Номер провадження: 11-сс/785/1704/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участю:

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси області, від 28.09.2018 року, про відмову в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою та про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України в кримінальному провадженні №50000205, внесеному до ЄРДР 25.05.2018 року,

встановив:

Зміст оскарженої ухвали слідчого судді та встановлені слідчим суддею обставини.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.09.2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України у кримінальному провадженні №0000205, внесеному до ЄРДР 05.05.2018 року і було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи захисника.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, підозра необґрунтована, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
За таких обставин, захисник ОСОБА_6 просила скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.09.2018 року і постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

1. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді курсанта 1 навчального курсу факультету підготовки спеціалістів ракетно-артилерійського озброєння Військової академії ( АДРЕСА_1 ), 20.04.2017 року о 08 годині діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до Військової академії (м. Одеса), яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , та ухилявся від проходження військової служби, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

2. В оскарженій ухвалі зазначено, що на даному етапі досудового розслідування докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, є вагомими та такими, що об`єктивно пов`язують підозрюваного із інкримінованим йому злочином.

3. Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
4. З огляду на зазначені вимоги закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржена ухвала не може бути визнана обґрунтованою з таких підстав.

5. Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

6. Відповідно до ч.2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК України.

7. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі й вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.
8. Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

9. За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 § 1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K-F. проти Німеччини, 27 листопада 1997, § 57).

10. Обираючи ОСОБА_8 запобіжний захід, слідчий суддя виходив з того, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходить її на посаді на посаді курсанта 1 навчального курсу факультету підготовки спеціалістів ракетно-артилерійського озброєння Військової академії.

11. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлені види військової служби, до яких віднесено, зокрема,
-строкову військову службу,
-військову службу за контрактом осіб рядового складу,
-військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів).
Відповідно до положень ч. 3 ст. 19 вказаного Закону у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений ч.2 статті 23 вказаного Закону.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
11. З матеріалів провадження вбачається, що наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , від 30.04.2015 року, ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини на військову службу за контрактом, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого навідника 2 аеромобільного десантного батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .
12. У подальшому наказом начальника Військової академії ( АДРЕСА_1 ) від 26.07.2016року №398 ОСОБА_8 зараховано з 26.07.2016р. курсантом першого курсу Військової академії денної форми навчання.
13. Між Міністерством оборони України та ОСОБА_8 26.07.2016р. укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу.
14. Наказом начальника Військової академії, від 26.07.2016р. №42- РС ОСОБА_8 призначено на посаду курсант.
15. Наказом начальника Військової академії (по стройовій частині), від 30.08.2016р. №199 військовослужбовця служби за контрактом солдата ОСОБА_8 , який прибув з військової частини НОМЕР_1 , зарахованого на навчання до Військової академії ( АДРЕСА_1 ) та призначеного на посаду курсанта з 30 серпня 2016р. поставлено на всі види забезпечення за курсантськими нормами, встановлено посадовий оклад 565 грн.
16. Через небажання продовжувати навчання ОСОБА_8 22.09.2016р. було подано рапорт про відрахування з навчання у Військовій академії ( АДРЕСА_1 ).
17. Рішенням Вченої ради Військової академії, оформленої протоколом №2 від 30.09.2016р., було відраховано солдата ОСОБА_8 з Військової Академії за власним бажанням.
18. Наказом начальника Військової академії (по особовому складу), від 10.10.2016р. №60- РС солдата ОСОБА_8 відраховано з числа курсантів Військової академії ( АДРЕСА_1 ) через небажання продовжувати навчання, розірвано контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу з солдатом ОСОБА_10 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
19. Наказом начальника Військової академії (по стройовій частині) від 10.10.2016р. №230 курсанта першого курсу солдата ОСОБА_8 , відрахованого з навчання у Військовій академії, знято зі всіх видів забезпечення, припинено всі виплати, грошове забезпечення солдата ОСОБА_8 утримано в добровільному порядку в повному обсязі, наказано солдату ОСОБА_8 відшкодувати витрати пов`язані з його утриманням у Військовій академії з 30.08.2016 по 10.10.2016р. в сумі 9219, 45 грн..
20. У зв`язку із укладенням 26.07.2016р. ОСОБА_8 контракту про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, контракт на проходження військової служби, укладений 30.04.2015р. є припиненим в силу приписів ч. 3 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
21. Приймаючи до уваги вимоги п. 2) ч. 1 ст. 24 вказаного Закону, початком військової служби ОСОБА_8 є 30.04.2015р., тобто день зарахування його до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_1 на військову службу за контрактом.
22. З огляду на вимоги ч. 3 ст. 24 того ж закону, днем закінчення військової служби ОСОБА_8 вважається 10.10.2016р., тобто день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військового навчального закладу - Військової академії ( АДРЕСА_1 ).
23. Суб`єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових межах, визначених ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
24. Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що військова служба ОСОБА_8 була закінчена 10.10.2016 року, в зв`язку з чим він не може вважатись військовослужбовцем.
25. За таки обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою.
26. Згідно з положеннями ч.2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.
27.Таким чином, в зв`язку відсутністю обґрунтованої підозри, запобіжний захід до ОСОБА_8 застосований бути не може.
28. Між тим, що слідчий суддя не дослідив належним чином викладені обставини справи, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення.
29. З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України у кримінальному провадженні №0000205, внесеному до ЄРДР 05.05.2018 року на підставі викладених вище обставин.
Керуючись статями 176, 181, 183, 194, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 28.09.2018 року, про відмову в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою та про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, в кримінальному провадженні №50000205, внесеному до ЄРДР 25.05.2018 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, в кримінальному провадженні № 50000205, внесеному до ЄРДР 25.05.2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2