Провадження № 11-кп/792/441/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 677/794/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 квітня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, не одруженого, на утриманні малолітня донька, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого:

-02.02.2017 року Красилівським районним судом за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 02.02.2017 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 (шести) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 19 березня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 16 квітня 2018 року, а час попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, викладеній в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку за один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 4622 грн. (чотири тисячі шістсот двадцять дві) грн. 10 коп.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 18 листопада 2016 року, близько 15.00 години в м. Красилові по вул. Заводській, поблизу будинку №19, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно збув шляхом продажу за 900 грн. особі із зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », медичний шприц ємністю 20 мл, в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 9 мл., яка є опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,534 г., який згідно з таблицею І списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

24 листопада 2016 року близько 20.00 години неподалік АЗС «Авіас» по вул. Лісовій в с. Щиборівка Красилівського району, яка розташована при виїзді з м. Красилова в напрямку м. Хмельницького, в автомобілі «Альфа Ромео» ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, умисно, повторно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно збув шляхом продажу за 850 грн. особі із зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », медичний шприц ємністю 20 мл, в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 7 мл., яка є опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,696 г., який згідно з таблицею І списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,6 г., який згідно з таблицею І списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

19 березня 2017 року близько 14.09 години в м. Красилові по пров. Зоряний, в автомобілі «Део Ланос» ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, умисно, повторно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно збув шляхом продажу за 600 грн. особі із зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,0886 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 0,058 г, яку згідно з таблицею І списку №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на незаконний збут наркотичних засобів, 19.03.2017 року близько 14.57 год. на території АЗС №6023 ТОВ «Альянс Холдінг» с. Баглайки Красилівського району, що на перехресті автодоріг Житомир-Чернівці та Теофіполь-Красилів, в автомобілі «Део Ланос» ОСОБА_7 з корисливих мотивів, умисно, повторно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно збув шляхом продажу за 900 грн. особі із зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », медичний шприц ємністю 20 мл. в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 9 мл., яка є опієм ацетильованим, який згідно з таблицею І списку №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині попереднього ув`язнення змінити, шляхом зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 19.03.2017 року по день набрання вироком суду чинності із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що станом на 20 червня 2017 року ОСОБА_7 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року з урахуванням приписів ч.2 ст.5 КК України.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу захисника, прокурор вважає вирок суду законним та належним чином обґрунтованим, а апеляційну скаргу процесуального опонента безпідставною, яка не ґрунтується на правовій позиції об`єднаної палати ВС викладеної у постанові від 06.07.2018 року.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора, який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, вид і розмір призначеного покарання є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.5 КК України, щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (16 квітня 2018 року включно) згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.

Щодо іншого терміну попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні (з 19 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно), місцевим судом правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до дії цього кримінального закону в часі.

Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність (п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України), що є підставою, в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України, для зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408,409,413, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 21 червня 2017 року по 11 вересня 2018 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2