АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/736/18 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 червня 2018 року про повернення заяви засудженого про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого 29 вересня 2004 року Апеляційним судом м. Києва за ст.ст. 125 ч.2, 115 ч.2 КК України до 15 років позбавлення волі -

ВСТАНОВИЛА:
Повертаючи заяву засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, суд в ухвалі зазначив, що заяву необхідно повернути засудженому ОСОБА_8 для подачі до належного суду, оскільки останній вибув для подальшого відбування покарання до Бердичівської ВК №70.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, вказує, що судове засідання 22 червня 2018 року хоча і проводилось в режимі відеоконференції, однак в ньому він участі не приймав, крім того, судове засідання проводилось без участі його захисника, чим порушено його право на захист. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, апелянта та його адвоката, які підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного. Відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, оскільки в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а також журнал судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ст. 12 КК України злочин, за який засуджено ОСОБА_8 , є особливо тяжким, про що зазначив ОСОБА_8 в апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Отже, суд першої інстанції, при розгляді клопотання про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, зобов`язаний був також забезпечити участь захисника у судовому провадженні.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судове засідання в суді першої інстанції 22 червня 2018 року проводилось без участі захисника, чим порушено право на захист ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.п. 4, 7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 22 червня 2018 року про повернення заяви засудженого про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Пунктом 1 ч.1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскаржуване рішення, відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409, п.п. 4, 7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставлені перед ним питання, перевірити доводи засудженого, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, прийняти законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 22 червня 2018 про повернення заяви засудженого про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України, відносно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд даного клопотання в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4