Справа №489/71/17 19.06.2018
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0005276 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2017 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.07.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить суд застосувати до нього положення ст. 75 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 13.03.2017року по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2017 року скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за цим вироком та ч.2 ст. 185 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2017р., шляхом часткового складання покарань остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані щодо судимостей та характеристик обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2017 р., і ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р., та остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 17.08.2017 р., в який, на підставі вироку суду від 20.06.2017 р., зараховано строк попереднього ув`язнення засудженого за попереднім вироком з 13.03.2017 р. по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди - 1500 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання за сукупністю злочинів тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016р., оскільки покарання за цим вироком раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016р.

Вважає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів, судом першої інстанції необґрунтовано обрано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тоді як у даному випадку необхідно обрати принцип часткового складання покарань.

В апеляційній скарзі обвинувачений зауважує, що суд при призначенні йому покарання не взяв до уваги пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину в наслідок збігу тяжких сімейних обставин, позитивні характеристики.

Вказує, що доглядає свою бабусю, який 81 рік, а також має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 13.03.2017року по день набрання вироком законної сили

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним те, що ОСОБА_5 , 27.09.2016 р. близько 15.00 год., знаходячись на автомобільній стоянці зі сторони вул. Турбінної ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" по пр. Богоявленському, 42 А в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом відкриття капоту автомобіля ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрав належний ОСОБА_10 акумулятор, вартістю 956 грн., заподіявши матеріальну шкоду.
В період часу з 03.10.2016 р. по 08.10.2016 р. близько 09.00 год., знаходячись біля будинку № 2 по вул. Новозаводській в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом відкриття капоту автомобіля ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_2 , таємно викрав належний ОСОБА_11 акумулятор "FIAMM DIAMOND 6 CT - 60 Ah 510 AR", вартістю 1355 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

В кінці вересня 2016 року близько 23.00 год., знаходячись біля будинку № 23 Б по пр. Миру в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом відкриття капоту автомобіля "Газель" номерний знак НОМЕР_3 , таємно викрав належний ОСОБА_12 акумулятор, вартістю 2000 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

В період часу з 01.10.2016 р. по 03.10.2016 р. близько 22.00 год., знаходячись біля будинку № 17 Б по пр. Миру в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом відкриття капоту автомобіля ВАЗ 2106 номерний знак НОМЕР_4 таємно викрав належний ОСОБА_13 акумулятор, вартістю 1200 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

04.10.2016 р. близько 13.33 год., знаходячись на автомобільній стоянці зі сторони вул. Турбінної ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" по пр. Богоявленському, 42 А в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом відкриття капоту автомобіля ВАЗ 2103 номерний знак НОМЕР_5 , таємно викрав належний ОСОБА_9 акумулятор "BOSS", вартістю 1500 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку вимог апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України відповідно, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відносить до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин маючи невідбуте покарання за попереднім вироком, перебуває на обліку лікаря-нарколога як наркозалежна особа, характеризується задовільно.

Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено та дійшов обґрунтованого висновку, про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення його та попередження нових злочинів.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на не врахування судом того факту, що у нього на утриманні є малолітня дочка та його бабуся похилого віку, яка потребує постійного догляду, є безпідставними, оскільки, матеріали кримінального провадження не містять таких даних. Крім того, вказані обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, і не є тими виключними обставинами, які б давали суду можливість для застосування положень ст. 75 КК України, як того просить обвинувачений. При цьому слід зауважити, що ОСОБА_5 ніде не працює та зловживає опіоїдами.

Наведені дані про особу обвинуваченого, та призначення судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_5 злочину середньої тяжкості, дають підстави вважати, що покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим як за своїм видом так і за розміром та відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, а саме - є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому доводи обвинуваченого в цій частині є безпідставними.

Зазначене свідчить, що всі обставини, на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції, при призначенні йому покарання враховані, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 та пом`якшення йому покарання

Разом з тим, доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів та вироків заслуговують на увагу.

Так, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України є обґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2017р. ОСОБА_5 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, суд першої інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016р. та остаточно призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Постановляючи вирок від 17.08.2017 року за злочини вчинені ОСОБА_5 в період з 27.09.2016 року по 08.10.2016 року, суд, призначивши покарання за ці злочини та сукупність злочинів, зазначених у вироку від 20.06.2017 року на підстав ч.4 ст. 70 КК України, помилково повторно призначив остаточне покарання за сукупністю цього вироку та вироку від 12.07.2016 року, чим допустив неправильне застосування положень ст. 71 КК України.

Є також обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом невірно застосовано принцип складання покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а саме - поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Згідно з приписами ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.

Між тим, суд першої інстанції при призначенні покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не достатньо врахував дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_5 , будучи судимим за вчинення корисливих злочинів, у період невідбутого покарання за попереднім вироком від 12.07.2016 року, вчинив знову цілий ряд умисних корисливих злочинів. Що свідчить про антисоціальну направленість поведінки обвинуваченого та його стійке небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до рекомендацій, викладених в п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, вирішуючи питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України, принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд першої інстанції повинен врахувати : дані про особу винного; наявність чи відсутність судимостей; обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; кількість злочинів, що входять до сукупності; форму вини й мотиви вчинення кожного з них; тяжкість їх наслідків; вид сукупності.

Разом з тим, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд на вказані обставини не звернув належної уваги, не врахував, що ОСОБА_5 є наркозалежною особою, тривалий час вчиняє умисні корисливі злочини, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків щодо своєї антисоціальної поведінки не зробив, продовжив вчиняти нові злочини, а також значну кількість епізодів, вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. За такого застосований судом першої інстанції принцип складання покарань за сукупністю злочинів, призвів до призначення ОСОБА_5 занадто м`якого остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Враховуючи наведене, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 р) підлягає зарахуванню ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком з 13.03.2017 до 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день ( в редакції Закону від18.05.2017 р.) .

Керуючись ч.5 ст. 72, ст. ст. 404, 407, 409, 420, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2017року стосовно ОСОБА_5 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2017 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 р) зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 до 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 19.06.2018р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: