АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1199/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав, Львівської області, громадянина України, не одруженого, працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України від 24 березня 2016 року до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, штраф сплачено 26.12.2017,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2018 у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти їм же про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2018 виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яке не підлягає застосуванню, а також не застосування закону України, який підлягав застосуванню, а саме ст. 70, 72 КК України.
Також апелянт зазначає, що судом не надано належної правової оцінки явній схильності ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів проти власності, що охороняється Конституцією та законами України, а також його свідомого бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, та призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не врахував тих обставин, що обвинувачений неодноразово вчиняв корисливі злочини проти власності, за які неодноразово судимий: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2016 за ч. 1 ст. 186 КК України, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.01.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 08.12.2017 приблизно об 11 год. 10 хв., перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Сільпо», що розташований по вул. Білоруська, 2 у м. Києві, помітив у відділі продовольчих товарів продукти харчування та лікеро-горілчані вироби, внаслідок чого у нього виник злочинний умисел з корисних мотивів на вчинення крадіжки чужого майна.
З цією метою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», що розташований по вул. Білоруська, 2 ОСОБА_7 об 11 год. 10 хв., скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, підійшов до торгівельної вітрини та з метою обернення на свою користь, діючи повторно та таємно для оточуючих, викрав продукти харчування та лікеро-горілчані вироби, які належать TOB «Сільпо-Фуд», а саме: Коньяк «Шабо VS 3 зірки», ковбасу «Укрпромпостач «Шинка», куряче стегно, ковбасу «Алан», курячу грудку, а всього товару загальною вартістю 313 грн. 41 коп., які сховав у свою сумку.
З викраденим чужим майном ОСОБА_7 направся до виходу з приміщення магазину «Сільпо», однак свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна не довів до кінця з причин, що не залежали віл його волі, оскільки був зупинений співробітниками магазину, а викрадене майно в нього було вилучене.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на повторне,таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, врахував обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність таких, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, стадію вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він працює, на спеціальних обліках не перебуває, тому вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому за вчинений злочин у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття, сприяння слідству та суду.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд першої інстанції врахував, що даний злочин обвинувачений вчинив до постановлення вироку Святошинським районним судом м.Києва від 26.02.2018 року, яким він засуджений за вчинення злочину за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, а тому у відповідності до частини 4 статті 70 КК України суд вважав необхідним призначити йому покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим.
Та взявши до уваги дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи його критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, той факт, що матеріальна шкода не була заподіяна, а загальна вартість викраденого є невеликою, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з метою його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, з застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, зі здійсненням контролю за його поведінкою, якщо він протягом іспитового строку не вчинить злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ч.1 ст.76 КК України поклавна обвинуваченого обов`язки періодично з`являтись до уповноваженого органу пробації, повідомляти їх же про зміну місця проживання та роботи.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не надано належної правової оцінки явній схильності ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів проти власності, є необґрунтованими, та враховані судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання.

Також слід зазначити, що за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2016 ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України, до покарання у виді штрафу, який останній відповідно до квитанції на /а.с. 46/, сплатив повністю. Вироком Деснянського районного м. Києва від 12.01.2018, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, було враховано вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18.02.2018 при призначенні остаточного покарання. А вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2018 було враховано оскаржуваним вироком при призначені остаточного покарання.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорити питання про його призначення. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 в межах санкції статті за якою його визнав винним, та серед альтернативних видів покарання зазначених в санкції статті ч. 2 ст. 185 КК України, встановив, що покарання у виді позбавлення волі буде для ОСОБА_7 достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, зі здійсненням контролю за його поведінкою, якщо він протягом іспитового строку не вчинить злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стовного твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 , необхідно було призначити покарання за даним вироком у виді позбавлення волі, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26.02.2018 виконувати самостійно, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, та роз`яснень, наведених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно із ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений ним 08.12.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинським районним судом м. Києва від 26.02.2018, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України, що і зробив в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом покарання є надто м`яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_9 , та не дотримання вимог ст. 70, 72 КК України, не знайшли свого підтвердження.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4