Справа № 405/6717/18
Провадження №1-кс/405/3503/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Кропивницький 04 жовтня 2018 року

Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю представника власника майна адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.07.2018 №0000042, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про скасування арешту майна,
в с т а н о в и в :
адвокат ОСОБА_3 в інтересах власника майна ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_5 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018.

Клопотання мотивовано тим, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області 23серпня 2018 року, провадження № 11-сс/781/353/17 скасовано ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 серпня 2018 року, справа № 405/5607/18,1-кс/405/2845/18 та накладено арешт на нерухоме майно, яке є власністю ОСОБА_5 Процесуальна підставою накладення арешту - це ст. 170 ч. 2 п. 2 КПК України - для забезпечення спеціальної конфіскації.

Підставо для скасування вказано необґрунтованість накладеного арешту з посиланням на наступне:

- суд не врахував, що ст. ст. 96-1, 96-2 КК України уведено в Кримінальний кодекс України законом «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набрав чинності 16 грудня 2013 року. У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Арешт накладений на два об`єкти нерухомості, придбані до внесення змін в КК України пов`язаних з спец конфіскацією.

- в ухвалі суду про арешт не вказано, за яким саме критерієм суд визначив, що зазначене майно може підлягати спеціальній конфіскації: чи за ознакою того, що воно було отримане внаслідок злочину, чи за ознакою того, що це майно є доходом від використання майна, яке було отримано внаслідок вчинення злочину. ОСОБА_5 не є підозрюваною, обвинуваченою або засудженою.

- суд в якості обгрунтованості підозри послався на висновок експертного дослідження № 8/2 від 16.07.2018 за результатами експертних досліджень за листом № 613/11-28-11 від 13.07.2018, на підставі якого зроблено висновок про незаконні прибутки ОСОБА_5 , який судовим експертом ОСОБА_6 виконаний не за відповідною ухвалою слідчого судді і до внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, тобто взагалі поза межами кримінального провадження за № 0000042 від 18.07.2018.

- суд не мав правових підстав вважати, що квартири придбані заявницею за рахунок ухилення від сплати податків за період з 1998 рік до 2017 року, оскільки досудове розслідування має проводитись в межах фактів та фабули, які стали підставою для його початку. Крім того, будь-якого офіційного документу про те, що ухилення від сплати податків на певну суму має місце за інший період, ніж 2017 рік, в матеріалах подання немає. Зважаючи на наведене, представник власника майна просив скасувати арешт на майно, накладений ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23 серпня 2018 року.

В судовому засіданні представник власника майна адвокат ОСОБА_3 підтримав клопотання та просив його задовольнити, зважаючи на підстави, викладені в ньому.

Прокурор заперечував проти задоволення клопотання.

Вислухавши пояснення учасників провадження, дослідивши надані стороною кримінального провадження матеріали клопотання, а також матеріали клопотання про накладення арешту № 405/5607/18, 1кс/405/2845/18, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Встановлено, що в провадженні слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження №0000042 від 18.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

З матеріалів провадження № 405/5607/18 вбачається, що фізична особа - підприємець ОСОБА_7 перебуває на обліку в Олександрійській ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області), діючи спільно з ОСОБА_5 , 1979 р.н., ОСОБА_8 , 1992 р.н., ОСОБА_9 , 1989 р.н., ОСОБА_10 , 1950 р.н., під час експорту товару «паливні пелети» на адресу підконтрольного нерезидента польську компанію V.A.S.Sp.z.o.o. безпідставно включав до податкової звітності фізичної особи підприємця суми витрат, пов`язаних з придбанням «паливних пелет», та інші витрати, які документально не підтверджені. Відповідно до висновку експертного дослідження № 8/2 від 16.07.2018 ФОП ОСОБА_7 шляхом безпідставного завищення витрат, пов`язаних з господарською діяльністю, які документально не підтверджені, не сплатив податок на доходи фізичних осіб за 2017 рік на суму 6 754 401,61 грн., чим умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

