АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/47/18 Справа № 703/3337/16-к Категорія: ч. 2 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.09.2009 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі, на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31.07.2015 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 15 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на вісім років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 25.03.2016 по 13.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 1 рік 11 місяців 5 днів.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 березня 2016 року близько 23 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в квартирі АДРЕСА_2 , під час сварки, яка виникла на грунті особистих неприязних стосунків при спільному вживанні спиртних напоїв з ОСОБА_10 , умисно, з метою заподіяння шкоди його здоров`ю, наніс численні удари кулаками рук по голові, обличчю та тулубу, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синців та саден лівої руки, переломів 5-11 ребер справа, розривів капсули та паренхіми печінки, черепно-мозкової травми, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливів у м`які тканини голови, ушкодження хрящів носу, ран, синців та саден на голові, ушкоджень та крововиливів на слизовій оболонці обох губ, травматичної екстракції зубів на верхній та нижній щелепі, яка ускладнилась стисненням головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, від яких потерпілий цього ж дня помер на місці.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як на підставу такого скасування, зазначає, що судом безпідставно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки тілесні ушкодження потерпілому ним були нанесені у зв`язку з неправомірними діями останнього з використанням ножа по відношенню до нього і носили виключно характер самооборони.

В скарзі від 08.06.2017 ОСОБА_7 додатково просить, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 2008 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги від 31.07.2017 обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а матеріали провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Зазначає, що органом досудового розслідування йому пред`явлено неконкретне обвинувачення в контексті механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, що призвело до порушення його права на захист.

При цьому, звертає увагу на те, що обтяжуюча його покарання обставина, що випливає з сформульованого йому обвинувачення вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не підтверджена будь-якими об`єктивними доказами, а тому не може бути йому вмінена і в подальшому врахована при призначенні покарання.

Також, вказує на допущенні порушення вимог процесуального закону органами досудового розслідування в даному провадженні, зокрема: проведення огляду місця події до внесення відомостей в ЄРДР двічі; відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення оглядів місця події 23.03.2016; відсутність заяви про добровільну згоду на проведення слідчого експерименту, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи.

Вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ст. 118 КК України як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. При цьому, зазначає, що в провадженні наявні обґрунтовані підстави для призначення та проведення в провадженні додаткової судово-медичної експертизи, щодо заподіяних ушкоджень, виявлених на його куртці в ході ОМП від 23.03.2016.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі, а остаточне покарання призначити, на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання до даного покарання частини невідбутого покарання за вироком Смілянським міськрайонним судом Черкаської області від 20.08.2009, у виді 9 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі виконано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та не враховано, що останній вчинив даний злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, а тому, на думку апелянта, йому має бути призначене остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, що, з урахуванням даних на особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, є достатнім для його виправлення.

Крім того, прокурор просить в ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення додатково дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 в межах, заявлених в апеляційній скарзі прокурором та докази наявні в матеріалах кримінального провадження за клопотанням сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , не визнав себе винуватим в частині пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України і показав, що 22.03.2016 близько 23 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час вживання спиртних напоїв у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 , який ножем намагався його вдарити, але він, захищаючись, вибив з рук ОСОБА_10 ножа та декілька раз вдарив його кулаком по голові та тулубу, а потім вивів з квартири у коридор, де той залишився. Вбивати потерпілого він наміру не мав.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за обставин наведених в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, та твердження про необхідність кваліфікації його дій за ст. 118 КК України, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції і наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що її чоловік ОСОБА_10 останнім часом проживав у ОСОБА_12 . Хоча він і зловживав спиртними напоями, але конфліктним не був, агресії ні до кого не проявляв, насильницьких дій не вчиняв.

Як вбачається з показань ОСОБА_13 , допитаного судом першої інстанції в якості свідка, близько 7 год. 23.03.2016 на сходовому майданчику біля своєї квартири АДРЕСА_3 він виявив мертвого чоловіка, у зв`язку з чим викликав швидку допомогу і поліцію. Згодом підійшов працівник поліції і коли вони чекали оперативну групу, то підійшов ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і розповів, що він у минулому боксер і що це він побив ОСОБА_10 .. Також, він в якості понятого приймав участь при проведенні огляду місця події у квартирі АДРЕСА_4 цього ж будинку. Разом із слідчим він заходив до даної квартири, двері їм відчинив її власник ОСОБА_12 . В його присутності з квартири вилучалися предмети зі слідами крові, а також кухонний ніж, який знаходився на кухні, зокрема сторчав з дерев`яної дошки на столі.

Згідно показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_14 , близько 7 год. 23.03.2016 до нього зайшов ОСОБА_15 з яким він піднявся на другий поверх і побачив на сходовому майданчику мертвого чоловіка.

З показань свідка ОСОБА_16 , які вона дала в якості свідка, вона, як слідчий, в складі оперативної групи Смілянського ВП 23.03.2016 проводила огляд місця події, виготовляла протокол в якому фіксувала обстановку в під`їзді будинку АДРЕСА_5 . ОСОБА_7 перебував у стані сп`яніння, ніяких клопотань не заявляв, на його одежі, зокрема куртці виявлені сліди крові. При цьому, ОСОБА_7 розповів, що напередодні він з ОСОБА_12 і потерпілим ОСОБА_10 вживали спиртні напої. У нього з ОСОБА_10 виник конфлікт, який переріс в бійку і він декілька разів ударив його кулаками рук по голові та тулубу.

Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_17 показала, що вона 23.03.2016 разом із слідчою ОСОБА_16 була на місці пригоди виявлення трупа чоловіка в будинку АДРЕСА_5 . Власника кв. АДРЕСА_4 вдома не було, двері були зачинені. Огляд місця події був здійснений тільки у під`їзді будинку. Залишивши працівника поліції охороняти місце пригоди, вони повернулися у відділ поліції. Огляд квартири АДРЕСА_4 був продовжений цього ж дня, в присутності понятих і власника квартири. На кухні між стіною і тумбочкою було виявлено ніж. На місці пригоди 23.03.2016 ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, його одяг був у крові, він розповідав ОСОБА_16 , як і коли побив ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що ОСОБА_10 ночував у нього в квартирі АДРЕСА_2 . 22.03.2016 протягом дня вживав з ним спиртні напої спочатку в квартирі, а потім на вулиці, де вони зустріли ОСОБА_7 і продовжували пити горілку вже з ним знову у квартирі. Потім, він пішов спати. Він декілька разів вночі вставав і бачив, як ОСОБА_7 з ОСОБА_10 сиділи на кухні і пили горілку. Наступного дня його розбудив ОСОБА_7 і сказав, що треба викликати поліцію, бо ОСОБА_10 лежить мертвий на сходовому майданчику. Коли він запитав, що сталося, то ОСОБА_7 відповів, що він побив ОСОБА_10 .

Як вбачається з висновку судово-медичного експерта № 05-6-02/103 від 24.03.2016, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців та саден лівої руки, переломів 5-11 ребер справа, розривів капсули та паренхіми печінки, черепно-мозкової травми, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливів у м`які тканини голови, ушкодження хрящів носу, ран, синців та саден на голові, ушкоджень та крововиливів на слизовій оболонці обох губ, травматичної екстракції зубів на верхній та нижній щелепі, яка ускладнилась стисненням головного мозку, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння і від яких настала смерть потерпілого.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 05-6-01/208 від 13.06.2016, виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді синців та саден лівої руки могли виникнути внаслідок самозахисту.

Причиною смерті ОСОБА_10 , як це слідує з висновку експерта №05-6-01/208 від 13.06.2016, є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливів в м`які тканини голови, ушкодження хрящів носу, ран на голові, синців та саден на голові, ушкоджень та крововиливів на слизовій оболонці обох губ, травматичної екстракції зубів на верхній та нижній щелепі, яка ускладнилась стисненням головного мозку. Дана травма утворилася від неодноразової дії твердих тупих предметів. Між заподіяною черепно-мозковою травмою та настанням смерті потерпілого існує прямий причинний зв`язок. Після отриманої травми голови потерпілий міг жити проміжок часу який обраховується від десятків хвилин до кількох годин. Не виключається можливість, що ОСОБА_10 після отриманих тілесних ушкоджень міг виконувати цілеспрямовані дії протягом вказаного часу за умови перебування його в свідомості. Не виключається можливість, що під час та після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг відчувати біль. Синці та садна лівої руки, що виявлені при експертизі трупа могли виникнути внаслідок самозахисту, що спростовує покази ОСОБА_7 , що саме він захищався він нападу ОСОБА_10 . Всі тілесні ушкодження, що виявлені під час експертизи трупа мають ознаки прижиттєвості. Ушкоджень які б свідчили про посмертне переміщення трупа при судово-медичній експертизі не виявлено. Не виключається можливість виникнення черепно-мозкової травми у потерпілого за обставин, що викладені в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 08.04.2016.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема даними:

- протоколу огляду місця події від 23.03.2016, яким зафіксовано обставини виявлення трупа ОСОБА_10 на сходовому майданчику другого поверху під`їзду АДРЕСА_6 , після заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень та вилучення з квартири АДРЕСА_4 цього ж будинку чоловічої куртки, зішкреби речовини бурого кольору похожої на кров та 2 сліди взуття. Крім того, даним протоколом виявлено та вилучено на кухні між столом та стіною кухонний ніж;

- протоколу огляду місця події від 23.03.2016, яким зафіксовано вилучення в будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 джинсових штанів та туфель чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору похожої на кров;

- висновків судово-медичних експертиз №05-1-08/82, №05-1-08/83, №05-1-08/84 та №05-1-08/85 від 15.04.2016 про те, що кров, виявлена на туфлях, джинсових штанах та куртці ОСОБА_7 могла належати ОСОБА_10 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 08.04.2016 за участі ОСОБА_7 , згідно якого останній показав і розказав, механізм нанесення ним ударів кулаками рук по голові і тулубу потерпілого ОСОБА_10 ;

- висновків експерта №05-1-08/113, №05-1-08/114 від 18.05.2016 та №05-1-08/112 від 20.05.2016, відповідно до яких: в зішкрібах з дерев`яної дошки та з килима, в слідах на наволочці і на фрагменті дверного покриття (ДВП), вилучених під час огляду місця події від 23.03.2016, проведеному за адресою: АДРЕСА_7 , знайдена кров людини. Походження крові від трупа ОСОБА_10 не виключається, даних про її походження від ОСОБА_7 , не виявлено;

- висновку експерта №05-1-08/140 від 06.06.2016 про те, що в слідах на руків`ї ножа, вилученому під час огляду місця події від 23.03.2016, проведеному за адресою: АДРЕСА_7 знайдений піт без домішки крові. Походження поту від трупа ОСОБА_10 не виключається, домішка поту ОСОБА_7 не виключається;

- висновку експерта № 76 МК від 03.08.2016 згідно якого, на куртці ОСОБА_7 , вилученій під час огляду місця події від 23.03.2016, проведеному за адресою: АДРЕСА_5 наявне пошкодження, розташоване на передній поверхні правого рукава, яке за механізмом виникнення є різаним і виникло внаслідок дії якогось знаряддя, що володіє властивостями загостреного ріжучого. Можливість спричинення вказаного пошкодження лезом клинка ножа, вилученого під час огляду місця події від 23.03.2016 та наданого на експертизу не виключається. Враховуючи обставини провадження та показання ОСОБА_7 про те, що він відбивав ножа лівою рукою, у зв`язку з чим на лівому рукаві залишився слід від леза ножа, то за механізмом, який ОСОБА_7 показав під час слідчого експерименту, вказане пошкодження, яке знаходиться на відстані близько 50 см від низу рукава, майже біля плеча, не могло бути отримано, в ході самооборони останнього від неправомірних дій ОСОБА_10 , який нападав на нього з ножем;

- висновку судово-психіатричного експерта № 159 від 04.08.2016, відповідно до якого, під час дослідження ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності ОСОБА_7 не встановлено, а він знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння. При цьому, ОСОБА_7 в момент вчинення злочину в стані фізіологічного афекту чи іншому емоційному стані, який би істотно вплинув на його свідомість і поведінку, не знаходився, оскільки останній, являючись людиною збудливою і фізична протидія в конфліктних ситуаціях є для нього легко допустимою моделлю поведінки, тому в його емоційній реакції під час криміналу не було моменту суб`єктивної несподіванки. Крім того, емоційна реакція підекспертного під час криміналу не привела до різкого зниження свідомості, фрагментарності сприйняття, порушення свідомо-вольового контролю своєї поведінки під час акту кримінальної агресії. ОСОБА_7 притаманні такі індивідуально-психологічні особливості, серед іншого, як егоцентричність, нестійкість настрою, завищена самооцінка, конфліктність, збудливість з легкістю виникнення реакції роздратованості і запальності;

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження і його дії за ч.2 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно, а тому доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації його дії за ст. 118 КК України, оскільки обвинувачений захищався від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_10 , який напав на нього з ножем, не узгоджуються з встановленими обставинами провадження.

Зокрема, версія подій, на яку посилається адвокат та обвинувачений щодо захисту від нападу ОСОБА_10 , який використовував по відношенню до ОСОБА_7 кухонний ніж, в повному обсязі спростована висновком експерта № 76МК від 03.07.2016, згідно якого, пошкодження, виявлене на куртці ОСОБА_7 , зокрема розташоване на передній поверхні правого рукава на відстані, близько 50 см від низу рукава, що майже біля плеча, не відповідає механізму, який ОСОБА_7 показав під час слідчого експеремнту і не є характерним для самооборони, оскільки при самообороні особа, зазвичай, підставляє передпліччя, а не плечі протилежної сторони. Крім того, як слідує з висновку експерта № 05-6-01/208 від 13.06.2016, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді синців та саден лівої руки могли виникнути внаслідок самозахисту, що вказує на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 напав на потерпілого ОСОБА_10 .

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляді місця події від 23.03.2016 вбачається, що на кухні між столом та стіною вилучено кухонний ніж зі слідами поту на руків`ї, належного потерпілому, однак зазначене не свідчить про застосування вказаного ножа потерпілим при нападі на обвинуваченого, оскільки вказаний ніж був вилучений в місці, що не узгоджується з показаннями ОСОБА_7 , а наявність на ньому поту належного потерпілому пояснюється тим, що останній деякий час проживав у свідка ОСОБА_12 і використовував належне йому кухонне приладдя.

Крім того, факт безпідставної агресії та нападу потерпілого ОСОБА_10 на обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджується і показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка зазначила про те, що її чоловік не був агресивним та конфліктним навіть в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, як слідує з висновку судово-психіатричного експерта № 159 від 04.08.2016, ОСОБА_7 в момент вчинення злочину в стані фізіологічного афекту чи іншому емоційному стані, який би істотно вплинув на його свідомість і поведінку, не знаходився, оскільки останній, являючись людиною збудливою і фізична протидія в конфліктних ситуаціях є для нього легко допустимою моделлю поведінки, тому в його емоційній реакції під час криміналу не було моменту суб`єктивної несподіванки. Крім того, емоційна реакція підекспертного під час криміналу не привела до різкого зниження свідомості, фрагментарності сприйняття, порушення свідомо-вольового контролю своєї поведінки під час акту кримінальної агресії. Крім того, даним висновком встановлено, що ОСОБА_7 притаманні такі індивідуально-психологічні особливості, як егоцентричність, нестійкість настрою, завищена самооцінка, конфліктність, збудливість з легкістю виникнення реакції роздратованості і запальності.

За обставинами кримінального провадження, що об`єктивно підтверджені доказами, обвинувачений ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_10 численні удари кулаками рук по голові, обличчю та тулубу. Між такими активними і протиправними діями обвинуваченого та їх наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень від яких наступила смерть потерпілого ОСОБА_10 існує причинний наслідковий зв`язок. Надмірна сила таких ударів, їх раптовість та спрямованість саме в скроневу ділянку голови потерпілого свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення шкоди здоров`ю потерпілого.

При цьому, кримінальне провадження не містить будь-яких доказів, що вказують на наявність реальної загрози для обвинуваченого або інших осіб з боку потерпілого ОСОБА_10 , більш того, сторона захисту не надала таких доказів при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Наведені обставини свідчать про відсутність підстав для привілейованої кваліфікації дій обвинуваченого щодо нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, та виключають можливість кваліфікації його дій за ст. 118 КК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є правильними, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого такі висновки не спростовують.

Не належать до задоволення і вимоги обвинуваченого щодо безпідставності посилання органу досудового розслідування та суду першої інстанції на вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки, хоча вказаний факт і не встановлено відповідним медичним висновком, однак підтверджено показаннями: самого обвинуваченого про те, що у нього виник конфлікт з потерпілим під час спільного вживання спиртних напоїв; свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння; свідка ОСОБА_12 про те, що 22.03.2016 він, потерпілий та ОСОБА_7 вживали горілку у нього на квартирі.

Не знайшло свого об`єктивного підтвердження і посилання обвинуваченого на пред`явлення йому органом досудового розслідування неконкретного обвинувачення в контексті механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, що призвело до порушення його права на захист, оскільки, як встановлено колегією суддів, обвинувачення ОСОБА_7 сформульовано на підставі здобутих органом досудового розслідування доказів і відповідає диспозиції ч. 2 ст. 121 КК України.

Що стосується допущених порушень вимог процесуального закону органами досудового розслідування, зокрема: проведення огляду місця події до внесення відомостей в ЄРДР двічі; відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення оглядів місця події 23.03.2016; відсутність заяви про добровільну згоду на проведення слідчого експерименту, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, то колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 237 КПК України жодним чином не передбачена необхідність внесення відомостей в ЄРДР для проведення огляду місця події, оскільки вказана слідча дія має проводитись невідкладно і негайно після виявлення правопорушення.

Як вбачається з наданих прокурором ОСОБА_6 матеріалів провадження, які були відкриті сторонам, проте не були досліджені в судовому засіданні, а саме розписок власника квартири ОСОБА_12 , він дав згоду на проведення огляду належної йому квартири та давав згоду на проведення слідчого експерименту у вказаній квартирі.

Що стосується призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винуватого, який характеризується негативно і раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обтяжуючі його покарання обставини, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного спяніння та рецидив злочинів, при невстановленні обставин, що його помякшує, і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі.

З огляду на наведене, колегією суддів не приймаються до уваги твердження прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, оскільки обставини наведені апелянтом в апеляційній скарзі в повній мірі були враховані судом при винесенні вироку і не слугують підставами, з урахуванням встановлених в провадженні обставин в їх сукупності, для призначення останньому більш суворого покарання за санкцією ч. 2 ст. 121 КК України. На думку колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України і його меті, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів знаходить обґрунтованими твердження прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 81 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, згідно ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71 і 72 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20.08.2009 за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України на 7 років позбавлення волі. 31.07.2015 ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 звільнено на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 15 днів.

Згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні 22.03.2016, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20.08.2009.

З огляду на наведене, ОСОБА_7 має бути призначено остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ст. 71 КК України, оскільки він після постановлення вироку Смілянським міськрайонним судом Черкаської області від 20.08.2009, але до повного відбуття покарання 22.03.2016 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з огляду на вимоги п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то зазначене підлягає виправленню судом апеляційної інстанції відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням останнього остаточного покарання з урахування вимог ст. 71 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 в справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, період з 27.04.2017 (день зміни запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою) по 10.09.2108 року включно (дата набрання вироком законної сили).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України на вісім років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Смілянським міськрайонним судом Черкаської області від 20.09.2009 та остаточно признати обвинуваченому ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 8 (восьми) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 27.04.2017 по 10.09.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення його копії.

Головуючий :

Судді :