АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи 650/153/17
Номер провадження 11кп/791/795/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.152,ч.2 ст.153 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 11 » вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000862 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 , прокурора із змінами, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від «05» липня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Біла Криниця В.Олександрівського району

Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

визнано невинуватим та виправданим у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст.153 КК України.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили не змінювати.

Стягнуті процесуальні витрати за проведення судових експертиз. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до обвинувального акту від 03.02.2017 року ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 04.12.2015 року о 18.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , узгодивши свої дії з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із застосуванням насильства у вигляді завдання ним одного удару рукою в область носу ОСОБА_9 , в результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №95 від 05.12.2015р., спричинив їй легке тілесне ушкодження, а також спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, насильницькому затягуванні останньої до кімнати зали вказаного будинку, та подальшого утримування її за руки на ліжку, з метою подолання її фізичного опору та активного супротиву проти її волі, вступив з ОСОБА_9 у статевий акт природнім способом, вчинивши зґвалтування та порушивши її конституційне право на статеву свободу.

Крім цього, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 04.12.2015р. близько 18.15год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , узгодивши свої дії із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вчинення зґвалтування, із застосуванням насильства у вигляді завдання ним одного удару рукою в область носу ОСОБА_9 , в результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №95 від 05.12.2015 року, спричинив їй легке тілесне ушкодження, а також спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, насильницькому затягуванні останньої до кімнати зали вказаного будинку і утримуванні її за руки на ліжку з метою подолання її фізичного опору та активного супротиву проти її волі, вступив з останньою у статевий акт неприродним способом, в той час як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримували ОСОБА_9 за руки, та не була обізнана про вчинення ОСОБА_8 статевого акту таким способом, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження, які характерні для вказаного виду кримінального правопорушення, вчинивши зґвалтування неприродним способом та порушивши її конституційне право на статеву свободу.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.07.2017р. скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.152, ч.3 ст.153 КК України та призначити йому покарання в межах цих санкцій, цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок злочину задовольнити у повному обсязі.

Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Судом за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що ОСОБА_10 є зацікавленою особою, крім того суд не усунув протиріччя в показаннях свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , судом не виконані вимоги ст. 94 КПК України, та допустив натуралізацію опису обставин кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор із змінами просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.07.2017 року скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вирішити питання про речові докази.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд дійшов висновку про те, що оскільки обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілої, а інші докази, зібрані в кримінальному провадженні не дозволяють зробити однозначний висновок про винуватість чи не винуватість обвинуваченого, ці сумніви не можна усунути, оскільки передбачені законом засоби і способи збирання доказів вичерпані, суд вважав недоведеним те, що в діяннях обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.152 ч.3, ст. 153 ч.2 КК України.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, суд дав невірну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_9 , які об`єктивно підтверджуються висновком судово-медичного експерта №95 від 05.12.2015, згідно якого у ОСОБА_9 були встановлені тілесні ушкодження. Показання ОСОБА_9 є послідовними, логічними та об`єктивно підтверджуються матеріалами справи, відповідають реальним обставинам подій, яких-небудь обставин, які б свідчили про зацікавленість потерпілої, наявність підстав для обмови обвинуваченого ні в ході досудового слідства, ні судом, не встановлено.

На підтвердження та уточнення показань потерпілої, на досудовому розслідуванні 11.02.2016 року з нею проводився слідчий експеримент за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого потерпіла ОСОБА_9 розповіла та показала на місці про обставини вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 її зґвалтування 04.12.2015 року. Додатком до протоколу вказаної слідчої дії є відеозапис, що міститься на диску DVD-R, який відтворювався і досліджувався в судовому засіданні. Пояснення свідка ОСОБА_10 що до нього застосовувались погрози зі сторони працівників поліції та розповіли як він повинен показувати події в ході слідчого експерименту, є необгрунтованими.

За вказаним фактом Бериславською місцевою прокуратурою було направлено матеріали до прокуратури Херсонської області, якою 13.05.2017 року внесено відомості до ЄРДР за №0000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України та проведено досудове розслідування, за результатами якого слідчим 21.06.2017 року винесено постанову про закриття кримінального провадження за п.1 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення, дана постанова не оскаржена ОСОБА_10 .

Крім того, в ході судового провадження стала відома інформація про те, що свідок ОСОБА_10 на момент дачі показань спільно проживав з сестрою обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 , що підтверджується відповідною письмовою документацією, яка була оголошена в судовому засіданні та долучена до матеріалів.

Судом безпідставно відкинуто як доказ протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 10.02.2016 року та фото таблицею до нього, під час проведення якого за адресою АДРЕСА_1 , свідок ОСОБА_10 розповів та показав на місці про відомі йому обставини зґвалтування ОСОБА_9 , яке сталося 04.12.2015 року.

До протоколу проведення слідчого експерименту додано відеозапис на диску DVD-R, який відтворювався і досліджувався в судовому засіданні, при перегляді якого встановлено, що показання, надані свідком ОСОБА_10 не суперечать показанням, наданих потерпілою.

Зазначивши про протиріччя в показах потерпілої та свідка ОСОБА_10 , суд по перше: не усунув їх шляхом допиту останнього щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями в судовому засіданні, по друге: не здійснив одночасного допиту, по третє: не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Судом безпідставно відмовлено в клопотанні потерпілої ОСОБА_9 про виклик в судове засідання ОСОБА_13 та одночасний допит її та потерпілої для усунення розбіжностей в їхніх показаннях з приводу подій, які відбувалися відразу після вчинення зґвалтування.

Водночас, спростовуючи показання потерпілої ОСОБА_9 , суд врахував ту обставину, що з моменту закінчення злочину до моменту повідомлення ОСОБА_9 до органів поліції пройшов певний часовий проміжок приблизно 2 години 30 хвилин.

Такий висновок суду не відповідає матеріалам кримінального провадження, так як судом не надано оцінки протоколу прийняття заяви від потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення від 04.12.2015 року.

Судом не надано жодної оцінки як доказу заяві ОСОБА_9 в порядку ст. 477 КПК України про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 04.12.2015.

Так само не надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 04.12.2015 - домоволодіння АДРЕСА_2 , фототаблиці та схеми до нього, під час якого була засвідчена обстановка, яка була в будинку на момент вчинення злочинів, що полягала у незвичайному порядку речей пом`ятій ковдрі на ліжку, розбитій вазі, яка стояла біля крісла, на якому сидів ОСОБА_10 , наявність плям крові на підлозі, туалетному папері.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. ст. 407, 409, 413 КПК України є підставами для скасування судом апеляційної інстанції судового рішення.

31.05.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області стосовно ОСОБА_8 був ухвалений обвинувальний вирок, який ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 16.11.2016 року було скасовано з мотивів допущеної судом недопустимої натуралізації опису обставин вчинених злочинів щодо потерпілої, що принижує її гідність та унеможливлює публічне оголошення вироку.

В порушення вимог ч.3 ст.415 КПК України, щодо обов`язковості висновків і мотивів суду апеляційної інстанції, з яких скасоване судове рішення, для суду першої інстанції при новому розгляді , останнім у вироку знов допущено натуралізацію опису обствин.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , неможна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про необхідність ухвалення апеляційним судом нового обвинувального вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та призначити йому покарання в межах цих санкцій суперечить змісту ст. 407 КПК України, так як апеляційною інстанцією таке судове рішення, після скасування вироку місцевого суду, не може бути прийняте.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах. У тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; ч.1 ст.412, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги із змінами прокурора задовольнити, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4 Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 13 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 11 вересня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2