Справа № 369/7076/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/151/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 14.05.2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комаргород Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано не винуватим у висунутому обвинуваченні за ч.2 ст.364-1 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та виправдано,

В С Т А Н О В И Л А:

Обвинувальним актом, затвердженим 30 червня 2017 року прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України у зловживанні повноваженнями, тобто в умисному з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такою юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

За вказаним обвинувальним актом ОСОБА_10 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Петрівський квартал» та будучи службовою особою у підприємстві, діючі з прямим умислом і корисливим мотивом, вчинив зловживання повноваженнями директора для одержання неправомірної вигоди для інших осіб, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за наступних обставин.

16.02.2015 року Києво-Святошинською районною державною адміністрацією Київської області зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю «Петрівський квартал», , яке розташоване за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Леніна, 2в.

ТОВ «Петрівський квартал» створено на підставі чинного законодавства України шляхом зміни назви ТОВ «Група підприємств «Нова Земля», зареєстрованого за законодавством України Києво-Святошинською РДА Київської області 25.03.2005 року, реєстраційний номер № 0007013, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на підставі рішення учасників (рішення загальних зборів учасників, протокол від 02.04.2013 року).

ТОВ «Петрівський квартал» є повним правонаступником прав та обов`язків ТОВ «Група підприємств «Нова Земля».

Товариство створено з метою максимального задоволення потреб населення, держави, підприємств, установ та організацій в товарах, роботах та послугах шляхом виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг та заняття торгівельною діяльністю, створення нових робочих місць та отримання систематичного прибутку.

Згідно з п. 1.3 Статуту ТОВ «Петрівський квартал» - Товариство є юридичною особою за законодавством України, має круглу печатку зі своїм найменуванням, самостійний баланс, рахунки в банках і здійснює свою діяльність у відповідності з укладеними угодами та договорами (контрактами) на засадах повного господарського розрахунку, самофінансування і валютної самоокупності, має право від свого імені володіти, користуватися та розпоряджатися власним майном, відповідно до його призначення і предмету діяльності, а також укладати угоди, набувати, орендувати і відчужувати майно, набувати майнові і немайнові права та нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в суді, господарському та третейському суді.

Згідно п. 1.4 Статуту, Товариство дії у відповідності до Конституції та чинного законодавства України.

Згідно з п. 1.7 Статуту, Товариство несе відповідальність по своїх зобов`язаннях в межах належного йому майна, на яке, відповідно до законодавства України, може бути звернено стягнення. Учасники несуть відповідальність по зобов`язаннях Товариства в межах їхніх внесків до Статутного капіталу.

Згідно з п. 14.1 Статуту виконавчим органом Товариства є директор, який здійснює керівництво його поточною діяльністю згідно компетенції та діє у відповідності із чинним законодавством. Директор діє без довіреності від імені товариства в межах своєї компетенції.

Згідно з п. 14.1.1 Статуту директор самостійно укладає угоди, договори, контракти, в тому числі зовнішньоекономічні. Угоди, договори та контракти, вартість яких перевищує 100000 (сто тисяч) грн., директор товариства укладає після схвалення загальними зборами учасниками товариства.

Так, відповідно до наказу ТОВ «Петрівський квартал» від 11.09.2014 року та протоколу Загальних зборів учасників ТОВ «Петрівський квартал» від 10.09.2014 року № 14 ОСОБА_10 призначений директором ТОВ «Петрівський квартал» з 11.09.2014 року.

Таким чином, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Петрівський квартал», являвся особою, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також виконуючи інші повноваження, передбачені діючим законодавством і підзаконними актами, тобто, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України та ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

Так, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Петрівський квартал», являючись відповідальною особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснив зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, при наступних обставинах.

Так, 25.11.2013 року відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № КС 69, ТОВ «Петрівський квартал» розпочато будівництво чотириповерхового житлового будинку на 70 квартир за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 6 б.

25.11.2013 року відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № КС 99, ТОВ «Петрівський квартал» розпочато будівництво десятиповерхового житлового будинку на 71 квартир за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 2.

31.01.2014 року відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № КС 24, ТОВ «Петрівський квартал» розпочато будівництво десятиповерхового житлового будинку на 63 квартири за адресою: АДРЕСА_3 .

26.02.2014 року відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № КС 80, ТОВ «Петрівський квартал» розпочато будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку на 84 квартири за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 8.

26.02.2014 року відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області № КС 87, ТОВ «Петрівський квартал» розпочато будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку на 84 квартири за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 4.

Відповідно до частин 1-3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цією статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення та розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунок розміру і використанні коштів пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідного до цього Закону.

