Постанова
Іменем України

17 травня 2018 року

м. Київ
справа № 487/572/16-к
провадження № 51-2318км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , татарина, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК до 4 років позбавленні волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та іспитовим строком 3 роки; вироком того ж суду від 06 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засудженоза ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань за цим та попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано й невідбуте покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Як встановив суд, 02 серпня 2015 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті вул. Біла та вул. Г. Карпенка в м. Миколаєві на майданчику зупинки громадського транспорту, під час раптово виниклого злочинного наміру, що направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку інших осіб, заволодів велосипедом марки : «Даймонд Бек», вартістю 5 200 грн, що належав ОСОБА_7 та поїхав. А коли потерпілий ОСОБА_7 побачив викрадення та вимагав повернути велосипед, ОСОБА_6 , не зважаючи на законні вимоги володільця, на викраденому велосипеді з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому шкоду в розмірі 5 200 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційні скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, а саме безпідставне застосування ст. 71 КК, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити: виключити рішення суду про призначення засудженому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК та визначити вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК і правова кваліфікація його дій відповідає дослідженим доказам та у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до чинного кримінального законодавства та системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність, у випадку коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджено вироком Генічеського районного суду Херсонської області 06 жовтня 2015 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 5 місяців і, на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року, остаточно - до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 10 місяців.
За наведених обставин, суд першої інстанції у оскарженому вироку неправильно застосував ст. 71 КК і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2012 року, при тому, що покарання за цим вироком раніше вже було приєднано до покарання, призначеного за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року, покарання за яким складено із покаранням за оскарженим вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Таким чином, повторне приєднання невідбутої частини покарання є неприпустими та суперечить принципам та загальним засадам призначення покарання.
Наведене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не усунув,належним чином доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, чим не дотримався вимог ст. 419 КПК.
За таких обставин рішення суду апеляційної інстанції неможливо визнати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час цього розгляду апеляційний суд має ретельно дослідити матеріали провадження, а також всебічно і повно перевірити наведені в апеляційних та касаційній скаргах доводи та з урахуванням усіх обставин провадження ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3