АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/643/18 Справа № 695/920/18 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ватутіно Звенигородського району Черкаської області, українця, громадянина України, освіта: неповна середня, не одруженого, не працює, інвалідом та ліквідатором аварії на ЧАЕС не є, на утриманні малолітніх дітей та інших осіб не має, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 ,

раніше судимого: 09.06.2017 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу розміром 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз на стадії досудового розслідування у розмірі 5 148,0 грн. Вирішені питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу у червні 2016 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою особистого вживання, придбав, зірвавши на території сміттєзвалища, що знаходиться поблизу с. Гельмязів, рослини коноплі, після чого без мети збуту переніс та зберігав їх за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 у газетному згортку в середині печі кухонної кімнати до виявлення та вилучення працівниками Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 26.02.2018 року № 2/336 речовина рослинного походження зеленого кольору, надана на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 14,41 г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, він же без передбаченого законом дозволу у липні 2016 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою особистого вживання придбав, зірвавши на земельній ділянці, що знаходиться з тильного боку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований у с. Гельмязів Золотоніського району по вул. Новоселівській, рослини маку, після чого без мети збуту висушив їх та шляхом варіння виготовив наркотичну речовину концентрат з макової соломи, яку зберігав у двох одноразових медичних шприцах в одній із кімнат будинку за адресою: АДРЕСА_2 до виявлення та вилучення під час обшуку працівниками Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції від 14.06.2018 р., ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 09.06.2017 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років і 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначене за цим вироком покарання та покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 24.05.2018 р. виконувати самостійно.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вказує, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції призначив покарання за інкримінованим йому злочином, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України та відповідно до ч. 2 ст. 72 КК України визначив виконувати вироки самостійно. Водночас при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховані вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання, зокрема не призначено покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2017 за вчинення злочину, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України й на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Вказане покарання ОСОБА_7 не відбув, судимість за вище зазначеним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку. Однак, судом при призначенні покарання не враховано що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, адже злочин, у вчиненні якого суд визнав винним ОСОБА_7 є триваючим.

Указує, що судом всупереч ст.ст. 71, 72, 370, 374 КПК України призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн., без урахування покарання за попереднім вироком, тим самим не врахувавши вимоги закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Разом з тим неправильне призначення покарання за положеннями ст. 71 КК України призвело до визначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, суд, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання засудженого, щире каяття, залишив поза увагою, що це поняття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він висловлює бажання виправити ситуацію. Однак, з матеріалів кримінального провадження установлено, що засудженому ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення, й він, нехтуючи її, не виконав покладені на нього обов`язки та вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2018 року ОСОБА_7 також було засуджено до 5 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено у цьому провадженні до покарання у виді штрафу, вчинено ним у лютому 2018 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку від 24.05.2018 року. Отже, за попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, а за новим ухваленим вироком - до покарання, яке належить відбувати реально. Водночас, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні засудженому покарання не зазначив, що вищевказані вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

Враховуючи викладене, вважає, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14.06.2018 року підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити. Указав, що щиро розкаюється у вчиненому.

Захисник обвинуваченого також просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду. Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор слушно звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, який є триваючим, розпочався у червні-липні 2016 року й тривав у тому числі під час іспитового строку згідно з вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області щодо ОСОБА_7 від 09 червня 2017 року. З огляду на це, прокурор указує, що суд мав застосувати положення ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків у цьому випадку.

Однак при цьому ні прокурор, який подав апеляційну скаргу; ні слідчий, який склав обвинувальний акт; ні прокурор у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції; ні суд, який ухвалив оскаржуваний вирок не звернули увагу на те, що у обвинувальному акті й у змісті оскаржуваного вироку не указано конкретну дату закінчення поставленого ОСОБА_7 у вину триваючого злочину, тобто дату виявлення і вилучення у нього указаних в обвинуваченні наркотичних речовин. Є лише вказівки на дату проведення відповідних експертиз щодо таких речовин.

За таких умов неможливо чітко визначити час (у даному разі період) вчинення ОСОБА_7 триваючого злочину щодо зберігання наркотичних засобів, що в свою чергу унеможливлює чітке вирішення питання щодо застосування положень ст. 71 КК України, на чому наполягає прокурор в апеляційній скарзі.

Усунути цю неповноту суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, так само як і суд першої інстанції, оскільки не може самостійно змінювати чи доповнювати зміст висунутого особі обвинувачення. Однак, невизначеність часу (у даному разі періоду) вчинення особою злочину, є істотною перешкодою для надання йому обґрунтованої та повної правової оцінки і кваліфікації.

Тому за таких обставин обвинувальний вирок суду не може залишатися чинним й підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :