АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/553/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/571/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 635/553/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2017 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
1) 13.02.2008 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ст.304 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився умовно достроково 23.06.2010 року на невідбутний строк 1 рік 2 місяці 19 днів;
2) 12.11.2010 року за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 25.07.2015 року за відбуттям строку покарання;
3) 09.11.2016 року за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
визнано винними та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. У відповідності до ст.76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням призначеним, вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.11.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України - покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання в виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. У відповідності до ст.76 КК України покладено на засудженого: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 4638 від 12.09.2016 року в сумі 527 гривень 76 копійок. У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди відмовлено.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме: необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Визначити самостійне виконання вироку Червонозаводського районного суду міста Харкова від 09.11.2016 року.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 22 серпня 2016 року, приблизно о 02 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_10 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до приміщення кухні, де умисно таємно повторно викрав планшет ПК марки «Lenovo Idea Tab A 3300 7`2G 8 Gb (59408686)» вартістю 1536 гривень 00 копійок, який належить ОСОБА_9 .
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в об`ємі пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції вважав доведеною, а кримінальне провадження розглянуто за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вимог чч.1 та 2 ст. 65 КК України, згідно яких покарання винній особі має бути призначено у межах, встановлених у санкції статті особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.
Хоча суд першої інстанції і послався на врахування ступеню тяжкості злочину та особи обвинуваченого, але фактично недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину мав дві судимості за умисні тяжкі злочини, відбував тривалі терміни позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний корисливий злочин.
Згідно вимог ч.1 ст.75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд, всупереч зазначених вимог, взагалі ніяким чином не обґрунтував таке рішення, і не навів мотивів його ухвалення.
Посилання у вироку на відсутність обставин, які обтяжують покарання, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Обвинувачений в тому числі засуджувавсь за злочин, передбачений ст.304 КК України, що не впливає на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України, знову вчинив умисний злочин, а тому невизнання судом рецидиву злочину обставиною, яка згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання, є необґрунтованим.
Суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, фактично недостатньо врахував приведені вище обставини, а також те, що обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин через рік після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, не має стійких соціальних зв`язків, не зайнятий в суспільно корисному виробництві.
Колегія суддів, ураховуючи викладене, уважає, що вирок суду від 19 вересня 2017 року, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КК України, підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням ст.75 КК України без наведення мотивів для її застосування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що зазначено в ч.1 ст.412 КК України.
Ухвалити свій вирок колегія суддів не взмозі, оскільки, за відсутності відповідних мотивів у вироку суду першої інстанції неможливо визначити, чи правильно було звільнено від покарання обвинуваченого.
При новому розгляді суд має врахувати викладене, перевірити доводи прокурора та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 411, 414, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13