11-сс/775/358/2018(м)

Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 303 ч. 1 КПК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах та справах про
адміністративні правопорушення
апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 днів.
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені слідчим суддею суду першої інстанції обставини
Досудовим розслідуванням встановлено, що 5 вересня 2018 року, приблизно о 10:30 годині ОСОБА_9 будучи службовою особою-заступником військового комісара - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час розмови з ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, висловив останньому вимогу надати йому 300 доларів США, тобто неправомірну вигоду у виді грошових коштів без законних на те підстав, за не призов ОСОБА_12 на строкову військову службу, видачу останньому військово-облікових документів та вирішення питання щодо проходження військової служби ОСОБА_12 у ІНФОРМАЦІЯ_2 у випадку його мобілізації.
12 вересня 2018 року приблизно об 11:30 годині ОСОБА_9 із тих самих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошових коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи його настання, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , вимагав та отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США за не призов ОСОБА_12 на строкову військову службу, видачу останньому військово-облікових документів та вирішення питання щодо проходження військової служби ОСОБА_12 у ІНФОРМАЦІЯ_2 у випадку його мобілізації.
12 вересня 2018 року о 13:00 годині ОСОБА_9 затримано у порядку ст. 208 КПК України.
13 вересня 2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
14 вересня 2018 року слідчий звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 .
В обґрунтування клопотання слідчий послався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_13 тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, з конфіскацією майна, а також що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, виїхати на тимчасово окуповану частину території Донецької чи Луганської областей або у невідомому напрямку оскільки закордонний паспорт у останнього не вилучався, перебуваючи на волі ОСОБА_9 може знищити, сховати або спотворити будь яку із речей та/або документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а саме чорнових записів, накази, висновки медичного огляду та інші службові документи, що відносяться до призов та строкової служби гр. ОСОБА_12 ; а також, перебуваючи на посаді заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області може незаконно вплинути на осіб, які на даний час органом досудового розслідування не допитані з приводу обставин кримінального провадження, на осіб, які брали участь в якості понятих під час проведення слідчих, процесуальних дій та свідків і потенційних свідків, покази яких мають значення у цьому кримінальному провадженні та таким чином вчинити інше кримінальне правопорушення, що підтверджує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
У судовому засіданні прокурор відмовився від підтримання ризику щодо можливості втечі ОСОБА_9 до так званих «ДНР» та «ЛНР», оскільки останній є безпосереднім учасником бойових дій.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 вересня 2018 року у задоволенні зазначеного клопотання слідчого відмовлено та застосовано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 днів, тобто до 12 листопада 2018 року включно з покладанням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою; не відлучатися із м. Маріуполя без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання; не залишати місце постійного проживання - АДРЕСА_2 , з 19:00 до 07:00 годині наступного дня; здати на зберігання до ГУНП в Донецькій області свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу слідчого судді скасувати та обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що клопотання про відсторонення ОСОБА_9 від посади заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області наразі не розглянуто. Тому він за своїм службовим становищем, будучи старшим за військовим званням щодо інших військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 , може через них незаконно впливати на учасників цього ж кримінального провадження, а саме на свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Крім того зазначає, що ОСОБА_9 , маючи доступ до військово облікових документів, зокрема до особової справи ОСОБА_12 , доступ до журналу обліку відвідувань Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області, може самостійно або через інших військовослужбовців, які є молодшими відносно нього за своїм службовим становищем чи військовим званням, знищити, сховати або спотворити будь яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники вважають рішення слідчого судді законним, обґрунтованим і просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважають необґрунтованою підозру у вчинені ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 368 КПК України. Крім того, ризики, зазначені прокурором в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на законі, оскільки мова про їх існування йде при перебуванні підозрюваного лише на посаді Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області, а ні на волі.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного та його захисників, які просили рішення суду залишити без змін, перевіривши судові матеріали з доданими до них матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею дотримані.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжкого.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Висновки слідчого судді про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, є обґрунтованими.
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя врахував обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним тяжкого кримінального правопорушення, який супроводжувався вчиненням дій корупційного характеру, що підриває авторитет органів державної влади та призводить до дестабілізації суспільно політичної ситуації у державі.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях «Нечипорук і Йонкало проти України», «Малик проти України» зазначив, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.
Враховуючи вимоги п.1 ч. 1 ст. 194 КПК України, які тлумачаться вказаним рішенням ЄСПЛ, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що правова кваліфікація дій підозрюваного, за якою йому повідомлено про підозру, є лише попередньою кваліфікацією і підчас належного проведення досудового розслідування за наявності обґрунтованих підстав, підлягає як встановленню, так і спростуванню органом досудового розслідування.
Слідчий суддя також перевірив вказані в клопотанні ризики, зазначені у ст. 177 КПК України, у тому числі ризик переховування від органів досудового розслідування, який обґрунтовано визнав безпідставним і, дав оцінку в сукупності обставинам, передбаченим п.п. 1,4,5,6,8 ст. 178 КПК України ( вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, міцність соціальних зв`язків в місті його постійного проживання, у тому числі наявність у нього родини, постійного місця роботи, його репутацію, наявність судимостей), дійшов правильного висновку, що прокурор довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує декілька ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, на які вказав слідчий в клопотанні та прокурор при його розгляді, але не довів недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобіганню зазначеним ризикам. Тому слідчий суддя відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосував запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладанням на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Більш того, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню ще й тому, що ризики, зазначені прокурором в ній, не ґрунтуються на законі, оскільки мова про їх існування йде у разі перебування підозрюваного на посаді Кальміусько Нікольського ОРВК Донецької області, а ні на волі.
Керуючись ст. 405,407,422 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А
апеляційну скаргу прокурора першого відділу військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 вересня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Донецькій області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та застосування відносно останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту строком на 60 днів, залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Суддя ОСОБА_4
Суддя ОСОБА_3