Справа №490/1506/17 11.09.2018

У Х В А Л А
11 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2017 року у відношенні
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баловне Очаківського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
06.04.2016 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.04.2016 р. та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 22.09.2016 р. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.09.2016 р. до 07.06.2017 р. включно зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_6 , кожен, просять вирок скасувати та кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у суді.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим. Вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні злочину не доведена доказами.

Зазначає, що судом ухвалено вирок без врахування дійсних обставин кримінального провадження, а наведені обставини у вироку є суперечливими. Крім того, суд проявив упереджене ставлення до обвинувачення, оскільки прийняв до уваги докази сторони обвинувачення та безпідставно не прийняв доводи сторони захисту. Під час судового розгляду не допитано свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зазначає, що договір про надання правової допомоги обвинуваченому укладений після допиту потерпілого. Після цього він заявив клопотання про допит усіх свідків, що вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Однак, суд дане клопотання не задовольнив.

Звертає увагу на показання потерпілого, який у судових дебатах пояснив, що спам`ятав обставини подій, і що судом не враховані показання про те, що обвинувачений не спричиняв йому удару ножем. Зазначає, що жодна особа таку обставину не підтвердила.

Посилається на те, що протоколи огляду місця події від 15.09.2016 р. не містять фактичних даних про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину. Також вони не містять даних про учасників процесуальної дії та про вилучення предметів під час проведення огляду. Протоколи складені нерозбірливим почерком, що не дає змоги дослідити їх у повному обсязі. У протоколах відсутня інформація щодо належного пакування вилучених речей для можливості подальшої ідентифікації. До протоколу додана фототаблиця, яка не має відомостей про дату складання, відомостей про те, за допомогою яких технічних засобів вона створена, а також опису фотографій. Вважає, що дані протоколи огляду є недопустимими доказами, оскільки вони не відкривалися стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Вважає, що є помилковим посилання суду на футболку як на доказ вини, оскілки суд її безпосередньо не досліджував. На думку апелянта, висновок про її належність обвинуваченому є безпідставним. Крім того, зазначає, що речові докази не відкривалися стороні захисту, а тому суд повинен їх був визнати недопустимими доказами. Також, звертає увагу на те, що відсутні квитанції на підтвердження передання речових доказів до камери їх зберігання.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про призначення судово-медичної експертизи. Вважає, що висновок експерта прямо не підтверджує вчинення злочину обвинуваченим. Крім того, його не було ознайомлено з відеозаписом слідчого експерименту. Вважає, що відеозапис є недопустимим доказом, оскільки стороні захисту його не відкрито у порядку ч.9 ст. 290 КПК України.

Посилається на те, що судом докази не досліджувалися безпосередньо. Після надання прокурором суду доказів суд просто їх перерахував, не оголосив та не дослідив у повній мірі.

Потерпілий ОСОБА_6 вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого необхідно закрити у зв`язку із недоведеністю вини.

Стверджує, що обвинувачений не наносив йому удару ножем. Після дослідження судом доказів він у судових дебатах заявив про це суду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

15 вересня 2016 року, близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину "Цемент", розташованого по вул. Веселинівській в м. Миколаєві, в ході конфлікту, що виник раптово, діючи умисно, наніс ОСОБА_6 один удар ножем в область тулубу, чим спричинив останньому тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ушкодженням селезінки та шлунку, яке за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент заподіяння.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння. Його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, обвинуваченого та потерпілого на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, в обсягу, зазначеному у клопотанні захисника, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи апелянтів про невинуватість ОСОБА_7 є неспроможними та спростовуються наступними доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_6 , який в суді підтвердив, що тяжке тілесне ушкодження ножом йому спричинив саме ОСОБА_7 .

Згідно поясненням потерпілого в суді, 15.09.2016 р. він знаходився у компанії на лавці біля магазину «Юг-Цемент». Між ним та обвинуваченим виник конфлікт, у ході якого вони спричиняли друг другу удари. У ході бійки ОСОБА_7 наніс йому удар ножом. При цьому усі присутні особи кричали, що в обвинуваченого ніж.

