Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/611/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участі секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Олександрія ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0001626, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.10.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживає в АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 125 КК України на 200 годин громадських робіт, за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказаним вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.

04 серпня 2014 року близько 21 год. ОСОБА_8 , знаходячись з дозволу власниці ОСОБА_11 в її квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку останньої, діючи умисно, таємно викрав із сумки дитячого візка, який знаходився в коридорі вказаної квартири, грошові кошти в сумі 500 грн., а також таємно викрав цифровий фотоапарат «Samsung DV 150 F», вартістю 363 грн. 82 коп., з флеш-картою пам`яті «MikroSD», ємкістю 4 Gb, вартістю 58 грн., який знаходився на полиці в кімнаті, заволодівши майном потерпілої на суму 921 грн. 82 коп. Після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

9 жовтня 2014 року близько 01 год. ОСОБА_8 , знаходячись у коридорі квартири АДРЕСА_3 , в ході сварки з ОСОБА_12 , на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, штовхнув останню та наніс їй удар ногою в область голови, від якого вона впала на підлогу, а потім наніс не менше п`яти ударів кулаками по обличчю та голові, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рубця на шкірі перенісся справа, осколкового перелому обох кісток носу без зміщення уламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №534 від 13.11.2014 року відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, від яких ОСОБА_12 втратила свідомість. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_8 повторно, таємно викрав з даної квартири мобільний телефон «S-TEELm 210», вартістю 698 грн. 18 коп., зарядний пристрій до даного телефону вартістю 55 грн. та дві сім-картки оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 15 грн. кожна, котрі знаходилися в даному мобільному телефоні, заволодівши майном потерпілої на загальну суму 783 грн.18 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

19 грудня 2014 року близько 09 год. ОСОБА_8 , знаходячись з дозволу власниці ОСОБА_13 у її квартирі АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю уваги з боку власниці квартири ОСОБА_13 , повторно таємно викрав кошти в сумі 1150 грн., які знаходилися на полиці серванту в кімнаті зали, заволодівши майном потерпілої на вказану суму. З викраденим майном з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

16 січня 2015 року близько 09 год. 40 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження запираючих пристроїв у вхідних дверях, проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , у яку в цей час зайшла її власниця ОСОБА_14 . З метою запобігання можливому опору з боку потерпілої, ОСОБА_8 , тримаючи пляшку в руці, здійснив напад на ОСОБА_14 , при цьому наніс останній чотири удари пляшкою в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: двох ран в потиличній ділянці та багатоуламковий внутрішньо-суглобовий перелом основної фаланги першого пальця лівої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи №95 від 26 лютого 2015 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_8 заволодів жіночим гаманцем потерпілої вартістю 147 грн. 60 коп., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 300 грн. та 100 доларів США, які відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 16.01.2015 року складають 1635 грн. та пенсійним посвідченням потерпілої, заволодівши її майном на суму 2082 грн. 60 коп. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

У апеляційні скарзі з доповненнями до неї прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна. Також, просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, починаючи з 30 січня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що суд помилково перекваліфікував дії ОСОБА_8 по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я та ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, мотивувавши своє рішення тим, що в судовому засіданні потерпіла повідомила, що обвинувачений наніс їй удари через те, що вона не хотіла пускати його в свою квартиру. При цьому, судом у вироку не надано оцінку показанням потерпілої ОСОБА_12 наданих в судовому засіданні 10.09.2015 року щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_8 09.10.2015 року прийшов до неї та чекав її до пізньої години з метою попрохати кошти чи залишитися на ніч, однак отримав в цьому відмову. З викладеного слідує, що ОСОБА_8 попередньо мав корисливий умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , однак отримавши відмову в добровільному наданні коштів, він вчинив сварку та з метою заволодіння майном потерпілої наніс їй тілесні ушкодження. Крім того, в ході допиту потерпіла ОСОБА_12 вказувала, що вона могла втратити свідомість однак точно не пам`ятає цього, оскільки біль від нанесених ударів була нестерпною, а її обличчя було покрите кров`ю.

Вказує і на те, що відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч.2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Враховуючи зазначене вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки суд надав неправильну оцінку доказам вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і помилково перекваліфікував його дії на ч.2 ст. 125 та ч.2 ст. 185 КК України, за наявності достатніх доказів того, що в діях обвинуваченого є ознаки відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Також вважає, що судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість.

Так, обвинувачений в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав вказуючи, що у потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 жодних крадіжок не вчиняв, хоч і був знайомий та деякий час співмешкав з ними, тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не завдавав. З потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також знайомий, оскільки вони є сусідами його бабусі, але злочинів відносно них не скоював, і вважає, що відсутні докази його причетності до злочинів відносно потерпілих, які обмовили його з невідомих йому причин. На думку прокурора така поведінка обвинуваченого свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Просить врахувати і те, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування, а саме 14.01.2015 року обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який він порушив, виїхав до м. Гайворон з метою уникнення кримінальної відповідальності та якого було в подальшому затримано і 31.01.2015 року йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того, прокурор вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, оскільки суд надав неправильну оцінку доказам вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і помилково перекваліфікував його дії на ч.2 ст. 125 та ч.2 ст. 185 КК України, за наявності достатніх доказів того, що в діях обвинуваченого є ознаки відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

У апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Вважає вирок районного суду незаконним і необґрунтованим, та винесеним з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства. Так, суд при його ухваленні взагалі не дав оцінки та не зробив аналізу досліджених доказів, деякі з них оцінені вибірково та не в повному обсязі тому вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно вказувати на те, що саме ним скоєні інкриміновані йому злочини.
Вказує, що з потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_15 був знайомий, в дні, коли були вчинені крадіжки у потерпілих, він був у них вдома, але крадіжок не вчиняв, потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не завдавав. З потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також знайомий, але злочинів відносно них не скоював. На досудовому слідстві, визнаючи вину у вчиненні злочинів, обмовив себе, оскільки у нього не було захисника, а тому вважає що було порушено його право на захист.

- захисник адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , під час апеляційного перегляду справи також просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що місцевим судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.Так, по даному кримінальному провадженню грубо порушено право обвинуваченого на захист, так як кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 187 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, де відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України, участь захисника є обов`язковою, і яка забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Вказує і на те, що згідно до вимог ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, до яких на ряду з іншими порушеннями, відноситься і порушення права на захист, є недопустимими, і суд такі докази повинен визнавати недопустимими.

Слідчим без участі захисника, незаконно оголошено підозру ОСОБА_8 , допитано його в якості підозрюваного, та виконано вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження. Однак, після набуття статусу підозрюваного, слідчий зобов`язаний був проводити всі слідчі дії за участю захисника, участь якого є обов`язковою.

Враховуючи зазначене вважає, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній основний процесуальний документ, а саме повідомлення про підозру, що унеможливлює винесення судом першої інстанції обвинувального вироку, а відтак вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах допиту обвинуваченого який зазначив, що до наданих ним показань суді першої інстанції йому добавити нічого, дослідження ряду матеріалів та матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, висновок прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями до неї та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам справи.

Так, при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю не визнав та зазначив, що був знайомий з потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , у яких інколи бував вдома, був і в дені, коли в них були вчинені крадіжки, знайомий також з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Однак крадіжок майна у вказаних осію не вчиняв, ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не спричиняв. Вважає, що немає доказів його причетності до даних злочинів. Всі потерпілі його обмовили, але він не розуміє чому. На досудовому слідстві, визнаючи вину у вчиненні злочинів обмовив себе, оскільки йому не надали захисника, чим порушили його процесуальні права.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив, що його вина повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні.

За епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 :

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 04.08.2014 року перебуваючи в її квартирі, таємно від неї викрав 500 грн. та фотоапарат у чому в подальшому їй зізнався, обіцяв повернути викрадене але цього не зробив, а навпаки погрожував їй та просив забрати заяву з міліції.

- результатами протоколу огляду місця події квартири потерпілої; висновком судово-товарознавчої експертизи про вартість викраденого майна; результатами протоколу проведення слідчого експерименту під час якого потерпіла ОСОБА_11 розказала та показала на місці події за яких обставин 04.08.2014 року біля 21.00 год., її знайомий ОСОБА_8 непомітно для неї викрав з її квартири кошти в сумі 500 грн. та цифровий фотоапарат «Самсунг» з флеш-картою та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту (т.1 а.с.7-8, т.2 а.с.91-94, 116-118, 119).

За епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 :

- результатами протоколу слідчого експерименту в ході якого потерпіла ОСОБА_13 розказала та показала на місці події, за яких обставин в грудні 2014 року біля 09.00 год., із приміщення її квартири, непомітно для неї ОСОБА_8 викрав 1150 грн. та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту ( т.2 а.с. 120-123).

За епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 :

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 про те, що 16.01.2014 року повернувшись до квартири виявила вибиті вхідні двері, зайшовши в кімнату побачила раніше знайомого ОСОБА_8 , який наніс їй два удари по голові від чого вона впала на підлогу і на її крик прийшли сусіди, які викликали швидку допомогу та міліцію.

- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про обставини вчинення ОСОБА_8 відносно ОСОБА_14 злочину.

- результатами протоколу огляду місця події - квартири потерпілої; висновком судово-медичної експертизи про наявність у потерпілої ОСОБА_14 тілесних ушкоджень; довідкою Олександрійської філії АТ «Ошадбанк» про прожаж ОСОБА_8 100 доларів США ( т.2 а.с.9-10, 70,110-112).

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно визнав протокол слідчого експерименту від 21.02.2015 року (за фактом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_11 т.2 а.с. 129-130) за участі підозрюваного ОСОБА_8 недопустимим доказом, так як слідчий експеримент проводився без участі захисника підозрюваного, що суперечить вимогам ст. 52 КПК України.

Також суд вірно віднісся критично до показань обвинуваченого про те, що вказаних злочинів він не вчиняв та розцінив такі показання як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності.

Дослідивши та оцінивши в сукупності зібрані по справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені даних кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки у ОСОБА_11 ), як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки у ОСОБА_13 ), як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст. 187 КК України (по епізоду нападу на ОСОБА_14 ), як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені вказаних кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України також підтверджується та не спростована ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2017 року.

Помимо цього, досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачувався також у тому, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за таких обставин.

09 жовтня 2014 року, близько 01.00 год., ОСОБА_8 перебуваючи в коридорі квартири АДРЕСА_6 , під час бесіди з знайомою ОСОБА_12 , маючи раптово виниклий умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з метою подолати її можливий опір, наніс ОСОБА_12 не менше п`яти ударів кулаком та не менше двої ударів ногою в область її голови, внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легкого ступеню тяжкості, після чого викрав майно на загальну суму 783,18 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 783, 18 грн.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_8 у вчинені заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що його вина повністю підтверджується наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_12 про те, що з ОСОБА_8 вони зустрічалися, він приходив до неї додому і іноді залишався ночувати. 09.10.2014 року вночі, коли вона поверталася додому, то в під`їзді її будинку знаходився ОСОБА_8 , який був у нетверезому стані та казав, що йому немає де ночувати. Але вона не хотіла пускати його в квартиру, однак коли вона відкрила двері квартири і зайшла в коридор, то ОСОБА_8 штовхнув її та ударив ногою по голові, від чого вона впала на підлогу. Потім він наніс їй не менше 5 ударів кулаками та ногами по обличчю та голові, від яких вона напевно втратила свідомість. Коли прийшла до тями, то обвинуваченого вже не було, двері квартири були відкриті. Після цього вона виявила, що у неї зник мобільний телефон, зарядний пристрій та коробка від телефону.

Показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що під час роботи в тубдиспансері у хворого Арема, до якого приходив ОСОБА_20 , тобто обвинувачений, купила за 300 грнивень мобільний сенсорний телефон білого кольороу, який зі слів ОСОБА_21 належав знайомому. Через деякий час їй зателефонували та просили прийти в міліцію, де вона дізналася, що цей телефон крадений і вона передала його працівникам міліції. У даному телефоні вона знаходила повідомлення з фотографією обвинуваченого.

- результатами протоколу огляду місця події від 09.10.2015 року з фототаблицею - квартири потерпіло ОСОБА_22 , згідно якого на підлозі квартири в коридорі і в побутовій кімнаті виявлені плями бурого кольору (т.1 а.с.24-25);

- висновком судово-медичної експертизи № 581 від 02.12.2014 року, згідно якого у ОСОБА_12 виявлено рубець на шкірі перенісся справа, перелом кісток носу, які утворилися від дії тупого предмету, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я більше 6 діб, але не менше 3 місяців та могли бути спричинені 9.10.2014 року (т.1 а.с.74-75);

- результатами протоколу слідчого експерименту від 17.11.2014 року та переглянутим в судовому засіданні його відеозаписом, в ході якого потерпіла ОСОБА_12 пояснила та показала на місці події, за яких обставин ОСОБА_8 вчинив відносно неї злочин (т.1 а.с.49-53);

- протоколом огляду місця події від 25.11.2014 року з фототаблицею, в ході якого оглянуто мобільний телефон «S-TEELm 210», білого кольору з сенсорним екраном та зарядний пристрій до телефону, які видані слідчому добровільно свідком ОСОБА_19 (т.1 а.с.55-56);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 264 від 28.11.2014 року про вартість мобільного телефону «S-TEELm 210» та зарядного присторою до нього ( т.1 а.с.62-67).

Суд, враховуючи показання потерпілої ОСОБА_12 , дійшов висновку про те, що заволодінню майна з боку обвинуваченого передувала сварка між нею та ОСОБА_8 . Спричинення їй тілесних ушкоджень виявилось наслідком того, що вона не впускала обвинуваченого в свою квартиру і ОСОБА_8 застосував до неї силу внаслідок якої вона на деякий час знепритомніла, а коли отямилась виявила відсутність обвинуваченого в квартирі та свого майна. Вказані обставини свідчать про те, що обвинувачений, виражаючи своє невдоволення поведінкою потерпілої, яка не пускала його до квартири, побив її, а після цього таємно заволодів належним їй майном.

Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов висновку, що досудовим слідством дії ОСОБА_8 за епізодом відкритого викрадення майна у ОСОБА_12 кваліфіковані неправильно і перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоровя та на ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не погоджується, за таких обставин.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції не повністю дотримався.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені кримінального правопорушення щодо ОСОБА_12 не визнав посилаючись на те, що вказаний злочин не вчиняв.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений зазначив, що до раніше наданих ним показань у суді першої інстанції йому добавити нічого.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчинені кримінального правопорушення за вказаним епізодом, вина ОСОБА_8 повністю підтверджується зазначеними у вироку судом першої інстанції сукупністю доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні (показаннями потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_19 , результатами протоколів огляду місця подій, слідчого експерименту та переглянутим в судовому засіданні його відеозаписом, висновками судово-медичної та товарознавчої експертиз).

Колегія суддів погоджується з тим, що аналізуючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов до переконання про доведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні майном ОСОБА_12 , разом з тим дав невірну юридичну оцінку діям обвинуваченого.

Так, із показань потерпілої ОСОБА_12 , а також сукупності забраних та досліджених судом першої інстанції доказів вбачається відсутність 09.10.2014 року сварки, як такої, між потерпілою та обвинуваченим. Дії ОСОБА_8 свідчать про корисливий мотив направлений на відкрите заволодіння майном потерпілої із застосуванням насильства. ОСОБА_8 переслідував ОСОБА_12 в під`їзді до самої квартири незважаючи на її відмову у задоволені прохання пустити переночувати. Коли ОСОБА_12 зайшла в квартиру ОСОБА_8 зайшов слідом за нею та застосував щодо неї насильство спричиняючи удари руками та ногами, а після заволодів майном потерпілої. Зазначене свідчить про направленість умислу ОСОБА_8 саме на заволодіння майном потерпілої із застосуванням насильства, а не спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та після цього таємного викрадення її майна.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку показанням ОСОБА_8 про те, що обвинувачений, виражаючи своє невдоволення поведінкою потерпілої, яка не пускала його до квартири, побив її, а після цього таємно заволодів належним їй майном.

Також суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_8 викрадав майно у своїх знайомих жіночої статті, тобто не тільки у ОСОБА_12 , але й у потерпілої ОСОБА_11 , а для заволодіння майном застосував насильство також і до знайомої ОСОБА_14 , заволодівши майном останньої шляхом розбою.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 125 та ч.2 ст. 185 КК України, чим було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Колегією суддів встановлено, що 09 жовтня 2014 року, близько 01.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в коридорі квартири АДРЕСА_6 , з метою відкритого викрадення майна, умисно наніс ОСОБА_12 не менше п`яти ударів кулаком та не менше двої ударів ногою в область голови, внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження у виді рубця на шкірі перенісся справа, осколкового перелому обох кісток носу, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи, відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Після цього ОСОБА_8 відкрито викрав мобільний телефон «S-TEELm 210», вартістю 698 грн. 18 коп. з двома сім-картками оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 15 гривень кожна та зарядний пристрій до вказаного телефону, вартістю 55 гривень. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 783, 18 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, тобто дотримуючись положень ч.1 ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися ними під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належним чином, та з урахуванням вищезазначених доказів, дав правильну оцінку про їх необґрунтованість.

За таких обставин, колегія суддів перевіривши досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності, вважає безпідставними апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про те, що жодного інкримінованого йому злочину ОСОБА_8 не вчиняв, а визнаючи свою вину на досудовому слідстві, він обмовив себе, тому що вперше притягувався до кримінальної відповідальності і на нього здійснювався тиск з боку працівників міліції. Навпаки вина обвинуваченого повністю підтверджується вищезазначеними доказами, які всебічно досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції та які повністю узгоджуються між собою, а також і тим, що сам обвинувачений під час судового провадження не зміг пояснити, хто саме і яким чином на нього здійснював тиск, зазначивши при цьому, що скарг на дії працівників міліції під час досудового слідства, він не подавав.

З приводу надати свої пояснення в апеляційному суді по суті пред`явленого йому обвинувачення, ОСОБА_8 відмовився посилаючись на те, що до раніше наданих ним показань йому добавити нічого. Вказану позицію обвинуваченого колегія суддів розцінює, як спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів також вважає такими, що не підлягають задоволенню і доводи обвинуваченого та його захисника про те, що по даному кримінальному провадженню грубо порушено право обвинуваченого на захист. Апелянти вважають, що ОСОБА_8 незаконно оголошено підозру, допитано його в якості підозрюваного та виконано вимоги ст. 290 КПК України, оскільки проведено вказані процесуальні дії без участі захисника. Також захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній основний процесуальний документ повідомлення про підозру, що унеможливлює винесення судом першої інстанції обвинувального вироку, а тому вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки хоч і було допущено порушення права на захист обвинуваченого на стадії досудового розслідування, однак відповідно до вимог статей 409, 412 та 415 КПК України, вони не є підставою для скасування даного вироку як того просять апелянти. Вказані вище процесуальні порушення є лише підставою, згідно вимог ст. 87 КПК України, для визнання судом отриманих в такий спосіб доказів недопустимими, що як видно з мотивувальної частини вироку, правильно врахував районний суд при постановленні даного вироку, а саме протокол слідчого експерименту від 21.02.2015 року за участі підозрюваного ОСОБА_8 не визнав допустимим доказом (т.3 а.п.184).

Крім того, за вказаних обставин, тобто з причин будь-то порушення права обвинуваченого на захист, вирок суду після набрання ним законної сили, обвинуваченим чи його захисником у касаційному порядку не оскаржувався.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Перевіряючи даний вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 та ч.3 ст. 187 КК України, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працює. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Тобто, вид та розмір призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Тому, доводи прокурора про те, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано, що він вчинив особливо тяжкий злочин, вину не визнає, та в суді першої інстанції надавав неправдиві показання є також такими, що не підлягають задоволенню. Так, судом першої інстанції належним чином враховано, як тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, так і відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, про що правильно вказано у мотивувальній частині вироку суду, а також не доводять того, що ОСОБА_8 за вказаних вище обставин та з урахуванням його особи, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, необхідно призначити більш суворе покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, невизнання вини та надання неправдивих свідчень обвинуваченим, не може враховуватись як підстава для призначення більш тяжкого розміру покарання, оскільки така позиція ОСОБА_8 є способом захисту від пред`явленого обвинувачення і лише характеризує його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень та заподіяних від цього наслідків.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним у задоволені апеляційних вимог прокурора і в цій частині відмовити.

Колегія суддів призначаючи обвинуваченому покарання з врахуванням вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відповідно вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_8 вчинив крім злочинів середньої тяжкості та особливо тяжкого злочину також і тяжкий злочин. Як особа обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працює. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Враховуючи зазначене колегія суддів ввадаж за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке також буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Вимоги доповненої апеляційної скарга прокурора про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягає задоволенню частково, з врахуванням внесених змін до ст. 72 КК України згідно із Законами № 838 У111 від 26.11.2015 року та № 2046 У111 від 18.05.2017 року.

Так, відповідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду справи перебував під вартою з 30 січня 2015 року по 29 серпня 2016 року до винесення ухвали апеляційним судом Кіровоградської області, тобто по день набрання вироку суду першої інстанції законної сили, а в подальшому відбуває призначене йому покарання.

Враховуючи, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому відповідно до статей 409, 411, 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання та зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій, призначення покарання та обчислення строку відбування покарання змінити.

ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України та призначини покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк на 7 років із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року по 29 серпня 2016 року включно, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2