Підпунктом 5 пункту а) частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Згідно частин 5, 8, 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Істотним умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Так, рішенням XXVIІ сесії VI скликання Петрівської сільської ради від 09.11.2012 року № 1704 (зі змінами, внесеними рішенням сільської ради XXХІVI сесії VI скликання від 05.04.2013 року № 1932) затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Петрівське Києво-Святошинського району Київської області.

ОСОБА_10 , являючись директором ТОВ «Петрівський квартал» та будучи обізнаним про свій обов`язок, як замовника будівництва, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Святопетрівське (Петрівське) закріпленого Законом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своєї бездіяльності, за період з 25.11.2013 року по квітень 2015 року до Святопетрівської (Петрівської) сільської ради Києво-Святошинського району Київської області із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) не звернувся, відповідний договір про пайову участь не уклав.

У зв`язку із невиконанням директором ТОВ «Петрівський квартал» ОСОБА_10 своїх обов`язків, як замовника будівництва, Петрівською сільською радою:

- 09.04.2015 року складено договір № ЛУ-2 про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області щодо будівництва житлового будинку за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 2; розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 1 до договору від 09.04.2015 року № ЛУ-2), а також календарний план оплати коштів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 2 до договору від 09.04.2015 № ЛУ-2);

- 09.04.2015 року складено договір № ЛУ-4 про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області щодо будівництва житлового будинку за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 4; розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 1 до договору від 09.04.2015 року № ЛУ-4), а також календарний план оплати коштів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 2 до договору від 09.04.2015 № ЛУ-4);

- 09.04.2015 року складено договір № ЛУ-6 про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області щодо будівництва житлового будинку за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 6; розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 1 до договору від 09.04.2015 року № ЛУ-6), а також календарний план оплати коштів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 2 до договору від 09.04.2015 № ЛУ-6);

- 09.04.2015 року складено договір № ЛУ-6Б про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області щодо будівництва житлового будинку за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 6Б; розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 1 до договору від 09.04.2015 року № ЛУ-6Б), а також календарний план оплати коштів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 2 до договору від 09.04.2015 № ЛУ-6Б);

- 09.04.2015 року складено договір № ЛУ-8 про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області щодо будівництва житлового будинку за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 8; розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 1 до договору від 09.04.2015 року № ЛУ-8), а також календарний план оплати коштів пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) (додаток № 2 до договору від 09.04.2015 № ЛУ-8).

Враховуючи, що ч.1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено законодавчу норму прямої дії про обов`язковість встановлення органом місцевого самоврядування порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі, у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до норм цього Закону, 10.04.2015 за вих. № 307, 308, 309, 310, 311 на адресу ТОВ «Петрівський квартал» направлено листи селищного голови с. Святопетрівське (Петрівське) ОСОБА_13 з вищевказаними договорами і додатками до них з проханням виконати вимоги ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме укласти (підписати) договір про пайову участь у створенні інфраструктури села Святопетрівське (Петрівське) та додатки до них.

Такий порядок, прийнятий та оприлюднений органом місцевого самоврядування, відповідно до норм ч.1 ст. 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов`язковим до виконання на відповідній території.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, службові особи ТОВ «Петрівський квартал» отримали вказані листи 15.04.2015 року.

Так, ОСОБА_10 , перебуваючи на займаній посаді, з використанням наданих йому службових повноважень, всупереч інтересам ТОВ «Петрівський квартал», оскільки товариство дії на засадах законності, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, умисно, протиправно, діючи з корисливих мотивів в інтересах інших осіб, з метою невиконання взятих на себе зобов`язань, не підписав надіслані йому Петрівською сільською радою договори про пайову участь у розвитку інфраструктури с. Святопетрівське (Петрівське) Києво-Святошинського району Київської області та додатки до них щодо будівництва житлових будинків за адресою: с. Петрівське, бульвар Лесі Українки, 2, 4, 6, АДРЕСА_4 та 8.

В подальшому, ОСОБА_10 , будучи зобов`язаним дотримуватися вимог Конституції України, Законів України, інших нормативних актів, достовірно знаючи, що угоди, договори та контракти, вартість яких перевищує 100000 (сто тисяч) грн., укладаються лише після схвалення загальними зборами учасників товариства, зловживаючи повноваженнями директора товариства, достовірно знаючи, що учасники товариства несуть відповідальність по зобов`язаннях Товариства в межах їхніх внесків до Статутного капіталу, не повідомив учасників товариства про надходження із Петрівської (Святопетрівської) сільської ради листів з вимогою укласти договори про пайову участь та про необхідність проведення зборів учасників з даного приводу.