Показання потерпілого ОСОБА_6 узгоджуються із даними слідчого експерименту від 07.12.2016 р., згідно яким потерпілий ОСОБА_6 надав аналогічні пояснення та підтвердив про спричинення тілесного ушкодження саме ОСОБА_7 .

Показання потерпілого ОСОБА_6 також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що у вересні 2016 р. він у компанії відпочивав на лавці, що знаходиться неподалік від магазину по вул. Веселинівській. Пояснив, що між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_6 виник конфлікт, який переріс у бійку. Зазначає, що коли потерпілий упав, він підійшов до нього. Останній лежав на проїзній частині і у нього була рука у крові. Потім потерпілого повезли до лікарні.

Хоча свідок ОСОБА_11 і не бачив удару ножом, у той ж час він підтвердив, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, який переріс у бійку, після якої потерпілий упав, а у потерпілого рука була у крові.

Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності показання потерпілого та свідка ОСОБА_11 , встановив, що конфлікт відбувся саме між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_6 . Під час бійки обвинувачений наніс потерпілому удар ножем, що видно з вищевказаних доказів.

З огляду на обставини справи, на думку суду, немає підстав вважати, що інша особа, а не обвинувачений, могла спричинити удар ножем потерпілому. У матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що будь-яка інша особа конфліктувала з потерпілими та мала намір спричинити йому тілесні ушкодження. Тому, на думку апеляційного суду, немає підстав сумніватися, що саме обвинувачений спричинив потерпілому удар ножем, тобто в цій частині доводи апелянта не є слушними.

Потерпілий ОСОБА_6 , будучи повторно допитаний в суді першої інстанції, а також в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду стверджував, що удар ножем йому спричинив не обвинувачений ОСОБА_7 , про що він дізнався пізніше зі слів своєї матері.

Проте, ці показання потерпілого ОСОБА_6 суперечать дослідженим доказам (його первинним показанням, показанням свідка ОСОБА_11 , даним слідчого експерименту), які узгоджуються між собою, і свідчать про те, що 15 вересня 2016 року, близько опівночі, між потерпілим та обвинуваченим виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, що в процесі цієї бійки обвинувачений першим наніс удар рукою потерпілому в обличчя, а останній у відповідь - два удари ногою у живіт обвинуваченому, що після вказаних ударів обвинувачений вставав та знову наближався до потерпілого для продовження бійки.

Є доведеною та обставина, що 15 вересня 2016 року незадовго до потрапляння до лікарні о 02 год. 00 хв., потерпілому було спричинено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення. Крім цього, ця обставина беззаперечно доводиться висновком судово-медичної експертизи, якою підтверджується факт спричинення тілесного ушкодження від разової дії колюче-ріжучого предмету (по типу клинка ножа).

Як слідує з показань свідка ОСОБА_11 , ніхто інший, крім обвинуваченого, з моменту початку конфлікту між Підгайним та Безроднім, і до виявлення свідком потерпілого на проїзній частині дороги з тілесним ушкодженням, до останнього не наближався, а, отже, можливість спричинення вказаного тілесного ушкодження будь-ким іншим, крім обвинуваченого, виключається.

Аналізуючи досліджені докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недостовірність показань потерпілого, які він надав 06 червня 2016 року в суді в тій частині, що нібито згадав, як після бійки з ОСОБА_7 почувався добре, обвинувачений після цієї бійки відразу ж поїхав з місця події на велосипеді, а що далі було, він нічого не пам`ятає.

Як під час першого допиту у суді, так і під час проведення слідчого експерименту у ході досудового розслідування, потерпілий чітко і послідовно повідомляв та показував на місці пригоди, як після обміну ударами він втікав від обвинуваченого, а той наздоганяв його, бігаючи по колу на площадці біля згаданої вище лавки, що узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_11 , які той надав у суді.

