Справа № 367/4393/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/447/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.07.2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Житомирської області, громадянина України, українця, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 19 квітня 2016 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 24.04.2017 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 12 днів,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком суду у вигляді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 квітня 2016 року, і призначено остаточно покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 2 474 грн., та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком 01 червня 2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом віджиму за допомогою металевої арматури металопластикового вікна незаконно проник у приміщення вищевказаного будинку, та з приміщення коридору, що розташований на першому поверсі зазначеного будинку таємно викрав електрогенератор марки «Gerrard GPG 2500», вартістю 2 236 грн. та покинув приміщення вищезазначеного будинку через зламане ним вікно. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2 236 грн.

Також, 02 червня 2017 року, приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом віджиму за допомогою металевої арматури металопластикового вікна незаконно проник у приміщення вищевказаного будинку, та з туалетної кімнати, що розташована на першому поверсі зазначеного будинку таємно викрав міні мийку марки «Karcher K 5.20», вартістю 2 536 грн. 80 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2536,80 грн.

Також, 07 червня 2017 року, приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_3 , переліз через паркан, яким огороджена прибудинкова територія вказаного будинку, де шляхом вільного доступу через незачинені задні ворота незаконно проник до гаражного приміщення, яке розташовано на першому поверсі, таємно викрав садовий пилосос марки «Black Decker GW 2200», вартістю 786 грн. 67 коп., матчеве вудилище (спінінг) марки «Shimano HyperLoop Match 4.20», вартістю 398 грн. 60 коп., котушку марки «Shimano Hyperloop 4000 RB», вартістю 546 грн. 23 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 731 грн. 10 коп.

Крім того, 13 червня 2017 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, переліз через паркан, яким огороджена прибудинкова територія будинку, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження вхідних дверей проник до приміщення господарської споруди розташованої на подвір`ї даного будинку, та з приміщення господарської споруди таємно викрав бензопилу марки «STIHL MS 180», вартістю 1 773 грн. 33 коп., бензопилу марки «STIHL MS 180», вартістю 2 026 грн. 67 коп. та електричну циркулярну пилу «COMPASS M1Y-185», вартістю 933 грн. 33 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4 693 грн. 33 коп.

Також, 01 липня 2017 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_4 , діючи повторно, переліз через паркан, яким огороджена прибудинкова територія будинку, де шляхом віджиму металопластикових дверей за допомогою металевої арматури проник всередину даного будинку, таємно викрав бензопилу марки «POWERPLUS POW 64110» вартістю 1 599 грн., дрель-шуруповерт марки «Matrix ED-E 800-13» вартістю 630 грн., болгарку марки «Armatech AT-9201 (AGTH-125)» вартістю 686 грн. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2 915грн.

Крім того, 14 серпня 2017 року приблизно о 17 год. 40 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи повторно, знаходячись на автобусній зупинці, розташованої біля магазину «Яринка», що за адресою: Київська область, смт. Гостомель, вул. Ярова, 200, знайшов зав`язаний на вузол презерватив з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,951 г, після чого, переконавшись, що знайдена ним речовина є наркотичним засобом, підняв вказаний презерватив рукою з землі та поклав його до лівої кишені шортів, в які був одягнутий та пішки направився в сторону вул. Мирна в смт. Гостомель, однак, по дорозі був зупинений працівниками Бучанської виправної колонії.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить вирок в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 року позбавлення волі,на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 квітня 2016 року і остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, належних висновків не зробив та у період умовно-дострокового звільнення вчинив низку нових умисних тяжких злочинів, проти власності та повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів. Також судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив вказаний злочин під час умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, всі крадіжки, вчинені обвинуваченим характеризуються однією кваліфікуючою ознакою проникненням до іншого приміщення. Зазначає, що врахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття також є сумнівним, та у вироку відсутнє обґрунтування в чому полягає його щире каяття. Також підкреслює, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.5 ст.72 КК України, оскільки Закон від 18 травня 2017 року скасував дію Закону від 26 листопада 2015 року, тому починаючи з 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість засудженого у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Покарання обвинуваченому за вчинені ним злочини призначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України з урахуванням їх тяжкості, особи обвинуваченого, обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Так, при обранні розміру покарання судом враховано, що вчинені обвинуваченим злочини віднесені до тяжкого та середнього ступеню тяжкості, скоєні особою у період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання за кожен із вчинених злочинів їх ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними, оскільки зазначеним вище обставинам суд надав належну оцінку і призначення покарання у виді позбавлення волі у визначених судом розмірах не суперечить вимогам Закону України про кримінальну відповідальність.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків ОСОБА_8 визначено з дотриманням вимог ст.70,71 КК України.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування вимог кримінального закону, зокрема ч.5 ст.72 КК України , є слушними.

З вироку випливає, що ОСОБА_8 затриманий і перебуває під вартою з 18.08.2017р., тобто за діючим кримінальним законом попереднє ув`язнення йому має зараховуватися у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Тобто, суд, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосував ч.5 ст.72 КК України у попередній редакції, яка на момент затримання ОСОБА_8 вже втратила чинність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Оскільки неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність не є підставою у відповідності до вимог ст.420 КПК України для постановлення нового вироку, то колегія суддів вважає можливим змінити вирок місцевого суду.

Інших підстав для зміни судового рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 у частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 18.08.2017р. до 16.07.2018р. включно.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: