Постанова
іменем України
19 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 405/5444/15-к
провадження № 51-3946км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000060 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівців, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у тому ж місті, такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року вказаний вирок залишено без змін.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за нижченаведених обставин.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, - посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи інспектором податкової та митної справи І рангу, тобто службовою особою, котра постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК, п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст. 1-2 Закону України «Про державну службу», прагнучи до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, відповідно до наказу начальника Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області від 3 квітня 2015 року № 552 «Про проведення документальної планової перевірки», починаючи з 14 квітня 2015 року у фізичної особи підприємця ОСОБА_8 розпочалася документальна планова перевірка з питань дотримання вимог законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період із 1 січня 2011 року по 31 грудня 2014 року, дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року терміном на десять робочих днів. Проведення перевірки було доручено головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_7 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 . У ході проведення вказаної перевірки ОСОБА_7 вирішив використати свої службові повноваження працівника податкової інспекції за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_8 . Реалізуючи цей намір, ОСОБА_7 приблизно о 13:00 22 квітня 2015 року при зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , котра за довіреністю від 1 січня 2015 року представляє податкову та бухгалтерську звітність ФОП ОСОБА_11 , на вул. Карабінерній, неподалік від будинку АДРЕСА_2 у салоні автомобіля «Ford Focus», державний номерний знак НОМЕР_1 , вказав ОСОБА_10 , що після завершення документальної планової перевірки ФОП буде нараховано значну кількість фінансових порушень, що призведе до призначення штрафу в розмірі не менше 75 000 грн. При цьому запевнив, що він як ревізор-інспектор зазначеного відділу за неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів вирішить питання щодо зменшення суми порушень та штрафів, і за ці його дії ОСОБА_10 необхідно надати йому 11 000 грн до закінчення перевірки, 3 000 грн після отримання акта перевірки та 2 000 грн за послуги юриста під час оскарження акта перевірки до суду. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що фінансові порушення у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_8 на суму близько 30 000 грн будуть уявними і спеціально виписаними таким чином, щоб їх легко було скасувати в судовому порядку. ОСОБА_10 вимушена була погодитися на ці вимоги ОСОБА_7 з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення прав та законних інтересів ФОП ОСОБА_8 , передбачених статтями 42, 43 Конституції України. Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 24 квітня 2015 року приблизно о 9:15 зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 в салоні автомобіля «Ford Focus», яким керував на той час, неподалік будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вимагання одержав від останньої 11000 грн в якості неправомірної вигоди для нього за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_8 , після чого о 9:51 ОСОБА_7 був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

Вказане обвинувачення ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м.Кіровограда від 29 серпня 2016 року визнано недоведеним за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а ОСОБА_7 визнано невинуватим. Таке рішення суду ґрунтується на визнанні того, що ОСОБА_7 у зв`язку із його звільненням з займаної посади 22 квітня 2015 року не є суб`єктом вказаного злочину, вчинення якого йому інкриміновано 24 квітня 2015 року. Таким чином, за висновком місцевого суду, не доведено й суб`єктивну сторону цього злочину. Окрім того суд визнав ряд доказів недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок порушення прав і свобод людини.
Апеляційний суд визнав таке рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є незаконними через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме вимог статей 7, 22, 23, 55, 85, 86, 87, 93, 94, 95, 350, 368, 419 КПК та у зв`язку із неправильним застосуванням п. 5 примітки 1 до ст. 354, статей 3, 368 КК, з огляду на що просить скасувати оскаржувані ним судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому прокурор указує: на неналежну оцінку доказів щодо ознак вимагання неправомірної вигоди у діях ОСОБА_7 ; на безпідставність висновків судів обох інстанцій щодо недоведеності шкідливих наслідків, які мали настати для ФОП ОСОБА_8 в разі відмови передати йому хабар; на помилковість визнання недопустимими доказів, отриманих ОСОБА_10 за власною ініціативою шляхом запису розмов із ОСОБА_7 на власний диктофон. Окрім того, прокурор посилається на те, що в ході судового розгляду не було досліджено всіх доказів з матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення; проігноровано апеляційним судом клопотання в апеляційній скарзі про дослідження дисків з аудіозаписами, не допитано всіх свідків; звертає увагу на відсутність належної реакції суду апеляційної інстанції на заяву ОСОБА_10 про визнання її потерпілою.
