АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1441/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №619/2187/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою технічною освітою, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 10.08.2017 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання по:
-ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ч.1, ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 10 серпня 2017 року, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим терміном в 2 (два) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що в період часу з 20 по 23 квітня 2016 року ОСОБА_7 разом з іншою особою, проходячи по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , звернули увагу на будинок, в якому постійно ніхто не проживає.
ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, проникли на територію вказаного вище домоволодіння, де зняли з огорожі домоволодіння 5 прольотів сітки рабиця загальною довжиною 13,5 м, після чого з місця пригоди зникли, використавши викрадене майно на свій розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно через тиждень, о 17 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, знову проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де зняли з огорожі домоволодіння 12 прольотів сітки рабиця загальною довжиною 24 м, після чого з місця пригоди зникли, використавши викрадене майно на свій розсуд.
В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 був спричинений матеріальний збиток, на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи №3177 від 29.06.2016 705 гривень.
Крім того, 23.04.2016 о 20 годині ОСОБА_7 разом з іншою особою, проходячи по АДРЕСА_1 повз будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звернули увагу на будинок, в якому постійно ніхто не проживає.
ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, проникли на територію вказаного вище домоволодіння, де фрагментом цегли інша особа розбила скло на вікні будинку та через пошкоджене вікно проникли в будівлю, звідки скоїли крадіжку 1 рулону сітки рабиця, загальною довжиною 10 м, висотою 1,5 м, розмір ячейки 5x5 см, товща проволоки 1,5 мм, на суму 224 гривні 66 копійок, та насосу «Малиш» у повному комплекті, на суму 71 гривня, після чого з місця пригоди зникли, використавши викрадене майно на свій розсуд.
В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 був спричинений матеріальний збиток, на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи №3410 від 29.06.2016 295 гривень 66 копійок.
Крім того, в кінці січня 2017 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з іншою особою, направилися до домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_10 , з метою здійснення крадіжки майна потерпілої.
У подальшому, ОСОБА_7 разом з іншою особою, маючи та реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, впевнившись у тому, що їх подальші дії ніким помічені не будуть, проникли на територію вищевказаного домоволодіння, де зірвавши дужку навісного замку на дверях до приміщення літнього душу, побачили чавунну ванну, яка втратила своє цільове призначення. Реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою підручних засобів, які були в приміщенні літнього душу, розбили чавунну ванну на фрагменти, склали їх до власних заздалегідь підготовлених рюкзаків, та з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_7 та невстановленої особи потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №6148 від 24.04.2017 - 332 гривні 40 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_11 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі; вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10.08.2017 року виконувати самостійно; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно за попередньою змовою групою осіб.
В обґрунтування скарги вказав, що злочини, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_11 вчинив до постановлення вироку Дергачівського райсуду Харківської області від 10.08.2017 року, а тому суду необхідно було після призначення покарання за кожним складом злочинів призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України та лише після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Проте, судом цього зроблено не було, у вироку не конкретизовано, яке покарання призначено за ч. 1 ст. 70 КК України, а яке за ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, вказав, що ОСОБА_11 вчинив 2 злочини середньої тяжкості та 2 тяжких злочини, є раніше судимим, характеризується посередньо, не працює, веде антисоціальний спосіб життя, представляє загрозу для суспільства. З огляду на викладене, вважає застосування до обвинуваченого положень ст.. 75 КК України необґрунтованим. З посиланням на ч. 4 ст. 67 КК України, звертає увагу, що суд врахував у якості обставини, що обтяжує покарання ту, що є кваліфікуючою вчинення злочину повторно за попередньою змовою групою осіб, а тому вважає необхідним виключити це посилання з вироку районного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти скарги; захисника, яка заперечувала проти апеляції прокурора, підтримавши її тільки в частині виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 374 ч.4 п.2 КПК України встановлено, що у резолютивній частині обвинувального вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Зі змісту п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю
злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
ОСОБА_7 вчинив злочини у даному кримінальному провадженні до постановлення вироку Дергачівського райсуду Харківської області від 14.01.2017 року, а тому суду необхідно було призначити обвинуваченому покарання за кожним із складів злочинів, після цього за сукупністю цих злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України, а вже потім за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів по даній справі та за попереднім вироком суду.
При цьому, районним судом у постановленому вироку не конкретизовано, яке покарання призначено ОСОБА_11 за ч.1 ст.70 КК України, а яке за ч.4 ст.70 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність та не узгоджується з рекомендаціями вищевказаного Пленуму ВСУ.
Таким чином, судом в постановленому вироку допущені вищевказані порушення Закону, висновки суду є неоднозначними, не носять характеру правової визначеності та категоричності.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.
Отже, апеляційні доводи прокурора в даній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, а також забезпечення права обвинуваченого на захист, в тому числі й при апеляційному оскарженні судового рішення, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку та призначенням нового судового розгляду, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, але вони можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Стосовно апеляції прокурора в частині зайвого врахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підлягають врахуванню при новому розгляді провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: