Постанова

Іменем України

27 вересня 2018 року

м. Київ

Справа № 523/1659/17
Провадження № 51-2379км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001153, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.05.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, 07.06.2013 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси невідбуте покарання замінено на виправні роботи на строк 8 місяців 9 днів з утриманням із заробітної плати 20% в дохід держави,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 26 листопада 2016 року, приблизно о 01.40 год., перебуваючи біля будинку №30 по вул. Балківській в м. Одесі, умисно, відкрито, шляхом ривка заволодів майном потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 3832, 50 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі заступник прокурора Одеської області просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, допущеного судом апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає що, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, суд не звернув уваги на те, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України недостатньо враховано тяжкість вчиненого злочину, дані які характеризують особу, а також інші обставини провадження.

Прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 подав заперечення в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційні скарги та просить їх задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обґрунтування, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В силу статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційних скаргах не заперечується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, подав апеляційну скаргу, в якій, зазначав про порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що потерпілий про дату, час і місце проведення підготовчого засідання не повідомлявся, чим порушено вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а також стверджував про м`якість призначеного покарання, порушував питання про скасування вироку місцевого суду в частині застосування статей 75, 76 КК України та призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвалою судді Апеляційного суду Одеської області від 29 березня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без руху та надано прокурору десятиденний строк для усунення недоліків, з мотивів, що апеляційна скарга прокурора не містить доводів, щодо необґрунтованості вироку в частині незаконності розгляду кримінального провадження без участі потерпілого. В ухвалі вказано, що у зв`язку з неконкретним викладенням вимог прокурора та їх обґрунтуванням апеляційний суд позбавлений можливості розглянути апеляційну скаргу прокурора по суті та в межах апеляційних вимог і прийняти остаточне рішення.

Згідно ухвали цього ж судді апеляційного суду від 12 травня 2017 року вищезазначені недоліки прокурором були усунуті та подано доповнену апеляційну скаргу, у якій прокурор не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_6 , порушував питання про скасування вироку суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через м`якість, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та зазначив вимогу про ухвалення нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційний суд, залишаючи скаргу прокурора без задоволення, дійшов висновку, що заступником прокурора Одеської області надано не виправлену апеляційну скаргу на вимогу суду, а внесено до неї зміни поза межами строку на апеляційне оскарження, які погіршують становище обвинуваченого.

Проте погодитися з таким висновком колегія суддів не може.

Так, апеляційний суд після усунення недоліків поданої апеляційної скарги прокурором, відкрив провадження за скаргою останнього та призначив її до розгляду. Таким чином, суд апеляційної інстанції не знайшовши перешкод визнав скаргу прийнятою з моменту подання її до суду, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 399 КПК України, тобто визнав доповнену прокурором апеляційну скаргу поданою в передбачений законом строк.

Отже, враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку та фактично не розглянув скаргу прокурора по суті.

При цьому доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не перевірив та не спростував.
Також, поза увагою суду залишилися доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість з огляду неврахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних які характеризують особу засудженого, а також інші обставини провадження.

Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду через порушення вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

В разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги заступника прокурора Одеської області та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3