Справа № 127/3273/16-к
Провадження №11-кп/772/74/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0007860 за апеляційною скаргою зі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_14 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погребище Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13.06.2013 вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 187, 71 КК України, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:

-за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді восьми років з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 30.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 30.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмільник Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 13.06.2013 вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1, 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 1 ст. 396 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 25.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 25.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Терешпіль Хмільницького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

-за ч. 1 ст. 396 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання - 25.11.2015.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 25.11.2015 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 задоволено повністю. Стягнуто з обвинувачених на користь потерпілої майнову та моральну шкоду.

Вирішено питання з речовими доказами

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Козятинського районного суду Вінницької області від 13.06.2013 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, тобто маючи не зняту і непогашену судимість за розбій, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, в період з 15 по 17 листопада 2015 року, під час неодноразових розмов про матеріальне становище ОСОБА_16 , зокрема, про наявність у нього постійного джерела заробітку та кредитної картки, на рахунку якої знаходилися гроші у сумі 25000 гривень, між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла попередня змова на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 з метою заволодіння його майном.

Діючи по обумовленому заздалегідь плану та реалізуючи зазначену змову, 18 листопада 2015 року близько 01.00 години, достовірно знаючи про перебування ОСОБА_16 за місцем свого тимчасового мешкання у домоволодінні АДРЕСА_5 , діючи з прямим умислом та з корисливими мотивом і метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до вказаного помешкання та почали діяти згідно із заздалегідь розподіленими ролями.

ОСОБА_9 , який до цього проживав разом із ОСОБА_16 та не хотів бути викритим, залишився на вулиці поблизу вищевказаного домоволодіння з метою убезпечення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від викриття сторонніми особами.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи раніше ознайомлені ОСОБА_9 із зовнішнім виглядом домоволодіння АДРЕСА_5 та його внутрішньою будовою і розташуванням у ньому кімнат та меблів, через незачинені вхідні двері незаконно безперешкодно проникли до зазначеного помешкання під приводом їх роботи в правоохоронних органах по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. Після проникнення до будинку ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_16 про викриття факту зберігання ним психотропної речовини, після чого ОСОБА_7 схопив ОСОБА_16 , заклав йому руки за спину, надягнув на нього заздалегідь заготовлене спеціальне знаряддя кайданки, вчинивши таким чином відносно потерпілого насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров`я останнього в момент їх вчинення, та обмеживши ОСОБА_16 у пересуванні та можливості чинити опір. Далі ОСОБА_7 кинув ОСОБА_16 на підлогу та почав вимагати передати нападникам банківську кредитну картку та повідомити пін-код до неї, що надало б можливість зняти з цієї картки готівкові кошти.

При цьому ОСОБА_7 почав шукати зазначену кредитну картку серед речей, які знаходились у помешканні. В ході пошуків останній серед речей ОСОБА_16 знайшов належну йому кредитну картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та грошові кошти в сумі 1000 гривень, якими незаконно заволодів.

Далі ОСОБА_7 висунув до ОСОБА_16 вимогу негайно повідомити пін-код до знайденої кредитної картки, на що останній відмовився. Тоді ОСОБА_7 повторив свою вимогу та наніс ОСОБА_16 декілька ударів руками та ногами по різних частинах голови і тулуба, а також ногах.

Будучи підданим насильству, обмеженим у пересуванні та можливості чинити опір нападникам, ОСОБА_16 вимушено повідомив ОСОБА_7 пін-код до кредитної картки. Останній передав картку ОСОБА_8 , повідомивши названий ОСОБА_16 пін-код.

Після цього ОСОБА_7 залишився утримувати ОСОБА_16 на випадок повідомлення ним неправильного пін-коду та з метою недопущення його звільнення, повідомлення про напад до правоохоронних органів та викриття нападників, а ОСОБА_8 вийшов з помешкання, поблизу якого на вулиці останній разом зі ОСОБА_9 викликали таксі, на якому поїхали до найближчих банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованих по вулиці Пирогова, буд. 111 та Пирогова, 29 у м. Вінниці.

Приїхавши на таксі до банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вийшли з автомобіля, підійшли до банкомату та спробували зняти готівку з кредитної картки ОСОБА_16 . Однак, повідомлений останнім пін-код виявився неправильним, про що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_7 , який у зв`язку з цим знову наніс ОСОБА_16 кілька ударів кулаками рук в обличчя та тулуб, на що ОСОБА_16 вимушено повідомив ОСОБА_7 правильний пін-код.

