ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/99/18 Справа № 198/57/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000013 від 16.01.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Юр`ївка Юр`ївського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференкції) ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, часткового приєднано до покарання, призначеного цим вироком, не відбуту частину покарання Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області від 29 грудня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 15 січня 2018 року, знаходився за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , де розпивав алкогольні напої з громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Під час спільного вжиття спиртного з вказаними громадянами, у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належало громадянину ОСОБА_9 (мобільного телефону, марки «Le Х 620» та електрогітари, марки «Kort Х 11»).
Дочекавшись коли ОСОБА_9 заснув, а ОСОБА_10 пішов до себе додому, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними, приблизно о 05 годині, 15 січня 2018 року, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 спав і за його діями ніхто не спостерігав, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон, марки «Le Х 620» вартістю 3000 грн. та електрогітару, марки «Kort Х 11» вартістю 9240 грн., які належали ОСОБА_9 .
Викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 12240 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і направити матеріали до суду першої інстанції. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що рішення суду є незаконне, оскільки ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: незаконним складом суду, так як суддя в 2015 та 2017 році ухвалював рішення відносно нього та призначив суворе покарання, тому апелянт вважає, що суддя на підставі п.5 ч.1 ст. 75 КПК України не мав права розглядати дане кримінальне провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання суду - активне сприяння в розкритті злочину, як обставину, що пом`якшує покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кваліфікацію дій останнього, вважає, що рішення підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, так як суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження встановив, що обвинувачений активно сприяв в розкритті злочину, що не відповідає дійсності, оскільки всі докази зібрані органами досудового розслідування та на даний час не встановлено місце знаходження електрогітари марки Kort X11 і обвинувачений не надав жодної інформації про її місцезнаходження.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 погодився з вироком суду та просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді І інстанції задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Апеляційний суд розглядаючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про здійснення судового розгляду незаконним складом суду вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 11 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дванадцятою цієї статті. Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно до ч.3 ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Матеріалами справи підтверджується, що суддя в суді першої інстанції був визначений у відповідності до вимог ст. 35 КПК України(а.с.11) і обставини відповідно до ст. 75 КПК України, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, що виключають участь судді в кримінальному провадженні не встановлено. Крім того з журналу судового засіданні (а.с.34-35, 53) та технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові провадження в суді першої інстанції(а.с. 66-67) підтверджується, що обвинуваченому ОСОБА_6 було надано право на відвід судді, яким останній не скористався. Тому апеляційний суд вважає, що судове рішення ухвалено законним складом суду.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.

Суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 виду та розміру покарання зазначив обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання - активне сприяння в розкритті злочину.

Під час апеляційного перегляду знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про самостійне встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, так як потерпілому ОСОБА_9 органами досудового розслідування було повернуто лише викрадений телефон Le Х 620 , а місцезнаходження викраденої ОСОБА_6 електрогітари Kort X11 не встановлено та обвинувачений не надав інформації про її місцезнаходження, тому посилання суду на пом`якшувачу обставину є безпідставними.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити та змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на активне сприяння в розкритті злочину, як обставину, що пом`якшує покарання покарання обвинуваченому. В іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання суду - активне сприяння в розкритті злочину, як обставину, що пом`якшує покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4