Справа №592/1910/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/727/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11 травня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, невійськовозобов`язаного, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 26.12.2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій вона не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій просила вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року (у кримінальному провадженні № 0000324) та з 26.05.2017 року по день набрання судовим рішенням законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, прокурор просила дослідити :

- копію вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.12.2014 року (а.с.15 т.3);

- протокол затримання ОСОБА_8 від 19.02.2016 року (а.с. 22 т.3);

- лист Сумського СІЗО від 26.02.2016 року про звільнення ОСОБА_8 у зв`язку з внесенням застави (а.с. 21 т.1);

- протокол затримання ОСОБА_8 від 26.05.2017 року (а.с. 67 т.3);

- характеристику ОСОБА_8 (а.с. 21 т. 3).

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.12.2014 року, а саме: 6 місяців позбавлення волі, та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку покарання визначено рахувати з 12.04.2017 року.

У невідбутий строк покарання зараховано час тримання ОСОБА_8 під вартою з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення (в межах кримінальних проваджень за № 0000324 та за № 0000036) з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року включно та з 12.04.2017 року по 11.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1121,10 грн. витрат на залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор наголошує на тому, що суд безпідставно, в ході призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосував положення ст. 71 КК України, оскільки вчинений ним перший епізод злочину (21.01.2016 року) був після відбуття ним покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.12.2014 року, так як іспитовий строк у нього закінчився 26.12.2015 року.

Крім цього, суд зараховуючи ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення (з 12.04.2017 року по 11.05.2018 року включно), не вірно застосував і положення ст. 72 КК України, оскільки датою затримання ОСОБА_8 є не 12.04.2017 року, а 26.05.2017 року.

Також, на переконання прокурора, суд ОСОБА_8 призначив не виправдано м`яку міру покарання, оскільки вона за своєю мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі як обвинуваченого.

Так, як пом`якшуючі покарання обставини суд визнав те, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та має ослаблений стан здоров`я. Однак, суд не врахував того, що обвинувачений вину у вчиненому визнав виключно під впливом беззаперечних доказів, зібраних органами досудового розслідування, та лише після їх повного дослідження у судових засіданнях, а про відсутність у нього щирого каяття у вчиненому свідчить його поведінка, а саме те, що будучи вже обвинуваченим у вчиненні першого епізоду злочину, він вчиняє наступний епізод, аналогічний попередньому. Щодо ослабленого стану здоров`я ОСОБА_8 , то він зумовлений перш за все вживанням останнім наркотичних засобів та відсутністю у нього бажання пройти курс лікування від своєї залежності, що жодним чином, на переконання прокурора, не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Крім цього, суд не врахував і ряд інших обставин, зокрема того, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконно обігу наркотичних засобів, будь-яких висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, ніде не працює, має негативну характеристику за місцем проживання, суспіль-корисною працею не займається та продовжує вчиняти аналогічні попереднім злочини.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів зумовить лише призначення йому більш суворого покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Не погодившись з доводами апеляційної скарги прокурора обвинувачений ОСОБА_8 подав не неї свої заперечення. В яких наголошував на безпідставності тверджень прокурора, оскільки слідству у справі він сприяв, вину у вчиненому визнав повністю, аморального способу життя не вів, від лікування не ухилявся, мав та має намір пройти його в наркодиспансері та реабілітаційному центрі, що не можливо зробити в умовах ізоляції від суспільства. Просив колегію суддів рішення суду першої інстанції залишити без зміни та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання весь строк його попереднього ув`язнення (а.с. 94 т. 3).

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та його захисник, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 21 січня 2016 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 , проходячи по вул. Чекаліна м. Суми поблизу будинку № 1, побачив, що на тротуарі на сніговому покритті лежить медичний шприц, ємністю 10 мл., який був заповнений близько на 2 мл речовиною коричневого кольору, схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований». Достовірно знаючи, що знайдена ним речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опій ацетильований», він вирішив залишити його собі для власного вживання без мети збуту. А тому, діючи умисно та повторно поклав виявлений ним медичний шприц до правої зовнішньої кишені своєї зимової куртки та зберігав його при собі.

Однак, 21 січня 2016 року, в період часу з 20 год. 29 хв. по 20 год. 47 хв., працівниками Сумського ВП ГУ НП в Сумській області в ході проведення огляду поблизу будинку за адресою: м. Суми, вул. Чекаліна, 9 А, та в ході особистого огляду ОСОБА_8 , в правій зовнішній кишені його зимової куртки, було виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 10 мл, який був заповнений близько на 2 мл речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 73 від 01.02.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», маса якого, у перерахунку на суху речовину, склала 0,042 г.

Крім того, 25 січня 2017 року близько 09.00 год. ОСОБА_8 поїхав на ринок, що розташований вул. Леваневського в м. Суми, де придбав макового насіння 400 г. та розчинник «646» які привіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та де за допомогою заздалегідь заготовленого посуду, придбаного розчинника та макового насіння, діючи умисно, без мети збуту, повторно, незаконно виготовив, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, наркотичний засіб «опій ацетильований», який вибрав у шість медичних шприців (один ємністю 12 мл, два ємністю 5 мл, три ємністю 2 мл).

