ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/103/18 Справа № 183/1285/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

16 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000825 за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вина ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підтверджується: - протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 20.04.2017 року; - постановою про приєднання предметів до кримінального провадження, як речових доказів від 09.05.2017 року; - протоколом обшуку від 21.04.2017 року; - протоколом про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 28.04.2017 року; - висновком експерта № 1/8.6/1283 від 28.04.2017 року; - відеозаписом, на якому ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб Опій у ОСОБА_8 ..
Однак, суд безпідставно проігнорував зазначені докази, зазначивши про їх неналежність, оскільки безпосередньо під час перерахування також було зазначено й законне джерело їх отримання, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що висновок суду про те, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів про те, що речовина, яка була збута ОСОБА_9 обвинуваченою є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований є безпідставним, оскільки відповідно до висновку експерта № 1/8.6/1283 від 28.04.2017 року рідини надані на експертизу масою 0,8339 г, яка добровільна видана ОСОБА_9 та масою 7,6982 г, яка вилучена під час обшуку у ОСОБА_8 однорідні між собою.
Також відповідно цього ж висновку, рідина коричневого кольору масою 7,6982 г вилучена під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України та виправдано, у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, наявності події кримінального правопорушення;
крім того, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; також вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 20 квітня 2017 року приблизно о 21 год. маючи умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», а саме «опій ацетильований», з корисливих мотивів, знаходячись у власній квартирі, за місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_10 за ціною100 грн. за 1 мл особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений на території України опій ацетильований, поміщений в одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл, заповнений до помітки 2 мл, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0035 г, отримавши від останнього в якості оплати гроші в сумі 200 грн..
Крім цього, ОСОБА_8 , 20 квітня 2017 року приблизно о 21 год. 05 хв., знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , будучи власником вказаної квартири, діючи умисно, з метою створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, дозволила ОСОБА_10 , незаконно, одноразово вжити, шляхом внутрішньовенної ін`єкції особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в приміщенні кухні зазначеної квартири, тим самим надала приміщення кімнати своєї квартири вказаній особі для вживання наркотичного засобу та забезпечила можливості йому використати її приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Також, ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, грубо ігноруючи вимоги Постанови Кабінету Міністрів від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів від 27 липня 2011 року № 796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу № 7 від 23 березня 1998 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті», із змінами і доповненнями, внесеними Наказом МОЗ України від 20 серпня 2008 року № 481 і від 29 липня 2010 року № 634, точні дата та час органом досудового розслідування не було встановлено, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення наркотичних засобів з метою збуту, незаконно придбала у невстановленої слідством особи, незаконно перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений на території України опій ацетильований.
Дії ОСОБА_8 по епізоду незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 , стороною обвинувачення кваліфіковано, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Дії ОСОБА_8 по епізоду надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу ОСОБА_10 , стороною обвинувачення кваліфіковано, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 317 КК України.
За зазначеним обвинуваченням ОСОБА_8 виправданоу зв`язку із не доведенням належними та допустимими доказами наявності події кримінального правопорушення.
Дії ОСОБА_8 по незаконному придбанню, перевезенню особливо небезпечного засобу, стороною обвинувачення кваліфіковано як незаконне придбання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 317 цього Кодексу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
За зазначеним обвинуваченням та за обвинуваченням ОСОБА_8 у незаконному зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці з пошкодженим градуюванням, закритим ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, у медичному шприці номінальною ємкістю 5,0 мл , закритого ін`єкційною голкою в захисному ковпачку та на поверхні двох фрагментів тканини чорного кольору виправдано.
Крім того, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин, викладених у вироку: 21 квітня 2017 року, в період часу з 08 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв., під час санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено і вилучено в нижній частині дивану (в дерев`яному коробі) одноразовий медичний шприц, номінальною ємкістю 20,0 мл, закритий ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, який містить рідину коричневого кольору масою 7,6982 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1424 г, яку ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до ч.7 ст.284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно із п.1.2 ч.1 ст.284 КПК України такими обставинами є: 1)встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Однак у вироку суд всупереч положенням п.1 ч.3 ст.374 КПК України не пославсь на норми КПК України, на підставі яких він виправдав обвинувачену та не вказав підстави для виправдання відповідно до зазначених вище положень КПК України, сформулювавши підстави виправдання не у відповідності до вказаних вище норм КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того, суд, виправдовуючи ОСОБА_8 у обвинуваченні, пов`язаному із незаконним придбанням та перевезенням особливо небезпечного наркотичного засобу, не зазначив підстав виправдання відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України, п.1.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Також суд припустивсь суперечливих висновків, визнавши винною ОСОБА_8 в частині зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та одночасно визнавши недопустимими докази, отримані в ході обшуку з тих підстав, що у органу досудового розслідування не було відповідних повноважень.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до ст.415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому дані обставини мають бути перевірені під час нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4