Справа № 749/1092/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/296/2018
Категорія - ч. 1 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000059 від 10 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою начальника Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з професійно технічною освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 4 ст. 296 КК України.

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України, з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт, та за ч. 1 ст. 296 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, та зараховано у строк відбування покарання час перебування його під вартою з 22 травня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Комунального лікувально-профілактичного закладу «Щорська центральна районна лікарня» витрати на стаціонарне лікування потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в сумі 2930 грн. 40 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевий суд прийшов до хибного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, вважаючи недоведеним той факт, що ОСОБА_8 своїми конкретними діями переобладнав палицю, виготовлену заводським способом, для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , та те, що вона ще до початку хуліганства була приготована ним для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки спростовується показаннями обвинуваченого, наданими ним під час розгляду справи в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .. Крім того, вказує, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, будучи раніше не судимим в силу ст. 89 КК України вчинив три кримінальні правопорушення, особу обвинуваченого, який протягом 2016 року неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за насильство в сім`ї та хуліганство, перебуває на обліку у лікаря нарколога, характер злочинних дій та обставини, що обтяжують покарання. Також звертає увагу на те, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_8 не було зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, натомість було застосовано норму в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 08 лютого 2016 року, близько 02 год. 00 хв., знаходячись біля приміщення магазину «АТБ», по вул. Незалежності, 2, в м. Сновськ, Чернігівської області, діючи умисно, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, вдарив лівою рукою в область правої брови ОСОБА_14 , внаслідок чого останній впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , умисно, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, завдав ударів правою ногою в область живота та правою рукою в область лівої сторони обличчя ОСОБА_11 , внаслідок чого останній також впав. Після цього, ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 удар правою ногою в область нижньої щелепи та декілька ударів в область голови, в результаті викладеного останній втратив свідомість. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 удари правою ногою у голову, обома руками в область тулуба та голови, від чого останній впав на асфальт. Не припиняючи насильницькі дії, ОСОБА_8 наніс удар ОСОБА_10 ногою в праву частину голови, від чого останній знову впав на асфальт та вже лежачому потерпілому наступив ногою на голову. Після того, як ОСОБА_11 піднявся з асфальту, ОСОБА_8 повторно наніс йому кілька ударів ногами та руками в область тулуба та голови.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_8 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 70 від 27 серпня 2016 року, ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді рани правої лобної ділянки, навколоочні крововиливи, утворені дією тупих предметів, за механізмами ударів, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та висновку судово-медичної експертизи № 69 від 27 серпня 2016 року, ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді крововиливу правої навколоочної ділянки, утворені дією тупого предмету, за механізмами удару, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились в заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , органом досудового розслідування кваліфіковані, як скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України.

У подальшому ОСОБА_8 , 02 серпня 2016 року, близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки, знаходячись у громадському місті, діючи умисно, із застосуванням палиці з вбитим в неї цвяхом, як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, без будь-яких пояснень, безпричинно завдав ОСОБА_12 один удар у лівий бік в область тулубу та один удар в ліве плече, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді різаних ран в ділянці грудної клітки зліва по передньо-боковій та передніх поверхнях, ран ділянці лівого ліктьового суглобу по зовнішній поверхні, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 74 від 28 серпня 2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_12 .

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , органом досудового розслідування кваліфіковані, як скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги викладені в поданій апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість у вчиненні ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 1 ст. 296 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України по епізоду, який мав місце 08 лютого 2016 року, тому колегія суддів керуючись ст. 404 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Щодо доводів викладених в поданій скарзі про безпідставність перекваліфікації районним судом дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України по епізоду, який мав місце 02 серпня 2016 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки вони в повному обсязі спростовуються доказами, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні, та надав їм належну оцінку у вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального кримінального права.

Так, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 як під час розгляду справи в суді першої інстанції так, і під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції дав послідовні та чіткі показання про те, що він 02 серпня 2016 року знаходився вдома за місцем свого проживання, а у дворі в бесідці перебували ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , останній з яких запросив його вийти до них у бесідку, на що він, ОСОБА_8 відмовився. Через деякий час він знов вийшов на балкон та між ним та ОСОБА_12 виникла словесна сварка, в ході якої останній закинув йому на балкон цеглину, в результаті дій якого він обурився, та взявши палку для ходьби, яка належить його бабусі, вийшов та наніс декілька ударів палкою ОСОБА_12 . Жодних маніпуляцій з палицею за для спеціального пристосування з метою нанесення нею тілесних ушкоджень, не здійснював, штир, який в ній знаходився є заводського походження та конструктивною особливістю даної палиці для ходьби зимою, а сама палиця, яка належить його бабусі, з якою вони разом проживають, знаходилась в коридорі квартирі та була першою річчю, яка попалась йому під руки.

Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні місцевого суду показав, що 02 серпня 2016 року він перебував у дворі в бесідці разом з сусідом ОСОБА_13 .. Близько 1 години ночі на балкон з квартири вийшов ОСОБА_8 та попросив у них сигарету, яку він поклав в пакет з маленьким камінцем, для ваги, і закинув йому на балкон, запросивши вийти до них, на що ОСОБА_8 відмовився. Пізніше, зайшов в під`їзд будинку, де перебував ОСОБА_8 , який без будь-яких пояснень наніс йому два удари палкою.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 02 серпня 2016 року він перебував у дворі в бесідці разом з сусідом ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 у себе в квартирі гучно розмовляв. Коли він відійшов від бесідки, то ОСОБА_12 пішов до своєї квартири та коли останній зайшов в під`їзд будинку, почув крик. Коли зайшов до під`їзду будинку він побачив ОСОБА_12 , який сказав, що його палкою побив ОСОБА_8 , після чого вони викликали поліцію.

При цьому колегія суддів виходить з наявності інших досліджених судом доказів, з яких вбачається, що палиця, яка була використана обвинуваченим ОСОБА_8 для вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 296 КК України, не була спеціально пристосована або заздалегідь заготовлена для нанесення тілесних ушкоджень, що підтверджується даними протоколу огляду місця події від 02 серпня 2016 року, з якого вбачається, що в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в коридорі квартири виявлені та вилучені дві пластмасові палиці чорного кольору, на одній з палиць з одного боку мається ручка, а з іншого вбиті два цвяхи, так і висновками суду першої інстанції, які були зроблені під час огляду вилученого речового доказу палиці для ходьби, внаслідок якого було встановлено, що вона виготовлена заводським способом, а конструктивною особливістю її є штир, який механічно заїжджає та виїжджає з палиці шляхом натискання на спеціальний ричаг.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з журналу судового засідання та даних, що містяться на диску звукозапису судового засідання, вищенаведені докази в ході судового розгляду в місцевому суді учасниками розгляду справи, не оспорювались.

З огляду на викладене, колегія суддів ставиться критично до тверджень, викладених в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом, який мав місце 02 серпня 2016 року, оскільки вони не ґрунтуються на будь яких об`єктивних даних.

Крім того, апеляційна скарга сторони обвинувачення не містить таких даних, які б спростовували висновки місцевого суду щодо вчинення обвинуваченим дій для спеціального пристосування до палиці штиря з метою нанесення нею тілесних ушкоджень, чи ставили б їх під сумнів, також такі докази не були надані і під час розгляду справи в апеляційному суді.

Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів докази, які були досліджені судом першої інстанції під час перегляду справи, на підставі яких він дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України.

Крім того, при вирішенні питання про вірність перекваліфікації дій ОСОБА_8 апеляційним судом враховується п. 9 роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», відповідно до якої, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК) слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Згідно роз`яснень п. 11 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети. Застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України

Однак, в мотивувальній частині вироку, під час формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, цілком обґрунтовано перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції помилково вказав обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а не те, яке ним було встановлено під час розгляду кримінального провадження, тобто, із зазначенням такої кваліфікуючої ознаки: «як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».

Колегія суддів з огляду на наведені обставини дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вищевказаної кваліфікуючої ознаки.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням обґрунтованості доводів поданої прокурором апеляційної скарги, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 , будучи молодою особою працездатного віку ніде не навчається та не працює, власних засобів до існування не має, вважаючись раніше не судимим в силу ст. 89 КК України, вчинив злочини, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, протягом 2016 року не одноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї та дрібне хуліганство, перебуває на консультативному обліку у лікаря нарколога з приводу опійної наркоманії, що є свідченням того, що він становить підвищену суспільну небезпеку.

Отже, з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, навмисної форми вини, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, як особа, що вживає алкогольні напої та наркотичні речовини, не бажає працювати, критично не оцінює та не засуджує своєї поведінки та вперто не бажає вести законослухняний спосіб життя, а тому заслуговує на покарання у виді обмеження волі, але на більший термін, ніж визначив суд першої інстанції, в зв`язку з чим колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи прокурора в цій частині поданої ним апеляційної скарги щодо посилення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу начальника Щорського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, ухваливши новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

- за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 22 травня 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання термін тримання його під вартою у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України в співвідношенні один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з абзацу четвертого мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, а саме: «як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4