11-сс/775/361/2018(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року про відсторонення від посади

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді директора департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення.

У провадженні Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000136 від 31.07.2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України.

24.07.2018 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, а саме: у тому, що згідно з наказом Донецької обласної державної адміністрації (далі Донецька ОДА) від 16 жовтня 2015 року № 261-рк ОСОБА_7 призначено на посаду директора Департаменту освіти і науки Донецької ОДА (далі Департамент освіти і науки).

Так, 01 березня 2017 року між Департаментом освіти і науки Донецької ОДА, як змовником, та Приватним підприємством «Рост-Енерджі» (далі ПП «Рост-Енерджі»), як підрядником, укладений договір підряду, предметом якого є реконструкція системи теплопостачання Степанівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з улаштування модульної твердопаливної котельні в окремо розташованій будівлі с. Артема Костянтинівського району Донецької області.

Платіжним дорученням від 20 березня 2017 року № 144 замовником перераховано на банківський розрахунковий рахунок підрядника бюджетні кошти в якості попередньої оплати за указаним договором у сумі 218 550 грн. Відповідно до виписки ГУ ДКСУ у Донецькій області, зазначена сума грошових коштів отримана підрядником 22 березня 2017 року.

Відповідно до п.п.4.3,4.4 цього договору, підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів та виробів упродовж 30 календарних днів після одержання попередньої оплати. По закінченню терміну використані суми попередньої оплати повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт або повернуті замовнику. Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акта виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3.

Станом на 20 квітня 2017 року використання попередньої оплати ПП «Рост-Енерджі» не підтвердило актом виконаних робіт і не повернуло кошти Департаменту освіти і науки Донецької ОДА.

У подальшому, додатковою угодою від 31 травня 2017 року № 2 до договору, сторони домовились п. 4.3 викласти у наступній редакції: «Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних для використання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів упродовж 90 календарних днів після одержання попередньої оплати. По закінченню терміну використані суми попередньої оплати повинні бути підтверджені актом виконаних обсягів робіт, або повернуті замовнику».

У червні 2017 року, більш точний час та дата у ході досудового розслідування не встановлені, підрядником передано до Департаменту освіти та науки Донецької ОДА видаткову накладну від 08 червня 2017 року № 7 щодо поставки теплогенератора модульного транспортабельного ТМ-Т-300 «OVK-KZOT»-K-300 ТУУ 25,2-1:2014 у кількості 0,37275 шт. вартістю 218 550,00 грн.

У подальшому, у червні 2017 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка з 16 жовтня 2015 року постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, знаходячись за адресою розташування Департаменту освіти та науки Донецької ОДА: вул. Генерала Батюка, 20, м. Слов`янськ, Донецька область, зловживаючи службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи з використанням службового становища всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про відсутність факту постачання підрядником теплогенератора у кількості 0,37275 шт. вартістю 218550,00грн. та про неможливість подальшого виконання договору підряду № 10 щодо «Реконструкції системи теплопостачання Степанівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з улаштування модульної твердопаливної котельні в окремо розташованій будівлі с. Артема Костянтинівського району Донецької області» уклала договір зберігання від 08 червня 2017 року № 08/06-1 у м. Коростень Житомирської області теплогенератора модульного транспортабельного ТМ-Т-300 «OVK-KZOT»-K-300 ТУУ 25,2-1:2014 у кількості 0,37275 шт. вартістю 218 550,00 грн. та підписала акт приймання-передачі майна на зберігання до договору зберігання від 08 червня 2017року № 08/06-1, згідно з яким передано на збереження ПП «Рост-Енерджі» в особі ОСОБА_8 у м. Коростень Житомирської області теплогенератора модульного транспортабельного ТМ-Т-300 «OVK-KZOT»-K-300 ТУУ 25,2-1:2014 у кількості 0,37275 шт. вартістю 218 550,00 грн., якого в дійсності не було, тим самим у ході цієї нібито передачі товарно-матеріальних цінностей, зловживаючи своїм службовим становищем усупереч інтересам служби, надала перевагу ПП «Рост-Енерджі» у вигляді не розірвання договору підряду від 01 березня 2017 року № 10 на суму 728500, 00 грн. та отримання прибутку без законних на те підстав, чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на суму 218550,00 грн.

