11-кп/775/427/2018(м)
263/3851/18

Єдиний унікальний номер: 263/3851|18
Доповідач: ОСОБА_1 Номер провадження 11кп/775/427м/2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:
судді доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним та засуджений за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на три роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя, громадянин України, маючий середню освіту, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше судимий: вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2018 року ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1360 грн., зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним та засуджений за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,
На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України призначено ОСОБА_9 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2018 року ч. 1 ст. 309 КК України в розмірі 1360 грн., який підлягає самостійному виконанню.
Звільнено від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням на три роки, в період якого згідно ст. 76 ч.1 КК України зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 червня 2018 р. ОСОБА_10 , ОСОБА_9 визнані винними за ст. 186 ч.2 КК України у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_11 12.01.2018 року, приблизно о 21-00 год., знаходячись біля будинку № 26, який розташованого по вул. Аеродромній в Центральному районі м. Маріуполя, керуючись корисливими мотивами, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , переслідуючи мету відкритого викрадення чужого майна, побачили потерпілого ОСОБА_12 , який стояв на колінах біля вказаного будинку, при цьому ОСОБА_11 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, допоміг потерпілому підвестися з колін та своєю лівою рукою, взявши його під праву руку, повів до тупика парканів, розташованих біля будинку № 34 по вул. Аеродромній в Центральному районі м. Маріуполя, а ОСОБА_9 , діючи єдиним умислом з ОСОБА_13 , спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, та виконуючи свою роль, знаходився поблизу ОСОБА_14 та потерпілого, та перебуваючи біля паркану будинку № 34 по вул. Аеродромній в Центральному районі м. Маріуполя разом з ОСОБА_13 спиною притулили потерпілого до вказаного паркану.
В обстановці, яка склалася, ОСОБА_11 перебував з правого боку від потерпілого ОСОБА_12 , та з правої бокової кишені одягнених на ньому брюк відкрито викрав його майно, а саме: мобільний телефон торгівельної марки "Xiaomi 4Х" в корпусі чорного кольору, вартістю 2951,67 грн., в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , яка не має для потерпілого матеріальної цінності та флеш-карта пам`яті 4Гб, вартістю 100 грн., телефон знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, вартістю 150 грн. В свою чергу ОСОБА_9 , продовжуючи діяти єдиним умислом з ОСОБА_13 , спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись з лівого боку від потерпілого ОСОБА_12 , з лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки відкрито викрав його майно, а саме: шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 200 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 150 грн., зарплатна картка «ПУМБ» та кредитна картка «ПУМБ», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , серія та номер НОМЕР_2 та перепустка на завод на ім`я ОСОБА_12 серія та номер НОМЕР_3 , які не мають матеріальної цінності для потерпілого.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з місця скоєння злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3551,67 грн.
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора, що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області. Обидві апеляційні скарги оскаржують вирок лише відносно ОСОБА_15 .
Прокурор, що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції просив змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_15 покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційна скарга обґрунтувана тим, що ОСОБА_9 вже відбув покарання, в виді штрафу в сумі 1360 грн, призначене йому за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2018 року, яким його було засуджено за ст. 309 КК України в повному обсязі, а тому суд помилково вказав, що це покарання слід виконувати самостійно.
Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області щодо самостійного виконання покарання з минулим вироком є тотожними, окрім цього, вирок був ним також оскаржений в частині порушення судом вимог КПК України при застосуванні до покарання, призначеного ОСОБА_9 за 75 КК України стосовно вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2018 року ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинувачених, які не заперечував проти апеляційних вимог прокурора, просили вирішити її на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора , що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає задоволенню, апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 було засуджено за ст. 309 ч.1 КК України до покарання в виді штрафу в сумі 1360 грн за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.04.2018 року. Штраф сплачено ОСОБА_9 у повному обсязі а/с 72 т.1.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 ч.2 КК України за вироком, що оскаржується ОСОБА_9 вчинив 12.01.18 року, тобто до постановлення попереднього вироку Приморським райсудом м. Маріуполя. Таким чином, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів слід застосовувати положення ст. 70 ч.4 КК України.
Однак враховуючи, що покарання в виді штрафу виконано ОСОБА_9 у повному обсязі, це покарання не слід виконувати самостійно, тому суд вважає обґрунтованими апеляційні доводи обох прокурорів про зайве застосування судом положень ст. 72 ч. 3 КК України. У цьому випадку, на думку колегії суддів, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати покарання в виді штрафу, відбуте повністю за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України і в цій частині погоджується з апеляційними вимогами прокурорів.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається до осіб засуджених до виправних робіт, службового обмеження, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Однак колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами заступника прокурора області, про помилкове застосування судом у вироку до покарання в виді штрафу, призначеного за ст 70 ч.4, 72 ч. 3 КК України положень ст. 75, 76 КК України, оскільки це твердження суперечить змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку та з урахуванням повної сплати штрафу, тобто виконання покарання за попереднім вироком суду, ці апеляційні доводи прокурора втрачають правовий зміст.
Оскільки у даному випадку при призначенні обвинуваченому покарання слід виключити норму КК України, яка не повинна застосовуватися судом, положення обвинуваченого не погіршується, то вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні в порядку ст 408 КПК України.
Керуючись ст. 405,407,408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , засуджених за ст. 186 ч.2 КК України - змінити.

Призначити ОСОБА_9 на підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 12.04.18 року більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 червня 2018 року, остаточне покарання в виді 4 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 12.04.18 року.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: