Постанова
Іменем України
26 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 761/20029/14-к
провадження № 51-835км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора прокуратури міста Києва, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 00003525, за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина Республіки Грузії, проживаючого у

АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пісчане
Кременчуцького району Полтавської області,
проживаючого у
АДРЕСА_2 , в силу
ст. 89 КК України, такий, що немає судимості;

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Омчіре Абхазії, громадянина Республіки Грузії, проживаючого у

АДРЕСА_1 , раніше судимого,
за вироком Ворошиловського районного суду
м. Донецька від 19 липня 2010 року, за ч.1 ст.15,ч.3
ст.185 ,ст..69, ч.3ст.185, ст.69, ч.1 ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік
2 місяці, покарання відбув;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2015 року : - ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням , з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;
- ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням , з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;
- ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_11 21730 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.
Вирок суду першої інстанції скасовано та ухвалено новий вирок яким:
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено їм покарання у виді позбавлення волі строком на пять років кожному.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку: ОСОБА_8 тривалістю два роки; ОСОБА_9 тривалістю два роки; ОСОБА_10 тривалістю три роки, та покладено на них обов`язки, визначені ст.76 КК України.
Стягнуто із ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , солідарно, на користь ОСОБА_11 21730 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Згідно вироку суду встановлено, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , невстановлена особа, та ОСОБА_10 , який діяв повторно, 11 квітня 2014 року, приблизно о 18: 20 год., за попередньою змовою групою осіб, розподіливши ролі, реалізуючи спільний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, на автомобілі «ВАЗ 1117», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , під`їхали до будинку АДРЕСА_3 . Там, згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 залишився в дворі будинку спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом із невстановленою особою підійшли до квартири АДРЕСА_4 цього будинку, де ОСОБА_8 , за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту відкрив вхідні двері квартири, після чого ОСОБА_10 відніс сумку з інструментом до автомобіля ОСОБА_9 ,а ОСОБА_8 і невстановлена особа проникли в квартиру АДРЕСА_4 , звідки викрали майно належне ОСОБА_11 , заподіявши останнійшкоду на суму 39440 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Аргументуючи свою позицію, зазначає, що суд апеляційної інстанції недостатньою мірою урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи засуджених та конкретні обставини справи і як наслідок, застосував закон який не підлягав застосуванню, зокрема ст.75 КК України. Вважає, що призначене покарання зі звільненням засуджених від його відбування з випробуванням є м`яким, адже не сприятиме їх виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала.

Захисники просили залишити касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно із ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Твердження прокурора, наведені у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок мякості, та звільнення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України безпідставні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , покарання, суд дотримався положень статей 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції статті, за якою їх засуджено, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку суду, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу кожного з обвинувачених та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення. Зокрема, те, що за місцем проживання обвинувачені характеризуються позитивно, мають тісні соціальні зв`язки. Так, ОСОБА_9 , працює, одружений, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, добровільно відшкодував шкоду потерпілій за майно, яке не повернуте. ОСОБА_8 , хоча є громадянином іншої держави, де і зареєстрований, проте, після вчиненого злочину вступив в шлюб, має неповнолітню дитину і постійно проживає в Україні, також він страждає на тяжке захворювання. ОСОБА_10 зареєстрований в м. Саки АР Крим, проте після визнання цієї території окупованою, на час проведення досудового розслідування та судового провадження орендує житло в м. Кременчуці Полтавської області, що свідчить про те, що він не ухиляється від призначеного покарання. Крім того, відповідно до ст. 66 КК України, судом обґрунтовано враховано обставину, що пом`якшує покарання усім обвинуваченим добровільне часткове відшкодування потерпілій завданої шкоди. Під час розгляду справи потерпіла не наполягала на призначенні суворого покарання.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку засуджених після постановлення судових рішень, які протягом усього часу виконували покладені на них судом обов`язки, до відповідальності не притягувалися, інших злочинів не вчиняли, чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дали апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб засуджені довели своє виправлення.

Урахувавши наведене, суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 24 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12