Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/424/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000589, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02.05.2018 року, яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, освіта професійно технічна, не одруженого, маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, раніше судимого:
16.11.2016 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.317, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, ст. 76 КК України; ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.02.2017 року вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області змінено в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців із застосуванням ст. 76 КК України,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області за ч.ч. 1, 2 ст. 317, ч.2 ст.309, ст.70 КК України, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
Виправдано ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України щодо епізоду виготовлення наркотичних засобів без мети збуту за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 742 ( сімсот сорок дві) гривні 20 копійок .
Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно за наступних обставин:
ОСОБА_8 18.09.2017 близько 13 години, точного часу не встановлено, був зупинений працівниками поліції по вул. Гагаріна у м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області, який перебував у стані алкогольного сп`яніння. В подальшому, в присутності двох понятих працівниками поліції було проведено особистий огляд та огляд речей, в ході якого у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено за ременем штанів 2 ін`єкційні шприци місткістю 5 мл з голкою в захисному ковпачку в одному із яких містилися залишки речовини буро - коричневого кольору, а в іншому знаходилася рідина світло - коричневого кольору, наповнений до поділки 2.5 мл із запахом сухофруктів. В змивах із шприца та рідині в ін`єкційному шприці ємністю 0,5 мл. кожен, наданих на експертне дослідження виявлено наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,172 г.
Також, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні незаконного виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, а саме, 18.09.2017 близько 11 години, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав на ринковій площі, що знаходиться в м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області, один пакет насіння маку "Олійний" та розчинник "646", які приніс до лісонасадження неподалік с. Помічна, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого вживання наркотичних засобів, в металевій кастрюлі на відкритому вогнищі, шляхом варіння, виготовив наркотичну речовину опій ацетильований. Виготовлену наркотичну речовину ОСОБА_8 набрав в 2 ін`єкційні шприци об`ємом 5 мл кожен для подальшого її вживання, без мети збуту.
Разом з цим, оскільки крім показань обвинуваченого, стороною обвинувачення не надано у судове засідання будь-яких доказів щодо зазначених обставин та вчинення ОСОБА_8 виготовлення наркотичних засобів за зазначеним епізодом, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
В апеляційній скарзі, неоспорюючи кваліфікацію своїх дій та доведеності вини, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання.

Зазначає, що вину у вчиненому злочині він визнав повністю, проте оскільки санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачає позбавлення волі від трьох до п`яти років, на його думку, суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що він є наркозалежною особою, а підтверджуючі документи знаходяться в матеріалах кримінального провадження. На переконання апелянта вказана обставина може бути підставою для призначення йому більш м`якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги посилаючись на законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до положень частини 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким суд першої інстанції дав всебічну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, в тому числі і самим обвинуваченим, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає його вину доведеною, а кваліфікацію дій за ч.2 ст.309 КК України, як зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно - правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції повною мірою врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, по місцю проживання характеризується посередньо, наявна судимість та вчинив злочин в період іспитового строку за вчинений злочин у сфері обігу наркотичних засобів, має психічні розлади і розлади в поведінці внаслідок вживання опіоїдів, перебуває на обліку в наркологічному диспансері, однак відповідно до статті 19 КК України є осудним. Також суд першої інстанції врахував відомості досудової доповіді відносно особи обвинуваченого, а саме ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений, як середній. Наявність у ОСОБА_8 співмешканки ОСОБА_9 у вагітному стані, а також наявність у неї дітей, проте не підтверджений факт виконання ним обов`язків щодо їх утримання та забезпечення.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутні.
Обставинами, які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК України, є вчинення злочину особою повторно, та вчинення злочину особою у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень з боку обвинуваченого, йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, встановленим судом обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання. З таким рішенням погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання сприятиме виправленню засудженого, а також запобігатиме вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 10 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р., у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів погоджується з рішенням районного суду про необхідність призначення покарання обвинуваченому покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин під час іспитового строку призначеного вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області за ч.ч. 1, 2 ст. 317, ч.2 ст.309, ст.70 КК України, та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі 5 років 1 місяць.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК України, визначено мінімальний строк покарання з урахуванням покарання за попереднім вироком, яке слід відбувати ОСОБА_8 , а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
З урахуванням наведених обставин, в тому числі і тих, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, так як такий вид покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню, перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він вину визнав, повністю спростовуються його показами наданими суду першої інстанції відповідно до яких він зазначав, що під час його особистого огляду фактів вилучення його речей він не пам`ятає, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також він перебував у спортивних штанах та ременя на ньому не було і він не пам`ятає, що його фотографували працівники поліції. У протоколі огляду він підписався добровільно, оскільки йому потрібно було йти додому. Протокол він не читав, з приводу результатів його особистого огляду нічого не пам`ятає. Огляд проводився в присутності понятих, які зі слів працівників поліції підтверджували його алкогольний стан.
А отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, як визнання вини.

Крім того, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про можливість пом`якшення призначеного покарання оскільки він є наркозалежною особою, оскільки вказана обставина врахована судом першої інстанції, про що детально наведено у вироку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_8 , а тому рішення суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02.05.2018 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2