Провадження № 11-кп/792/100/18
Справа № 676/4277/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31.05.2018 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29 листопада 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29 листопада 2017 року кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000545 від 31.10.2016 р. по обвинуваченню за ч.2 ст. 289 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносельське Макинського району Целіноградської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого різноробочим у приватного підприємця ОСОБА_8 ,
судимого 27.05.2009 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 18.11.2014 року, на підставі ст. 82 КК України замінено позбавлення волі на виправні роботи з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави на строк 1 рік 1 місяць 17 днів,
закрите, на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від підтримання приватного обвинувачення.
Задовольняючи клопотання потерпілого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, місцевий суд виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_7 станом на час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, був найманим працівником потерпілого по справі і завдав шкоду виключно власності потерпілого ОСОБА_8 . А тому відповідно до п.3 ч.1 ст. 477, п.7 ч.1 ст.284 КПК України наявні підстави для закриття кримінального провадження.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29.11.2017 р. та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому вказує про істотне порушення кримінального процесуального закону. Судом безпосередньо не досліджувалися наявність трудових відносин та перебування ОСОБА_7 у статусі найманого працівника відповідно до вимог трудового законодавства. Зокрема не досліджувалося наявність повідомлення ОСОБА_10 . Дунаєвецького відділення Кам`янець-Подільської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області про прийняття на роботу ОСОБА_7 , ведення обліку робочого часу відпрацьованого ОСОБА_7 , виплати йому заробітної плати, наявність у обвинуваченого трудового договору із фізичною-особою підприємцем ОСОБА_8 .

Згідно з інформацією начальника Кам`янець-Подільського управління Пенсійного Фонду України Хмельницької області від 03.11.2016 р. страхувальником ОСОБА_7 у 2016 році було лише ПП «Калинський ключ», що свідчить про відсутність трудових відносин між обвинуваченим та потерпілим.

Також суд не врахував, що згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіль Мерседес Бенц марки «Віто», державний номерний знак НОМЕР_1 належить на праві власності ОСОБА_11 , а не потерпілому ОСОБА_8 .

Враховуючи, що кримінальним правопорушенням шкоду завдано не виключно власності потерпілого, а іншій особі, дане кримінальне провадження не відноситься до категорії кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення та не підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від підтримання обвинувачення.

Крім того, суд не взяв до уваги, що вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 27.05.2009 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і після звільнення з місць позбавлення волі він вчинив новий умисний тяжкий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, стійке небажання ставати на шлях виправлення та негативну характеристику.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, потерпілого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

За ухвалою суду у вину ОСОБА_7 ставиться те, що він 10.07.2016 року близько 10 год. 00 хв. по вул. Щорса, 24 в с. Абрикосівка Кам`янець-Подільського району, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалення, завів двигун та незаконно, без дозволу власника (фактичного володільця), заволодів транспортним засобом «Мерседес-Бенц» марки «Віто», державний номерний знак НОМЕР_2 , чим заподіяв шкоду потерпілому ОСОБА_8 на суму 77806 грн. та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.377 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема ч.2 ст. 289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

За п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 станом на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, був найманим працівником у потерпілого по справі ОСОБА_8 і завдав шкоду виключно власності потерпілого.

Вказані обставини підтверджуються: витягом з наказу № 27 від 04 липня 2016 року приватного підприємця ОСОБА_8 про прийняття ОСОБА_7 різноробочим з випробувальним терміном 20 днів (а.с. 69); записом у трудовій книжці ОСОБА_7 за яким останній 04.07.2016 р. прийнятий різноробочим з випробувальним терміном до ПП ОСОБА_8 (а.с. 68); показами обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_12 , який показав, що до дня крадіжки обвинувачений працював найманим працівником у ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 перебував у трудових відносинах з потерпілим; заявою від 26.07.2016 р. (а.с.137).
Враховуючи викладене суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.477 КПК України для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого від підтримання приватного обвинувачення.
Не впливають на законність ухвали суду доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпосередньо не досліджувалися наявність трудових відносин та перебування ОСОБА_7 у статусі найманого працівника відповідно до вимог трудового законодавства, зокрема не досліджувалося наявність повідомлення ОСОБА_10 . Дунаєвецького відділення Кам`янець-Подільської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області про прийняття на роботу ОСОБА_7 , ведення обліку робочого часу відпрацьованого ОСОБА_7 , виплати йому заробітної плати, наявність у обвинуваченого трудового договору із фізичною-особою підприємцем ОСОБА_8 .

Пункт 11 ст.1 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" від 02.03.2000, № 1533-III дає визначення поняття найманий працівник, а саме найманим працівником є - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації або у фізичної особи.

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)" від 03.03.1998р. № 137/98-ВР найманий працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об`єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю.

За ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.ч. 1, 2, 4 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Наказом № 27 від 04 липня 2016 року ОСОБА_7 був прийнятий різноробочим з випробувальним терміном до приватного підприємця ОСОБА_8 , про що внесено запис у трудову книжку обвинуваченого.

Таким чином суд першої інстанції правильно встановив перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у трудових відносинах з ПП ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції належним чином дослідив наявні в матеріалах справи докази та дав їм належну оцінку.

Посилання прокурора на інформацію надану начальником Кам`янець-Подільського управління Пенсійного Фонду України Хмельницької області від 03.11.2016 р., згідно якої страхувальником ОСОБА_7 у 2016 році було лише ПП «Калинський ключ», та на лист заступника начальника начальника Дунаєвецького відділення Кам`янець-Подільської ОДПІ про те, що ПП ОСОБА_8 в 2016 році сплату податку на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами, із доходів платника податку у вигляді заробітної плати не здійснював та що повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_7 в 2016 році ПП ОСОБА_8 не надавав, не свідчать про те, що станом на 10.07.2016 р. ОСОБА_7 не був найманим працівником потерпілого ОСОБА_8 , а вказують на порушення законодавства про працю ПП ОСОБА_8 .

Безпідставними є твердження апеляційної скарги про те, що суд не врахував, що згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіль Мерседес Бенц марки «Віто», державний номерний знак НОМЕР_1 належить на праві власності ОСОБА_11 , а не потерпілому ОСОБА_8 .

Суд правильно вказав в ухвалі, що потерпілий ОСОБА_8 є власником автомобіля «Мерседес-Бенц Віто», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Крім того, згідно заяви від 26.07.2016 р. ОСОБА_11 від залучення її до участі у кримінальному провадженні у якості потерпілої відмовилася, оскільки кримінальним правопорушенням їй не завдано шкоди та вона не має ніякого відношення до транспортного засобу, який став об`єктом злочинного посягання (а.с.137).

Не можуть бути підставою для скасування ухвали суду і доводи про те, що суд не взяв до уваги, що вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 27.05.2009 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і після звільнення з місць позбавлення волі він вчинив новий умисний тяжкий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, стійке небажання ставати на шлях виправлення та негативну характеристику.

Кримінальне процесуальне законодавство України не визначає підставою для відмови у закритті кримінального провадження у разі відмови потерпілого від приватного обвинувачення - наявність у обвинуваченого судимості.
Ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і відсутні підстави для її скасування.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_2