Єдиний унікальний номер 235/5993/17 Номер провадження 11-кп/775/509/2018

ВИРОК

Іменем України

31 липня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001690 від 29.06.2017 р., за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Луцьк Волинської області, громадянки України, одруженої, непрацюючої, з неповною середньою освітою, має трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо яких позбавлена батьківських прав та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше судиму 08.11.2017 року вироком Володимир-Волинського суду Волинської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

яку визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на неї передбачені ст.76 КК України обов`язки. На підставі ч.5 ст.72 КК України, (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, що діяла до 21 червня 2017 року) зараховано в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення, з 13 травня 2017 року по 16 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі., а з 08 листопада 2017 року (у редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року) до дня ухвалення вироку - з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за таких обставин.

13 травня 2017 року, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом зі своєю подругою, з метою скоєння крадіжок з приватних домоволодінь громадян, приїхали до смт. Удачне, Покровського району, Донецької області.

В цей же день приблизно об 11.00 год., проходячи повз приватного домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить на правах приватної власності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, ОСОБА_7 з іншою особою, прийняли рішення щодо викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що знаходились в приміщені вказаного домоволодіння.

Безпосередньо реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та інша особа підійшли до огорожі вказаного домоволодіння, а саме дерев`яної хвіртки та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, відкрили зазначену хвіртку та таким чином проникли на територію вищевказаного домоволодіння. Перебуваючи у дворі домоволодіння та переконавшись, що на території домоволодіння, та у приміщені будинку власників не має, ОСОБА_7 та інша особа, підійшли до вхідних дверей будинку та шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері проникли до середини вказаного будинку, де з метою відшукання грошових коштів та інших матеріальних цінностей, що належать ОСОБА_12 , інша особа стала перевертати особисті речі останньої, а ОСОБА_7 залишилась стояти біля вхідних дверей і спостерігати за обстановкою. Проте, викрасти належне потерпілій ОСОБА_12 майно вони не змогли та злочин до кінця не довели, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки в цей час були затримані ОСОБА_12 та її донькою ОСОБА_13 , які в цей час зайшли до будинку. В подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про скоєний злочин повідомили до поліції та безпосередньо затриманих на місці скоєння злочину ОСОБА_7 та іншу особу по приїзду поліції передали останнім.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК - України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та покарання за вироком Володимир-Волинського суду Волинської області від 08.11.2017, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на неї передбачені ст. 76 КК України обов`язки. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказують, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, вчинила 13.05.2017, тобто до ухвалення вироку Володимир- Волинського суду Волинської області від 08.11.2017 р. Вказує, що суд після призначення покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України мав визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за даним вироком та покарання за вироком Володимир-Волинського суду Волинської області від 08.11.2017 р.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України не оскаржується, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 3 ст. 185 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України 13.05.2017, тобто до ухвалення вироку Володимир - Волинського суду Волинської області від 08.11.2017 р.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність оскільки після призначення покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України мав визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та покарання за вироком Володимир-Волинського суду Волинської області від 08.11.2017 р.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, які віднесені законодавцем до тяжких злочинів, сукупність усіх обставин вчиненого злочину, а саме, дані, які характеризують особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо 2 з них позбавлена батьківських прав, раніше судиму 08.11.2017 року вироком Володимир-Волинського суду Волинської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття у вчиненому та активне сприяння розслідуванню злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої, вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Відповідно до ч.1 ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Фактичні обставини свідчать, що ОСОБА_7 у співучасті з іншою особою вчинено незакінчений злочин, при цьому з причин, що не залежали від її волі, вона не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Тому, колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_7 призначити остаточне покарання відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та покарання за вироком Володимир-Волинського суду Волинської області від 08.11.2017, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, поклавши на неї передбачені ст. 76 КК України обов`язки, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді