АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1457/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 617/133/17
Категорія: ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000665 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білий Колодязь, Вовчанського району, Харківської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, з повною загально середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 23.12.2010 року вироком Вовчанського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; - 04.07.2011 року вироком Вовчанського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, з іспитовим строком 3 роки; - 09.07.2012 року вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, 25.07.2014 звільнений відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, і призначено покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 613 грн. 80 коп.

Згідно вироку, 19.07.2015 близько 03:00 години ОСОБА_7 , який має непогашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через паркан зі сторони городу проник на територію домоволодіння, після чого через незачинене вікно проник до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_10 , де з полиці серванта таємно викрав грошові коштів в сумі 2 400 гривень та 2000 російських рублів, після чого через вікно залишив приміщення будинку. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3172,14 гривень.
Крім того, 24.07.2015 року близько 23:30 години ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 . Через паркан зі сторони вулиці проник на територію домоволодіння, після чого розбив вікно та через нього проник до будинку, де з полиці серванта з гаманця таємно викрав грошові кошти на загальну суму 153 гривні, але був викритий потерпілою ОСОБА_10 і усвідомлюючи, що його дії викрито господарем домоволодіння, продовжив свій злочинний умисел та відкрито з викраденим майном втік з місця скоєння злочину, виплигнувши через вікно, розпорядившись викраденим на власний розсуд. В результаті ОСОБА_7 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 153 гривні, які належать потерпілій ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ст.70 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом при призначенні обвинуваченому покарання не враховано обвинуваченим було вчиненні тяжкі злочину проти власності громадян, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але належних для себе висновків не зробив та знову вчинив умисні злочини, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів та про високий рівень його суспільної небезпеки. Крім того, як зазначає прокурор, судом в резолютивній частині оскаржуваного вироку, при застосуванні положень ст.70 КК України, не зазначено який саме принцип поглинання покарання він застосовує.

Потерпіла ОСОБА_10 просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В апеляційних доводах потерпіла вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово засуджувався за корисливі злочини, у вчинених злочинах щиро не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора та потерпілої належить задоволити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.110 т.2), суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі норм ст.75 КК України, у вироку послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, страждає на хронічне психічне захворювання у формі розумової відсталості легкого ступеня, за останнім місцем мешкання характеризується позитивно, але судом не наведено в оскарженому вироку обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, судом в оскаржуваному вироку не проаналізовано та не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди злочинів, що відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжкими злочинами, спричинену внаслідок злочинів матеріальну шкоду не відшкодував, цивільний позов потерпілої не визнав, що також свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора та потерпілої в частині невідповідності судового рішення вимогам ст.370 КПК України.
За таких обставин, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував свої висновки щодо можливості та ефективності виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не вмотивував, яким чином вказані обставини щодо особи, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, будуть сприяти його виправленню та перевихованню під час випробування.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок. За таких обставин, колегія суддів прийшла висновку про обґрунтованість доводів прокурора та потерпілої щодо неправильності призначеного покарання обвинуваченому, а також безпідставного застосування звільнення від його відбування, на підставі ст.75 КК України.
Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково було не враховано при призначенні обвинуваченому покарання обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Більш того, суд в оскаржуваному вироку зазначив, що обвинувачений винним себе не визнав за обома епізодами обвинувачення та надав показання про те, що під час проведення слідчого експерименту йому погрожував працівник поліції, тобто щодо недозволених методів проведення досудового розслідування, хоча матеріали судового провадження не містять будь-яких даних, щодо процесуального встановлення таких обставин, тобто відсутні по цьому факту матеріали досудового розслідування, проведеного неупередженим уповноваженим правоохоронним органом.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинуваченого, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст.. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_11 не визнав своєї вини та подальший висновок суду про винуватість обвинуваченого, не звільняв суд першої інстанції від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом заяв особи про недозволені методи ведення слідства. Інакше в такому випадку , ухвалене судове рішення, внаслідок, в тому числі неповноти судового розгляду, не може вважатися справедливими і таким, що відповідає засаді кримінального провадження - «верховенство права».

Наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів та потерпілої, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор та потерпіла в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги задовольняються частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України. Наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставами для ухвалення вироку відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України, що процесуально унеможливлює задоволення апеляційної вимоги прокурора щодо ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки учасниками провадження при апеляційному розгляді не заявлено будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4