Частиною 1 статті 174 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

З матеріалів клопотання вбачається, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.08.2018 про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні №0000042 від 18.07.2018 скасовано, накладено арешт на майно, а саме:

- об`єкт нерухомого майна 1/2 частку квартири загальною площею 57,4 кв.м., житловою площею 29,7 кв.м. розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 0); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 75,8 кв. м., житловою площею 44,4 кв. м. розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 03), які згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно на праві власності належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , паспорт громадянина України, серія НОМЕР_2 , виданий 04.08.1998 Олександрійським МВ УМВС України в Кіровоградській області), із забороною відчужувати дане майно;

- об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 73,5 кв. м., житловою площею 48,3 кв. м. розташовану за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 37542203); об`єкт нерухомого майна 1/2 частку квартири загальною площею 57,4 кв.м., житловою площею 29,7 кв. м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 0); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 38,3 кв. м., житловою площею 19,2 кв. м. розташовану за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 03); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 64,2 кв. м., житловою площею 37,9 кв. м., за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 66,2 кв. м., житловою площею 31,7 кв. м., за адресою: АДРЕСА_6 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 55,4 кв. м., житловою площею 22,1 кв. м., за адресою: АДРЕСА_7 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 70,8 кв.м., житловою площею 32 кв.м., за адресою: АДРЕСА_8 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240); об`єкт нерухомого майна квартиру загальною площею 55,8 кв.м., житловою площею 22,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_9 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240), які згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно на праві власності належить ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (реєстраційний номер картки платника податків НОМЕР_3 , паспорт громадянина України, серія НОМЕР_4 , виданий 06.03.2014 Олександрійським МВ УМВС України в Кіровоградській області (попередній серія ЕА №783037, виданий 14.11.2000 Кіровоградським РВ УМВС України в Кіровоградській області), із забороною відчужувати дане майно.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При накладенні арешту на майно судом взятий до уваги висновок експертного дослідження № 8/2 від 16.07.2018 проведеного за листом № 613/11-28-11 від 13.07.2018, яким встановлена сума несплати податку на доходи фізичних осіб за 2017 рік на суму 6 754 401,61 грн., внаслідок чого дане кримінальне правопорушення отримало попередню кваліфікацію за ч. 3 ст. 212 КК України і саме з правопорушенням такого ступеня тяжкості визначена підстава для накладення арешту на майно.

Поруч з цим, вказаний висновок судовим експертом ОСОБА_6 виконаний не за відповідною ухвалою слідчого судді і до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто поза межами кримінального провадження № 0000042, відомості про яке внесені до ЄРДР 18.07.2018.

Наведене вказує на слушність доводів представника власника майна щодо необгрнутованого врахування судом вказаного висновку експерта при накладенні арешту на майно.

З матеріалів клопотання та провадження № 405/5607/18 вбачається, що арешт на нерухоме майно, яке є власністю ОСОБА_5 , накладений з метою забезпечення спеціальної конфіскації у кримінальному провадженні №0000042 від 18.07.2018.

При цьому, ч. 4 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті (спеціальна конфіскація), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 96-2 КК України гроші, цінності, в тому числі кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, інше майно, зазначені в цій статті, підлягають спеціальній конфіскації у третьої особи, якщо вона набула таке майно від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, чи іншої особи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті. Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів. Спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача.

Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого, зокрема частинами першою і другою статей 212 Кодексу (ч.1 ст. 96-1 КК України).

Власник майна, на яке накладений арешт - ОСОБА_5 не є особою із статусом підозрювані, обвинувачені або засудженої, що підтверджено прокурором під час розгляду клопотання, чи особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану їх діями, тобто не підпадає під коло осіб, визначених ст.170 КПК України.