Внаслідок цих ударів, нанесених ОСОБА_16 ОСОБА_7 , а також ударів, раніше нанесених ОСОБА_7 потерпілому під час цього ж нападу, ОСОБА_16 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини відповідно правій скроневій ділянці, синця в правій навколоорбітальній ділянці, на переніссі по центру з переходом на праве крило носа, на верхній повіці лівого ока, на правій вушній раковині по передній та по задній поверхнях, на грудях на рівні 6-7 ребер справа, на правій лопатці; саден в лівій виличній ділянці (1), на кінчику носа (1), на підборідді по центру та дещо справа (3), в правій надключичній ділянці (1), в проекції правого колінного суглобу по передній поверхні (1); крововиливу на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, які виникли незадовго до настання смерті та мають ознаки легких тілесних ушкоджень (згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 28.01.2016).

Далі ОСОБА_7 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правильний пін-код, після чого останні о 01.20 год. з банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці почергово зняли з належної ОСОБА_16 кредитної картки № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 4000 та 5000 гривень відповідно, таким чином заволодівши ними.

Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернулися до автомобіля таксі, на якому поїхали до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Пирогова, 29 у м. Вінниці, де о 01.35 год. зняли з належної ОСОБА_16 кредитної картки № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 700 гривень, таким чином заволодівши ними. Відтак, загалом ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заволоділи належними ОСОБА_16 грошовими коштами на загальну суму 10700 гривень.

Про зняття усіх сум грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_7 , після чого повернулися до автомобіля таксі, на якому приїхали до домоволодіння АДРЕСА_5 .

В ході вчинення зазначеного нападу, ОСОБА_7 , 18 листопада 2015 року, перебуваючи за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_16 у домоволодінні АДРЕСА_5 , дізнавшись близько 01.35 год. в телефонній розмові з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про повідомлення ОСОБА_16 правильного пін-коду і фактичне заволодіння вказаними спільниками чужими грошовими коштами, тобто усвідомлюючи досягнення злочинної мети, раніше обумовленої в попередній змові з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вирішив вчинити дії, не обумовлені цією змовою, а саме умисно протиправно заподіяти ОСОБА_16 смерть з метою приховати вже вчинений щодо нього злочин.

Діючи з прямим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_16 з метою приховати раніше вчинений щодо останнього розбійний напад, ОСОБА_7 взяв до рук чоловічу куртку, яка знаходилась у помешканні АДРЕСА_5 , скрутив її, обв`язав її зашморгом навколо шиї ОСОБА_16 , перехрестивши кінці цієї куртки, та стискав їх, викликаючи таким чином удушення потерпілого, до появи ознак настання наслідків такого удушення, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_16 помер на місці події. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 28.01.2016 смерть ОСОБА_16 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, що підтверджується наявністю у верхній та середній третинах шиї прижиттєвої горизонтально розташованої, незамкнутої странгуляційної борозни, крововиливами в м`які тканини шиї по ходу борозни, прижиттєвими переломами під`язикової кістки, щитоподібного хряща, ексхіматичною маскою, наявністю петехіальних крововиливів в сполучні оболонки очей; загальноасфіктичними ознаками (рідкий стан крові, венозне повнокров`я внутрішніх органів, цяткові крововиливи під легеневою плеврою та епікардом, насичені трупні плями). Механічна асфіксія внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками у ОСОБА_16 , мала ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Між механічною асфіксією внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, та смертю ОСОБА_16 є прямий причинний зв`язок.

В подальшому після повернення на місце події ОСОБА_9 та ОСОБА_8 останній увійшов до будинку АДРЕСА_5 , після чого вийшов разом з ОСОБА_7 на подвір`я вказаного помешкання. На подвір`ї ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розподілили між собою належні ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 10700 грн., після чого ОСОБА_8 одразу покинув місце події.

Далі ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_9 увійшли до будинку, де ОСОБА_9 побачив на підлозі ОСОБА_16 , який не подавав ознак життя, на запитання ОСОБА_9 , що сталося, ОСОБА_7 пояснив, що під час відсутності спільників без їх відома він здійснив удушення ОСОБА_16 , від якого останній помер.

