АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/1213/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1893/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.01.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Джалілабад, Азербайджан, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.08.2013р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 06.09.2013р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 30.10.2013р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.12.2013р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 21.11.2016 року звільнений з Холодногірської виправної колонії Харківської області №18 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 19 днів,
засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.12.2013р. та остаточно призначити - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат у порядку передбаченому стст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз 10.12.2013р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, після умовно-дострокового звільнення 21.11.2016 року з Холодногірської ВК №18 на не відбутий строк покарання 1 рік 4 місяці 19 днів, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків не зробив та, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин проти власності, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 18.01.2017р. о 18год. знаходився в районі вул. Сущенської м. Харкова, де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з проникненням на територію будь-якого домоволодіння, розташованого на вищевказаній вулиці.
В подальшому ОСОБА_7 того ж дня приблизно о 18год. 10хв. цілеспрямовано прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке розділене на двох власників.
Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 спочатку переліз через паркан до двору вказаного домоволодіння, де мешкає ОСОБА_8 та розпочав ошукувати територію двору з метою відшукання виробів з металу.
Потім ОСОБА_7 побачив приставлену до тильної стіни житлового будинку металеву стрем`янку на 9 східців виробництва Mutlu Madeni Esya, Ltd. Sti., бажаючи довести до кінця злочин, спрямований на таємне викрадення чужого майна з проникненням до сховища, яким є огороджена територія домоволодіння, діючи з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого діяння, заволодів вказаною металевою стрем`янкою, вартістю 2100грн.
Надалі ОСОБА_7 переніс її до паркану, що огороджує подвір`я зазначеного домоволодіння, а сам продовжив ошукувати територію домоволодіння, де знайшов ще 2 металевих каркаси від стелажів, загальною вартістю 132грн. 75коп.
Потім ОСОБА_7 , діючи з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого діяння, заволодівши вказаними металевими каркасами від стелажів, почав почергово переносити їх до паркану, маючи намір в подальшому перекинути через паркан всі зазначені металеві предмети.
Однак, ОСОБА_7 не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як його помітив та затримав на місці вчинення злочину потерпілий ОСОБА_8 .
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію вважає, що приговор є несправедливим в наслідок зайвої суворості, а тому просить прийняти справедливе рішення і зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України до вступу вироку у законну силу.
Заслухавши пояснення апелянта в підтримку поданої скарги та з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.193-199) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах. При цьому ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково але незважаючи на це його винуватість у вчиненні цього злочину підтверджується доказами наведеними у вироку.
Оскільки ОСОБА_7 умисно вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченій покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку в КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №16» із діагнозом: психічне захворювання в формі легкої розумової відсталості з порушеними формами поведінки, інвалідності чи тяжких захворювань не має, неодружений, дітей не має, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття за відсутністю обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі передбаченій санкцією відповідної частини.
Поряд з цим суд врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше 4 (чотири) рази притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив новий злочин проти власності, а тому суд прийшов до справедливого висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів не можливо без його ізоляції від суспільства.
Звідси, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції констатував відсутність правових підстав для застосування відносно о ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України чи ст.75 КК України.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, колегія суддів находить таким, що в цілому відповідає вимогам закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, призначене таким чином ОСОБА_7 покарання не може бути визнано, виходячи з положення ст.414 КПК України, явно не справедливим через свою суворість, а тому його слід визнати справедливим.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про справедливість призначеного судом першої інстанції покарання.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого в цій частині задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як випливає з вироку суду першої інстанції (т.1 а.с.198) строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Крім того, згідно з указаною нормою при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч.1 ст.72 КК України, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Натомість положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII, які набрали чинності 21.06.2017р., передбачають, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами ч.1 цієї статті, а при призначенні покарань, не зазначених у ч.1 ст.72 КК, суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно ч.3 ст.125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Як вбачається з висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду наведеному у Постанові від 06.06.2018р. у справі №180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015р. №838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20.06.2017р. включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18.05.2017р. №2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21.06.2017р., незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12.02.2008р. у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п.1 ст.7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п.142 рішення).

У вказаному рішенні Верховний Суд визнав правильним практику зарахування у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 просить зарахувати строк з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то йому у цьому слід відмовити.

Таким чином, оскільки апеляційні доводи спростовані, а підстав для зміни чи скасування рішення суду не встановлені то апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.01.2018р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді