АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/5315/17 Номер провадження 11-сс/786/347/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
скаржника ОСОБА_8
представника скаржника
- адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 29 серпня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою клопотання прокурора ОСОБА_10 задоволено та призначено позапланову документальну невиїзну перевірку ФОП ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.01.2014 по час постановлення ухвали суду. Проведення перевірки доручено співробітникам ГУ ДФС у Полтавській області у строки встановлені Податковим кодексом України. Зобов`язано співробітників ГУ ДФС у Полтавській області матеріали перевірки після її проведення негайно направити до СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області.
Слідчий суддя, з посиланням на положення Податкового кодексу України, мотивував своє рішення тим, що клопотання прокурора є обґрунтованим, оскільки отримана в процесі здійснення перевірки інформація може мати суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 29 серпня 2017 року та ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки відмовити.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №243/6674/17-к від 23.05.2018 суб`єкти господарювання наділені правом оскаржувати ухвали слідчого судді щодо призначення позапланових перевірок в порядку апеляційного оскарження.
Апелянт вказує, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями відповідно до КПК України звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.

Також апелянт зазначає про те, що в КПК України процедура розгляду такого клопотання теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні розглядатись взагалі.

Апелянт наголошує на тому, що слідчий суддя, розглянувши клопотання, тим самим діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, скаржника ОСОБА_8 , його представника адвоката ОСОБА_9 , які вважали, що слідчий суддя не наділений повноваженнями приймати рішення про призначення позапланової документальної перевірки, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, повідомивши, що відповідно до ЗУ «Про прокуратуру» та КПК України у прокурора відсутні повноваження звертатися з клопотанням про призначення позапланової перевірки і з 1.02.2017 по даний час жодному з учасників провадження підозра не оголошена, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Полтавській області у строки встановлені Податковим кодексом України позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ФОП ОСОБА_8 за період з з 1.01.2014 по час постановлення ухвали суду, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Полтавської області молодший радник юстиції ОСОБА_10 , посилаючись на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000044 від 1.02.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 212 КК України, звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Полтави з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної невиїзної перевірки ФОП ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2014 року щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності, проведення якої доручити працівникам ГУ ДФС у Полтавської області та по закінченню проведення перевірки акт перевірки з додатками негайно направити до СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області

У клопотанні прокурор, зазначаючи про наявність обґрунтованих підстав про порушення податкового та валютного законодавства при внесенні недостовірних відомостей до первинних бухгалтерських та податкових документів щодо виробництва та реалізації товарно-матеріальних цінностей, посилаючись на пп. 78.1.1, пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного ФОП (а.с. 1-3).

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Полтавській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ФОП ОСОБА_8 ( і.п.н. НОМЕР_1 ) за період з 1 січня 2014 року по час постановлення ухвали суду (а.с. 23).

Тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 .

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не враховано того, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Крім того, будь-які норми закону, на підставі яких прокурор може звертатися з таким клопотанням, а також на підставі яких може бути прийняте рішення про призначення позапланової документальної перевірки, прокурор у клопотанні не вказав.

Слідчий суддя, обґрунтовуючи наявність повноважень прокурора звертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на положення пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

Кримінальний процесуальний кодекс в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.

Отже, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.

Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року, як така, що постановлена з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого суддів в порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс України не містить правові норми, якими регулюються питання: щодо відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядок розгляду такого клопотання, а також повноваження слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьому таке рішення слідчого судді при встановленні кримінальним процесуальним законом України порядку розгляду клопотань про проведення позапланової документальної перевірки, а також відповідних повноважень слідчого судді по розгляду таких клопотань, не перешкоджатиме прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року про задоволення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 29 серпня 2017 року, якою призначено позапланову документальну невиїзну перевірку ФОП ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.01.2014 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки ФОП ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 1.01.2014 - повернути особі, яка його подала.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4