Справа №487/1520/16-к 31.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000102, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Роздільне Одеської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимої,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачена ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання із іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за вищезазначеним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 р., а також вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р., шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., за яким ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України на 3 роки ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.11.2016 р., зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі в період із 18.11.2016 р. по 20.06.2017 р., а з 21.06.2017 р. по 20.12.2017 р. із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 1 800 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині застосування ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за вищезазначеним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженою до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, вважати ОСОБА_6 звільненою від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладеннням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 р., а також вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_7 .

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні в частині застосування ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки, дотримуючись цих приписів, суд мав звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України тільки після визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважає, що судом також допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Стверджує, що незважаючи на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р. вже враховано при призначенні остаточних покарань за сукупністю вироків у вироках Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р., суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, фактично змінив зазначені вироки, визначивши самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., за яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, незважаючи на те, що відповідно до вироків від 20.03.2017 р. та 20.04.2017 р. це покарання вже складено за сукупністю вироків і його належить виконувати реально.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.01.2016 р. в період часу з 00.30 год. по 01.00 год., ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись біля бару «Коко Бонго» по вул. Бутоми, 9, побачили ОСОБА_12 , яка прямувала по вказаній вулиці, після чого у вказаних осіб виник злочинний намір на заволодіння майном останньої, реалізуючи який вони прослідували за ОСОБА_12 до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_6 підійшла до потерпілої та почала з нею розмовляти, відволікаючи її увагу. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підійшли до потерпілої зі сторони спини та ОСОБА_7 закрив їй очі долонею, а ОСОБА_8 наніс один удар кулаком в область грудей, від чого потерпіла впала на землю. Після цього, обвинувачені відкрито заволоділи належними потерпілій мобільним телефоном марки «Самсунг Гелексі» вартістю 1 500 грн., жіночою сумкою вартістю 300 грн. Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 1 800 грн.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинувачених кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вірно та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

З роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», вбачається, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Відповідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 у виді 4 років позбавлення волі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем мешкання характеризуються посередньо, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням того, що ОСОБА_6 має чотирьох неповнолітніх дітей, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні № 1 не перебуває, але неодноразово лікувалась в МОПЛ з діагнозом «легка розумова відсталість з емоційно вольовою нестійкістю», дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від покарання з призначенням іспитового строку.
В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р. засуджена за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Отже, з урахуванням наведених вимог законодавства, звільнення ОСОБА_6 від покарання повинно бути застосовано після призначення їй покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р.

Що стосується призначення покарання ОСОБА_7 , то як вбачається з матеріалів кримінального провадження, останній 06.04.2016 р. засуджений Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
20.03.2017 р. ОСОБА_7 засуджений Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за вказаним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р. ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р. ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р. та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Отже, при призначенні покарання у вироках Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р. ОСОБА_7 вже враховано та складено за сукупністю вироків покарання, визначене вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., а тому повторне його складання та визначення самостійного виконання у даному випадку фактично змінює зазначені вироки.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин, доводи прокурора про необхідність зміни вироку в частині застосування ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів є вірними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за вищезазначеним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженою до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2017 р. , а також вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3