У подальшому, виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_8 вжив за місцем свого мешкання, а два медичні шприци, ємністю 5 мл, та голку з залишками виготовленої наркотичної речовини поклав до шафи для подальшого вживання без мети збуту.

25 січня 2017 року в період часу з 15 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв. працівниками поліції при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два медичні шприци, ємкістю 5 мл, та ін`єкційну голку в футлярі з залишками речовини коричневого кольору, які були направлені на експертне дослідження.

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/152е від 01.03.2017 року, надані на дослідження речовини нашарування на шприці, ємністю 5 мл, укупореною ін`єкційною голкою в футлярі і ін`єкційній голці в футлярі та залишки рідини в шприці, ємністю 5 мл, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - «опієм ацетильованим», загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала 0,01 г.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, задовольнивши клопотання прокурора про дослідження вказаних в апеляційній скарзі документів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупноисті, учасниками кримінального провадження вони не оспорюються, а тому апеляційний суд до їх аналізу не вдається.

Також, є привильною і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з кваліфікуючою ознакою повторність.

Щодо призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке на переконання прокурора, є занадто м`яким, то суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, пом`якшуючі покарання обставини, зокрема те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, обтяжуючі покарання обставини рецидив злочинів, а також те, що свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, має ослаблений стан здоров`я та незадовільно характеризується за місцем проживання і дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

Таке покарання, хоча і в мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України 2 роки, однак у виді позбавлення волі, крім цього, воно призначене молодій людині ОСОБА_8 1992 р.н., який має певні тяжкі захворювання (а.п.10 т.3), а тому, з врахуванням вищенаведених обставин, та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора в його апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні покарання не врахував того, що обвинувачений вину у вчиненому визнав виключно під впливом беззаперечних доказів, зібраних органами досудового розслідування, та лише після їх повного дослідження у судових засіданнях, а також про відсутність у нього щирого каяття, то з ними колегія суддів погодитись не може, оскільки обвинувачений дійсно не заперечував вчинення ним інкримінованого йому злочину, свою вину визнав та розкаявся у вчиненому, а тому дані обставини не можуть стати підставою для призначення йому більш суворого покарання.

Також, колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора, на які той посилається як на підставу для скасування оскаржуваного вироку, про те, що ослаблений стан здоров`я ОСОБА_8 зумовлений вживанням ним наркотичних засобів, оскільки в даному випадку посилання прокурора на певні хвороби обвинуваченого колегія суддів вважає не коректними. Крім цього, саме хвороби обвинуваченого і виступають причиною його не працевлаштованості та відсутністю його участі в суспільно-корисних роботах.

Щодо не врахування судом при призначенні обвинуваченому покарання його негативної характеристики за місцем проживання та того, що той раніше притягувався до кримінальної відповідальності, то їх слід визнати такими, що не відповідають дійсності, оскільки суперечать змісту оскаржуваного вироку суду.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу і на первинну позицію прокурора ОСОБА_10 , який 10.05.2018 року в судових дебатах просив суд визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання саме у виді 2 років позбавлення волі, а з врахуванням положень ст. 71 КК України, остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що і було враховано судом (звукозапис а.с. 58).

Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд обвинуваченому ОСОБА_8 призначив не виправдано м`яку міру покарання, оскільки вона не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі як обвинуваченого, а тому скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора в його апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно, в даному випадку, застосував положення ст. 71 КК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.12.2014 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, засуджено до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_8 звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (а.с. 15 т.3).

04.02.2016 року ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_8 від призначеного покарання за вказаним вироком суду було звільнено, у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.с. 99-100 т. 3).

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент винесення судом відносно ОСОБА_8 обвинувального вироку 11.05.2018 року, ухвала про звільнення його від покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.12.2014 року від 04.02.2016 року, скасована не була, та більше того матеріали справи не містять таких відомостей і на час апеляційного розгляду справи.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, а саме ст. 71 КК України при призначенні покарання, яка в даному випадку не підлягала застосуванню, і що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та виключенню такої вказівки - посилання за застосування ст.71 КК України при призначенні покарання, з резолютивної частин вироку, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Крім цього, колегія суддів також погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині не вірного зарахування судом першої інстанції, у строк покарання ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у строк покарання судом зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , а саме періоди з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року включно та з 12.04.2017 року по 11.05.2018 року включно.

В ході перевірки матеріалів справи, судом апеляційної інстанції встановлено те, що по при вірного зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за першим періодом (з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року включно), суд першої інстанції не вірно встановив початок другого періоду, а саме те, що його слід рахувати з 12.04.2017 року, оскільки відповідно до протоколу затримання ОСОБА_8 той по факту був затриманий 26.05.2017 року о 15.30 год. (а.с. 67 т.3), а 12.04.2017 року відносно нього було лише винесено ухвалу про зміну йому запобіжного заходу із застави на тримання під вартою (а.с. 44 т.2).

З огляду на викладене, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, та з урахуванням дати набрання вироком суду першої інстанції законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне, в даному випадку, у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_8 крім періоду попереднього ув`язнення з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року включно, зарахувати період попереднього ув`язнення з 26.05.2017 року по 02.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме періоди з 19.02.2016 року по 26.02.2016 року включно та з 26.05.2017 року по 02.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 26 травня 2017 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув призначене покарання у виді 2-х років позбавлення волі та звільнити його з під варти із зали суду .

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4