Постанова

Іменем України
9 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 756/4830/17-к

провадження № 51- 275км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 7 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001362, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 7 липня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 12 лютого 2017 року приблизно о 20-ій годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 під час спільного вживання спиртних напоїв у ході словесного конфлікту, що переріс у бійку, діючи з прямим умислом на позбавлення ОСОБА_9 життя, завдав йому не менше 16 ударів кухонним ножом в область поперекової ділянки спини справа, спричинивши потерпілому численні проникаючі колото-різані поранення живота та грудей з ушкодженням внутрішніх органів, крововтратою, від яких ОСОБА_9 помер.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить судові рішення щодо нього змінити, пом`якшити покарання до семи років позбавлення волі та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 28 вересня 2017 року включно. Вказує на суворість призначеного йому покарання та вважає, що суди не врахували обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, висловлену ним згоду на відшкодування шкоди, наявність на утриманні матері, яка є інвалідом, а також того, що він є учасником АТО. Крім того, засуджений ОСОБА_8 вказує, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року, зарахувавши йому попереднє ув`язнення у строк покарання лише по 20 червня 2017 року.
Потерпілий ОСОБА_7 подав заяву, в якій вказує на необґрунтованість доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 та просить судові рішення залишити без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, прокурораОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_7 , який заперечував щодо задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на те, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Отже, засудженим порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, суспільно корисною працею не займався, за місцем проживання характеризувався позитивно, брав участь в антитерористичній операції та є учасником бойових дій, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Доводи засудженого ОСОБА_8 про те, що судами мали б бути враховані такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття та наявність на утриманні матері, яка є інвалідом, є безпідставними.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 заперечував наявність у його діях умислу на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 , тобто визнавав вину частково. Також матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення ОСОБА_8 дій, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди.
Крім того, як зазначено у побутовій характеристиці, ОСОБА_8 проживає за адресою АДРЕСА_1 разом із матір`ю та двома сестрами (т. 1, арк. 204). Даних про те, що мати ОСОБА_8 є інвалідом та знаходиться на його утриманні, матеріали кримінального провадження не містять.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому вважати покарання, призначене ОСОБА_8 , явно несправедливим через суворість, а відтак для його пом`якшення, колегія суддів підстав не вбачає.
Разом з тим, доводизасудженого ОСОБА_8 про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Місцевий суд, рішення якого залишив без змін суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, суд застосував положення ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 12 лютого 2017 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року, включно, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII.
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 ККу відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК, 12 лютого 2017 року, в той же день його було затримано і до набрання вироком законної сили (до 28 вересня 2017 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 12 лютого 2017 року до 28 вересня 2017 року, включно.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК і наведене порушення залишилося поза увагою апеляційного суду.
З огляду на зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року (з моменту затримання) по 28 вересня 2017 рокувключно, тобто до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_8 необхідно змінити та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме, з 12 лютого 2017 року (з моменту затримання) по 28 вересня 2017 рокувключно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у кримінальному провадженні судових рішень колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 7 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 28 вересня 2017 рокувключно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3