Вони разом винесли тіло ОСОБА_16 з будинку та перенесли його до автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого ОСОБА_9 покинув місце події.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на заздалегідь не обіцяне приховування слідів вчиненого ОСОБА_7 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_16 , тобто його вбивства, вчиненого з метою приховати раніше скоєний спільниками розбій, тобто кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким, своїми активними фізичними діями допоміг ОСОБА_7 перемістити труп ОСОБА_16 до автомобіля з метою його подальшого вивезення та приховання, яке і було здійснено надалі без участі ОСОБА_9 , та в подальшому не вживав жодних заходів щодо повідомлення до правоохоронних органів про вчинений ОСОБА_7 особливо тяжкий злочин до викриття усіх злочинних дій спільників правоохоронними органами.

Далі ОСОБА_7 на зазначеному автомобілі вивіз тіло ОСОБА_16 до лісосмуги поблизу будинку АДРЕСА_6 , де, прикривши його листям, залишив.

Цього ж дня, 18 листопада 2015 року, в період часу з 20.50 год. до 22.00 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з метою приховання тіла ОСОБА_16 прибули до місця, де його напередодні залишив ОСОБА_7 , перенесли його на поле неподалік та ОСОБА_7 закопав це тіло в ґрунт.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на заздалегідь не обіцяне приховування слідів вчиненого ОСОБА_7 умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_16 , тобто його вбивства, вчиненого з метою приховати раніше скоєний спільниками розбій, тобто кримінального правопорушення, передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким, своїми активними фізичними діями допоміг ОСОБА_7 перемістити труп ОСОБА_16 до місця його приховання та в подальшому не вживав жодних заходів щодо повідомлення до правоохоронних органів про вчинений ОСОБА_7 особливо тяжкий злочин до викриття усіх злочинних дій спільників правоохоронними органами.

Після настання смерті ОСОБА_16 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 , яким користувався ОСОБА_16 , який був помічений ОСОБА_7 під час вчинення нападу на ОСОБА_16 та про місцезнаходження ключа від замка запалення якого ОСОБА_7 дізнався під час вчинення указаного нападу, з метою полегшення приховання раніше вчинених щодо ОСОБА_16 розбою та умисного вбивства.

Реалізовуючи цей злочинний умисел та переслідуючи вищевказану мету, діючи всупереч волі власника зазначеного автомобіля, ОСОБА_7 , після того, як він разом зі ОСОБА_9 винесли тіло ОСОБА_16 з будинку АДРЕСА_5 , перенесли його до вищезазначеного автомобіля та після того, як ОСОБА_9 покинув місце події, повернувся до вказаного будинку, взяв серед речей ОСОБА_16 ключ від замка запалення автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , запустив цим ключем двигун та покинув місце події на цьому автомобілі, таким чином незаконно заволодівши ним.

В подальшому ОСОБА_7 використав вказаний автомобіль для приховання тіла ОСОБА_16 та виїхав на цьому транспортному засобі з міста Вінниці до міста Боярки Київської області, де розпорядився викраденим автомобілем на власний розсуд, завдавши таким чином власнику автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «СЕНС», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_15 значної матеріальної шкоди на суму 138 тис. 360 грн. (згідно з висновком експерта № 23 від 10.02.2016), яка у понад 227 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами, внесеними адвокатом ОСОБА_17 , стоїть питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Апелянт вважає вирок суду необґрунтованим та невмотивований, винесеним з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом безпідставно відхилено заявлені ним клопотання про допит свідків, експертів. У період після виходу судді ОСОБА_1 у даній справі до нарадчої кімнати 22.06.2017 о 20.16 год. і до проголошення вироку 23.06.2017 о 16.25 год. у неї відбулись судові засіданні по іншим справам (кримінальні провадження № 127/13154/17; 128/543/17; 127/13304/17; 127/9983/17; справа про адміністративне правопорушення № 127/13382/17), чим було порушено таємницю нарадчої кімнати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок суду, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд проявив однобічність, упередженість та обвинувальний нахил під час розгляду справи, не взяв до уваги його доводи. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі з доповненнями, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , також просить скасувати судове рішення, справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що рішення прийнято незаконним складом суду. Під час судового розгляду 20.05.2016 був відсутній присяжний ОСОБА_18 , яка була включена до складу основних присяжних. В подальшому, суд не виносячи ухвалу, замінив основного присяжного ОСОБА_18 на запасного ОСОБА_19 , не маючи на те передбачених законом підстав. Після чого судовий розгляд проводився за відсутністю двох запасних присяжних. Основний присяжний ОСОБА_20 був відсутній під час судових засідань 30.08.2016 та 08.09.2016, під час яких допитувались потерпілі та долучались письмові докази. Також апелянт вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки судді ОСОБА_1 та ОСОБА_21 приймали рішення у інших справах.

Адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду. Вважає, що при постановленні вироку та визначенні міри покарання, суд прийшов до неправильного висновку щодо кваліфікації і мірі покарання. Апелянт вважає, що в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджують винуватість його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Також, призначаючи покарання, суд не врахував особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок як такий, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що докази у справі здобуті незаконним шляхом. Суд безпідставно обґрунтував доведеність його винуватості протоколами проведення слідчих експериментів від 03.12.2015, 04.12.2015, 07.12.2015. Апелянт вважає, що суд мав обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, даних під час судового розгляду, а не зазначених у протоколах.

Прокурор ОСОБА_14 в апеляційній скарзі з доповненнями вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення рішення незаконним складом суду. Основний присяжний ОСОБА_20 не приймав участі у двох судових засіданнях. До складу основних присяжних було включено ОСОБА_22 , однак в подальшому розгляд справи відбувався знову за участю присяжного ОСОБА_20 без вирішення заміни на той час основного присяжного ОСОБА_22 .

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні вимоги, просили скасувати вирок та призначити у справі новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг зі змінами та доповненнями, суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 31 ч. 3 КПК України визначено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розглядалось судом присяжних, визначеним автоматизованою системою документообігу суду згідно ст. 35 КПК України. До числа основних присяжних включено ОСОБА_18 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 .

Всупереч вимогам ст. 387 КПК України, під час судового засідання 20.05.2016 ОСОБА_18 , яка включена до складу основних присяжних, була відсутня.

Згодом до складу основних присяжних замість ОСОБА_18 , суд, не постановляючи ухвалу, включив запасного присяжного ОСОБА_19 .

Тобто кримінальне провадження розглядалось судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних - ОСОБА_23 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .

Судовий розгляд кримінального провадження 30.08.2016 та 08.09.2018, під час якого було допитано потерпілу, обвинувачені відмовились від дачі пояснень, змінено порядок дослідження доказів та досліджено письмові докази у справі, відбувся у відсутність присяжного ОСОБА_20 . У зв`язку з неможливістю основного присяжного ОСОБА_20 продовжувати участь у судовому засіданні до складу основних присяжних було включено ОСОБА_22 .

Проте, в подальшому участь у судовому розгляді кримінального провадження основний присяжний ОСОБА_22 не приймала, натомість ОСОБА_20 , який був замінений, продовжив розгляд справи. За участю останнього досліджено решту доказів та ухвалено оскаржуваний вирок в нарадчій кімнаті, при тому, що він не здійснював судовий розгляд в повному обсязі.

Питання про неможливість ОСОБА_22 продовжувати участь у судовому розгляді та її заміну судом присяжних не вирішувалось, відповідна ухвала не постановлялась.

Згідно ч. 10 ст. 387 КПК України, про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних виносить ухвалу.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 390 КПК України, присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження за наявності підстав, передбачених законом, за ініціативою головуючого рішенням більшості від складу суду присяжних, яке приймається в нарадчій кімнаті та оформляється вмотивованою ухвалою.

Чинним КПК України не визначено окремого порядку усунення від участі в судовому розгляді присяжного з інших підстав, а тому суд повинен керуватися загальними правилами усунення присяжних шляхом прийняття рішення більшістю від складу та оформлення мотивованою ухвалою.

Разом з цим, місцевий суд не дотримався вказаних вимог закону.

Таким чином, через усунення двох основних присяжних від подальшого судового розгляду без належного мотивування такого рішення по справі був сформований незаконний склад суду.

За таких обставин, під час розгляду справи судом першої інстанції було порушено принцип незмінності складу суду, що передбачено ст. 319 КПК України.

Згідно п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Визначення нового списку присяжних до усунення чи відводу раніше попередньо відібраних за відсутності відповідного процесуального рішення суду з приводу раніше визначених присяжних, на переконання колегії суддів, є неприпустимим.

Вказані обставини вказують про порушення передбаченої законом процедури визначення складу суду.

Колегія суддів звертає увагу також на відсутність повного звукозапису на технічному носієві розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Архівна копія, витребувана апеляційним судом, має неякісний звукозапис.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення постановлено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченим строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою.

Апеляційний суд враховує, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченим строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинувачених від суду, вплив на свідків і потерпілу, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш мякий запобіжний захід може забезпечити виконання ними покладених на них процесуальних обовязків.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_14 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.06.2017 щодо ОСОБА_7 за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Строк запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 продовжити до 23.11.2018.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: