ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/141/18 Справа № 202/1274/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2018 року, по кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000726 від 29.03.2016 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
підозрюваний ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого. В обґрунтування вказав, що слідчим суддею в ухвалі зазначено про вручення підозрюваному повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень 11.04.2018 року, однак відповідно до наданих до клопотання доказів не вбачається виконання слідчим вимог ст. 135, 136 КПК України.
Захисник зауважив, що в протоколі допиту потерпілий не вказує на причетність до злочину ОСОБА_7 , висновком почеркознавчої експертизи від 01.08.2016 року встановлено що підпис та рукописний запис від імені ОСОБА_9 в графі : «Підпис заявника» - заяві про реєстрацію довіреностей та дубліката довіреностей у Єдиному реєстрі довіреностей від 19.11.2015 року, виконані не ОСОБА_9 , а іншою особою. Стороною захисту звернуто увагу, що жодної процесуальної дії (впізнання особи, перехресного допиту, тощо) між ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 не має. Також наголошувалася, що довіреність від 15.12.2015 року містить інше прізвище, а докази, які вказують на те, що ОСОБА_10 підписував довіреність на передоручення майнових прав ОСОБА_9 на ОСОБА_12 відсутні.
Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання підробленого документу. Однак об`єктивних та суб`єктивних доказів використання ОСОБА_7 підроблених документів досудовим розслідуванням не встановлено та не доведено.
Також досудовим розслідуванням інкримінується ОСОБА_7 , вчинення злочину відповідно до ч. 4 ст. 190 КК України, що останній продовжив злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману та використовуючи ОСОБА_12 незаконно розпорядився майном потерпілого ОСОБА_9 . Однак підозра і в цій частині є необґрунтована, оскільки немає жодного підтвердження, що ОСОБА_13 у будь-який спосіб ввів в оману ОСОБА_12 , і власне ОСОБА_7 заволодів та розпорядився майном потерпілого та отримав прибуток.
Щодо ризиків адвокат вказав, що ОСОБА_7 дійсно проживає не за адресою своєї реєстрації по АДРЕСА_2 . Однак вважає, що ризик переховування від органів досудового розслідування є недоведеними, оскільки відомості до ЄРДР внесені у березні 2016 року., протягом двох років, досудове розслідування не проводилося. В матеріалах клопотання є сумнівні рапорти робітників поліції датовані 2018 роком, без відповідної реєстрації у СВ Індустріального ВП ДВП, а також без пояснень осіб (сусідів). Крім того, у межах своїх повноважень слідчий Індустріального ВП ДВП повинен бути звернутися до Новомосковського ВП ГУНП до оперативного підрозділу, щодо встановлення реального місця проживання ОСОБА_7 .
Поза увагою слідчого судді лишився і факт того, що ОСОБА_7 , має батьків, одружений, на утриманні має дружину, яка знаходиться у пологовій відпустці, має на утриманні малолітню доньку, за місцем реєстрації селищна рада жодних компрометуючих матеріалів немає, має хронічне захворювання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Однак слідчим суддею, взагалі жодної правової оцінки не надано цим фактам.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2018 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на шістдесят діб, тобто до 10 год. 38 хв. 08.12.2018 року. Визначено розмір застави, що складає 528600 грн. У разі внесення вищевказаного розміру застави підозрюваним, вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави та зобов`язано останнього виконувати наступні обовязки:
- прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд із України та вїзд в Україну;
Контроль за виконанням ухвали покладено на слідчого СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що враховуючи наявну обґрунтовану підозру вчинення підозрюваним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, а також наявність ризику, передбаченого п.1.ч.1 ст. 177 КПК України- переховування підозрюваного від органів досудового слідства та суду, оскільки останній переховувався від органів досудового розслідування та був оголошений у розшук; враховуючи ступінь тяжкості злочинів, у вчиненні котрих підозрюється, найтяжчий з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину; враховуючи дані про особу підозрюваного, його стан здоров`я, сімейний стан, слідчий суддя прийшов до висновку про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дотримання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Щодо визначення розміру застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обовязків, передбачених КПК України, виходячи з вимог статей 176, 177, 178, 182 КПК України, сулдічим суддею прийнято до уваги, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину розмір застави визначається в межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тому визначено розмір застави 528 600 гривень.
Заслухавши думку захисника, який апеляційну скаргу підтримав за викладених у ній підстав, підозрюваного, який також просив ухвалу слідчого судді скасувати, прокурора, який вказав, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із наданих до апеляційного суду матеріалів кримінального провадження, в СВ Індустріальному відділенні поліції Дніпровського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження за №0000726, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.

ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених за ч. 4 ст. 358 КК України, що виразилися у використанні підробленого документа, та за ч. 4 ст. 190 КК України, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинені у особливо великих розмірах.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції, вважає доведеним наявність обґрунтованої підозри у скоєнні підозрюваним кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, що підтверджується доказами, які знаходяться в цих матеріалах.
Між тим, за вимогами ч. 1 ст. 184 КПК України, клопотання про застосування запобіжного заходу повинно обов`язково містити виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини та обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Однак, в клопотанні прокурора необґрунтовано неможливість запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів та прокурором дані обставини не доведені. Крім того, клопотання слідчого не містить посилання на матеріали, що підтверджують наявність одного або кількох ризиків. Вказані обставини свідчать про порушення норм ст. 184 КПК України, яка регулює вимоги щодо клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Однак, зазначені вимоги закону при прийнятті оскаржуваної ухвали не дотриманні. Слідчий суддя не перевірив відповідність змісту клопотання вимогам ст. 184 КПК України. Клопотання не містить посилання на матеріали, що підтверджують обставини, на підставі яких слідчий дійшов висновку про наявність зазначених ним у клопотанні ризиків, а саме: можливості переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Посилання слідчого та прокурора на ймовірність наявності вказаного ризику з огляду тільки на репутацію самого підозрюваного та тяжкість наслідків скоєних ним злочинів, колегія суддів вважає такими, які не є обставинами, що можуть слугувати достатніми для таких висновків. Крім того, колегія суддів вважає, що оголошення у розшук ОСОБА_7 також не є належним обґрунтуванням ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки відомості про досудове розслідування внесено до ЄРДР ще 29.03.2016 року, а у розшук підозрюваного оголошено лише 16.05.2018 року, що свідчить про неналежне виконання своїх обов`язків органом досудового розслідування, оскільки інтерес до підозрюваного було проявлено лише зі сплином досить тривалого часу. Про вказані обставини також свідчать і виходи співробітників поліції за місцем реєстрації підозрюваного, які також було здійснено лише у 2018 році, про що було вказано безпосередньо слідчим у своєму клопотанні. Разом з тим, клопотання слідчого не містить доказів здійснення викликів ОСОБА_7 для проведення тих чи інших слідчих дій, тому відсутні законні та обґрунтовані підстави для ствердження, що підозрюваний буде переховуватися від органів досудового розслідування.

По при зазначене, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на недопустимі дії слідчого в частині того, що повідомлення про підозру 12.04.2018 року та 16.04.2018 року було направлено на ім`я ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , завідомо знаючи, що останній за вказаною адресою не проживає, так як 29.03.2018 року працівниками поліції було здійснено вихід за вказаним місцем реєстрації, однак особу останнього встановити не вдалося.
Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що матеріали кримінального провадження не підтверджують, і в судовому засіданні прокурором не доведено, обґрунтування неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, які свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та про наявність достатніх підстав, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеному у клопотанні, що має місце по даному кримінальному провадженню, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого, обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано принципу призначення альтернативного запобіжного заходу, викладеного у рішеннях ЕСПЛ «Летельє проти Франції», «Мамедова проти Росії» та правову позицію, викладену у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», а також правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12 січня 2012 р. у справі «Тодоров проти України», згідно якої «для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою».

Також, залишено поза увагою слідчого судді доводи сторони захисту щодо обставин інкримінованого злочину та спростування заявлених ризиків.

Беручи до уваги дані про особу підозрюваного, який є особою раніше не судимою, має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки, а саме має вагітну дружину, малолітню доньку, піклується про батьків, відсутність за місцем реєстрації негативно характеризуючих матеріалів, колегія вважає, що сукупність ризиків і доводів, на які послався слідчий суддя, дають підстави для висновку про необґрунтованість застосування найбільш суворого запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , оскільки тяжкість інкримінованих злочинів та інші обставини вказані слідчим, не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою.

Враховуючи викладене, а також те, що у даному провадженні існує ризик, який дає достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оцінивши в сукупності всі обставини, в тому числі, передбачені ст. 178 КПК України, а також враховуючи, що прокурором в апеляційному суді не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти доведеним під час розгляду справи ризикам, колегія суддів дійшла висновку, що підозрюваному необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, що передбачено ст.181 КПК України та полягає в забороні ОСОБА_7 залишати житло з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. Без дозволу слідчого, прокурора або суду до 23 листопада 2018 року включно, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст.194 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею необґрунтовано застосовано щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а застосування менш суворого запобіжного заходу зможе запобігти ризику, який передбачений ст. 177 КПК України. А тому апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати, постановивши нову.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2018 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити нову ухвалу, якою:

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту по місцю фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 30 днів, тобто до 23 листопада 2018 року включно.

Зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 :

- не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у період часу з 22-00 год. до 06-00 годин без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- з`являтися до слідчого, прокурора, суду за їх викликом.

Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_7 передати для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Звільнити підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4