Досліджуючи питання, чи має ОСОБА_5 статус третьої особи, слідчий суддя керується вимогами ч. 4 ст. 170 КПК України та перевіряє твердження представника власника майна щодо того, що вона набула його від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Так, спеціальна конфіскація може бути застосована до майна третіх осіб в певних випадках, зокрема, якщо третя особа набула таке майно від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, безплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Прокурором, як в тексті клопотання про накладення арешту на майно, під час розгляду такого питання судом, так і при розгляді клопотання представника власника майна про скасування арешту не доведено, що ОСОБА_5 набула таке майно від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, безплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області розслідується кримінальне провадження №0000042 від 18.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за диспозицією якого майно винною особою взагалі не одержується, при ухиленні від сплати податків кошти, які є предметом кримінального правопорушення, не вибувають з володіння власника, що виключає віднесення нерухомого майна ОСОБА_5 , на яке накладений арешт до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України.

Знайшли своє підтвердження доводи представника власника майна щодо недоведеності того, що нерухоме майно ОСОБА_5 призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, було предметом злочину, було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя вчинення злочину, тобто що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Крім того, слідчий суддя бере до уваги, що згідно з Прикінцевими положеннями Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», дія цього Закону поширюється на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, які були вчинені після набрання чинності цим Законом (тобто з 01.01.2015). Заходи кримінально-правового характеру, передбачені цим Законом, в тому числі зміни до статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України, не мають зворотної дії і не поширюються на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, вчинені до набрання чинності цим Законом (тобто до 01.01.2015).
За таких обставин обгрнутованими є твердження представника власника майна щодо того, що спеціальна конфіскація не може бути застосована до злочинів, вчинених до 01.01.2015, тому в будь-якому випадку необґрунтованим є арешт майна третьої особи ОСОБА_5 , яке придбане останньою в період 2012-2014 р.р., зокрема об`єкти нерухомості: квартира загальною площею 73,5 кв.м., житловою площею 48,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 37542203, дата придбання 11.09.2012); 1/2 частки квартири загальною площею 57,4 кв.м., житловою площею 29,7 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 0, дата придбання 09.05.2013); квартира загальною площею 38,3 кв.м., житловою площею 19,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 03, дата придбання 06.03.2014).

Відповідно до ч.2 ст.174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

На підставі вимог ч.5 ст.9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

Також, у ст.1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії», п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.).

Таким чином, прокурором в судовому засіданні не доведено, що нерухомість, яка належать на праві приватної власності ОСОБА_5 , є об`єктами спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а сама ОСОБА_5 особою, до якої може бути застосований такий захід кримінально-правового характеру.

Враховуючи викладене, слідчий суддя вважає, що на даний час підстави для обмеження власника ОСОБА_5 у користуванні і розпорядженні належним їй на праві власності майном відсутні, тому клопотання представника власника майна про скасування арешту майна є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а арешт нерухомого майна, належного ОСОБА_5 підлягає скасуванню, як необгрунтовано накладений.

Керуючись ст.ст. 174, 369-372, КПК України,
п о с т а н о в и в :
клопотання представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.07.2018 №0000042, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про скасування арешту майна задовольнити .
Скасувати арешт, який накладений ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 з наступного майна:
- квартири загальною площею 73,5 кв.м., житловою площею 48,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 37542203);
- 1/2 частки квартири загальною площею 57,4 кв.м., житловою площею 29,7 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 0);
- квартири загальною площею 38,3 кв.м., житловою площею 19,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 03);
- квартири загальною площею 64,2 кв.м., житловою площею 37,9 кв.м., за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);
- квартири загальною площею 66,2 кв.м., житловою площею 31,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_6 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);
- квартири загальною площею 55,4 кв.м., житловою площею 22,1 кв.м., за адресою: АДРЕСА_7 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);
- квартири загальною площею 70,8 кв.м., житловою площею 32 кв.м., за адресою: АДРЕСА_8 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);
- квартири загальною площею 55,8 кв.м., житловою площею 22,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_9 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240).
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_11