Дата документу Справа № 318/2079/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 318/2079/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/778/362/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 травня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, який має середню освіту, непрацюючий, раніше судимий:
1) 16 серпня 2011 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ст. 185 ч. 3, 104, 76, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
2) 16 листопада 2011 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ст.185 ч. 3, 71, 70 ч.1 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 21 листопада 2014 року по відбуттю строку покарання;
3) 4 квітня 2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 04.08.2015 року, остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Вироком суду постановлено зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 липня 2015 року по 4 серпня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Постановлено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 10 липня 2015 року.
Вироком вирішено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
Як вказано у вироку суду першої інстанції:

11 червня 2015 року, приблизно о 15 годині ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, знаходячись на березі Каховського водосховища напроти магазину «Солоха» по вул. Леніна, 305 в с. Велика Знам`янка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, з жіночої сумки, котра була залишена без нагляду на березі, викрав грошові кошти в сумі 4000 гривень, чим своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.
12 червня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки умисно, повторно незаконно заволодів моторолером без бокового причепу марки «JSD 150 Т-19», 2008 року виготовлення, середньоринкова довідкова вартість котрого, згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи № 204/15 від 14.08.2015, складає 11478,91 грн., котрий належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого залишив територію домоволодіння та покинув транспортний засіб біля дамби Каховського водосховища по вул. Леніна в с. Велика Знам`янка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області.
30 червня 2015 року, приблизно о 01годині, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись на прилеглій території до будинку № 16 по вул. Гоголя в м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, незаконно заволодів чужим транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «ВАЗ 210990 20», реєстраційний номер НОМЕР_1 , об`єм двигуна 1499 см3, 2006 року випуску, котрий належить потерпілому ОСОБА_12 , середньо-ринкова довідкова вартість котрого, згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 177/15 від 22.07.2015, складає 79656 грн. 77 коп., на котрому він уїхав з місця події та залишив серед лісу Кам`янсько-Дніпровського лісового господарства в кінці вул. Жовтнева в м. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області.
1 липня 2015 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований повторне таємне викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де з подвір`я умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, викрав жіночий велосипед «Дорожник», вартістю 500 гривень, та уїхав на ньому в бік магазину «Обжора», чим довів свій злочинний умисел до кінця і тим, самим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на вищевказану суму.
4 липня 2015 року, приблизно о 03 годині, ОСОБА_8 , який раніше незаконно заволодів транспортним засобом, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно, умисно, повторно незаконно заволодів чужим транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1300 см3, 1991 року випуску, котрий належить потерпілому ОСОБА_14 , середньоринкова довідкова вартість котрого, згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 174/15 від 22.07.2015, складає 25321 грн. 08 коп., на котрому він уїхав з місця події та залишив напроти домоволодіння АДРЕСА_2 .
5 липня 2015 року, приблизно о 02 годині, ОСОБА_8 , який раніше незаконно заволодів транспортним засобом, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, незаконно заволодів чужим транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «KIA RIO», реєстраційний номер НОМЕР_3 , об`єм двигуна 1396 см3, 2013 року випуску, котрий належить потерпілому ОСОБА_9 , середньоринкова довідкова вартість котрого, згідно з висновком автотоварознавчої експертизи № 173/15 від 22.07.2015, складає 233083 грн. 78 коп. Після чого, ОСОБА_8 , керуючи викраденим транспортним засобом, пошкодив вузли та агрегати автомобіля, вартість ремонту та заміни котрих, з врахуванням проведених робіт, склала 12063 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищевказану суму.
9 липня 2015 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з багажника автомобіля марки «KIA RIO», реєстраційний номер НОМЕР_3 , шляхом вільного доступу, таємно, умисно, із корисливих мотивів викрав запасне колесо марки «KUMHO SOLU S KH 17 185/65R15» вартістю 1500 грн., в зборі з металевим диском, вартістю 500 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2000 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 вказує, що в мотивувальній частині вироку не наведена правова кваліфікація дій ОСОБА_8 по епізоду від 30 червня 2015 року, що суперечить вимогам абз. 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

По зазначеному епізоду також відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки не зазначений мотив кримінального правопорушення по даному епізоду.

Вказує на те, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що був досліджений протокол слідчого експерименту від 11 липня 2015 року, під час якого ОСОБА_8 вказав місця, де він скоював злочини, пояснив спосіб їх вчинення, але відсутність у мотивувальній частині вироку правової кваліфікації дій та їх мотиву ОСОБА_8 по епізоду від 30 червня 2015 року означає, що вищезазначений документ, який є доказом на підтвердження обставин вчинення ним злочинів, досліджений не повністю, що є підставою для повторного дослідження даного документу в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Також викладає незгоду з призначеним ОСОБА_8 покарання з огляду на його суворість.

Крім того, вважає, що у строк тримання під вартою обвинуваченому слід зарахувати строк тримання під вартою з 10 липня 2015 року по 4 серпня 2015 року та з 6 жовтня 2015 року по 20 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який подану ним апеляційну скаргу підтримав та уточним її вимоги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2015 року по 20 березня 2016 року, заслухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України з огляду на наступне.
Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, тощо.

Між тим суд, виклавши у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у тому числі стосовно незаконного заволодіння 30 червня 2015 року транспортним засобом, що належав ОСОБА_12 , суд першої інстанції не навів правову кваліфікацію вказаного епізоду кримінального правопорушення та не зазначив статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі захисника фактично ставиться питання про збільшення обсягу обвинувачення, за відсутності відповідних апеляційних скарг прокурора або потерпілого, враховуючи положення ст. 404 КПК України щодо меж апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції не вправі виправити самостійно порушення, допущенні судом першої інстанції, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд виходить із загальних засад кримінального провадження, зокрема із засади законності, адже ч. 6 ст. 9 КПК встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються його загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 зазначеного Кодексу.
Слід зазначити, що мотив не є обов`язковою кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому відповідний довід апеляційної скарги є безпідставним.
Інші доводи апеляційної скарги захисника необхідно перевірити під час нового судового розгляду.
Вирішуючи відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки обвинувачений тримаються під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який та з урахуванням того, що обвинувачений відбуває покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити на 60 днів.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів.
Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4