Постанова
Іменем України
2 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 484/560/17-к

провадження № 51-2078 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 31 серпня 2017 року в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003135, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина Вірменії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван Республіки Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК до строку позбавлення волі ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.11.2016 року по 31.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 31 серпня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК до строку позбавлення волі ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 20 листопада 2016 року близько 9 години, вступивши у злочинну змову разом із невстановленими слідством особами, направлену на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння будинку АДРЕСА_2 та перелізши через паркан заднього двору, проник на подвір`я і шляхом віджиму демонтував металеві грати металопластикового вікна в кухні та відчинив його.
Потрапивши всередину будинку, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе перешкодити його злочинним намірам, пройшов до спальної кімнати, де з шухляди комп`ютерного столу викрав грошові кошти в сумі 700 000 гривень, 120 000 доларів США, 900 000 російських рублів, два золоті перстні та золоті жіночі сережки.
Крім того, ОСОБА_7 пройшов до спальної кімнати, де з шафи таємно викрав 409 гривень монетами номіналом в 1 гривню. Після цього з викраденим майном ОСОБА_7 разом із невстановленими слідством особами зник з місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду ОСОБА_8 на загальну суму 4 196 762 гривні.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що в ході судового розгляду суд взяв до уваги одні свідчення, не надавши мотивації неприйняття інших. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно обставини, досліджені судом першої інстанції не повністю, та безпідставно не задовольнив клопотання про забезпечення участі у судовому засіданні ОСОБА_7 , який перебував у Кіровоградському СІЗО, шляхом проведення відеоконференції. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки належно не перевірив доводи, викладені у його касаційний скарзі, не провів ретельного аналізу доказів й таким чином постановив незаконне та необґрунтоване судове рішення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , якав режимі відеоконференції підтримала подану касаційну скаргу у повному обсязі,прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, як зазначено у ст. 438 КПК, є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 вказує на неповноту судового розгляду та не погоджуються з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Натомість зазначені захисником доводи перевіряв суд апеляційної інстанції та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діямОСОБА_7 .

При цьому апеляційний суд дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якимисуд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.

На вирок місцевого суду захисник ОСОБА_6 подавала апеляційну скаргу, але з її змісту вбачається, що вона не заявляла клопотання про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції. Крім того, захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду також не заявляла клопотань про усунення неповноти судового розгляду, які б давали можливість апеляційному суду згідно з ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, які не досліджувались судом першої інстанції.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 185 КК.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло, в особливо великих розмірах, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Такий висновок підтверджується показаннями в суді потерпілого ОСОБА_8 ; свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 показував, що зранку 20.11.2016 року приблизно о 8 годині разом з дружиною поїхав на ринок, коли дружина повернулася додому то повідомила йому про крадіжку, а саме у них було викрадено 120 000 доларів США, 700 000 гривень, 900 000 російських рублів, два золоті персні, золоті сережки у вигляді листочків, 409 металевих гривень по 1 гривні. Кошти призначалися для придбання ним трьох вантажних автомобілів. Крім того вказував, що незадовго до крадіжки в районі автовокзалу бачив червоний автомобіль марки CHEVROLET АVEО, будинок його знаходиться на відстані приблизно 300-400 м від магазину Клаксон в мікрорайоні Богопіль.

Свідок ОСОБА_9 показував про те, що перебував у приятельських відносинах з ОСОБА_7 , останнього та двох чоловіків на ім`я ОСОБА_13 і ОСОБА_14 на власному автомобілі марки CHEVROLETАVEО червоного кольору о 8 годині 20.11.2016 року відвіз до м. Первомайська в район Богопіль, де вони втрьох вийшли. Коли виходили з машини, то речей не мали, а коли повернулись приблизно через 20 хвилин мали з собою пакет темного кольору, після чого він відвіз їх в с. Грушівка, де вони зайшли в будинок, і він через прочинені двері будинку на столі побачив розкладені гроші в пачках долари та гривні. ОСОБА_7 вийшов з будинку з пакетом в руках, після чого дав йому 16 000 доларів США та 150 000 грн. для покупки машини, гроші були в пачках перемотані резинкою, він сказав, що йому віддали борг за будівельні роботи в м. Києві. Коли він почув про крадіжку на Богополі, то пішов у поліцію і віддав гроші. Свідок ОСОБА_10 показувала, що ОСОБА_7 проживав із нею п`ять років у її квартирі АДРЕСА_3 , при обшуку у її квартирі було знайдено два золоті персні, золоті сережки, металеві гривневі монети, а в сумці, яка належала їй та її сину, 1000 доларів США, звідки ці гроші та золоті вироби їй невідомо.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що вони були присутні в якості понятих при обшуку квартири АДРЕСА_3 , під час якого було знайдено два золоті перстні, золоті сережки у вигляді листочків, пакет з монетами та сумку, в якій було виявлено 1000 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США, вони та ОСОБА_10 постійно були присутні при обшуку, після завершення обшуку їм зачитали протокол, все викладене в протоколі відповідало дійсності.
Указані показання узгоджуються з даними, що містяться в протоколі огляду місця події 20.11.2016 року та протоколі обшуку від 26.11.2016 року.
Враховуючи викладене, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло, в особливо великих розмірах.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК є правильною, а покарання призначено йому відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про здійснення апеляційного розгляду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме без участі обвинуваченого, є безпідставними.
У ч. 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Згідно з частиною 1 статті 20 КПК обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
А необхідним елементом права на доступ до правосуддя, який закріплений у ч. 3 ст. 21 КПК, є право кожного на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
На підставі ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
У ч. 4 ст. 46 КПК закріплено, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.
Відповідно ж до положень ч. 4 ст. 401 КПК реалізація права на участь в апеляційному розгляді, яке забезпечується обов`язковістю виклику в судове засідання, здійснюється безпосередньообвинуваченим, який утримується під вартою, шляхом подання ним відповідного клопотання та згідно з ч. 4 ст. 46 КПК не може бути здійснена захисником без погодження з цим обвинуваченим.
А закріплення у ч. 2 ст. 336 КПК права на ініціювання перед судом питання про здійснення дистанційного судового провадження «за клопотанням сторони» вказує на можливість подання клопотання як учасником кримінального провадження, якого воно стосується, так і спільного клопотання від декількох учасників, які згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК відносяться до даної сторони, чи клопотання від одного учасника щодо забезпечення дистанційного судового провадження щодо іншого учасника провадження за умови, що ці учасники відносяться до одної і тої ж сторони кримінального провадження.
Причому в останньому випадку, з огляду на положення ч. 2 ст. 336 КПК, таке клопотання має бути погоджене учасником провадження, про участь якого в режимі відеоконференції воно заявлено.
А тому подання захисником від свого імені клопотання про проведення апеляційного розгляду за особистою участю обвинуваченого, який утримується під вартою, чи його участю в режимі відеоконференції без належного підтвердження, що це клопотання погоджене з цим обвинуваченим, саме по собі ще не свідчить про наявність підстав для обов`язкового задоволення такого клопотання апеляційним судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу і в ній було зазначено клопотання про проведення апеляційного розгляду за участю обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції.
Причому захисник не надала апеляційному суду жодного підтвердження того, що це клопотання погоджене з обвинуваченим.
Апеляційний розгляд за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 був призначений на 31 серпня 2017 року, про дату, час і місце його розгляду були повідомлені учасники судового провадження.
Відмовивши в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції діяв відповідно до вказаних вище норм кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи та клопотань про участь у судовому засіданні або про проведення апеляційного розгляду дистанційно в режимі відеоконференції не подавав.
А подання захисником ОСОБА_6 від свого імені клопотання про проведення апеляційного розгляду за участю обвинуваченого, який утримується під вартою, в режимі відеоконференції саме по собі ще не свідчить про наявність підстав для обов`язкового задоволення такого клопотання апеляційним судом.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та обґрунтовано відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційна скарга визнана необґрунтованою. А тому ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 відсутні.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3