Справа №589/2475/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/223/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостка Сумської обл., зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 2 лютого 2001 року Шосткинським міським судом Сумської області за ст. ст. 140 ч. 2; 140 ч. 3; 42; 46 1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання протягом 2 років іспитового строку та накладено штраф у розмірі 680 грн.;
2) 21 лютого 2003 року Шосткинським міським судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 3; 185 ч. 2; 289 ч. 2; 70; 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
3) 20 лютого 2009 року Шосткинським районним судом Сумської області за ст. ст. 345 ч. 1; 185 ч. 2; 185 ч. 3; 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці;

4) 20 травня 2009 року Шосткинським районним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 2; 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці;

5) 7 червня 2011 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 2; 190 ч. 1; 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці;

6) 6 вересня 2011 року Глухівським міським судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 2; 70 ч. 4; 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

7) 18 грудня 2013 року Балаклейським районним судом Харківської області за ст. ст. 190 ч. 2; 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. 28 січня 2016 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 місяць 13 днів.

обвинувачений за ст. 186 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 6 червня 2017 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення, за період з 6 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА :

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

6 червня 2017 року, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_7 разом з особою, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, та потерпілим ОСОБА_10 , знаходячись за місцем проживання останнього у кв. АДРЕСА_3 , вживали спиртні напої.

Після вживання спиртних напоїв ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи за мовчазною згодою з особою, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, для подолання опору ОСОБА_10 , який сидів на ліжку в кімнаті, завдав останньому одного удару долонею руки в обличчя, а особа, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, завдала ОСОБА_10 одного удару ногою в область лівої частини голови, від якого ОСОБА_10 впав на підлогу.

Після падіння ОСОБА_10 , ОСОБА_7 разом з особою, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, почали наносити йому чисельні удари ногами по голові та обличчю від яких потерпілий ОСОБА_10 знепритомнів.

У зв`язку з заподіяними ударами потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді рани в лівій вилицевій області, синці на повіках обох очей, на спинці носу, в області чола зліва, лівої вушної раковини, болісної припухлини м`яких тканин лівої щоки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

У цей час ОСОБА_7 та особа, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, відкрито викрали майно ОСОБА_11 , а саме: б/в DVD програвач марки «Rainford», модель 3204 Divx, вартістю 150 грн.; б/в DVD програвач марки «Elenberg» модель 2420, вартістю 150 грн.; б/в мобільний телефон марки «Nokia 2700», вартістю 300 грн., у якому знаходились карта пам`яті марки «Transcend Micro CD 4 gb», вартістю 65 грн., та сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє; б/в ноутбук марки «ASUS», моделі А9, вартістю 2050 грн.; планшетний персональний комп`ютер, який для потерпілого не становить матеріальної цінності.

Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 разом з особою, щодо якої кримінальне провадження виділено в окреме провадження, зникли з викраденим у ОСОБА_10 майном з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2715 грн.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 .

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку суду та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі з 6 червня 2017 року по час вступу вироку у законну силу.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_8 , в якій захисник, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання. Захисник просить пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, шляхом визначення йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки, застосувавши ст. 69 КК України. Крім того, захисник просить зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі з часу його затримання по час вступу вироку у законну силу.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не дотримався вимог ст. ст. 50; 65 КК України, належним чином не врахувавши особу обвинуваченого, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання.

На думку захисника ОСОБА_8 , судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що обвинувачений у повній мірі визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував потерпілому ОСОБА_10 завдану матеріальну шкоду та публічно вибачився перед ним у залі судового засідання, що дає підстави призначити йому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ст. 186 ч. 2 КК України.

Також захисник вважає, що судом першої інстанції не були взяті до уваги дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він є особою молодого віку, має повний склад сім`ї, він та його мати є хворими людьми, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Крім того захисник вказує, що суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у покарання строку його попереднього ув`язнення, допустив порушення вимог ст. 5 ч. 4 КК України, не застосувавши ст. 75 ч. 5 КК України в редакції, що має зворотну дію, оскільки поліпшує становище ОСОБА_7 , як обвинуваченої особи.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку своєї апеляційної скарги та часткову підтримку апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку усіх апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити у повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг, приймаючи до уваги, що сторони судового розгляду не оспорюють висновки суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та кваліфікації судом його дій, у колегії суддів відсутні підстави для сумніву у законності вказаних висновків суду.

Вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними.

Зі змісту вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відшкодування ним шкоди, позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого жодних претензій, а також те, що ОСОБА_7 та його мати мають захворювання, відсутність негативних характеристик щодо ОСОБА_7 . Крім цього, судом у якості пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин було враховано і його щире каяття, активне сприяння розкриттю вчиненого кримінального правопорушення.

Проаналізувавши усі обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що судом обґрунтовано було призначено ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтував свою позицію щодо відсутності можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, вказавши, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин із застосуванням насильства, є неодноразово судимою особою.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду, що покарання у виді позбавлення волі є таким, що відповідатиме особі обвинуваченого ОСОБА_7 та сприятиме його виправленню.

Оскільки в апеляційній скарзі захисника не зазначено інших доводів, які б спростовували вищезазначені висновки суду, то колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог захисника в цій частині.

Разом з тим колегія суддів, аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. 72 ч. 5 КК України, знаходить їх обґрунтованими.

За вироком суду, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 6 червня 2017 року і в цей же день він був затриманий, в порядку ст. 208 КПК України, та відносно нього було застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення в частині зарахування ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, виходив з того, що оскільки редакція ст. 72 ч. 5 КК України, яка передбачала такий розрахунок, починаючи з 20 червня 2017 року, була змінена. Згідно змін у вказаному законі, з 21 червня 2017 року засудженим до позбавлення волі особам, строк їх попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

За таких обставин суд дійшов до висновку, що ОСОБА_7 один день його попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, необхідно зарахувати лише за період з 6 червня 2017 року по 20 червня 2017 року.

Колегія суддів, піддавши аналізу такі висновки суду, знаходить їх такими, що здійснені судом з порушенням вимог ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не було враховано зворотну дію ст. 72 ч. 5 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, у часі.

Стаття 72 ч. 5 КК України, в редакції, яка почала діяти з 21 червня 2017 року, погіршувала становище обвинуваченого ОСОБА_7 , то виходячи з положень ст. 5 ч. 4 КК України, відносно ОСОБА_7 підлягає застосуванню редакція закону України про кримінальну відповідальність яка поліпшує становище особи, а саме ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України, від 26 листопада 2015 року).

За таких обставин, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. 1 КПК України, вирок суду в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення необхідно змінити та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 6 червня 2017 року по 25 жовтня 2018 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, тим самим задовольнивши апеляційну скарги прокурора та захисника.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення.

На підставі ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України та ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 6 червня 2017 року по 25 жовтня 2018 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 19 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , без задоволення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у цей же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4