Як слідує з цих показань, тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення потерпілому було завдано у той момент, коли обвинувачений після другого падіння на землю від удару потерпілого, наблизився до останнього і присутні при цьому особи стали кричати, що в обвинуваченого ніж.

Пояснення потерпілого ОСОБА_6 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_11 в частині обставин конфлікту і подальшої бійки між потерпілим та обвинуваченим узгоджуються також із фактом знайдення на місці пригоди під лавкою навпроти магазину "Цемент" футболки обвинуваченого ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 15.09.2016 р.

Відповідно до огляду вказаної футболки, на передньому боці вона мала пошкодження у вигляді відірваного шматка тканини розміром приблизно 35-40 см. в вертикальному напрямку зверху до низу, про що свідчить відповідний протокол від 22.09.2016 р.

Під час досудового розслідування свідок ОСОБА_11 упізнав вказану футболку, як ту, що в неї 15 вересня 2016 року під час бійки з ОСОБА_6 був одягнутий обвинувачений ОСОБА_7 . В суді першої інстанції ОСОБА_7 не заперечував, що це саме його футболка.

З огляду на наведене, показання, які потерпілий дав суду під час першого допиту, є достовірними та обгрунтовано покладені в основу вироку.

Характер заподіяних тілесних ушкоджень, їх ступень тяжкості та механізм утворення (за наведених потерпілим ОСОБА_6 у його показаннях в суді та під час проведення слідчого експерименту) обставин підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 1860 від 30.11.2016 р., згідно якому у ОСОБА_6 мали місце тілесні ушкодження, що утворилися від разової дії колюче-ріжучого предмету (по типу клинка ножа), які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Підстави вважати висновки судово-медичної експертизи недопустимим доказом, про що стверджує апелянт, немає, оскільки ці висновки зроблені на підставі медичного огляду потерпілого. Окрім того, зазначена експертиза проведена на підставі постанови слідчого від 24.09.2016 р., на яку міститься посилання у реєстрі матеріалів досудового розслідування. А тому посилання захисника на відсутність зазначеної постанови слідчого, є неспроможними.

Доводи апелянта про те, що протоколи огляду місця події від 15.09.2016 р. необхідно визнати недопустимими доказами та вони не доводять вину обвинуваченого є безпідставними, оскільки протоколи складені відповідно до вимог ст. 237 КПК України та є допустимими доказами.

Згідно протоколу про надання підозрюваному та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 16.02.2017 р. підозрюваному ОСОБА_7 та захиснику ОСОБА_12 надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження № 0004347 у підшитому і пронумерованому вигляді у 1 томі (204 арк.). Судом першої інстанції враховано, що під час судового розгляду, зокрема, при встановленні обсягу та порядку дослідження доказів, під час з`ясування думки сторони захисту щодо можливості дослідження наданих прокурором доказів, під час їх безпосереднього дослідження судом, захисник ОСОБА_12 та обвинувачений не заперечували проти їх дослідження з посиланням на те, що доступ до цих матеріалів нібито не надавався їм у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Тому, доводи апелянта про те, що стороні захисту не були відкриті усі матеріали кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України, суд вважає безпідставними.

Судом першої інстанції викликалися свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не з`явилися, оскільки згідно рапорту працівника поліції, за місцем проживання відсутні та перебувають за межами України (а.с.100). Тому, посилання захисника на неповноту судового розгляду та безпідставну відмову у допиті зазначених свідків, не відповідають дійсності. Незважаючи на те, що зазначені свідки не допитані, але наведені у вироку докази в їх сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий умисний злочин, а також дані про його особу, який судимий за вчинення аналогічного злочину, вчинив злочин у період іспитового строку, не працює, за місцем колишнього навчання характеризується посереднього, на обліку у лікарня нарколога не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину повторно.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі та на строк, наближений до мінімального. Остаточне покарання правильно визначено на підставі ч.1 ст. 71 КК України. На думку апеляційного суду, призначене покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2016 р. до 11.09.2018 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 07 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2016 р. до 11.09.2018 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3