Номер провадження: 11-кп/785/421/18
Номер справи місцевого суду: 522/706/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

його захисника: ОСОБА_8 ,

за участю перекладача: ОСОБА_9 ,

потерпілої: ОСОБА_10 ,

представника потерпілої: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0011735 від 09.12.2015рокуза апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 22.12.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Батумі Республіки Грузії, громадянин Грузії, офіційно не працевлаштованого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.09.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186, ст. 75 КК України до 2-х років та 6-х місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2015 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців,-

встановив:

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння злочину за наступних обставин.

Так, 09 грудня 2015 року, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 діючи повторно, знаходячись біля торгового центру "Сади Перемоги" по вул. Варламова (Піонерська), 28, в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги потерпілої ОСОБА_10 , таємно відкрив передні пасажирські двері автомобіля Mitsubishi, р.н. НОМЕР_1 , та викрав жіночу сумку коричневого кольору, в якій знаходились: мобільний телефон марки "Ірhone" вартістю 14500 грн., з сім картою оператора "МТС", ключі від квартири, гаманець вартістю 500 грн., в якому знаходились грошові кошти у розмірі 3000 грн., паспорт та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , технічний паспорт на вказаний автомобіль. Таким чином ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 18 000 грн., однак при вчиненні злочину був помічений потерпілою, яка в цей час пакувала речі у багажному відділенні вказаного авто. Після чого ОСОБА_10 , з метою припинення злочину, почала кликати на допомогу та бігти в сторону ОСОБА_7 , який в цей час почав втікати через площу 10-го Квітня у напрямку вул. Черняховського, в м. Одесі, де у подальшому ОСОБА_7 був затриманий очевидцями злочину.

На вказаний вирок суду першої інстанції адвокатом ОСОБА_8 , який діє в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на наявність щирого каяття обвинуваченого, визнання своєї провини, активного сприяння розкриттю злочину, просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього дію ст. 69 КК України.

Так, в обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом не враховано те, що обвинувачений не мав наміру на грабіж, а лише намагався скоїти крадіжку речей потерпілої, що є менш соціально небезпечним засобом заволодіння чужим майном.

Крім того, захисник порушує питання щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, частково підтримали апеляційну скаргу; потерпілу та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення останньому; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 зазначили, що вважають оскаржуваний захисником вирок в частині призначення ОСОБА_7 законним, та просили лише перерахувати обвинуваченому строк тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Зважаючи на фактичну відмову захисника та обвинуваченого від доводів апеляційної скарги в частині незаконності вироку і призначення обвинуваченому суворого покарання, апеляційний суд зазначені доводи не обговорює та розглядає апеляційну скаргу в межах заявлених доводів.

Разом з тим, в ході судового розгляду апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не вірно застосував до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України, а саме безпідставно зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 22.06.2017 року до набрання вироком законної сили.
Так, ухвалюючи вирок, в порушення вимог ст.374 КПК України, в його резолютивній частині районний суд вказав на зарахування строку тримання обвинуваченого під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до в період з 09.12.2015 року по 08.02.2016 року та з 23.08.2016 року по 21.06.2017 року, а в період з 22.06.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до припису ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, апеляційний суд вважає, що строк попереднього увезення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), згідно з якимивирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно правильно зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., з 09.12.2015 року по 08.02.2016 року та з 23.08.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 27.09.2018 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, перевіряючи оскаржуваний вирок на його відповідність вимогам закону, апеляційним судом встановлено порушення судом вимог Закону про кримінальну відповідальність, яке полягає у невірному застосуванні цього Закону в частині визначення початку строку покарання по даному кримінальному провадженню, яке визначено за окремими датами, оскільки з урахуванням даних щодо зарахування у строк попереднього ув`язнення часу знаходження його під вартою, у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 покарання необхідно обчислювати з 23.08.2016 року.

Викладене вище,згідно з положеннями ст.ст. 409, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції, і зарахувати, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 з 23.08.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме - по 27 вересня 2018 року включно, як відбуте покарання, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати вірним початок строку відбування покарання обвинуваченим з 23.08.2016 року.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи положення ст.72,73 КК України в зв`язку з фактичним відбуттям строку обвинуваченим ОСОБА_7 строку покарання, останній підлягає звільненню з під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 22.12.2017 року відносно ОСОБА_7 , яким він засуджений за ч.2 ст. 186КК України змінити в частині заліку досудового тривання під вартою в строк відбування покарання та визначення початку строку покарання.

У відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 , у строк відбуття покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в ДУ ВП «Одеській слідчий ізолятор «№21» в період з 09.12.2015 року по 08.02.2016 року та з 23.08.2016 року по 27.09.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з 23.08.2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти у зв`язку з фактичним відбуванням призначеного вироком покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4