Справа № 748/1061/16-к провадження № 11-кп/795/756/2018 Категорія - ч.1 ст.115 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за № 0000240 від 28 лютого 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року та ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2016 року, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мохнатин Чернігівського району Чернігівської області,

який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі на вирок суду та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_6 просив скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з частини 1 статті 115 КК України на статтю 118 КК України та пом`якшити призначене покарання, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання і призначити покарання з урахуванням статті частини 5 статті 72 КК України в редакції від 26.11.2015.

В апеляційній скарзі на ухвалу суду, обвинувачений ОСОБА_6 просив її скасувати, та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні заяви начальника СІЗО про виправлення описки у вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просив вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з частини 1 статті 115 КК України на частину 2 статтю 121 КК України та пом`якшити призначене покарання, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та засуджено за частиною 1 статті 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання та взяття під варту, з 28 лютого 2016 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 100000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2815 гривні 52 копійки.

Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2016 року за заявою начальника Чернігівського СІЗО були внесені виправлення в резолютивну частину вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року, а саме запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 тримання його під вартою з 28 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги на вирок суду, обвинувачений не погоджуючись з кваліфікацією дій за частиною 1 статті 115 КК України, вказав, що прокурором не було доведено його умислу. Суд безпідставно та не обґрунтовано послався на існування особистих неприязних відносин, оскільки раніше у нього з потерпілим конфліктів не було. Зазначив, що у потерпілого був напад білої гарячки оскільки, без будь-яких на те причин потерпілий почав наносити удари палицею по голові зі словами «чорт, уб`ю» коли він спав на дивані. Вказав, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання у про виклик судово-медичного експерта чи лікаря психіатра, невропатолога.

Згідно висновку судово-медичного експерта №187 від 02.03.2016 року у нього наявні тілесні ушкодження не менше 8 травмуючих дій, що відповідає його показанням, а у свідка ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичного експерта №188 від 02.03.2016 року були тілесні ушкодження не менше ніж від 5-ти травмуючи дій, механізм утворення яких може відповідати обставинам, повідомленими свідками.

Зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини, його щире каяття, про що свідчить і часткове визнання цивільного позову, а також активне сприяння розкриттю злочину, та його стан здоров`я - є інвалідом ІІІ групи загального захворювання та потребує постійного лікування.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги на ухвалу суду, обвинувачений вказував, що суд прийнявши рішення про запобіжний захід, фактично вніс зміни в своє попереднє рішення, що є грубим порушенням норм кримінально-процесуального закону, Конституції України, Європейської конвенції з прав людини.

Захисник в інтересах обвинуваченого зазначив, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_12 , дані слідчих експериментів, у частині протиправних дій потерпілого, висновки експертиз. Вказав, що вирішуючи питання про умисел, враховуючи спосіб, знаряддя вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію поранень суд не врахував, що удари наносились обвинуваченим протягом всього конфлікту і потерпілий неодноразово нападав на нього. Знаряддя злочину дерев`яна палиця спочатку використовувалась потерпілим для нанесення ударів обвинуваченому та свідку в голову і вихопивши саме цю палицю обвинувачений наніс кілька таких же ударів, які отримував сам, та припинив наносити одразу, як потерпілий впав. Вказав, що мотивуючи своє рішення суд, не врахував, що ОСОБА_6 , від кримінальної відповідальності не уникав, навпаки активно сприяв слідству у розкритті злочину. Заперечення обвинуваченим своєї вини не свідчить про бажання уникнути кримінальної відповідальності або пом`якшити покарання.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 27 лютого 2016 року у проміжок часу з 22 години 15 хвилин до 23 години 59 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою умисного вбивства, наніс ОСОБА_13 не менше семи ударів дерев`яною палицею в область голови, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: саден тім`яної ділянки, масивних крововиливів в м`які тканини лицьового та мозкового черепа; забійних ран, саден та синців обличчя; травматичної ампутації зубів; переломів кісток основи черепа; переломів верхньої щелепи та верхньощелепного відростка виличної кістки, кісток носа; крововиливів під м`які мозкові оболонки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 170 від 29 квітня 2016 року мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_13 настала від набряку головного мозку, з масивними дифузними крововиливами під м`які мозкові оболонки, які в свою чергу виникли внаслідок черепно-мозкової травми з переломами кісток лицьового та мозкового черепа, 27 лютого 2016 року у проміжок часу з 22 години 15 хвилин по 23 години 59 хвилин в будинку АДРЕСА_2 .

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_6 та захисника, які не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили задовольнити подані обвинуваченим апеляційні скарги, думку прокурора, який просив залишити вирок та ухвалу суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг обвинуваченого та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що скарга на вирок місцевого суду підлягає задоволенню частково, в задоволенні скарги на ухвалу місцевого суду слід відмовити.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, повністю доведена в суді першої інстанції зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 170 від 28 лютого 2016 року смерть ОСОБА_13 настала від набряку головного мозку з масивними дифузними крововиливами під м`які мозкові оболонки, які в свою чергу виникли внаслідок черепно-мозкової травми з переломами кісток лицьового та мозкового черепа. Даний висновок підтверджується наявністю наступних патологічних проявів: крововиливи під м`які мозкові оболонки обох лобних часток, крововиливи у м`які тканини мозкового та лицьового черепа, синці та забійні рани голови, переломи кіток основи черепа, перелом верхньої щелепи та верхньощелепного відростка виличної кістки, кісток носа та судово- гістологічними даними - еритроцитарні скупчення у периваскуклярних ділянках, підпільному просторі та у товщі м`яких мозкових оболонок, дистрофія нейронів, виражений набряк - набухання стовбуру мозку та фрагмента спинного мозка.

Враховуючи вираженість трупних явищ експерт вважає, що смерть могла настати 27 лютого 2016 року.

Весь наведений комплекс тілесних ушкоджень міг утворитись від дії тупих предметів не задовго до настання смерті, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку х настанням смерті.

Весь комплекс тілесних ушкоджень утворився від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких не відобразились, не меншк 7 (семи) травматичних впливів, якими в тому числі могли бути «… ударів руками та ногами (обутими у чоботи ногами) чи іншого тупого предмету (дерев`яна палиця)».

Виявлені тілесні ушкодження не могли у творитися внаслідок падіння з висоти власного зросту.

Під час отримання тілесних ушкоджень, потерпілий перебував передньою поверхнею тіло до джерела травмуючої дії.

Згідно висновку експерта № 443 судово-токсикологічної експертизи в крові, сечі, жовчі від трупа ОСОБА_13 виявлений етанол в концентрації в крові 3,3г/л, в сечі -3 ,4 г/л, що стосовно до живої людини може відповідати тяжкій алкогольній інтоксикації (Том 1, а.к.п.73-80).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 187 від 03 березня 2016 року у ОСОБА_6 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців, саден та забиття м`яких тканин волосистої частини голови, обох верхніх кінцівок, котрі виникли від дії тупих предметів по механізму удару, тиснення та терця, які усі в сукупності та кожне окремо відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я. Він міг піддаватись не менше восьми травмуючих дій. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_6 по механізму утворення, можуть відповідати умовам, указаним ним під час допиту та викладеним в описовій частині постанови, а саме: "наносив йому удари дерев`яною палицею по голові та по руках», так як він прикривався від ударів (Том, 1 а.к.п. 95-96).

Як вбачається з протоколу, під час слідчого експерименту 13 травня 2016 року, ОСОБА_6 розповів про розвиток подій, зокрема про нанесення потерпілим йому тілесних ушкоджень та ним потерпілому ОСОБА_13 (Том, 1 а.к.п. 114-116).

Дані слідчого експерименту з участю обвинуваченого узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 192 від 24.03.2016 у ОСОБА_6 не простежувалось клінічних ознак психічного захворювання, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється. У ОСОБА_6 на час проведення експертизи не простежується клінічних ознак психічного захворювання, які б перешкоджали його участі у проведенні досудового слідства та судовому розгляді, він може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правильні свідчення (Том 1, а.к.п.171-174).

Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Встановлені судом фактичні обставини справи свідчать, про те, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками могли створювали реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому ОСОБА_6 або його брату ОСОБА_12 , але разом з цим, не викликали невідкладної необхідності у нанесенні багаторазових ударів в життєво важливий орган потерпілого, з огляду на те, що після того, як обвинувачений ОСОБА_6 , згідно його показань, відібрав у потерпілого ОСОБА_13 палку, у нього не було необхідності бити останнього, оскільки з відібранням предмета, яким завдавалися удари йому та його брату припинилися і посягання від яких необхідно було б оборонятися.

Умисне поранення життєво важливих органів потерпілого, в результаті чого настала смерть, слід розцінювати, як наявність умислу винного на позбавлення життя потерпілого, внаслідок чого такі дії кваліфікуються як умисне вбивство.

Завдання обвинуваченим ОСОБА_6 семи ударів палкою в область голови - життєво важливий орган з прикладенням сили, у зв`язку з чим у потерпілого були зламані кістки лицьового та мозкового черепа, вказує на те, що обвинувачений усвідомлював можливість заподіяння смерті потерпілому, свідомо припускав можливість настання таких наслідків, що свідчить про направленість умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 .

З огляду на наведене, підстав вважати, що ОСОБА_6 , завдаючи потерпілому із значною силою удар палицею, в область голови, перебував в стані необхідної оборони, і його дій необхідно кваліфікувати за статтею 118 КК України, немає.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 за частиною 1 статті 115 КК України, як умисне вбивство потерпілого ОСОБА_13 , кваліфіковано місцевим судом правильно.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що належить до особливо тяжких, відсутність обставини, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, особу винного, його вік, відношення до наслідків, посередню характеристику за місцем проживання, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, врахував думку потерпілої та обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально виконавчої установи закритого типу в межах санкції, яка визначена частиною статті за інкриміноване кримінальне правопорушення.

Доводи обвинуваченого про безпідставне неврахування судом пом`якшуючих обставин - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання є з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, з боку ж обвинуваченого ОСОБА_6 така оцінка його дій відсутня.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винуватий добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття (розповідає про час, місце вчинення злочину, називає його співучасників, передає речові докази, тощо).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будь-яких даних, які б не були відомі органам досудового розслідування або суду, обвинувачений ОСОБА_6 не повідомляв, активних дій для надання допомоги органам досудового розслідування також не вчиняв.

З огляду на наведене, підстав для пом`якшення призначеного місцевим судом покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не вбачається.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно Ухвали слідчого судді Чернігівського районного суду Чернігівської області від 01 березня 2016, ОСОБА_6 був затриманий, в порядку статті 208 КПК України, 28 лютого 2016 року (Том 1, а.к.п.198-200).

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від

30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року залишений без змін (Том 2, а.к.п.31-37).

Фактично вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року набрав законної сили після постановлення ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 і час перебування обвинуваченого в слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили не є строком попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження.

Постановою Верховного Суду від 21 червня 2018 року, ухвала апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року скасована та призначений новий апеляційний розгляд (Том 2, а.к.п.181-183).

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Враховуючи, що на день скасування Постановою Верховного Суду від 21 червня 2018 року ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 11 серпня 2016 року, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року втратив чинність, в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, термін попереднього ув`язнення з 28 лютого 2016 по 11 серпня 2016 року.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильність та незаконність ухвали суду про виправлення описки, є безпідставними.

За змістом статті 379 КПК України, суд за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи може виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення.

За змістом пункту 2 частини 4 статті 374 КПК України у резолютивній частині вироку має бути зазначене рішення про заходи забезпечення кримінального провадження, до яких віднесені і запобіжні заходи.

Враховуючи, що в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу необхідно залишити тримання під вартою, тому описка у виді неповного викладення абзацу другого у резолютивній частині вироку суду була очевидною та підлягала виправленню.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про виннуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського міськрайонного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року), зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2016 року по 11 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2016 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2016 року, залишити без задоволення.

Ухвалу Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2016 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4