АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1546/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №617/971/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191, ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 12 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка Ростовської області Російської федерації, українка, громадянка України, одружена, пенсіонерка, яка не працює, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.2 ст.383, ч.2 ст.384 КК України, та їй призначено покарання :
-за ч.2 ст.191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком 1 рік;
-за ч.2 ст.383 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 роки;
-за ч.2 ст.384 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
В силу ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком 1 рік.
Відповідно ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що 13.05.2017 року близько 09:00 години ОСОБА_8 , знаходилася на своєму робочому місці, а саме у приміщенні відділення почтового зв`язку «Миколаївка», що розташовується за адресою: Харківська область, с. Варварівка, вул. Шкільна, 99-А, де остання працювала на посаді начальника вказаного відділення. ОСОБА_8 , будучи наділеною правомочністю по зберіганню грошових коштів, які останній ввірені згідно її посадової інструкції, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи прямий умисел на привласнення грошових коштів, які перебували у її віданні, шляхом зловживання службовим становищем, керуючись корисливим мотивом наживи, близько 10.00 години цього ж дня зімітувала вчинення стосовно неї кримінального правопорушення, а саме розбійного нападу, шляхом розсипання прального порошку ТМ «Gala» на робоче місце та на підлогу, розкидання предметів у приміщенні ВПЗ «Миколаївка», зв`язування своїх рук, ніг за допомогою прозорої липкої стрічки. Після того, як нібито злочинець зник з місця вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 за допомогою власного мобільного телефону, зателефонувала своєму чоловіку ОСОБА_9 та повідомила, що стосовно неї було скоєно злочин, а саме розбійний напад. Далі, ОСОБА_9 прибув до приміщення пошти, де знаходилась ОСОБА_8 , та викликав працівників поліції Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області. Далі ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та продовжуючи імітування вчинення щодо неї кримінального правопорушення, прибувщій на місце скоєння кримінального правопорушення слідчо-оперативній групі, повідомила оперуповноваженому СКП Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанту поліції ОСОБА_10 , що стосовно неї був скоєний розбійний напад, в результаті якого невідома особа заволоділа грошовими коштами в сумі 5252,00 грн., що перебували у її віданні. При цьому, при складанні протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 , була повідомлена під підпис про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, тобто за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, про що свідчить її підпис. Таким чином, ОСОБА_8 , письмово завідомо неправдиво повідомила про вчинення стосовно неї особливо тяжкого злочину. 13.05.2017 року слідчим Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 за зверненням ОСОБА_8 були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000356 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та розпочато досудове розслідування.
Таким чином, будучи наділеною правомочністю по зберіганню грошових коштів, які останній ввірені згідно її посадової інструкції, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, маючи прямий умисел на привласнення грошових коштів,
які перебували у її віданні, шляхом зловживання службовим становищем, керуючись
корисливим мотивом наживи, ОСОБА_8 сховала грошові кошти в сумі 5252,00 грн.
між документами в сейфі приміщення ВПЗ «Миколаївка» з метою в подальшому їх
обернути на власну користь. Надалі, ОСОБА_8 привласнила грошові кошти ВПЗ «Миколаївка» ЦПЗ №7 в сумі 5252,00 грн., ОСОБА_8 розпорядилася грошовими коштами на власний розсуд, а саме повернула власний борг листоноші того ж відділення ОСОБА_12 , чим завдала матеріальної шкоди ЦПЗ №7 УДШ13 «Укрпошта» Харківська дирекція у розмірі 5252,00 грн.
Крім того, 13.05.2017 року ОСОБА_8 знаходячись у службовому кабінеті №
29, що розташовується у приміщенні СВ Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області,
за адресою: Харківська область, м. Вовчанськ, вул. Колокольцова, 6, маючи статус
потерпілої в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному
до ЄРДР за №0000356 від 13.05.2017 року за ч. 3 ст. 187 КК України, під час
допиту потерпілої, будучи повідомленою під підпис про кримінальну відповідальність,
передбачену ст.384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, діючи умисно, з
корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, повідомила слідчому
Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області лейтенанту поліції ОСОБА_11
завідомо неправдиві обставини вчинення стосовно неї кримінального правопорушення, а
саме розбійного нападу, якого насправді не було, так як саму обстановку вчинення
розбійного нападу відносно ОСОБА_8 , остання зімітувала з метою заволодіння
грошовими коштами, що перебували у її віданні.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 3 роки, за ч.2 ст. 383 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 384 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Мотивуючи скаргу вказала, що кримінальне правопорушення за ч.2 ст.191 КК України відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, та являє собою суспільну небезпеку. Звертає увагу, що відповідно до ст.45 КК України, передбачений ст.191 КК України злочин є корупційним, а отже й застосування до обвинуваченої положень ст.75 КК України є неможливим. Вважає, що суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_13 від відбування покарання, а саме покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 374 ч.4 п.2 КПК України встановлено, що у резолютивній частині обвинувального вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено додаткове покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

При цьому, при призначенні даного виду покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється обвинувачений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

Згідно з абз.3 п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.

Всупереч вищевказаним вимогам, при призначенні додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, районний суд не вказав, якою саме діяльністю, з чим вона повинна бути пов`язана, та які посади заборонено займати ОСОБА_8 .

Таким чином, судом в постановленому вироку допущені вищевказані порушення Закону, висновки суду є неоднозначними, не носять характеру правової визначеності та категоричності.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.
Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурора також не міститься посилання на посади та конкретні види діяльності, про позбавлення права займатися якими він просить.
Крім того, статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно з ч.ч.3, 4 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 ч.3 п.2 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
При викладенні формулювання обвинувачення у вироку, яке суд визнав доведеним, допущені істотні порушення зазначених вимог закону.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, що викладена у вироку суду першої інстанції містить неповноту, яка виключає можливість встановлення вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
Так, дії обвинуваченої ОСОБА_8 суд кваліфікує в тому числі за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Таким чином, склад злочину, за яким кваліфіковано дії обвинуваченої, пов`язаний із здійсненням службової діяльності, суб`єктом кримінального правопорушення є службова особа.
Проте, у вироку суду не зазначено із використанням яких саме службових повноважень ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України. Також, вирок не містить даних про посадові обов`язки обвинуваченої, нормативні акти, накази, інструкції, якими такі обов`язки, повноваження передбачені.
Не міститься зазначених даних й у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 .
Встановлення наведених обставин є обов`язковою умовою при встановленні вини особи у вчиненні злочину у сфері службової діяльності та кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.191 КК України.
Проте, формулювання обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не містить даних, які б вказували на вчинення злочину шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Таким чином, висновки суду є неоднозначними, не носять характеру правової визначеності, категоричності та конкретизації обвинувачення.
Наведені обставини свідчать про порушення прав обвинуваченої на захист, в тому числі при апеляційному оскарженні прийнятого по справі рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, а також забезпечення права обвинуваченої на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку та призначенням нового судового розгляду, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не дає оцінки апеляційним доводам прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: