Постанова
Іменем України
25 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 752/12187/16-к

провадження № 51-501 км 17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005992, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23 травня 2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання упродовж трирічного іспитового строку, який в частині призначеного покарання був скасований вироком Апеляційного суду міста Києва від 6 жовтня 2016 року та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 9 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених ОСОБА_7 за цим вироком та вироком Апеляційного суду міста Києва від 6 жовтня 2016 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК до чотирьох років позбавлення волі, визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2016 року по 8 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року та з 8 червня 2016 року по 27 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 8 червня 2016 року о 13-ій годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: місто Київ, пр. Глушкова, звернув увагу на автомобіль «Хюндай Туксон», державний номерний знак НОМЕР_1 , і впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з метою вчинення крадіжки повторно, шляхом розбиття переднього правого скла проник до салону автомобіля, звідки викрав відеореєстратор «МІО» s/n 36835R032S0 вартістю 625 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання обвинуваченого про проведення судової дактилоскопічної експертизи, внаслідок чого позбавив його можливості довести свою невинуватість. На думку захисника, призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим, при обранні покарання не було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, повернення викраденого майна потерпілому та відсутність наслідків, позитивну характеристику за місцем проживання та навчання, вчинення злочину в зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, а саме, захворюванням матері ОСОБА_7 , яка є інвалідом III групи. Крім того, вважає, що суд неправильно обрав остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила її залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, як зазначено у ст. 438 КПК, є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 вказує на неповноту судового розгляду та не погоджуються з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Натомість зазначені захисником доводи перевіряв суд апеляційної інстанції та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діямОСОБА_7 .

При цьому апеляційний суд дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якимисуд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.

На вирок місцевого суду захисник ОСОБА_6 подавав апеляційну скаргу, але з її змісту вбачається, що він не заявляв клопотання про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду також не заявляли клопотань про усунення неповноти судового розгляду, які б давали можливість апеляційному суду згідно з ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, вчиненій повторно, підтверджується показаннями в суді потерпілого ОСОБА_8 ; свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Зокрема, свідок ОСОБА_9 бачила, як невідома особа, яким виявився ОСОБА_7 , розбив скло автомобіля, що стояв поруч із автомобілем, в якому вона перебувала, проник в салон, звідти взяв зелений чемоданчик і почав тікати, але його затримали. Свідок ОСОБА_11 показував, що перебуваючи на посаді старшого о/у ВКР Голосіївського УП ГУНП у місті Києві, під час відпрацювання території ВДНГ побачив незнайомого йому чоловіка, який заглядав у вікна автомобілів і його поведінка привертала увагу. Потім цей чоловік підійшов до автомобіля «Хюндай Туксон», розбив свердлом скло правих передніх дверей, зірвав відеореєстратор, забрав сумку із салону та почав тікати, при цьому викинув інструменти, що розсипались на асфальті. В подальшому цього чоловіка на відстані метрів 30 від автомобіля було затримано і ним виявився ОСОБА_7 . Обставини вчиненої крадіжки підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_10 . А за показаннями в суді свідка ОСОБА_12 , в його присутності як понятого працівниками поліції на стоянці автомобілів було виявлено та вилучено з кишень штанів ОСОБА_7 відеореєстратор.
Крім того, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 узгоджується з даними, що містяться в протоколах огляду місця події, згідно з якими у ОСОБА_7 було вилучено свердло 12 см, відеореєстратор «МІО» s/n 36835R032S0 і набір інструментів, що знаходився поруч з ним, та висновку експерта про вартість викраденого майна.
Враховуючи викладене, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, вчиненій повторно.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про несправедливість призначеного покарання через його суворість суд вважає необґрунтованими, виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Норми ст. 65 КК наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує прийняття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Так, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше судимий, суспільно корисною працею не займається, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Що ж стосується доводів захисника про те, що при призначенні покарання не було враховано тяжке захворювання матері ОСОБА_7 , то апеляційний суд, перевіряючи аналогічні доводи, обґрунтовано зазначив, що ці документи свідчать лише про стан здоров`я близької родички, а не про наявність збігу тяжких особистих сімейних чи інших обставин.
Водночас, заслуговують на увагу доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 23 травня 2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання упродовж трирічного іспитового строку, який в частині призначеного покарання був скасований вироком Апеляційного суду міста Києва від 6 жовтня 2016 року та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
ОСОБА_7 засуджено у цьому кримінальному провадженні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, яке мало місце 8 червня 2016 року, тобто після постановлення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року.
Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 підлягало призначенню шляхом приєднання повністю або частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Проте суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Апеляційного суду м. Києва від 6 жовтня 2016 року, застосувавши при цьому положення ст. 70 КК.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Водночас, порівняння положень ст. ст. 70 та 71 КК вказує на те, що застосування ст. 71 КК погіршує становище засудженого, оскільки при визначенні остаточного покарання виключає можливість поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також погіршує його становище у частині визначення меж складання покарань за сукупністю вироків.
Таким чином, хоча судом першої інстанції і допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, а не на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, касаційний суд з огляду на положення ст. 437 КПК позбавлений можливості виправити таку судову помилку, оскільки це призведе до погіршення становище засудженого ОСОБА_7 , а касаційну скаргу з цих підстав подано його захисником.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги захисника про необґрунтованість висновку суду щодо застосування принципу повного складання покарань при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з конкретних обставин його вчинення, і даних про особу ОСОБА_13 вважає можливим змінити принцип складання покарань при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 з повного складання покарань на часткове.
З огляду на викладене вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 червня 2017 року та ухвала Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 на підставі п.2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргузахисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком у цьому кримінальному провадженні та за вироком Апеляційного суду м.Києва від 6 жовтня 2016 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком п`ять років.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3