Постанова

Іменем України
19 червня 2018 року

м. Київ
справа № 387/1396/15-к

провадження № 51-2626км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2008 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотирироки, звільненого 15 вересня 2011 року на підставі Закону України «Про амністію» від 8 липня 2011 року умовно-достроково на строк два місяці дванадцять днів,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу затримання, тобто з 23 лютого 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2012 року по 21 листопада 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 вересня 2012 року приблизно о 01 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у домоволодінні ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, з метою вбивства ОСОБА_9 умисно завдав йому не менше одного удару дерев`яним табуретом в голову, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, перелому кісток склепіння й основи черепа, від яких наступила смерть ОСОБА_9 на місці події.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Вважає, що висновки суду про його винуватість в умисному вбивстві ґрунтуються на суперечливих показаннях свідків. Стверджує, що докази в кримінальному провадженні сфальсифіковано та отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що слідчі дії проведено з порушенням його права на захист та здійсненням на нього психологічного тиску. Вважає, що апеляційний розгляд проводився з порушенням вимог КПК у зв`язку з тим, що в судовому засіданні не була присутня суддя апеляційного суду ОСОБА_10 , яка входила до складу колегії суддів, та розглянуто кримінальне провадження без участі потерпілого ОСОБА_11 .

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково та просила судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, яке має відповідати покаранню за вироком від 8 липня 2013 року в зв`язку з недотриманням вимог ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_6 тазахисника ОСОБА_7 , які просили касаційну скаргу задовольнити, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що в задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити, а судові рішення щодо ОСОБА_6 слід змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_6 вказує на неповноту судового розгляду, не погоджуються з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно з ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному вбивстві ОСОБА_9 ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК. Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Цей висновок підтверджується показаннями у суді свідка ОСОБА_8 і даними протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , оголошеного в судовому засіданні у відповідності до положень Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року), з яких вбачається, що ввечері 17 вересня 2012 року до них додому зайшов ОСОБА_6 , а потім ОСОБА_9 . Разом вони вживали спиртні напої, грали в карти. ЗгодомОСОБА_8 і ОСОБА_12 пішли відпочивати, залишивши в кімнаті ОСОБА_6 з потерпілим, а коли вранці наступного дня прокинулися, то виявили в цій кімнаті мертвого потерпілого та повідомили працівників міліції. Інших осіб, крім ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , які знаходилися до ранку того дня (18 вересня 2012 року) в їх будинку не було.
Зазначені показання свідків узгоджуються з даними, що містяться у протоколах огляду місця події з фототаблицями до них, згідно з якими 18 вересня 2012 року в присутності понятих в одній з кімнат будинку ОСОБА_8 було виявлено на підлозі труп ОСОБА_9 з ознаками насильницької смерті, а також виявлено та вилучено, зокрема, дерев`яну табуретку, на якій були наявні плями бурого кольору; додаткового огляду місця події від 18 вересня 2012 року, в ході якого в присутності понятих було вилучено у ОСОБА_6 його речі та взуття, в яких той був одягнутий, висновку експерта № 1106, відповідно до якого на одязі та взутті ОСОБА_6 , а також на вилученій в ході огляду місця події дерев`яній табуретці було виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_9 , при цьому походження крові від ОСОБА_6 не можливе.
За даними висновку судово-медичного експерта № 77 смерть ОСОБА_9 наступила від забою головного мозку, внаслідок закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння і основи черепа.
У суді експерт ОСОБА_13 показав, що удар був завданий потерпілому в область голови з великою силою, механізм заподіяння цього удару міг здійснюватися дерев`яною табуреткою зверху вниз, зігнутою або витягнутою рукою. Смерть ОСОБА_9 наступила внаслідок заподіяних травм голови одразу або через невеликий проміжок часу (декілька хвилин).
Крім того, за даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 20 вересня 2012 рокуОСОБА_6 в присутності понятих, за участю захисника розповів та показав про обставини, за яких дерев`яною табуреткою завдав два удари потерпілому в голову.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд дослідив висновки експертиз, уточнивши викладені у них дані шляхом допиту в судовому засіданні експертів, які їх проводили, оглянув в судовому засіданні за участю спеціалістазавідувача сектору біологічних досліджень Кіровоградського відділення НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області речові докази, зокрема, дерев`яний табурет, одяг та взуття ОСОБА_6 , що було в нього вилучено.
Суд обґрунтовано визнав неспроможними доводи ОСОБА_6 про порушення норм КПК при відбиранні зразків крові з трупа ОСОБА_9 , про відсутність на його одязі речовому доказі слідів крові, належно вмотивувавши висновки у вироку.
Виходячи з положень п. 8 Розділу XI КПК та ст. 306 КПК 1960 року, суд у відповідності до вимог закону правильно визнав допустимим доказом протоколи допиту під час досудового розслідування свідка ОСОБА_12 та оголосив їх у судовому засіданні, пославшись на те, що ОСОБА_12 померла, в зв`язку з чим її допит є неможливим.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження встановлених обставин суд обґрунтовано послався у вироку на безпосередньо досліджені показання свідка ОСОБА_8 та оголошені дані протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , яким дав правильну оцінку.
Оскільки показання зазначених свідків об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про наявність суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_12 є безпідставними.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному вбивстві ОСОБА_9 .
У зв`язку з наведеним, доводи засудженого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення зазначеного злочину та фальсифікацію доказів є безпідставними.
Водночас даних, які б свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло безумовне скасування судових рішень, або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковано правильно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту затримання ОСОБА_6 було роз`яснено його процесуальні права, в тому числі право мати захисника, але скористатись цим правом він відмовився (т. 2, арк. 154160).

