Номер провадження: 11-кп/785/974/18
Номер справи місцевого суду: 500/1712/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.05.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.10.2013 року Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч.ч. 1, 3 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 05.02.2016 року Ізмаїльським міськрайсудом Одеської області за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2, 3 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України до 6 років позбавлення волі; ухвалою Вознесенського райсуду Миколаївської області від 03.11.2017 року, звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців та 11 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.02.2016 року та остаточно визначено покарання у виді 8 років і 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обчислено з 03 лютого 2018 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 08.01.2018 року о 12 год. 45 хв., він умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проник у приміщення магазину ЧП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я в момент нападу, демонструючи продавцю магазину ОСОБА_12 предмет, схожий на пістолет, який вона сприймала як справжній і розцінювала загрозу своєму життю та здоров`ю як реальну, вимагав надати йому грошові кошти від виручки магазину та особисте майно ОСОБА_12 . Побачивши, що ОСОБА_12 почала чинити опір нападу, злякавшись, вийшов з приміщення магазину та зник у невідомому напрямку.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали

Прокурор ОСОБА_9 не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції призначено занадто м`яке покарання не враховуючи ступінь тяжкості правопорушення та ряд обставин, що характеризують особистість обвинуваченого, зокрема:

- обвинувачений є особою схильною до скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності з проникненням до чужого житла та володіння, що підкреслює його особливу небезпеку для суспільства та високий ризик ймовірності продовження злочинної діяльності;

- судом першої інстанції не надано оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 скоїв новий особливо тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі за інший тяжкий злочин, що вказує на відсутність позитивних змін у виправленні останнього;

- в ході судового розгляду не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а навпаки встановлена обставина, яка суттєво обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді 10 років та 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним, з таких підстав:

- слідчий у кримінальному провадження ввела його в оману та примусила давати показання, які не відповідали фактичним обставинам справи, переконавши його у тому, що він отримає умовний строк покарання;

- судом не врахував, що іграшковий пістолет він витягнув з кишені помилково, адже хотів дістати портмоне, але продавець почала кричати, тому він вибіг з магазину.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Окрім того, обвинуваченим 27.07.2018 року до апеляційного суду Одеської області подане заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він просить апеляційну скаргу прокурора відхилити з тих підстав, що в його діях відсутній склад інкримінованого правопорушення, а показання надані ним на досудовому слідстві отримані незаконним шляхом, та відсутні будь-які інші докази його вини у скоєному правопорушенні.

Захисник ОСОБА_13 зазначив, що не погоджується з вироком суду та вважає його таким, що підлягає скасуванню, посилаючись на наступне:

- суд першої інстанції не врахував пояснення підзахисного про те, що він заходив до декількох магазинів з метою придбати шампанське та цукерки, а іграшковий пістолет з глушником дістав випадково, адже умислу на здійснення нападу та заволодіння чужим майном, у нього не було;

- поза увагою суду залишилось те, що його підзахисний не мав умислу на проникнення у магазин, адже вхід до нього був вільний. До того ж, потерпіла підтвердила, що ОСОБА_7 заходив до магазину та відмовився щось придбати і вийшов, після чого заходив до інших магазинів;

- з відеозапису камер відеоспостереження у магазині видно, що особа, схожа на ОСОБА_7 , зайшла до магазину, дістала пістолет та направила його у бік вітрини з цукерками, а не у бік потерпілої, що підтверджує показання підзахисного про відсутність умислу на вчинення злочину.
Посилаючись на наведені доводи, захисник просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , та просила перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 187 КК України з призначенням йому покарання в межах санкції зазначеної норми закону, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням сторін кримінального провадження, суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази по провадженню та приходить до наступного.

