Справа № 347/438/18
Провадження № 11-кп/779/213/2018
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000070 за апеляційною скаргою прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, паспорт НОМЕР_2 , виданий Косівським РВ УМВС в Івано-Франківській області 18 березня 2000 року, освіта повна середня, одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, судимість не погашена, на утриманні має одну неповнолітню дитину, депутатом не являється,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання, у виді арешту на строк три місяці.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, вирішено виконувати самостійно.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 відповідно до ухвали слідчого судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 02 березня 2018 року у вигляді домашнього арешту - змінено. До набуття вироком законної сили обрано запобіжний захід в вигляді тримання під вартою, взявши ОСОБА_8 під варту у залі суду.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту взяття ОСОБА_8 під варту, а саме з 09.30 год. 24 квітня 2018 року.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить: вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року; у відповідності до вимог, визначених ч. 3 ст. 72 КК України, покарання призначене вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року виконувати самостійно; виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів; у решті цей вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що не оспорюючи правильність кваліфікації діяння та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а також з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині оскарженого вироку на наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів. На його думку, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції прийшов неправильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без обмеження волі, недостатньо врахував ступінь тяжкості та обставини вчинення кримінального правопорушення. Вказує, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк три місяці не відповідає меті покарання, не є достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості. Звертає увагу, що в резолютивній частині оскарженого вироку при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції на вимоги, зазначені ч. 1 ст. 71 КК України, не посилається.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше засуджений, 11 грудня 2017 року Косівським районним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення, злочин проти власності.

Так, 25 лютого 2018 року приблизно 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою в с. Химчин Косівського району Івано-Франківської області, побачивши, що потерпіла ОСОБА_10 заснула, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 дістав з шафи картонну коробку, з якої викрав грошові кошти у сумі 2470 гривень. В подальшому ОСОБА_8 маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, місце злочину покинув, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2470 гривень.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилася, про час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за її участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду в частині призначеного покарання у виді арешту на строк три місці законним та обґрунтованим, вважає обґрунтованими доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, не заперечує проти застосування ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання, - рецидив злочинів, висловив свою незгоду в частині виду та строку призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та вказує, що при визначенні остаточного покарання в резолютивній частині вироку суду першої інстанції відсутнє посилання на ст. 71 КК України, тому суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Суд першої інстанції вказав, що при визначенні виду й строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховує характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставини справи й особу ОСОБА_8 .

Згідно з ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65-67 КК України, враховуючи обставини справи і особу ОСОБА_8 , суд вважав за доцільне призначити покарання у вигляді арешту, що визначено санкцією ч. 2 ст. 185 КК України. Вказав, що саме таке покарання відповідатиме тяжкості злочину й буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Посилався на зміст ч. 1 ст. 71 КК України, вказав, що вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, та що ухвалою Косівського районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2018 року, розстрочено засудженому ОСОБА_8 виплату цього штрафу строком на дванадцять місяців зі сплатою штрафу 70,83 гривень щомісячно.

Аналізуючи зміст наведеного та ч. 3 ст. 72 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року необхідно виконувати самостійно.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Таким чином, врахування особи винного належить до загальних засад призначення покарання і, відповідно, є обов`язковим для суду в кожному випадку призначення покарання.

Верховний Суд України у абз. 3 п. 3 Постанови Пленуму «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 звертає вагу про те, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення конкретного покарання без дослідження даних про особу обвинуваченого порушує принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим в повній мірі не буде досягнуто мети кримінального покарання, що визначена у ст. 50 КК України

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції встановив, що в матеріалах кримінального провадження немає жодних доказів, з яких б вбачалися відомості, що характеризують особу обвинуваченого, які мають суттєве для висновку як про наявність чи відсутність обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, так і про необхідність застосування того чи іншого виду та строку покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а також при визначенні остаточного покарання у разі наявності підстав для застосування ст. 71 КК України.

При цьому, зміст оскарженого вироку містить тільки посилання суду першої інстанції на врахування особи винного, однак які саме дані про особу ОСОБА_8 суд взяв до уваги не зазначено.

Відомості про те, що докази, на підставі яких можна б було встановити обставини, як мають значення при призначенні покарання, а саме про стан здоров`я, перебування чи не перебування на обліках у нарколога та психіатра, наявність чи відсутність постійного місця проживання, місця роботи, про характеристику по місцю проживання та по місцю роботи, склад сім`ї, його матеріальний стан, наявність судимостей, інші обставини про можливість чи неможливість винного виправитися без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк, досліджувалися, їм було надано всебічну та повну оцінку, відсутні.

В суді апеляційної інстанції прокурором таких доказів теж надано не було.

У оскарженому вироку суд першої інстанції посилається на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2017 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, однак матеріали кримінального провадження не містять ні належним чином завіреної копії даного вироку, ні довідки про судимість.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не може перевірити правильність висновків суду першої інстанції, відповідно, як щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання, так і стосовно призначеного покарання ОСОБА_8 , його відповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також того чи буде призначене покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, застосування ст. 71 КК України.

Таким чином, при винесенні обвинувального вироку та при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції належним чином не дослідив та не врахував дані про особу обвинуваченого, що суд апеляційної інстанції визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оцінюючи характер виявлених порушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляційної скарги повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, в тому числі щодо особи обвинуваченого, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Враховуючи те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 був обраний з метою забезпечення виконання вироку, вказаний вирок підлягає скасуванню, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, тому відсутні підстави вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3