Провадження № 11-кп/4820/85/18
Справа № 683/2682/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000513 від 2 червня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 6 червня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 6 червня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова, українця, громадянина України, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, не працює, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29 січня 2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 28 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла;
- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 6 червня 2018 року, зараховано в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 19 серпня 2017 року по 5 червня 2018 року включно.
Речові докази:
- сейф-пакет із психотропною речовиною амфетаміном, загальною масою 0,216 г; поліетиленовий прозорий пакет із сейф-пакетом та білим мішком із наркотичним засобом маковою соломою, загальна масою 1399,74 г; мобільний телефон марки «Nokia» моделі 1100 постановлено знищити;
- експрес-накладну № 3104, оформлену 1 червня 2017 року, та CD-R диск та DVD-R диск постановлено зберігати при матеріалах справи.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 1484 грн. 40 коп. за проведення експертиз.
За вироком суду, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці, всупереч правовому режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,216 г, яку почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.
Реалізовуючи свої злочинні наміри на збут психотропної речовини, ОСОБА_8 1 червня 2017 року о 12 год. прийшов у відділення № 2 ТОВ Нова пошта, що по вул. Грушевського, 39 в м. Старокостянтинові, та умисно здійснив передачу, шляхом пересилання посилки № 3104 на адресу ОСОБА_10 в Райківецьку ВК № 78 (до місць позбавлення волі) із вмістом речовини, яка згідно висновку експерта № 670 від 13 липня 2017 року та Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежений амфетаміном, маса якого становить 0,216 г.
В подальшому, 2 червня 2017 року о 15 год. працівниками Райківецької ВК №78, що по вул. Паркова, 3 в с. Райківці Хмельницького району Хмельницької області під час огляду вказаної посилки, яка надійшла "Новою поштою" засудженому ОСОБА_10 , було виявлено і вилучено вищевказану психотропну речовину, яку ОСОБА_8 придбав, зберігав та переслав з метою збуту у місця позбавлення волі.
Крім того, 18 серпня 2017 року біля 9 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи на полі поблизу с. Підлісся Красилівського району Хмельницької області виявивши рослину маку, зірвав виявлений мак та переніс до місця свого проживання, що по АДРЕСА_1 , де став зберігати для власного вживання, без мети збуту.
19 серпня 2017 року в період часу з 11 год. 45 хв. по 12 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку відповідно до ухвали Старокостянтинівського районного суду від 14 серпня 2017 р. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено в кімнаті кухні на підвіконнику речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1081 від 6 вересня 2017 року містить наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, загальною масою 1399,74 г (великий розмір), та яка є забороненим в обігу особливо небезпечним наркотичним засобом згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, і яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Вказує, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку визнавши його винним у інкримінованих злочинах, висунуте йому обвинувачення є необґрунтованим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України і закрити кримінальне провадження в цій частині. По обвинуваченню за ч. 2 ст. 309 КК України визнати винним (при цьому взяти до уваги наявні пом`якшуючі покарання обставини, а саме сприяння розкриттю злочину та щире каяття, повну відсутність наслідків від зберігання ним макової соломи, обмежену осудність відповідно до висновку, яким встановлено, що ОСОБА_8 виявляє психічні і поведінкові розлади, у тому числі і в наслідок вживання опіатів) та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг, які в апеляційному суді просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасуванню, в порядку ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, пересиланні з метою збуту та збуті психотропних речовин, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є передача цих речовин в місця позбавлення волі; а також за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах (т. 1, а.м.к.п. 2-5).
Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, відповідальність за цією статтею, настає в разі вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, пов`язаних зі збутом чи передачею цих речовин в місця позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 засуджено, як видно з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, за те, що він здійснив передачу (а не збут) психотропної речовини в місця позбавлення волі. За такою ж кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України органом досудового розслідування і кваліфікувались дії обвинуваченого. В той же час, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України, за якою його дії органом досудового розслідування не кваліфікувались - збут психотропних речовин в місця позбавлення волі, а з приводу кваліфікації дій за ознакою передачі психотропних речовин в місця позбавлення волі будь-яких своїх суджень не виказав.
Варто також зауважити, що суд першої інстанції не врахував, що згідно обвинувального акту (т. 1, а.м.к.п. 2-5) при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, органом досудового розслідування не було зазначено мети вчинення цього злочину, що є обов`язковим згідно диспозиції ст. 309 КК України. Як видно з матеріалів кримінального провадження прокурором під час судового розгляду обвинувачення не змінювалось. В той же час суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого, вказав, що такі дії обвинувачений вчиняв без мети збуту, при цьому суд першої інстанції не перевірив обвинувальний акт в підготовчому судовому засіданні на предмет відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, натомість самостійно, з власної ініціативи, при кваліфікації дій обвинуваченого в вироку вказав, що зберігання наркотичних засобів, вилучених в обвинуваченого вдома під час обшуку, той здійснив без мети збуту.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
Колегія суддів, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду по суті апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника з приводу, зокрема, неправильної кваліфікації його дій за ознакою збуту психотропних речовин в місця позбавлення волі (яка йому не пред`являлась в ході досудового слідства) та неприйняття рішення з приводу кваліфікації дій, за ознакою передачі психотропних речовин в місця позбавлення волі, яка, навпаки, пред`являлась йому органом досудового розслідування.
Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді провадження, який слід провести з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 5 грудня 2018 року. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинуваченого від суду, вплив на свідків та продовження злочинної діяльності, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 6 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 5 грудня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_2