Слідчий, проводячи розслідування справи та керуючись нормами діючого під час проведення цих процесуальних дій КПК 1960 року, зважив на ступінь тяжкості злочину, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_6 , призначив захисника та визнав обов`язковою його участь. Будь-яких заборон до призначення слідчим захисника норма ст. 47 КПК 1960 року не встановлювала.
Впродовж усього досудового розслідування захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 здійснювала захисник ОСОБА_14 , при цьому скарг на дії захисника або відмову від нього ОСОБА_6 не заявляв.
Твердження засудженого ОСОБА_6 про те, що під час відтворення обстановки та обставин події слідчий і захисник примушували його надати відповідні показання, спростовується даними протоколу цієї слідчої дії, який ОСОБА_6 та понятими, які були присутні при його проведенні, був підписаний без будь-яких зауважень.
Крім того, в суді першої та апеляційної інстанцій за клопотанням ОСОБА_6 було призначено захисників ОСОБА_15 і ОСОБА_7 , які здійснювали його захист.
У зв`язку з наведеним, доводи засудженого про порушення його права на захист внаслідок призначення захисника ОСОБА_14 , є безпідставними.
Також перевіркою матеріалів кримінального провадження не знайшли підтвердження доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 про те, що до нього застосовувався психологічний тиск.
Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів Апеляційного суду Кіровоградської області в зв`язку з заміною (вилученням) судді ОСОБА_16 визначено колегію суддів для апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у складі головуючий-суддя ОСОБА_17 , судді ОСОБА_10 та ОСОБА_18 (т. 8, арк. 184).
Як вбачається з запису технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання 14 липня 2016 року, апеляційний розгляд проводився суддями апеляційного суду в тому складі, який був визначений зазначеним вище протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів.
А тому доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що 14 липня 2016 року в судовому засіданні не була присутня суддя апеляційного суду ОСОБА_10 , є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційних скарг ОСОБА_6 та ОСОБА_15 та відмовив у їх задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.
З огляду на те, що участь в апеляційному розгляді потерпілого ОСОБА_11 не була визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції, належно повідомивши його про дату, час і місце судового засідання, дійшов висновку про можливість проведення розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, який не заявляв про поважні причини свого неприбуття (т. 8 арк. 180).
А тому доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення апеляційним судом вимог КПК у зв`язку з проведенням розгляду без участі потерпілого є безпідставними.

Водночас, суд вважає, щопри призначенні ОСОБА_6 покарання місцевий суд не врахував встановлені ч. 2 ст. 416 КПК особливості нового розгляду судом першої інстанції, згідно з якими при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

Так, вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 8 липня 2013 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК. При цьому суд призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК покарання у виді десяти років шести місяців позбавлення волі. Таке ж покарання було призначено йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК (т. 4, арк. 85-93).
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 23 січня 2014 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасував на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального закону через здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, та направив матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд (т. 4, арк. 199-201).
Хоча за результатами цього розгляду суд першої інстанції ухвалив щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок, який був частково змінений судом апеляційної інстанції, а ухвалою касаційного суду зазначені судові рішення було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, проте при новому розглядіДобровеличківський районний суд Кіровоградської області мав би врахувати вимоги ч. 2 ст. 416 КПК.

За таких обставин, в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, судові рішення щодо ОСОБА_6 необхідно змінити, пом`якшити покарання, призначене йому за ч. 1 ст. 115 КК, до десяти років шести місяців позбавлення волі.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу засудженогоОСОБА_6 залишити без задоволення.

У порядку,передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 рокущодо ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України, до десяти років шести місяців позбавлення волі.

В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3