Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

26 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю :
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000783 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 січня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великий Олексин Рівненського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, приватного підприємця, з середньою освітою, згідно ст.89 КК України не маючого судимості,
обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України,
в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вказаний вирок та закрити кримінальне провадження відносно нього.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що жоден доказ, наданий потерпілою, не підтверджує вчинення ним інкримінованого злочину.
Так, обвинувачений вказав, що 22 вересня 2016 року він прийшов до будинку, де проживає його дружина, з метою забрати особисті речі. Однак ОСОБА_9 спровокувала словесний конфлікт, під час якого нанесла йому удар зв`язкою ключів у лоб та намагалася здійснити удар повторно. В цей час він, з метою самооборони, відштовхнув її від себе та вийшов з будинку. Обвинувачений зазначив, що він звернувся до поліції із відповідною заявою про нанесення йому тілесних ушкоджень, однак кримінальне провадження за даним фактом було закрите.
Також на думку апелянта, досудове розслідування було проведене не повністю, не було здійснено ряду слідчих дій перехресного допиту між ним та іншими учасниками провадження, не проведено слідчого експерименту тощо. Покладені в основу вироку показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід оцінювати критично, оскільки вони є упередженими. На думку обвинуваченого, аудіо-запис, здійснений на мобільний телефон, не є належним та допустимим доказом.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просила залишити вказаний вирок без змін та зазначила при цьому, що вина ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині повністю підтверджується сукупністю доказів. Зокрема, її показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протоколом огляду місця події від 27.09.2016 року, протоколом слідчого експерименту від 06.12.2016 року, висновками судово-медичної експертиз від 26.09.2016 року та 09.12.2016 року, аудіо-записом із зафіксованим на ньому конфліктом.

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_5 на її користь 10 000 грн. моральної шкоди.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 22 вересня 2016 року о 15 год. 00 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , під час суперечки зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_9 , яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно схопив останню за руки, шарпаючи та штовхаючи об двері та стіну, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на лівому плечі, на правому стегні, в ділянці лівого ліктьового суглобу, які, згідно висновку судово-медичної експертизи №1066 від 26 вересня 2016 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, думку представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , який пояснив, що потерпіла повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, однак не бажає з?явитися в судове засідання, просив вирок суду залишити без змін і відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Так, ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Колегія суддів вважає висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 і кваліфікацію його дій за ч.1 ст.125 КК України таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, доводи обвинуваченого про упередженість та необ`єктивність показань свідків ОСОБА_12 та малолітньої ОСОБА_13 колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані свідчення є послідовними і узгоджуються з іншими доказами у провадженні:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 ,

- даними протоколів слідчого експерименту проведених з:

потерпілою ОСОБА_9 від 23.09.2016 року;

свідком ОСОБА_12 від 23.09.2016 року;

свідком ОСОБА_13 від 06.12.2016 року,

з доданими до кожного із протоколів фототаблицями;

- висновками судово-медичних експертиз.

Місцевим судом були досліджені висновок судово-медичної експертизи №1066 від 26.09.2016 року та висновок судово-медичної експертизи №203 від 09.12.2016 року згідно яких, отримані потерпілою ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на лівому плечі, на правому стегні, в ділянці лівого ліктьового суглобу, виникли від дії тупого предмета, яким могла бути рука чи інші тупі предмети, могли утворитися у вказаний в обставинах термін - 22 вересня 2016 року та як кожне окремо, так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень. Судово-медичні дані, встановлені при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 в частині механізму отримання нею тілесних ушкоджень не суперечать показам потерпілої, даних нею при проведенні слідчого експерименту 23.09.2016 року та свідка ОСОБА_12 , даних нею при проведенні слідчого експерименту 23.09.2016 року. Крім того, механізм виникнення тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_9 , який показала малолітній свідок ОСОБА_13 під час проведення з нею слідчого експерименту, не суперечить судово-медичним даним їх виникнення

Вказані докази були дослідженні місцевим судом за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Отже враховуючи вище наведене, колегія суддів визнає позбавленими підстав доводи апелянта про заподіяння ним потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень з метою оборони.

Також колегія суддів враховує, що за приписом ст.85 КПК, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Стаття 86 цього Кодексу визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Окрім того, Конституційний суд України у рішенні від 20 жовтня 2011 року N 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Однак, ставлячи вимогу про визнання недопустимим та неналежними доказом аудіо-запис, який міститься на оптичному диску CD-R 80min/700МВ марки «ARITA», обвинувачений не вказав з яких саме підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, колегія суддів повинна дати йому іншу оцінку, ніж ту, яку дав місцевий суд, та визнати даний доказ неналежним або недопустимим.

За даними технічного запису додатку до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_5 та протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2017 року ні підозрюваний ОСОБА_5 , ні його захисник адвокат ОСОБА_14 (на той час) жодних клопотань чи зауважень не заявляли. За вказаних обставин доводи щодо неповноти досудового розслідування, яка виразилась у не проведенні перехресного допиту між ОСОБА_5 та іншими учасниками провадження, не проведенні слідчого експерименту тощо, колегія суддів вважає позбавленими підстав і такими, що не заслуговують на увагу.
Інших доводів, на підтвердження незаконності даного вироку, обвинуваченим надано не було. З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, не вбачається.

Поряд з цим колегія суддів враховує, що санкцією ч.1 ст.125 КК України передбачено покарання у виді штрафу, громадських робіт а також виправних робіт.

Як встановлено ст.50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно загальних засад призначення покарання, встановлених ч.2 ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З оскарженого вироку вбачається, що призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і тяжкість скоєного злочину, який є злочином невеликої тяжкості, відсутність пом?якшуючих та обтяжуючих обставин, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, судимості не має.

Проте Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) роз?яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
При цьому, всупереч вимогам ч.2 ст.65 КК України, місцевий суд не мотивував свого рішення щодо обрання виду покарання.

Тому, враховуючи як положення Загальної частини Кримінального кодексу, так і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та відсутність обставин, що пом?якшують і обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід призначити більш м?який вид покарання штраф у максимальному розмірі, оскільки він займається підприємницькою діяльністю, а отже його майновий стан дозволяє сплатити такий розмір.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог КПК України та закону про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 , колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 січня 2018 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п?ятдесят) грн.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3