Крім того, за описаних вище обставин, в один із днів червня 2017 року, у денний час, більш точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора Департаменту освіти і науки Донецької ОДА, будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Донецької ОДА за адресою: вул. Генерала Батюка, 20, м. Слов`янськ, Донецька область, достовірно знаючи про те, що теплогенератор модульний транспортабельний ТМ-Т-300 «OVK-KZOT»-K-300 ТУУ 25,2-1:2014 відповідно до договору підряду від 01 березня 2017 року № 10 до Степанівської ЗОШ 1-3 ступенів від ПП «Рост-Енерджі» не поставлений, з метою приховання факту нестачі теплогенератора та уникнення відповідальності, діючи умисно, підписала та завірила печаткою вже підписаний та завірений директором ПП «Рост-Енерджі» ОСОБА_8 неправдивий офіційний документ, а саме: акт прийому-передачі майна на зберігання від 08 червня 2017 року до договору зберігання № 08/06-1 про відповідальне збереження, який містив неправдиву інформацію щодо факту передачі та зберігання теплогенератора у ПП «Рост-Енерджі», що не відповідає дійсності, оскільки фактично теплогенератор Департаментом освіти і науки Донецької ОДА для зберігання до ПП «Рост-Енерджі» не передавався, тим самим своїми умисними діями видала завідомо неправдивий офіційний документ.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 31 липня 2018 року, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року, підозрювану ОСОБА_7 відсторонено від займаної посади директора Департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації строком на 43 дні, у межах строку досудового розслідування, а саме: з 31 липня 2018 року по 11 вересня 2018 року включно.

Постановою заступника прокурора Донецької області від 17 вересня 2018 року продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000136 до чотирьох місяців, тобто 26 листопада 2018 року.

14 вересня 2018 року до суду надійшло клопотання слідчого, погоджене з прокурором, про відсторонення від посади підозрюваної ОСОБА_7 у межах строку досудового розслідування, тобто до 26 вересня 2018 року.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року клопотання задоволено, ОСОБА_7 відсторонена від посади директора департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації строком на 2 (два) місяці, тобто до 20 листопада 2018 року.

Узагальнені доводи апеляції та позиції учасників судового провадження.

На вказану ухвалу надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , в якій вона, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просила ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що матеріали справи не містять обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень такого ступеню тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Так, в ухвалі слідчого судді не міститься жодного доказу отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди або підроблення нею офіційних документів, крім того, жодних збитків державні інтереси не зазнали, оскільки ще 03.11.2017 р. грошові кошти в сумі 218550 грн. були повернуті підрядником до бюджету, а договір розірваний.

Вважає підозру не обґрунтованою, вказує що наведеним обставинам судом не було дано належної правової оцінки.

Також захисник зазначає, що жодних даних про здійснення або взагалі про існування у підозрюваної намірів, направлених на переховування від органу досудового розслідування, вчинення інших кримінальних правопорушень, незаконний вплив на свідків, матеріали справи не містять.

Не звернуто до уваги судом і той факт, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді керівника департаменту освіти та науки Донецької ОДА, дійсно підписувала договір від 01.03.2017 р. №10 з ПП « Рост-Енерджі», але вона згідно з посадовими обов`язками підписує всі фінансові документи Департаменту, в той час як за їх достовірність та фактичну перевірку, відповідно до положення, відповідає безпосередньо КЗ «Донецький обласний центр фінансово-статистичного моніторингу, матеріально-технічного забезпечення закладів освіти».

Всі ці обставини, на думку захисника, не дають достатніх підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_7 необхідне та доцільне для припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваної.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 , підозрювану ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, просили ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади;

прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника підозрюваної та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін;

дослідивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Мотиви суду.

Згідно приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з ухвали від 20 вересня 20018р., слідчий суддя відсторонив підозрювану ОСОБА_7 від посади директора департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації строком на 2 місяці, тобто до 20 листопада 2018 року.

Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що слідчий в клопотанні довів достатність підстав вважати необхідним відсторонення ОСОБА_7 від посади директора департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації, так як саме її перебування на цій посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення у якому вона обґрунтовано підозрюється, а також довів обґрунтованість підозри вважати, що перебуваючи на посаді вона може негативно впливати на хід досудового слідства, свідків у кримінальному провадженні та перешкоджати кримінальному провадженню.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді у той частині, що підозра на теперішній час є обґрунтованою, оскільки слідчий суддя виходив не з точки зору доведеності провини, а з точки зору допустимості прийти до висновку, що підозрювана особа могла вчинити кримінальне правопорушення за викладених обставин.

Висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень. Адже факти, які є підставою для підозри, ще не досягли рівня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, які відбуваються на наступному етапі кримінального процесу.

У зв`язку з чим, доводи захисника про відсутність складу кримінального правопорушення, за яким підозрюється ОСОБА_7 , та відсутність достатніх доказів в обґрунтування її провини, колегія суддів залишає поза увагою, оскільки на даній стадії це питання є передчасним.

Крім того, слідчий суддя прийшов до висновку, що обставини, які стали підставою для відсторонення від посади продовжують існувати та сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

Разом з тим, з таким висновком колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного:

Положеннями ст.131 КПК України передбачено, що відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно ч.ч.1,2 ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців

Відповідно до ч.2 ст.158 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що: обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати; сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 31 липня 2018 року підозрювану ОСОБА_7 було відсторонено від займаної посади директора Департаменту освіти та науки Донецької обласної державної адміністрації строком на 43 дні, у межах строку досудового розслідування, а саме: з 31 липня 2018 року по 11 вересня 2018 року включно.

Фактично 14 вересня 2018 року до суду надійшло клопотання слідчого, погоджене з прокурором, у якому ставиться питання про продовження строку відсторонення від посади підозрюваної ОСОБА_7 у межах строку досудового розслідування, тобто до 26 вересня 2018 року, оскільки попередня ухвала втратила свою дію 11 вересня 2018р.

Судом було встановлено, що, орган досудового розслідування з об`єктивних причин не міг звернутися до суду із клопотанням про продовження строків відсторонення ОСОБА_7 від посади, оскільки вона тривалий час хворіла та перебувала за межами міста Маріуполя, тим більше виконувалася стадія ознайомлення сторін кримінального провадження з його матеріалами, однак вона не завершена, тому строк для продовження пропущений та орган досудового розслідування, після відновлення провадження та продовження строків досудового розслідування, повторно звернуся з клопотанням про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади.

Таким чином, з пояснень прокурора, захисника, підозрюваної вбачається, що на даний час всі слідчі дії виконанні, вилучені документи, які мають значення для досудового розслідування, допитані свідки.

Ні слідчим, ні прокурором не доведено обставини, які дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваної сприяло знищенню чи підробленню речей ,документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливає на свідків та інших учасників кримінального провадження або іншим чином протиправно перешкоджає кримінальному провадженню.

Дійсно, відповідно до ст.65 ч.5 Закону України «Про запобігання корупції», особа якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину в сфері службової діяльності підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді, але в порядку визначеному законом.

Так, при вирішенні питання про відсторонення від посади, слідчий суддя зобов`язаний у сукупності врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб та наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання противоправній поведінці підозрюваної особи, яка перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документі, які мають значення для досудового розслідування, незаконними способами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Той факт, що підозрювана перебуває на посаді та підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, не може бути єдиною підставою для однозначного вирішення питання про відсторонення особи від посади, оскільки діє принцип презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.

У судовому засіданні не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що такий захід, які відсторонення від посади, необхідний та, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваної; може бути виконане завдання, задля виконання якого слідчий, прокурор звернулися з таким клопотанням.

Враховуючи пояснення в судовому засіданні апеляційної інстанції підозрюваної, за якими до останньої застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, цю обставину не заперечував і прокурор, колегія суддів прийшла до висновку, що матеріалами клопотання не підтверджено та прокурором у судовому засіданні не доведено наявність достатніх підстав вважати, що підозрювана, обіймаючи займану посаду, може негативно впливати на хід досудового розслідування, зокрема незаконним засобом впливати на свідків у кримінальному провадженні та інших учасників, і протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином

За таких обставин колегія суддів вважає, що ризики, на які посилається сторона обвинувачення, не доведені та можуть бути задоволені за рахунок покладених на підозрювану обов`язків, передбачених ст.194 КПК України, а не шляхом відсторонення від займаної посади.

Органом досудового розслідування не було доведено, що без відсторонення підозрюваної від займаної посади неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування,

При цьому не враховано, що всі слідчі дії були виконані на час звернення з клопотанням до суду: вилучено всі документи, допитані всі свідки, тому прокурором не доведено, що підозрювана, перебуваючи на посаді, може знищити, підробити документи, незаконними способами впливати на свідків, аналізуючи зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба.

Згідно ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Скасовуючи оскаржену ухвалу слідчого судді та постановляючи нову ухвалу, апеляційній суд вважає, що з вище наведених підстав клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.155,157,309,405,407,422 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2018 року про відсторонення від посади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка підозрюється у вчиненні і кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 366 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_10 , про відсторонення від посади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , -відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3