У запереченнях на наведену вище касаційну скаргу, наданих захисником ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 йдеться про те, що висновки судів обох інстанцій щодо відсутності у діях ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, ґрунтуються на належним чином досліджених, перевірених та оцінених доказах, є законними, обґрунтованими й умотивованими, тому оскаржувані прокурором судові рішення слід залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримала касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, вважаючи правильним виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях інкримінованого складу злочину.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, що передбачає всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності й взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи оскаржувані судові рішення в касаційному порядку, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що ані виправдувальний вирок місцевого суду, ані ухвала суду апеляційної інстанції, яким його залишено без зміни, не відповідають зазначеним критеріям кримінального процесуального закону, а твердження касаційної скарги прокурора про передчасність висновку судів обох інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_7 інкримінованого складу злочину, заслуговують на увагу.
Так, одним із аргументів виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК стало те, що стороною обвинувачення не встановлено наявність спеціального суб`єкту інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки в судовому засіданні встановлено, що на час одержання неправомірної вигоди 24 квітня 2015 року ОСОБА_7 не був службовою особою, оскільки він був звільнений із займаної посади 22 квітня 2015 року. Такий висновок ґрунтується на даних наказу від 22 квітня 2015 року № 86-0 про те, що на підставі заяви ОСОБА_7 його було звільнено з посади 22 квітня 2015 року за згодою сторін, а згідно з даними табеля обліку використання робочого часу за квітень 2015 року 22 квітня 2015 року визначено як останній день роботи ОСОБА_7 у Кіровоградській ОДПІ ГУ ДФС України в Кіровоградській області (а.к.п. 205, 217, т. 2).
Водночас судами обох інстанцій, в тому числі на підставі показань ОСОБА_7 , встановлено, що саме вранці приблизно о 8-ій чи 9-ій годині, 22 квітня 2015 року він з власної ініціативи зателефонував ОСОБА_10 , а в подальшому зустрівся з нею в обідній час і вів розмову про те, що нарахування податку на додану вартість в акті можна не зазначати, оскільки це чітко не вказано в законі, а також говорив про надання допомоги в суді при оскарженні акта.
З урахуванням положень ст. 241-1 Кодексу законів про працю України про те, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями і коли вони визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк, наведене свідчить, що поза увагою судів обох інстанцій залишилося те, що останнім робочим днем ОСОБА_7 вважається 22 квітня 2015 року, а отже, в цей день він ще діяв як службова особа і з власної ініціативи звернувся до ОСОБА_10 з відповідною пропозицією, котру було узгоджено.
З огляду на це, встановивши, що ОСОБА_7 на момент одержання грошових коштів 24 квітня 2015 року не був суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, судам першої та апеляційної інстанцій належало також дати відповідну оцінку фактичним обставинам кримінального провадження з метою встановлення наявності чи відсутності ознак злочину в діях ОСОБА_7 , вчинених 22 квітня 2015 року, тобто в останній день його перебування на відповідній посаді. А також підлягали оцінці подальші дії ОСОБА_7 24 квітня 2015 року із урахуванням обставин передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів, яка не була обізнана про його звільнення з посади напередодні. Проте такої оцінки в судових рішеннях немає.
Місцевий суд, зробивши висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину з підстав його звільнення з посади, одночасно ці обставини поклав в основу рішення про недоведеність суб`єктивної сторони цього складу злочину, що свідчить про відсутність його належної мотивації та невідповідність вироку місцевого суду положенням статей 370, 374 КПК.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК перешкодило судам постановити законні та обґрунтовані рішення з урахуванням усіх обставин справи, а тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого належить урахувати наведене.
Усталеною судовою практикою суду касаційної інстанції, зокрема рішення Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-124кс15, було роз`яснено питання щодо правового визначення кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, котрою слід керуватися при новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3