АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5835/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/327/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 07 серпня 2018 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року за кримінальним провадженням внесеному до ЄРДР за № 0002032 від 09.08.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, одружений, освіта середня-технічна, не працюючий, має малолітню дитину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
05.01.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 263 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробувальним терміном на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_9
Обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.01.2017 за ч. 1 ст. 263 КК України та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків приєднавши частково до покарання, призначеного цим вироком, невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 05 січня 2017 року, у вигляді 5 (п`яти) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироку законної сили тримання під вартою.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Питання з речовими доказами вирішено. Процесуальні витрати відсутні.
Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_7 , 05.01.2017 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробувальним терміном на 1 рік, на шлях виправлення не став, в період випробувального терміну вчинив повторно корисливі, умисні, тяжкі злочини за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , 09.08.2017 приблизно о 13:00 год., знаходячись біля будинку № 47 по вул. Соборності (Косіора), в Металургійному районі м. Кривого Рогу, побачив раніше йому не знайому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, обравши об`єктом вчинення злочину, раніше незнайому йому ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 наздогнав останню на першому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою відкритого викрадення чужого майна, без застосування насильства, та перебуваючи позаду схопив останню обома руками за обидва вуха, шляхом ривку, зірвав з обох вух ОСОБА_11 дві золоті сережки, вагою 6 гр., не спричинивши останній тілесні ушкодження, заволодів двома золотими сережками вагою 6 гр., чим спричинив потерпілій матеріальний збиток, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 4144 від 21.12.2017 року на загальну суму 6412,26 грн., після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 23.11.2017 року, приблизно о 11:25 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше йому не знайому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, обравши об`єктом вчинення злочину, раніше незнайому йому ОСОБА_12 , ОСОБА_7 наздогнав останню на першому поверсі під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою відкритого викрадення чужого майна, без застосування насильства, наздогнав ззаду ОСОБА_12 , схопив останню обома руками за обидва вуха, шляхом ривку, зірвав з обох вух ОСОБА_12 дві сережки, не спричинивши останній тілесні ушкодження, після чого заволодів двома сережками із срібла, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4144 від 21.12.2017р. на загальну суму 262,17грн., після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , 25.11.2017 року, приблизно о 12:00 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше йому не знайому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, обравши об`єктом вчинення злочину, раніше незнайому йому ОСОБА_13 , ОСОБА_7 наздогнав останню на першому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою нападу та заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного з застосуванням насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та перебуваючи позаду схопив останню обома руками за обидва вуха, та шляхом ривку, зірвав з обох вух ОСОБА_13 дві золоті сережки, спричинивши останній тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 2111 від 18.12.2017 року у вигляді рваної рани лівої вушної раковини, внаслідок розтягування рукою в межах контакту, не виключено по типу ривку за сережку, яка знаходилась в вушній раковині, термін виникнення яких може відповідати 25.11.2017 року, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день), заволодів майном останньої, а саме двома золотими сережками вагою 6 гр., з каменем блакитного кольору, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4144 від 21.12.2017 року на загальну суму 6845,04 грн., після чог, утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом невірно застосовано норми ст.70 КК України. Прокурор вказує на те, що остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 та просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок відповідно до доводів апеляційної скарги.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 стосовно апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах апеляційних скарг.

Висновки суду про фактичні обставини справи встановлені за правилами ч.3 ст.349 КПК України, винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим колегією суддів не переглядаються. Разом з тим доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченій покарання заслуговують на увагу.

З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення, суд виконав вимоги ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, за вчинені злочини судом призначено обвинуваченому покарання без застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, оскільки обвинувачений, будучи раніше судимий на шлях виправлення не став, скоїв тяжкі злочини, в період іспитового строку, що свідчить про відсутність підстав вважати, що його виправлення та перевиховання можливо досягти без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більш за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає бульш суворе покарання.
Відповідно до абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Вказані вимоги судом першої інстанції у вироку не дотримано.

Так з вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі,- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі,- за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі..
Однак, не врахувавши вимоги ч. 1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покрання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно застосовано норми ст. 70 КК України, оскільки при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи змінити частково та ухвалити новий вирок.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ч.1 ст. 420 КПК України.

При визначенні виду та розміру призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених, ст. 65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочину середньої тяжкості та тяжких злочинів, пом`якшуючі покарання обставини, згідно ст. 66 КК України, є щире розкаяння в скоєному, обтяжуючі покарання обставин, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не погашена, вчинив корисливі умисні злочини в період іспитового строку, на обліку у лікаря психіатра не перебував і не перебуває, перебуває під диспансерним наглядом лікаря нарколога з квітня 2014 року з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, не працює, одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який має захворювання ОСОБА_14 , за місцем мешкання характеризується позитивно, вину визнав повністю.
Колегія суддів, вважає, що ОСОБА_7 може бути остаточне призначене покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, в частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.01.2017 за ч. 1 ст. 263 КК України та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_7 слід залишити без змін до набрання вироку законної сили тримання під вартою.

Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4