Згідно з приписами ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку суду 1-ої інстанції, він частково відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_12 про те, що 08.01.2018 року вона вийшла на роботу замість матері та наводила порядок в магазині. До магазину зайшов молодий чоловік, якому вона запропонувала щось купити, але він відмовився та вийшов з магазину. Вона також вийшла з магазину, щоб протерти вінка та бачила, як він заходив до інших магазинів. Через деякий час обвинувачений зайшов знову і, вихопивши з-за пазухи пістолет з глушником та став вимагати гроші. Коли вона відповіла, що грошей немає, він став вимагати телефон. В той день вона забула телефон вдома. Пістолет вона прийняла як реальну загрозу для життя, адже у неї двоє неповнолітніх дітей, тому вона взяла совок і наступаючи на обвинуваченого, змусила його вийти з магазину. В цей час вона кричала, кликала на допомогу. Знайомі з іншого магазину тривожною кнопкою викликали поліцію, а обвинувачений втік. Потім вона впізнала обвинуваченого. Матеріальних претензій немає, але вважає, що обвинувачений повинен бути покараний за скоєне;
- протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинення злочину від 09.01.2018 року;
- протокол огляду місця події від 09.01.2018 року з фототаблицею, у якому зафіксована обстановка у магазині та розташування товару у ньому;
- протокол огляду місця події від 09.01.2018 року, з якого видно, що за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет з глушником з написом «Made in China»;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.01.2018 року, під час якого, потерпіла ОСОБА_12 серед чотирьох осіб, впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка здійснила на неї напад;
- протокол перегляду відеозапису від 28.02.2018 року з камер №1 та №2, відповідно до якого, чоловік, схожий на ОСОБА_7 , в магазині направляє предмет схожий на пістолет на потерпілу.
Згідно акта комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи №71 від 13.02.2018 року, ОСОБА_7 на період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на будь-які хронічні психічні розлади, недоумство інший хворобливий стан психіки не страждав, ознак тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, а виявляв аномальні характерологічні особливості у вигляді змішаного розладу особистості, здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом може приймати участь у слідчих, судових діях та застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Надавши оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність, допустимість та достовірність і правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення.
Разом з тим, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме проникнення у інше приміщення з наступних підстав.
Частина 1 ст. 94 КПК України, передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до дослідженого в ході апеляційного розгляду справи протоколу огляду місця події від 09.01.2018 року з фото-таблицею, вбачається, що вхід в приміщення магазину є вільним, тому обвинувачений ОСОБА_7 безперешкодно, як покупець, в робочий час зайшов в приміщення магазину.
Окрім того, органом досудового розслідування не було надано доказів про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 заздалегідь сформованого умислу на вчинення злочину, оскільки останній пояснював, що мав при собі гроші на придбання продуктів харчування та не бажав здійснювати напад на магазин.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, яка викладена в постанові від 15.11.2012 року (справа №5-15 кс 12), відповідно до якої ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
Виходячи з змістових зовнішніх ознак суспільно небезпечного діяння (об`єктивна сторона злочину) та інтелектуально-вольових (суб`єктивна сторона злочину), можна змоделювати (уявити ситуацію), що у тому разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці і обрала спосіб заволодіння ним, пов`язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні. Коли ж особа задумала викрасти майно у тій же крамниці, але з відокремленої торгової секції (торгівля ювелірними виробами, електронними засобами тощо), яка облаштована в приміщенні крамниці, і потрапляння до зали крамниці не було обмежено часовими рамками чи іншими засобами, то вхід у приміщення крамниці не може визнаватися кримінально караним проникненням, тоді як викрадення майна із приміщення секції, вільний доступ до якої був обмежений, у разі потрапляння туди, має визнаватися незаконним проникненням.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Наприклад, намір особи заволодіти грошима з відділення банку чи якимсь майном із іншого приміщення, умислом якої на початку виконання злочинної поведінки приміщення відділення банку чи інше приміщення в цілому сприймалося як місце знаходження майна, а насильницьке вторгнення в приміщення, незалежно від режиму доступу до нього, охоплювалось як дія.

Отже, виходячи із встановлених фактичних обставин вчинення злочину, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України проникнення у інше приміщення, тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій).
Разом з тим, довід обвинуваченого про те, що в ході досудового розслідування слідчий змушував його давати неправдиві показання та оговорювати себе, жодним чином не знайшли свого підтвердження ні під час розгляду апеляційної скарги, ні під час постановлення вироку судом першої інстанції.

Також, колегія суддів критично ставиться до доводів сторони захисту, стосовно відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину з огляду на те, що обвинувачений висував версію події, яка очевидно суперечить показанням потерпілої та відеозапису події, не довіряти яким у суду підстав немає.

Враховуючи, щодії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Апеляційний суд враховує також, що ОСОБА_7 знаходився під наглядом лікаря-психіатра КУ «Ізмаїльська МЦЛ» з діагнозом «легка розумова відсталість» (а.п.101), не працює, раніше судимий.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 має бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
З мотивувальної частини вироку випливає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого наявність обставин, що обтяжують покарання і відсутність обставин, що його пом`якшують.
Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосування ст. 69 КК України, або із випробуванням, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення корисливих злочинів, а новий злочин вчинив в період випробування, тому колегія суддів вважає, що підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України або можливості призначення покарання із випробуванням, у даному випадку - немає.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення йому покарання в зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.05.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 а на ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 05.02.2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4