Вказані дії ОСОБА_10 , спрямовані на зловживання повноваженнями директора товариства, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам товариства (яке відповідно до Статуту діє у відповідності до вимог законодавства України) повноважень директора ТОВ «Петрівський квартал», що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам в частині недоотримання місцевим бюджетом Святопетрівської (Петрівської) сільської ради коштів на загальну суму 5 895 458 грн. 06 копійок, зокрема, після введення об`єктів нерухомості в с. Петрівське (Святопетрівське) на бульварі Лесі Українки номер 2, 4, 6, 6Б, 8 в експлуатацію, товариство матиме боргові зобов`язання перед Петрівською селищною радою на суму 5 895 458 гривень 06 копійок.

В подальшому, директором ТОВ «Петрівський квартал» ОСОБА_10 , діючи у відповідності до заздалегідь спланованого ним плану дій, протягом 07-08 травня 2015 року, як замовником будівництва подані Декларації про готовність об`єкта в експлуатацію до Департаменту ДАБІ у Київській області, на підставі яких об`єкти будівництва за адресами с. Петрівське бульвар Лесі Українки 2 (Декларація № КС 55 від 08.05.2015), с. Петрівське бульвар Лесі Українки 4 (Декларація № КС 26 від 08.05.2015), с. Святопетрівське (Петрівське) бульвар Лесі Українки 6 (Декларація № КС 62 від 08.05.2015), с. Святопетрівське (Петрівське) бульвар Лесі Українки 6Б (Декларація № КС 63 від 07.05.2015), с. Петрівське бульвар Лесі Українки 8 (Декларація № КС 24 від 08.05.2015) введені в експлуатацію.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, директор ТОВ «Петрівський квартал» ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння шкоди місцевому бюджету Петрівської (Святопетрівської) сільської ради у вигляді недоотримання грошових коштів на суму 5 895 458 гривен 06 копійок, та, бажаючи їх настання, за своїм підписом, дочекавшись введення об`єктів нерухомості в експлуатацію, надіслав листи-відповіді від 08.05.2015 року до Святопетрівської (Петрівської) сільської ради про відмову в укладенні договорів про пайову участь, оскільки об`єкти будівництва, що розташовані за адресою: с. Святопетрівське (Петрівське) бульвар Лесі Українки, 2, 4, 6, 6Б, 8, прийняті в експлуатацію.

Таким чином, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Петрівський квартал» та фактично здійснюючи керівництво товариством, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, використовуючи свої повноваження, діючи умисно в інтересах інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та будучи обізнаним про вимоги ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо його обов`язку пайової участі в розвитку інфраструктури села Святопетрівське (Петрівське), як замовника будівництва багатоквартирних житлових будинків за адресами: с. Святопетрівське (Петрівське), бульвар Лесі Українки, 2, 4, 6, 6Б, 8, не виконав вимоги чинного законодавства, а саме не вчинив будь-яких дій щодо сплати коштів для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Святопетрівське (Петрівське), чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді недоотримання місцевого бюджету Святопетрівської (Петрівської) сільської ради коштів на загальну суму 5 895 458 грн. 06 коп.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що доказів вини обвинуваченого в судовому засіданні прокурором не було надано, ОСОБА_10 за час перебування на посаді директора ТОВ «Петрівський квартал» при процедурі підписання договорів про пайову участь підприємства у розвитку інфраструктури с. Петрівське діяв без зловживань своїми повноваженнями, у зв`язку з чим у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.364-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, і призначити йому покарання у виді штрафу розміром 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належну правову оцінку показам представників засновників ТОВ «Петрівський квартал» свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтверджують факт не скликання ОСОБА_10 загальних зборів Товариства з приводу збільшення його повноважень з метою вирішення питань підписання угод про пайову участь, не надав належної оцінки письмовим доказам, які надані стороною обвинувачення, необґрунтовано відхилив клопотання прокурора про допит у якості свідка юриста сільської ради ОСОБА_16 , не вказав мотивів визнання доказів органу обвинувачення недопустимими та неналежними.

В запереченнях до апеляційної скарги захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу,обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі і докази, про вивчення яких заявлялося клопотання прокурором, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 вимогам ст.370 КПК України відповідає.

За змістом ч.2 ст.364-1 КК України кримінальна відповідальність настає за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, становить зловживання службовою особою юридичної особи приватного права своїми службовими повноваженнями, тобто використання їх всупереч інтересам такої юридичної особи, коли винний не рахується з покладеними на нього обов`язками та ігнорує інтереси підприємства, установи, організації, з яких він обіймає посаду. Вказане діяння має суперечити цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів юридичної особи і для виконання яких службова особа наділяється певними повноваженнями.

