АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1066/18 Справа № 194/151/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000727 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років кожному; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не в повній мірі врахував обставини, що їх характеризують, а саме, що обвинувачений ОСОБА_9 до вчинення злочину суспільно-корисною працею не займався, працевлаштувався вже під час досудового слідства, обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади, викликані вживанням опіоїдів зі шкідливими наслідками, проживає без реєстрації, ніде офіційно не працює.
Вказує на те, що обвинувачені вчинили умисний корисливий злочин, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 8 років.
Зазначає, що суд недостатньо врахував те, що обвинувачені скоїли умисний тяжкий злочин у нічний час з 22.00 годин 13.12.2017 року до 06.48 годин 14.12.2017 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку.
Посилається на те, що суд у своєму рішенні не мотивував застосування до обвинувачених ст.75 КК України, а саме не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без відбуття покарання.

Вказує також на те, що взяті судом до уваги дані про особу, обставини, що пом`якшують покарання, можуть бути підставами для призначення більш м`якого за видом та/або розміром покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року: ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків; вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , в період часу з 22.00 годин 13 грудня 2017 року до 06.48 годин 14 грудня 2017 року, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , направлену на відкрите викрадення чужого майна скоєного одним способом, з одного джерела, шляхом учинення ряду тотожних злочинних дій, з квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій з початку жовтня 2017 року на підставі усного договору найму житла, проживала ОСОБА_11 ..

Так, 13 грудня 2017 року, приблизно о 22.00 годині, з метою доведення свого єдиного злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 прибули до вхідних дверей вищевказаної квартири, де ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ключів від вхідних дверей квартири у нього не має, з метою проникнення до житла та продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір до кінця, направлений на умисне, відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , під приводом перемовин з ОСОБА_11 про можливість встановлення газового лічильника, шляхом обману, вмовив останню відчинити вхідні двері квартири та впустити їх до квартири. Того ж дня та часу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли у вказане житло, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою, направленою на відкрите заволодіння чужим майном, ігноруючи законні вимоги ОСОБА_11 покинути приміщення квартири, ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_11 , усвідомлюючи що їх дії є очевидними дня неї, пройшов до зальної кімнати, де з поверхні табурета взяв мобільний телефон марки «NОКІА 1110і», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 295 від 15.12.2017 року, становить 90 грн. 00 коп., з вставленою в нього сім карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартість якої, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 295 від 15 грудня 2017 року, становить 25 грн. 00 коп., на якій відсутні грошові кошти, та поклавши його до кишені одягнутого на ньому пальто разом з ОСОБА_9 та викраденим майном покинули приміщення квартири.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , в період часу з 02.00 годин до 04.00 годин 14 грудня 2017 року, прибули до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ключів від вхідних дверей квартири у нього не має, з метою проникнення до житла, почав гучно стукати у вхідні двері вказаної квартири, протиправно, незаконно вимагати у ОСОБА_11 їх відкрити та висловлювати погрози зламати двері у випадку їх не відкриття, остання, сприймаючи погрози реально, побоюючись негативних наслідків щодо себе та майна, яким вона користується, відчинила двері, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ігноруючи законні вимоги ОСОБА_11 припинити свої незаконні дії проникли у житло, тобто у приміщення даної квартири.

Опинившись у вищевказаний день та час в квартирі АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, в присутності ОСОБА_11 , усвідомлюючи що їх дії є очевидними для неї, відкрито заволоділи її майном, а саме: телевізором марки «ORION T2197MJ», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 295 від 15 грудня 2017 року, становить 1300 грн. 00 коп., який знаходився в зальній кімнаті, грошима в сумі 200 гривень, які витягли з гаманця, який знаходився на дивані в зальній кімнаті, масажером марки «ЕСХО», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 295 від 15 грудня 2017 року, становить 227 грн. 00 коп., який знаходився у вітальні та з викраденим майном покинули приміщення квартири.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , в період часу з 05.00 годин до 06.48 годин 14 грудня 2017 року, прибули до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 достовірно знаючи, що ключів від вхідних дверей квартири у нього не має, з метою проникнення до житла, почав гучно стукати у вхідні двері та вікна вказаної квартири, однак ОСОБА_11 , побоюючись протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дверей вказаної квартири не відчиняла.

ОСОБА_8 , в той же день і час, вийшов з під`їзду на двір, користуючись тим, що квартира знаходиться на першому поверсі, проник через незачинене вікно в кухні до житла, тобто приміщення вказаної квартири, після чого, в присутності ОСОБА_11 пройшов до вітальні та відчинив вхідні двері квартири з середини ключем, який перебував у серцевині замку та впустив до приміщення квартири ОСОБА_9 ..

Таким чином, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 проникли у житло - в квартиру АДРЕСА_4 , і продовжуючи діяти за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, в присутності ОСОБА_11 , усвідомлюючи що їх дії є очевидними дня неї, відкрито заволоділи її майном, а саме: холодильником марки «EXQVISIT», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 295 від 15 грудня 2017 року, становить 5000 грн. 00 коп., який знаходився в кухні та який ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 винесли з приміщення квартири.

Закінчивши свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном з місця події зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 6842 грн. 00 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
При обранні міри покарання ОСОБА_8 суд врахував тяжкість скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади викликані вживанням опіоїдів зі шкідливими наслідками, не офіційно був працевлаштований.
При обранні міри покарання ОСОБА_9 суд врахував тяжкість скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, має позитивну характеристику за місцем роботи та місцем мешкання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченим визнав: вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченими злочину, віднесеного законом до тяжкого, стійкість злочинного наміру, спрямованого на протиправне заволодіння чужим майном, обставини вчинення злочину, а саме у нічний час з 22.00 годин 13.12.2017 року до 06.48 годин 14.12.2017 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку.
Також суд першої інстанції пославсь на те, що ОСОБА_8 працює неофіційно, хоча ці відомості не підтверджуються матеріалами провадження, крім того, формально взяв до уваги обставину, що характеризує обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: перебування його на обліку у лікаря-нарколога, крім того, не звернув увагу на обставини, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 , який працевлаштувався лише перед ухваленням вироку, що свідчить про неврахування судом осіб обвинувачених при призначенні покарання.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через м`якість, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Позиція прокурора в суді першої інстанції щодо можливого застосування ст. 75 КК України не має обов`язкового значення для суду, а тому судом апеляційної інстанції не враховується.
Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади, викликані вживанням опіоїдів зі шкідливими наслідками, не працевлаштований, проживає з матір`ю, скарги за місцем проживання відсутні; наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку; наявність обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працевлаштований з 20.02.2018, має позитивну характеристику за місцем роботи та місцем мешкання; наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку; наявність обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повинно бути призначено в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України в мінімальному розмірі у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння нових злочинів.
Підстав для застосування положень ст.69 КК України колегія суддів не знаходить, оскільки наявні обставини, що пом`якшують покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак враховує їх при призначенні покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту взяття їх під варту.
Зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з 14 грудня 2017 року по 13 березня 2018 року включно.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4