АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/3898/17
Номер провадження : 11-кп/791/26/18 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року червня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000758 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Херсона, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого: 07.05.2003 Комсомольськім райсудом м.Херсона по ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 04.02.2006; 11.11.2008 Дніпровським районним судом м.Херсона по ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 26.03.2011 по постанові Суворовського районного суду м.Херсона 18.03.2011 по ст.81 КК України достроково на 11 місяців 11 днів; 15.03.2012 Дніпровський районним судом м.Херсона по ч.2 ст.185, 71 КК Україна на 2 роки 6 місяців позбавлення волі звільнений 21.11.2013, по ухвалі Суворовського районного суду м.Херсона від 13.11.2013 по ст.81 КК України достроково на 6 місяців 15 днів, 12.12.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту (на даний час відбуває це покарання), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського районного суду Херсонської області від 12.12.2016 року у вигляді 6 (шести) місяців арешту та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 14.06.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 175грн.92 коп.

Речовий доказ: мобільний телефон вважається повернутим власнику.

ОСОБА_7 10.02.2017, перебуваючи в приміщенні салону-перукарні «Софія» розташованому за адресою: пров. Пугачова, 2 в м.Херсоні, повторно, умисно, за корисним мотивом заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігав, викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3» модель: SM-J320H/DS (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) вартість якого згідно висновку експерта №510-МТ складає 3466грн.66 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , вважає, вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді обмеження волі, оскільки не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та інші обставини провадження. Залишено поза увагою той принцип, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Своє рішення про призначення покарання у вигляді обмеження волі суд обґрунтував тим, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неофіційно працевлаштований.

Проте вказані обставини є лише даними про особу обвинуваченого, які судом не визнано такими, що пом`якшують покарання. Тому ці дані не можуть слугувати підставами для призначення менш суворого покарання, ніж більш позбавлення волі, яке передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Також суд необґрунтовано визнав пом`якшуючими покарання обставини визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 та безпідставно обґрунтував ними можливість призначення покарання у вигляді обмеження волі.

Свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 визнав під тиском зібраних у провадженні доказів. Тому визнання вини ОСОБА_7 фактично необхідно розцінювати вимушеним.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного.

При цьому судом не дано належної оцінки підвищеній суспільній небезпеці вчиненого злочину та його обставинам, що полягало в порушенні прав потерпілих на власність.

Також судом першої інстанції належним чином не враховано дані про особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Незважаючи на неодноразове засудження за вчинення умисних злочинів проти власності обвинувачений належних висновків для себе не зробив та за минуванням місяця після засудження за останній злочин, у період невідбутого покарання, вчинив новий аналогічний умисний злочин, що свідчить про не бажання ОСОБА_7 становитись на шлях виправлення.

Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неможливість його виправлення і перевиховання за умови призначення покарання у вигляді обмеження волі.

Враховуючи вищевикладене вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції не відповідає вимогам ст. 65 КК України і не є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що ОСОБА_7 має бути призначено покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, судом при ухваленні вироку допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Просить відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України повторно дослідити характеризуючі ОСОБА_7 матеріали (дані щодо судимостей обвинуваченого, характеристику за місцем проживання та інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого). Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 червня 2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.12.2016, та остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі. Висновки суду про доведеність його вини у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості кримінальних правопорушень. Оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та незважаючи на неодноразове засудження за вчинення умисних злочинів проти власності належних висновків для себе не зробив та за минуванням місяця після засудження за останній злочин, у період невідбутого покарання, вчинив новий аналогічний умисний злочин, що свідчить про не бажання ОСОБА_7 становитись на шлях виправлення.

Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неможливість його виправлення і перевиховання за умови призначення покарання у вигляді обмеження волі. Колегія суддів погоджується з посиланням прокурора про те, що призначене останньому покарання є занадто м`яким, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Доводи прокурора, в частині незаконного застосування судом вимог ст. 72 КК України також є обґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність яке потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд враховує відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого визнання обвинуваченим свої вини та щире каяття, особу винного, який переховувався від суду, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, неофіційно працевлаштований, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованої йому статі у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно довідки МЮ України ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» № 24/1/5-3308 а.п. 30 від 17.08.2017 року, на теперішній час, ОСОБА_7 відбув повністю покарання, призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.12.2016 року у виді 6 місяців арешту, тобто на підставі ст. 71,72 КК України строк не відбутого покарання для приєднання до покарання за цим вироком відсутній.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 414,420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі

Міру запобіжного заходу не обрати, а покарання рахувати з моменту з моменту затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2