АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3975/17
Номер провадження : 11-кп/791/669/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 24 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002420 від 06.10.2017, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сивашівка Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.10.2010 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 08.05.2014 року по закінченню відбуття строку покарання,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК Українист. 185 ч.3 КК України и ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2, ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початком строку відбування покарання ОСОБА_7 вважати перший день фактичного виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення фізико-хімічних експертиз № 1748-НР від 18.10.2017 року та № 1751-НР від 19.10.2017 року в загальній сумі 1669 грн. 95 коп.
Речові докази : наркотичний засіб канабіс, вагою 1421,9 грамів та екстракт канабісу, вагою 0,543 грама знищити.
ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел, що спрямований на порушення ст.17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в один з днів наприкінці вересня 2017 року, перебуваючи на березі річки Дніпро в районі дендрологічного парку м. Каховки, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, придбав шляхом зривання верхівки та стеблі дикоростучих рослин коноплі, які переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , де шляхом подрібнення та висушування виготовив речовину, яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи №1751 -НР від 19.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 1421,9 грамів, та став зберігати вказаний наркотичний засіб за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до того моменту, коли 06.10.2017 року, приблизно о 11.15 годині, працівниками поліції вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 .
Крім того, 06.10.2017 року, при проведенні санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме у господарській будівлі, розташованій на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений з двох пластикових пляшок, на внутрішній поверхні якого виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи №1748-НР від 18.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, вагою 0,543 грамів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.03.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував те, що він неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності. Крім того, при призначенні покарання судом безпідставно враховано ОСОБА_7 той факт, що на утриманні обвинуваченого перебувають двоє неповнолітніх дітей, проте жодних підтверджуючих документів про склад сім`ї обвинувачений, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду провадження, не надав, посилаючись лише на свідоцтва про народження дітей, в яких матір`ю записана його співмешканка.
Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, особу обвинуваченого, який в скоєному щиро кається, повністю визнав свою вину, що суд визнав як пом`якшуючі обставини. Обтяжуючих обставин судом встановлено не було. Прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст. 75, 76 КК України оскільки його виправлення можливе без відбуття покарання.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст.ст.50,65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував дані про особу винного та не мотивував чому він дійшов висновку про можливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування ст.75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, останній раз вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.10.2010 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнившись 08.05.2014 року по закінченню відбуття строку покарання, знову вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про його систематичну поведінку та небажання стати на шлях виправлення. Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130, ч.2 ст.126, ст.121-6, 121-5 КУпАП.
Крім того, при призначенні покарання судом безпідставно враховано ОСОБА_7 той факт, що на утриманні обвинуваченого перебувають двоє неповнолітніх дітей, оскільки це нічим не підтверджено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, особу обвинуваченого, який в скоєному щиро кається, повністю визнав свою вину, що є пом`якшуючі обставини, обтяжуючих обставин судом не встановлено та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції за ч.2 ст.309 КК України без застосування ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2