Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/420/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2018 м. Кропивницький

Апеляційний суд Кіровоградської області колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2018 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000617, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 28.08.2012 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік;
- 16.11.2017 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 статті 185 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2018 ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий термін строком на 2 (два) роки, з покладенням на неї певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто із обвинуваченої ОСОБА_6 у дохід держави процесуальні витрати у провадженні в сумі 135 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою та засуджена за: таємне викрадення чужого майна (крадіжка); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до приміщення.Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_6 в серпні місяці 2017 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, тимчасово винаймаючи та проживаючи в будинку ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи доступ до господарських приміщень вказаного будинку, виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, що могли помітити її протиправні дії, таємно та протиправно шляхом вільного доступу здійснила крадіжку майна потерпілої на загальну суму 447 грн 41 коп. В подальшому ОСОБА_6 викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Крім цього, 10.09.2017 близько 14 години, за аналогічних обставин, наведених вище, ОСОБА_6 , повторно здійснила крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 , на загальну суму 188 грн 70 коп. Після чого, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Також, 17.10.2017 ОСОБА_6 прийшла на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через незамкнені двері, проникла до приміщення літньої кухні, яке не було зачинене на дверні запори, де побачила плиту пічного опалення.
Після чого, ОСОБА_6 скориставшись відсутністю господаря та сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом таємно та протиправно викрала майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 230 грн 61 коп, та з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникла. В подальшому ОСОБА_6 викрадене обернула на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування оскаржуваного рішення суду в частині призначення обвинуваченій покарання та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою та призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий термін строком на 2 (два) роки.

Обґрунтовуючи свою позицію прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання не врахував, що відповідно до вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2017 ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 1 рік. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджена оскаржуваним вироком, були вчинені нею до постановлення вироку суду від 16.11.2017, а тому суд, при призначенні остаточного покарання обвинуваченій, зобов`язаний був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги свої апеляційної скарги та вважав вирок суду таким, який необхідно скасувати та ухвалити новий вирок, обвинувачену ОСОБА_6 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом: за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до приміщення.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, а також правильності кваліфікації таких діянь, колегією суддів встановлено не було.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом належним чином враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_6 , наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, та обґрунтовано призначено обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі. Такий висновок суду в апеляційній скарзі оскаржений не був.
Також, судом правильно застосовано норми ч. 1 ст. 70 КК України, які регламентують призначення покарання за сукупністю злочинів.
Водночас, судом проігноровано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до яких, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, у матеріалах кримінального провадження мається належним чином завірена копія вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2018, згідно якого ОСОБА_6 визнана винуватою та засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий термін на 1 рік.
Водночас, відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинила три епізоди таємного викрадення чужого майна у період із серпня по жовтень 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом безпідставно не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
У п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, законодавець визначив, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням наведених обставин, а також те, що норми КПК України не забороняють змінювати вирок суду в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України), колегія суддів визнає за необхідне вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, призначивши остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання (за вироком суду від 16.11.2017), більш суворим покаранням (за даним вироком).
Ураховуючи те, що законодавцем визначено право суду визначати, який саме принцип необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (поглинення менш суворого покарання більш суворим, часткове або повне складання призначених покарань), та виходячи із того, що апеляційна скарга прокурора взагалі не містить мотивації того, чому суд повинен застосувати саме принцип часткового складання призначених покарань, з урахуванням обставини кримінального провадження, судова колегія вважає, що саме принцип поглинення покарань буде справедливим в даному випадку.
Водночас, згідно із приписами ч.ч. 1, 4 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
З огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особи винуватої, а саме наявності на її утриманні трьох неповнолітніх дітей, не значної суми шкоди, яка була завдана кримінальним правопорушенням, а також відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції її від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України звільняє обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, які визначені ч. 1 ст. 76 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2018 в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2018 стосовно ОСОБА_6 за частинами 1, 2, 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2017, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4