Постанова
Іменем України
16 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 295/6674/15-к провадження № 51-7425 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001828, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Покостівка Житомирського району Житомирської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Апеляційного суду Житомирської області від 08 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду міста Житомира від 15 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеного вироком Апеляційного суду Житомирської області від 08 вересня 2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 квітня 2015 року приблизно о 15.00, перебуваючи у салоні маршрутного таксі № 30 , яке в цей час знаходилось на зупинці громадського транспорту на вул. Героїв Пожежних, 125 у м. Житомирі, діючи повторно, із сумки пасажира маршрутного таксі ОСОБА_8 таємно викрав належне їй майно на загальну суму 2054,39 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року вирок місцевого суду в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 08 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017) у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 09 вересня 2017 року по 15 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання підлягає період тримання його під вартою з 24 серпня 2016 року по 03 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні.
Засуджений ОСОБА_6 вважав, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, у ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), яка набула чинності після вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому відповідно до зазначеної норми у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_6 був затриманий 24 серпня 2016 року в рамках кримінального провадження № 296/2741/16-к, за результатами якого вироком Апеляційного суду Житомирської області від 08 вересня 2017 року його було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК до 4 років позбавлення волі (т. 1 а.с. 171).
Ухвалою Богунського районного суду міста Житомира від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 було залишено у слідчому ізоляторі Житомирської установи виконання покарань (№ 8) на час проведення судового розгляду в рамках даного кримінального провадження (т. 1 а.с. 193).
З огляду на це, за змістом ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) перебування ОСОБА_6 після 08 вересня 2017 року в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді цього кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Вказані обставини залишились без уваги судів першої та апеляційної інстанцій, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), що в даному випадку підлягає застосуванню.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_6 у відповідній частині зміні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 15 грудня 2017 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року, а також ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 03 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 03 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3