Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 140/463/16-к
провадження № 51-4334 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 21 жовтня 2015 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК , звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 06 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі вісімдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч.1 ст.317 КК із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі вісімдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Немирівського районного суду від 21жотвня 2015 року постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2017 року вирок місцевого суду скасовано та постановлено новий вирок. Згідно якого ОСОБА_6 засуджено: за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , в середині жовтня 2015 року, на сміттєзвалищі в смт. Ситківці Немирівського району Вінницької області, виявив 8 дикоростучих рослин коноплі, які зірвав та в подальшому переніс до гаражного приміщення, що розташоване на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення виготовив з них наркотичний засіб - канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 39.68 г, який зберігав для власного вживання у цьому ж приміщенні до 01 лютого 2016 року, коли його було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_6 , у період з середини жовтня 2015 року по кінець січня 2016 року, періодично надавав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приміщення гаражу, для незаконного вживання наркотичного засобу - канабісу, шляхом куріння через власноруч зроблений ним пластиковий пристрій, який 1 лютого 2016 року був вилучений працівниками поліції. Згідно висновку експертизи від 25 лютого 2016 року на зазначеному пристрої виявлено нашарування речовини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, вагою у перерахунку на висушену речовину 0,009 г, а на внутрішній поверхні фольгованого паперу, що знаходився у верхній частині цього пристрою виявлено нашарування зазначеної наркотичної речовини, вагою у перерахунку на висушену речовину 0,003 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в апеляційному суді. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що приймаючи рішення під час апеляційної процедури, суд в достатній мірі не врахував усіх даних про особу засудженого, наявність помякшуючих обставин та безпідставно дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, яке на думку захисника є явно несправедливим через суворість. Поряд з цим, звертає увагу, що за наявності підстав для застосування до засудженого положень ЗУ «Про амністію у 2016 році» суд не звільнив останнього від відбування покарання призначеного за ч.1 ст.309 КК України. Крім того, стверджує про невідповідність вироку вимогам ст.ст.370, 420 КПК України, через його невмотивованість та відсутність вичерпних відповідей на усі доводи апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції вважала вимоги касаційної скарги безпідставними та просила залишити її без задоволення.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Відповідно до частини першої статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить із обставин, установлених цими судами.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів сторони захисту про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційним судом дотримані.
З матеріалів провадження убачається, що вирок в апеляційному порядку було оскаржено прокурором, який посилався на неправильне застосування місцевим судом положень ст.69 КК України, що призвело до мякості призначеного ОСОБА_6 покарання, а також незастосування ст.71 КК України щодо визначення засудженому покарання за сукупністю вироків, ставив питання про постановлення нового вироку і призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, діяв у межах своїх повноважень, та з урахуванням вимог Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 25 жовтня 2017 року, де зазначено , що суд першої інстанції, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст.309, ст.317 КК України, встановивши, що останній вчинив злочини в період іспитового строку, в порушення вимог закону, без застосування положень ст. 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке не відповідає вимогам кримінального закону, адже за своїм видом і розміром є надто мяке.
А тому, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, вирок в цій частині скасував та постановив свій, із призначенням ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, у межах санкцій ч. 1 ст. 309 та ст.317 КК України.

Положеннями ч.1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК.
Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку ,але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання ,призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання ,призначеного за новий злочин ,а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При призначенні покарання, суд урахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що помякшують та обтяжують покарання, а також дані про особу винного, зокрема те, що він раніше судимий за вчинення умисного злочину, злочини вчинив в період іспитового строку, не працює та суспільно-корисною працею не займається, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства. Суд взяв до уваги пом`якшуючі обставини, характеристики ОСОБА_6 , наявність у нього малолітніх дітей та призначив покарання наближене до мінімальної межі.
Доводи захисту про те, що на утриманні ОСОБА_6 перебувають малолітні діти, мати-інвалід та бабуся є безпідставними. Під час судових розглядів встановлено, що ОСОБА_6 ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається.
Заслуговує на увагу те, що згідно ст. 1 ЗУ «Про державну допомогу сім`ям з дітьми» Громадяни України, в сім`ях яких виховуються та проживають неповнолітні діти, мають право на державну допомогу у випадках та на умовах, передбачених цим Законом та іншими законами України.
Стаття 1 ЗУ «Про пенсійне забезпечення » передбачає, що Громадяни України мають право на державне пенсійне забезпечення за віком, по інвалідності, у зв`язку з втратою годувальника та в інших випадках, передбачених цим Законом.
Крім того, заслуговує на увагу той факт, що ОСОБА_6 , надавав приміщення гаражу яке знаходиться за місцем його мешкання, стороннім особам для вживання наркотичних засобів та сам їх вживав, незважаючи на те, що разом із ним у цьому ж будинку проживають малолітні діти, що жодним чином не перешкодило йому вчиняти згадані злочини. Дана обставина свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Відповідно до положень ст.86 КК України законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Враховуючи принципи призначення покарання, а також те, що за вироком суду при сукупності злочинів чи вироків, засудженому призначається остаточне покарання, на осіб, які вчинили кілька злочинів передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК ,або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування.
Відповідно до п.е ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 317 КК України 2001 р.)
Таким чином вимоги касаційної скарги про застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ЗУ «Про амністію у 2016 році» не підлягають до задоволення, як такі, що не ґрунтуються на законі.
Вирок апеляційного судуналежним чином вмотивовано, покарання є справедливим, необхідним і достатнім. Вирок відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України .

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13