Номер провадження: 11-кп/785/422/18
Номер справи місцевого суду: 494/687/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000289 від 24.07.2017 року за апеляційними скаргами прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_10 , діючого в інтересах захисту обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 22.12.2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зелений Яр, Доманівського району Миколаївської області, гр-нин України, із середньою освітою, що не працює, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою : АДРЕСА_1 , не судимий відповідно до ст. 89 КК України, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
Утримується під вартою з 22.12.2017 року,-

встановив

ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком за те, що він 23.07.2017 року, приблизно о 23 години 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного проникнення до житла та в порушення конституційного права громадян на недоторканість житла. За відсутністю визначених законом підстав й згоди ОСОБА_8 , незаконно проник шляхом пошкодження вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 , в якій вона мешкає, та, застосовуючи насильство до потерпілої, наніс їй обценьками удар по спині, а потім схватив її рукою за шию та вкусив за праву щоку, в результаті чого заподіяв тілесні ушкодження у вигляді чисельних саден й синців обличчя, шиї і тулуба.

В апеляційних скаргах:
-прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 вказав на порушення районним судом вимог ст.ст. 368, 374 КПК України в частині вирішення долі речових доказів, оскільки досудовим слідством приймалося процесуальне рішення про залучення речових доказів - обценьки, але у вироку суду їх доля не визначена.

Крім того прокурор вказує, що при визначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, судом порушені вимоги ст. 65 КК України і в недостатній мірі враховані данні про особу обвинуваченого, а саме погашення судимості, задовільна характеристика по місцю проживання, відсутність знаходження на обліку в лікарів, а ці данні відсутні в мотивувальній частині вироку суду. Крім того районним судом не визначено процесуальний строк початку відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання. який на думку прокурора повинен визначатись від 02.12.2017 року, з дня застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

-захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи проти доведеності його вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 162 КК України, між тим стверджує, що судом було неправильно засновано законУкраїни про кримінальну відповідальність та районним судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне.

Так, захисник зазначає, що при винесенні рішення, судом не було застосовано пункт «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» до засудженого, як до особи, яка вчинила злочин 23.07.2017 року, тобто до набрання чинності акту про амністію , а саме до 07.09.2017 року, скоєний злочин не є тяжким або особливо тяжким, а також обвинувачений ОСОБА_9 має двох дітей, а саме, сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким не виповнилося 18 років і батьківських прав відносно яких обвинувачений ОСОБА_9 не позбавлений. При цьому захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 не відноситься до осіб, до яких згідно ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України», а також ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується.

Обвинуваченому ОСОБА_9 до судового засідання ніхто не роз`яснив його право ініціювати перед судом застосування до нього амністії, у судовому засіданні у обвинуваченого не було захисника, що унеможливило ініціювання перед судом застосування до нього акту амністії та надати суду відповідні докази про необхідність застосування вказаного закону. На даний час він просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від відбування покарання призначеного районним судом, про що свідчить його особиста письмова заява, яка додається за апеляційної скарги.

Крім того захисник вважає, що розгляд та задоволення судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3200 гривень та моральної шкоди на суму 5000 гривень відбувся з порушення норм п. 2 ч. 3, 4 ст. 374 КПК України, які вимагають зазначення в мотивувальній частині вироку суду підстав для задоволення цивільного позову або відмову в ньому чи залишення без розгляду, а також рішення про цивільний позов; рішення щодо інших майнових стягнень та підстави для цього, а суд на відміну від цього, ніяких підстав для задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 не вказав.

На підставі цього захисник просить вироку суду відносно обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 162 КК України, призначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і звільнити від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». При цьому захисник просить цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишити без розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити але заперечували проти апеляційної скарги прокурора в частині визначення відбування покарання; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу захисника і не заперечував проти застосування відносно обвинуваченого амністії; перевіривши матеріали провадження, заслухавши судові дебати та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку, що в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених в обвинувальному акті та вироку суду є законним та обґрунтованим.

Так провина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєні злочину підтверджується його свідченнями в судовому засіданні районного суду, згідно яких він повністю визнав свою провину і не заперечував факт вчинення ним злочину за обставин, які були викладені в обвинувальному акті та встановлені районним судом під час судового розгляду кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному проникненні до житла особи, із застосуванням насильства, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорювалися, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 162 КК України є правильною.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, характер суспільної небезпеки, особу винного, а також обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

Перелік обставин які пом`якшують покарання обвинуваченому передбачений ст. 66 КК України, а обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України.

В обох випадках цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Слід погодитись з вказівкою суду про наявність саме такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 про вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Між тим, апеляційний суд погоджується з висновками районного судупро необхідність для ОСОБА_9 відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства, так як вважає його обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на даний час судимість погашена. Крім того ОСОБА_9 притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, в тому числі і дрібного хуліганства та жодних заходів, направлених на відшкодування спричиненої злочином шкоди ним вжито не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про ігнорування останнім вимог закону та вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_9 не має бажання ставати на шлях виправлення, а призначення йому більш м`якого покарання не сприяє попередженню нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалений з додержанням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому обґрунтовано призначене покарання, яке належить відбувати реально.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 не містить в собі посилань про порушення судом кримінально-процесуального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 саме такого виду покарання.
По суті апеляційна скарга захисника стосується порушення районним судом закону в частині незастосування судом до обвинуваченого ОСОБА_9 дії Закону України «Про амністію у 2016 році».
Апеляційний суд погоджується з твердженням захисника про те, що місцевий суд, встановивши дані про особу обвинуваченого та факту наявності у нього двох неповнолітніх дітей, повинен був роз`яснити право обвинуваченого на застосування відносно нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році», однак судом вимоги кримінального процесуального закону у цій частині були проігноровані.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в частині застосування до обвинуваченого дії Закону України «Про амністію у 2016 році» так як на даний час такі підстави є в наявності.
Так ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачає, що необхідно « Звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осі, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 Кримінального Кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 Кримінального Кодексу України. а також осіб. кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили ;
в) не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів або неповнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Засудженого ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, яке, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів, яке він скоїв 23.07.2017 року, а статус Закону набуто 07.09.2017 року, тобто після скоєння злочину, і вирок суду відносно нього ще не вступив в законну силу, а тому слід визнати, що на нього розповсюджується дія Закону України «Про амністію в 2016 році».
Апеляційному суду надані документи, згідно яких засуджений ОСОБА_9 є батьком неповнолітніх дітей:сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким не виповнилося 18 років , що підтверджується свідоцтвом про народження дітей.
До апеляційної скарги захисника додано заяву обвинуваченого ОСОБА_9 в якій він дає згоду на застосування відносно нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році» і що всі наслідки такого застосування для нього зрозумілі. Крім того, на необхідності застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_14 акту амністії наполягав в судовому засіданні апеляційного суду сам обвинувачений, який надав суду відповідну заяву та його захисник.
При цьому прокурор та потерпіла не заперечували щодо застосування відносно обвинуваченого акту амністії.
На підставі цього апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» і його необхідно звільнити від відбування покарання, яке призначено районним судом.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежного розгляду місцевим судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь матеріальної та моральної шкоди не може бути підставою для перегляду в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, так як силу ч. 3 ст. 349 КПК України, в порядку якої було розглянуто обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , дані обставини апеляційному оскарженню не підлягають і тому повинні бути залишені без розгляду.

Слід також звернути увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у скоєнні злочину визнав повністю та не заперечував проти задоволення цивільного позову потерпілої про стягнення на її користь завданої його діями матеріальної та моральної шкоди.

Також апеляційний суд вважає, що підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора в частині визначення долі речових доказів, які є в кримінальному провадженні.

Згідно відомостям про прийняті в ході досудового слідства процесуальні рішення, зазначеними в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , 26.07.2017 року слідчим було прийнято процесуальне рішення про приєднання речових доказів до кримінального провадження № 0000289, але у вироку районного суду їх доля не вирішена, що є порушенням вимог п. 12 ст. 368 КПК України, а тому, на підставі ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміненню.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора в частині не зазначення початку строку відбування покарання, який повинен відраховується з моменту винесення вироку та обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що також вказує на необхідність зміни вироку, шляхом доповнення резолютивної частини вироку.

Разом з тим, безпідставними є доводи прокурора про не зазначення в мотивувальній частині вироку даних про особу обвинуваченого, оскільки такі дані зазначені у вступній частині оскаржуваного вироку.

За наведених вище обставин, апеляційній скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині вирішення питання щодо речових доказів та зазначення початку строку відбування обвинуваченим покарання - зміні і прийняття апеляційним судом рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі акту амністії.

В зв`язку з прийняттям апеляційним судом зазначеного рішення, обвинувачений підлягає негайному звільненню з під варти.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 22 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 162КК України - змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів та початку строку відбування покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку даними про початок відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання з 22.12.2017 року, тобто з моменту винесення вироку та обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо вирішення питання про долю речових доказів, зазначивши, що обценьки, які передані на тимчасове зберігання до камери схову речових доказів ОСОБА_15 Лиманського ВП ГУНП в Одеській області - знищити.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області від 22.12.2017 року у виді 3 / трьох / років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4