АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №621/2849/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1397/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.246, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1397/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 17 січня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нижній Бишкин Зміївського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2011 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. 02.08.2014 року звільнений за відбуттям строку покарання;

-12.02.2015 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-15.03.2016 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. на підставі ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова від 24.07.2017 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 03 місяці 17 днів,

засуджено:
-за ч.1 ст.263-1 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.246 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, в грудні 2015 року, в вечірній час, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування встановити не надалося за можливе, ОСОБА_7 перебуваючи в м.Харків, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи гладкоствольну одноствольну куркову мисливську рушницю моделі ИжК 16 калібру № НОМЕР_1 , призначеної для стрільби мисливськими патронами 16 калібру та маючи умисел на незаконне виготовлення з неї вогнепальної зброї, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому в грудні 2015 року, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування встановити не надалося за можливе, ОСОБА_7 в домашніх умовах, з використанням ручної пилки, шляхом видалення прикладу та укорочення ствола виготовив з вище зазначеної гладкоствольної одноствольної куркової мисливської рушниці моделі ИжК 16 калібру нестандартну вогнепальну зброю, яку в подальшому зберігав в кімнаті будинку до 18 листопада 2017 року, коли 18 листопада 2017 року, в ході обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою, працівниками поліції в кімнаті житлового будинку, було виявлено та вилучено згідно висновку судово - балістичної експертизи №23207 від 24.11.2017 року нестандартну вогнепальну зброю 16 калібру, яку ОСОБА_7 зберігав для її подальшого використання в особистих цілях.
Крім того, ОСОБА_7 після незаконного виготовлення нестандартної вогнепальної зброї, яка була ним виготовлена в грудні 2015 року, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування встановити не надалося за можливе, незаконно зберігав її в кімнаті житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , а саме до 18 листопада 2017 року.
18 листопада 2017 року, в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 , за вищевказаною адресою, працівниками поліції в кімнаті житлового будинку, виявлено та вилучено вогнепальну зброю, яка згідно висновку судово - балістичної експертизи №23207 від 24.11.2017 року є нестандартною вогнепальною зброєю - обріз колишньої гладкоствольної одноствольної куркової мисливської рушниці моделі ИжК 16 калібру № НОМЕР_1 , призначеним для стрільби мисливськими патронами 16 калібру, виготовлений саморобним способом шляхом видалення прикладу та укорочення ствола, який ОСОБА_7 незаконно зберігав для його подальшого використання в особистих цілях.
Крім того, ОСОБА_7 , 29 листопада 2017 року маючи умисел на незаконну порубку дерев без передбаченого законом дозволу, в порушення Порядку спеціального використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 року № 761, не маючи лісорубного квитка (ордера), знаходячись на території кварталу №75 виділ 1 ДП «Зміївський лісгосп» Гомільшанського лісництва в адміністративних межах Великогомільшанської сільської ради Зміївського району, що відноситься до лісів природно заповідного фонду загально-державного значення (господарська зона національного природного парку «Гомільшанські ліси», за допомогою ручної пили здійснив незаконну порубку двох дерев Береста (сиро ростучого) 1 дерева Дуба (сиро ростучого).
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив шкоду у вигляді знищення певних видів дерев, а саме дерев береста та дубу, чим погіршився природний склад, захисні та екологічні властивості лісу, а також заподіяв збитки, які розраховані згідно Постанови Кабінету міністрів України від 23 липня 2013 року №541 «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної порушенням законодавства про природно заповідний фонд», на загальну суму 599 грн., чим заподіяв державі в особі Національного природного парку «Гомільшанські ліси» які відносяться до об`єктів природно - заповідного фонду України загальнодержавного значення, шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував, що останній вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263-1 КК України в грудні 2015 року, тобто до ухвалення вироку Зміївським районним судом Харківської області від 15.03.2016 року, а інші епізоди злочинів, передбачених ч.1 ст.246, ч.1 ст.263 КК України - 18 та 29 листопада 2017 року, тобто після ухвалення вказаного вироку у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. Крім того зазначив, що при призначенні покарання суд не врахував в повному обсязі дані про особу обвинуваченого, який вчинив 3 злочини, 2 з яких відносяться до категорії тяжких, раніше судимий, в тому числі за аналогічний тяжких злочин, передбачений ст.263 КК України, а також за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює, а отже суспільно корисною працею не займається. Наголосив, що обвинувачений вчинив злочин при обтяжуючих покарання обставинах - рецидив злочинів. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_7 :
-за ч.1 ст.263-1 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 15.03.2016 року більш суворим, призначити покарання 4 роки 6 місяців.
-за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.246 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити 4 роки 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про відсутність необхідності у призначенні покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.263-1 КК України, вчинений до ухвалення вироку Зміївським районним судом Харківської області від 15.03.2016 року за правилами ч.4 ст.70 КК України, а потім за сукупністю злочинів. вчинених після постановлення вказаного вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання без застосування правил ч.4 ст.70 КК України, а потім за сукупністю злочинів. вчинених після постановлення вказаного вироку і остаточно за сукупністю вироків, тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам заступника прокурора Харківської області щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою, продовжити до 24 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: