Дата документу Справа № 334/3479/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/398/18
Єдиний унікальний № 334/3479/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002067, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, має повну загальну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.11.2001 року, Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років та 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 11.07.2003 року з Павлоградської виправної колонії Дніпропетровської області умовно-достроково з не відбутим строком покарання 2 роки 3 місяці та 26 днів;
- 01.04.2004 року, Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 25.06.2007 року, з Бердянської виправної колонії Запорізької області умовно-достроково з не відбутим строком покарання 8 місяців 5 днів;
- 30.11.2011 року, Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки. Знятий з обліку Ленінським КВІ згідно з ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.12.2014 року по закінченню випробувального терміну,-
- 12.01.2017 року, Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки. Вироком Апеляційного суду Запорізькій області вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.01.2017 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до знову призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Апеляційного суду Запорізькій області від 16.06.2017 року, і остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки та 4 місяці позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.05.2017 р. по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. по 19.09.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховується з 07.05.2017 р. по день винесення вироку 19.09.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під ватою в СІЗО №10 м. Запоріжжя.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 07.05.2017, приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у відділі алкогольних напоїв торгівельного зала супермаркету ТОВ «Траш», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, буд. 28, взяв алкогольний напій віскі «Jameson», об`ємом 500 мл., після чого попрямував в напрямку виходу з супермаркету до турнікету, через який вихід з товаром заборонений, обійшовши таким чином касову зону, але в цей момент був помічений співробітником супермаркету ТОВ «Траш» ОСОБА_9 , який вимагав останнього зупинитись та оплатити товар. Далі ОСОБА_7 , розуміючи факт неможливості оплати товару у зв`язку з відсутністю грошових коштів певної суми, разом з алкогольним напоєм вибіг з супермаркету, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим, чим відкрито заволодів алкогольним напоєм віскі «Jameson», об`ємом 500 мл., вартістю 297, 60 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , щиросердечно розкаюючись та визнаючи свою вину у вчиненому, просить врахувати всі обставини, що пом`якшують його вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, наявність на утриманні малолітньої дитини, хворої матері пенсійного віку, та застосувати до нього положення ст.69 КК України, а також застосувати ч.5 ст.72 КК України з 07.05.2017 року до вступу вироку в законну силу.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , вважає, що при ухваленні вироку судом призначено покарання, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що оскільки ОСОБА_7 визнав свою вину та відшкодував збитки, суд мав би застосувати положення ст.69 КК України. Крім того, адвокат вважає, що до її підзахисного необхідно застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.05.2017 року по 19.09.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. На підставі викладеного просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом пом`якшення покарання та застосування положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в повній мірі відповідає вказаним вимогам та дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 , та кваліфікації його дій, оскільки вирок в цій частині не оскаржується.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання і обтяжують покарання.
Злочин, який інкримінувався обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.
При вивченні особи обвинуваченого судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , офіційно не працює, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває.
В суді першої інстанції ОСОБА_7 , визнавав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, тому суд вказану обставину зарахував як ту, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Розмір призначеного є мінімально можливим із передбачених санкцією ч.2 ст.186 КК України розмірів, а саме 4 роки позбавлення волі, а не 4 роки 4 місяці як помилково зазначала захисник.

На підтвердження доводів щодо наявності на утриманні у ОСОБА_7 матері і малолітньої дитини, апелянти будь-яких доказів не надали (ані доказів фізичного існування вказаних осіб, ані того що вони утримуються обвинуваченим). Доводи на предмет того, що потерпілій особі було відшкодовано шкоду, не можуть враховуватися, як обставина, що пом`якшує покарання, адже викрадене майно було вилучено в ході огляду місця події і в подальшому визнано речовим доказом.
Колегія суддів звертає увагу, що суд помилково відніс до обставин, які обтяжують покарання - рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисних злочинів (крадіжки і грабежів), а повторність у вказаному випадку є кваліфікаційною ознакою частини другої ст.186 КК України, тому таке посилання є неправильним.

Однак на переконання колегії суддів, навіть за таких обставин, з урахуванням фактично однієї обставини, що пом`якшує покарання, однієї обставини, що його обтяжує, і сукупності обставин, які характеризують особу ОСОБА_7 , підстав для застосування положень ст.69 КК України не має.

Колегія суддів також вважає правильним застосований судом принцип призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, а його розмір вважає справедливим. Остаточне покарання призначене із дотриманням положень Загальної частини КК України і в повній мірі відповідає його меті.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_10 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_10 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає необхідним вирок в цій частині змінити і зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4