Таким чином, умовою зловживання повноваженнями в розумінні статті 364-1 КК України є конфлікт інтересів самої службової особи або третіх осіб, в інтересах яких вона діє, та юридичної особи приватного права, в якій службова особа обіймає посаду. В результаті винний вчиняє дії, передбачені диспозицією цієї статті, та заподіює шкоду охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Із змісту обвинувального акту випливає, що ОСОБА_10 як директору ТОВ «Петрівський квартал» інкримінувалося злочинна бездіяльність за період з 25.11.2013р.(часу початку будівництва 5 багатоповерхових будинків) по квітень 2015р., що виразилася у тому, що він не звернувся до Святопетрівської (Петрівської) сільської ради із заявою про укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури села, відповідні договори не уклав, а у травні 2015р. не підписав 5 надісланих йому виготовлених проектів договорів, загальні збори учасників товариства не скликав, вчинив дії по введенню об`єктів в експлуатацію, а потім письмово повідомив сільську раду про відсутність підстав для укладення договорів про пайову участь, фактично спричинивши тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету сільської ради 5 895 458 06 грн.

З висунутого обвинувачення також випливає, що ОСОБА_10 призначений директором ТОВ «Петрівський квартал» з 11.09.2014р., тобто до вказаної дати він не був службовою особою юридичної особи приватного права та не міг з 25.11.2013р. бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України.

Також з обвинувального акту не вбачається і не доведено в судовому засіданні, що з 11.09.2014р. (дати отримання повноважень голови) до травня 2015р. директор ТОВ «Петрівський квартал» ОСОБА_10 використовував свої службові повноваження всупереч інтересам Товариства і має місце конфлікт інтересів самої службової особи або третіх осіб, в інтересах яких вона діє, та юридичної особи приватного права, в якій службова особа обіймає посаду.

Доводи апеляційної скарги правильності висновків суду про необхідність виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю висунутого йому обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України, не спростовують.

Як пояснив обвинувачений про те, що його попередник на посаді директора Товариства не підписав угоди про пайову участь по п`яти об`єктах будівництва, йому стало відомо у лютому 2015р., у квітні 2015р. до нього прийшли від сільської ради 5 проектів договорів, проте після їх вивчення він не виніс їх на схвалення загальних зборів, оскільки розрахунок коштів, які за пропозицією голови сільської ради мало б сплатити Товариство на розвиток інфраструктури села, носив завищений характер, а пізніше будинки були введені в експлуатацію, що юридично перешкоджало укладенню угод.

Доказами того, що грошовий розмір розрахунку пайової участі ТОВ «Петріський квартал» у пропозиції голови сільської ради був завищений, є досліджені в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора три рішення Господарського суду Київської області, якими встановлено, що розмір пайової участі сільською радою розрахований невірно і підлягає зменшенню, а доводи Товариства про пропущення строку на укладення договорів не є такими, що звільняють від виконання обов`язку укладення угод . Крім того, зазначеними судовими рішеннями підкреслено, що мало місце невиконання керівництвом ТОВ «Петрівський квартал» зобов`язань, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», тобто відносини між органом місцевого самоврядування і Товариством носять цивільно-правовий характер.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про відсутність ініціювання директором Товариства ОСОБА_10 питання про скликання Загальних зборів учасників Товариства на предмет схвалення угод пайової участі, письмовим документам, що регулюють діяльність Товариства, зокрема, і щодо взаємовідносин із органом місцевого самоврядування з приводу будівництва 5-ти багатоповерхових будинків, рішенням суду господарської юрисдикції з приводу спору між юридичними особами, що призвело до невірного встановлення фактичних обставин, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтується, оскільки зазначені джерела доказів не містять даних про якісь інші обставини, ніж встановлені органом досудового розслідування та судом першої інстанції.

З журналу судового засідання суду першої інстанції (т.2 а.217) випливає, що суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит в засіданні свідка сторони обвинувачення ОСОБА_16 , оскільки він був присутнім у залі суду під час судового розгляду кримінального провадження.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що такої процесуальної дії як допит свідка ОСОБА_16 орган досудового розслідування не провадив.

Статею 346 КПК України визначене правило заборони присутності свідків у залі судового засідання.

З огляду на факт перебування свідка обвинувачення ОСОБА_16 в залі судового засідання під час судового розгляду до заявленого клопотання про його допит, відсутність посилань прокурора на те, які обставини може спростувати чи ствердити свідок, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про те, що внаслідок відхилення клопотання судом першої інстанції було позбавлено прокурора можливості виконати обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, безпідставними.

Доводів щодо неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, апеляційна скарга не містить.

Доводи апеляційної скарги про безмотивне визнання судом доказів сторони обвинувачення неналежними чи недопустимими на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються, оскільки судові рішення з цього приводу відсутні, а визнання наданих доказів такими, що не підтверджують висунуте обвинувачення не свідчить про їх неналежність чи недопустимість.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують правильності висновку суду про визнання ОСОБА_10 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.364-1 КК України та виправдання його за відсутності у його діях складу інкримінованого злочину, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає факту неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Порушень судом норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування виправдувального вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок суду є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Суддя: Суддя: Суддя: