий отримав захищаючись, вдарившись об ручку дверей, що на переконання колегії суддів свідчить, що дане тілесне ушкодження заподіяно обвинуваченим внаслідок необережності у виді злочинної недбалості.
На думку колегії суддів, вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 128 КК України.
Покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та наслідки, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та служби характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх дітей, є учасником АТО.
Оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковано як необережний злочин, підстав для визнання обтяжуючою його покарання обставиною вчинення злочину щодо малолітнього не має.
Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок його м`якості колегія суддів не вбачає.
Згідно ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Колегія суддів вважає, що з врахуванням наслідків, які настали для потерпілого, який отримав тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинило довготривалий розлад здоров`я, зазнав фізичного болю, глибини пережитих ним душевних страждань, віку потерпілого та обвинуваченого розмір моральної шкоди яку визначив суд першої інстанції є очевидно таким, що не компенсує спричинену моральну шкоду, а тому вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому та стягує її з обвинуваченого в розмірі - 15 000 грн.
Підстав для задоволення апеляційних скарг в частині відшкодування матеріальної шкоди апеляційний суд не вбачає, оскільки потерпілою не надано доказів, що її підтверджують.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , законного представника потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову - змінити.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 15 000 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: