УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/618/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
17 вересня 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
В С Т А Н О В И В:
в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинувачених у скоєному, просить вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03.05.2018 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України змінити, а саме: виключити з тексту вироку вказівку суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «повторність». В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що відповідно до роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7. за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України: передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Вказав, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.04.2016 за ч.1 ст.185 КК України, повторно вчинила умисний злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.
Крім того зазначив, що на момент винесення Житомирським районним судом вироку відносно ОСОБА_7 . Житомирською місцевою прокуратурою 26.01.2018 на розгляд до Богунського районного суду міста Житомира відносно неї скеровано обвинувальний акт за ч.2 ст.185 КК України.
Вважає, що при кваліфікації дій засудженої ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано норми закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, а саме, буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Арешт, накладений ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 26.01.2018 року на автомобіль «Опель Вектра», державний номерний знак НОМЕР_1 та на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 скасовано.
Речові докази, а саме автомобіль «Опель Вектра», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходиться на автомайданчику Житомирського РВП та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , яке знаходиться у камері зберігання речових доказів Житомирського РВП повернуто законному володільцю.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 23 січня 2018 року, о 01 годині в м. Житомирі, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 перебувала у салоні автомобіля марки «Опель Вектра», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким на той час користувався останній. У цей час у Журби виник злочинний умисел направлений на заволодіння обманним шляхом бензином з автозаправної станцій (надалі АЗС) «Укрнафта».
Так, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 на вказаному вище автомобілі прибути на АЗС «Укрнафта», що розташована в с. Оліївка Житомирського району. Потім ОСОБА_8 мав під`їхати до однієї із колонок та замовити у оператора цієї автозаправної станції відпуск відповідної кількості пального, повідомивши останньому, що він нібито має намір розрахуватись банківською карткою. У свою чергу, ОСОБА_7 мала підійти до каси та імітувати намір проведення розрахунку за викрадене пальне, відволікаючи увагу оператора та тим самим надаючи змогу ОСОБА_8 сісти до салону автомобіля. Дочекавшись заправки автомобіля, Домбровська мала повернутись до автомобіля під приводом пошуку банківської картки, та разом із Журбою швидко залишити територію АЗС, заволодівши у такий спосіб згаданим пальним. При цьому ОСОБА_8 заздалегідь повідомив ОСОБА_7 , про те, що не має наміру проводити розрахунок за отримане пальне, на що остання погодилась, тим самим вступила з Журбою у попередню спільну злочинну змову.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, 23 січня 2018 року о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 прибули на згаданому автомобілі на територію АЗС №05/003, яка розташована у с. Оліївка Житомирського району, на 355 км автодороги Бобруйськ - Житомир (Відділення реалізації нафтопродуктів по Житомирській області ПАТ «Укрнафта») та під`їхали до паливно-роздавальної колонки №4 з бензином марки «А-92».
Згідно попередньо досягнутої домовленості, перебуваючи на території цієї АЗС, ОСОБА_8 , діючи у межах спільного злочинного умислу, вийшов з автомобіля та направився до каси, де в цей час перебувала касир - оператор вказаної АЗС ОСОБА_10 . Підійшовши до вікна касира, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, попросив у останньої заправити "до повного" паливний бак автомобіля марки «Опель Вектра» бензином марки «А-92», вартість якого станом на 23.01.2018 року складала 28 грн. 50 коп. за один 1 літр, пообіцявши здійснити розрахунок банківською карткою, фактично не маючи наміру розраховуватись за отримане пальне та не маючи при собі відповідних грошових коштів для проведення розрахунку, тим самим увівши оператора-касира АЗС ОСОБА_10 в оману та повернувся до салону автомобіля на місце водія.
Будучи введеною в оману, та не здогадуючись про злочинні наміри останнього, оператор-касир АЗС ОСОБА_10 ввімкнула автоматизовану систему для наливу бензину з паливно-роздавальної колонки №4. У цей час інший оператор АЗС ОСОБА_11 , також не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись біля вказаної колонки здійснив заправку паливного баку автомобіля марки «Опель Вектра» бензином марки «А-92» у кількості 58,50 літрів, загальною вартістю 1667 грн. 25 коп. та повідомив водія автомобіля ОСОБА_8 про необхідність проведення розрахунку за отримане пальне.
Діючи у межах попередньої змови, з метою досягнення злочинного результату, ОСОБА_7 , вийшла зі згаданого автомобіля та підійшла до вікна касира АЗС ОСОБА_10 , нібито для проведення розрахунку за отримане у такий спосіб пальне. Однак, підійшовши до касира ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , імітуючи намір проведення розрахунку, повідомила останню про те, що забула банківську картку у салоні автомобіля та під цим приводом направилась до автомобіля.
У свою чергу, інший оператор АЗС ОСОБА_11 , який перебував біля паливно-роздавальної колонки №4, будучи введеним в оману та не здогадуючись про злочинні наміри останніх, вважаючи, що ОСОБА_7 розрахувалась за пальне, повернувся до приміщення АЗС.
Заволодівши, за попередньою змовою, шляхом обману чужим майно, а саме бензином марки «А-92», вартість якого станом на 23.01.2018 року становила 28 грн. 50 коп. за один 1 літр, у кількості 58,50 літрів, загальною вартістю 1667 грн. 25 коп., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили територію названої АЗС, а згаданим бензином розпорядилися на власний розсуд, чим завдали відділенню реалізації нафтопродуктів по Житомирській області ПАТ «Укрнафта» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до ч.3ст.349 КПК України, допитавши обвинувачених, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, роз`яснивши наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники провадження погодились.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правова кваліфікація ніким із учасників не оспорювалися.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.ст.50, 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, щодо безпідставного виключення судом першої інстанції з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, виходячи з наступного.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:
1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК ;
2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Відповідно до п.1 примітки до ст.185КК України, у статтях 185,186, 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04.04.2016 була засуджена за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт. Відбула покарання 25.11.2016року.
На момент ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , відносно неї Житомирською місцевою прокуратурою 26.01.2018 скеровано на розгляд до Богунського районного суду міста Житомира обвинувальний акт, згідно якого вона обвинувачується у вчиненні 31.10.2017 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Згідно п.5ч.1ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, які відбули покарання у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку вказівки про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями до неї прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
Вважати ОСОБА_12 засудженою за ч.2ст.190 КК України, а саме за заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: