Номер провадження: 11-сс/785/1348/18
Номер справи місцевого суду: 514/872/18, 1-кс/514/271/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2018 року м. Одеса

Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

заявника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 22.07.2018, якою клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладання арешту на майна задоволено,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з ухвали суду, до Тарутинського районного суду Одеської області надійшло клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_9 за погодженням прокурора Білгород Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно.

З даного клопотання вбачається, що в провадженні СВ Тарутинського ВП Арцизького ГУ НП в Одеській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000183 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.06.2018 року за заявою ОСОБА_10 про те, що колишній голова Ламбрівської сільської ради Тарутинського району Одеської області, ОСОБА_11 , шляхом зловживання службовим становищем привласнив майно громади. Попередня сума збитків складає 48 000,00 гривень.

За даним фактом 06 червня 2018 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000183 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

19 червня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виявлено та вилучено:

- бензопилу марки STIHL моделі MS 260, сірого та помаранчевого кольорів, яка упакована в картонну коробку та опечатана печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області;

- аркуші формату А4 в кількості 53 штук, білого кольору, з наявними на них печатками Ламбрівської сільської ради Тарутинського району Одеської області, які поміщені та упаковані в паперовий конверт;

- автомобіль марки ВАЗ-21083, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, який опечатаний печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області, які мають значення речових доказів.

Оскільки зазначене майно є тимчасово вилученим, вилучені предмети є речовими доказами та будуть використані в подальшому в процесі доказування, слідчий звернувся до слідчого судді із відповідним клопотанням про арешт цього майна.

В судове засідання слідчий не з`явилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, клопотання підтримує та просить його задовольнити.
З даною ухвалою слідчого судді не погодився захисник ОСОБА_7 та подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилученого під час санкціонованого обшуку 19 червня 2018 року, зобов`язати слідчого негайно повернути майно. Відповідно до протоколу обшуку від 19.06.2018 на підставі ухвали слідчого судді від 18.06.2018 було вилучено вищевказаний автомобіль слідчим, з чим я був категорично не згоден, оскільки вилучення відбулося з порушеннями закону.Так, у протоколі обшуку від 19.06.2018 зазначено про те, що автомобіль обшукується та у подальшому вилучається. При проникненні до автомобіля та проведенні обшуку не зазначено про те, що знайдено за його результатами.Вважаю, що слідчий суддя поверхово вивчив клопотання слідчого про накладення арешту на майно, порушив норми закону щодо підстав та процедури арешту автомобілю, а також порушив норми закону щодо допуску ОСОБА_8 до участі у розгляді клопотання про накладення арешту на майно, отримання рішення про арешт майна, що є обов`язковим відповідно до вимог ст. 172, 173 КГІК України, іншими словами, порушив порядок доступу особи до правосуддя.Звертаю увагу суду апеляційної інстанції на те, що виклик власника майна є обов`язковим. Судом цього зроблено не було. Більш того, суд в порушення ч.7 ст. 173 КПК України не направив мені рішення про накладення арешту у встановлений строк. Ухвалу суду я отримав лише 10.08.2018, про свідчить мій підпис на заяві до суду про видачу такого рішення. Про існування вказаного рішення про накладення арешту на автомобіль ОСОБА_8 дізнався з листа слідчого.Крім того, необхідно зазначити, що взагалі не було необхідності накладати арешт на автомобіль, оскільки його використання ОСОБА_8 та купівля запчастин на нього здійснювалось офіційно на підставі рішення Ламбрівської сільської ради від 10.01.2017 №65-VII. Ухвалу слідчого судді від 22.06.2018 було постановлено без виклику ОСОБА_8 , отримано ним лише 10.08.2018, а тому строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання ним копії судового рішення. Оскільки ОСОБА_8 копію ухвали суду отримано 10.08.2018, про що свідчить його підпис на заяві про отримання цього рішення, строк апеляційного оскарження починає обчислюватись з 11.08.2018, а тому скаргу подано з додержання апеляційних строків.Таким чином, є підстави для того, щоб поновити строк для розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді. Більш того, подальші події свідчать про те, що є необхідність повернення автомобіля його власнику (законному володільцю), оскільки органами досудового розслідування та судом не здійснено всіх необхідних заходів та процесуальних дій, які встановлені законом.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника і заявника які підтримали доводи апеляцій та просили про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував про задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно положення частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Ст. 64 Констуційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

Статтями 167, 168 КПК України визначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Частиною першою статті 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

За приписами ч. 2 ст. 170 КПК України слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.

Зокрема, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 170 КПК заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатись таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. При цьому не допускається заборона використання житлового приміщення, в якому на законних підставах проживають будь-які особи.

Згідно ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна, зокрема, може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням володільця майна, якщо він доведе, що арешт накладено не обґрунтовано.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Згідно ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді в якій визначається його необхідність і вказується, що є предметом обшуку і їх вилучення в разу досягнення результату даної процесуальної дії.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм Закону.

За приписами ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів перевіряючи обставини прийнятого рішення слідчим суддею при накладенні арешту, ретельно перевірила доводи викладені в ухвалі і прийшла до висновку, що слідчий суддя розглянув подане клопотання поверхньо, без вивчення всіх обставин по справі, що привело до прийняття рішення яке не відповідає обставинам справи.

Так слідчим суддею не були дослідженні три ухвали від 18 червня 2018 року про дозвіл на обшук і обставини по якім був даний цей дозвіл. Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не було надано доказів щодо необхідності та обґрунтованості накладення арешту на особисте майно ОСОБА_8 і доказів які б свідчили про причетність його до скоєння злочину. Між заявницею ОСОБА_10 і ОСОБА_12 існують неприязнені стосунки пов`язані з бажанням заявниці будь яким засобом зайняти його місце і того, що вона виконуючи його обов`язки приховує ряд документів які б могли допомогти розібратись в обставинах даної справи.

Колегія суддів погодилась з клопотанням слідчого, про те що необхідно задовольнити клопотання відносно накладення арешту на бензопилу яка знаходиться на балансі сільської ради і 53 аркушів А4 і в той же час не змогла погодитись з накладенням арешту на особистий автомобіль ОСОБА_8 який той використовував як службовий по рішенню сільської ради.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді клопотання про накладення арешту на майно було допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, оскільки прийняте ним рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та перешкоджає здійсненню заявником права власності на належне йому майно, тож за таких обставин, колегія суддів приходить до ВИСНОВКУ про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді клопотання про накладення арешту на майно не в повному обсязі дослідженні матеріали справи, викладені висновки суду в ухвалі відповідають фактичним обставинам справи, за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170-175, 392,400, 407,409,422 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовільнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 22.07.2018, якою клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладання арешту на майна задоволено, накладено арешт на майно, яке було вилучено 19 червня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку, а саме: - бензопилу марки STIHL моделі MS 260, сірого та помаранчевого кольорів, яка упакована в картонну коробку та опечатана печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області; - аркуші формату А4 в кількості 53 штук, білого кольору, з наявними на них печатками Ламбрівської сільської ради Тарутинського району Одеської області, які поміщені та упаковані в паперовий конверт; - автомобіль марки ВАЗ-21083, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, який опечатаний печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області скасувати.

Винести нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладання арешту:

- бензопилу марки STIHL моделі MS 260, сірого та помаранчевого кольорів, яка упакована в картонну коробку та опечатана печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області;

- аркуші формату А4 в кількості 53 штук, білого кольору, з наявними на них печатками Ламбрівської сільської ради Тарутинського району Одеської області, які поміщені та упаковані в паперовий конверт.

В частині накладення арешту на майно, яке було вилучено 19 червня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку, а саме: - автомобіль марки BA3-21083, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, який опечатаний печаткою № 1 Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області - відмовити.

Зобов`язати слідчого негайно повернути вилучений автомобіль вилучений під час обшуку 19 червня 2018 року його власнику.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя ОСОБА_2