АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/965/2017 Категорія КК України: ч. 3 ст. 185
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007208 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грузина, громадянин Грузії, уродженця м. Тбілісі, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, освіта вища, посвідка на тимчасове проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

перекладача: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 08 листопада 2016 року.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Речові докази по справі - ноутбук марки «Acer Aspire E1-532» із зарядним пристроєм ухвалено залишити у розпорядженні власника; один ключ від автомобіля Mercedes-Benz C250, автомобіль Mercedes-Benz C250, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ухвалено повернути власнику; 1 слід взуття, 1 слід структури матеріалу, 2 сліди п/у рук, сумку коричневого кольору, пару рукавиць, 2 сліди п/у - ухвалено залишити на зберіганні при матеріалах справи.

Як зазначено у вироку, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 і невстановлена особа вступили у злочинну змову, направлену на незаконне збагачення та вчинення крадіжки з житла.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08 листопада 2016 року, приблизно о 18-40 год., ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою, діючи за попередньою змовою, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , звернули увагу на вікно квартири АДРЕСА_3 . В цей час у них виник умисел, спрямований на викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи спільно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа, підійшли до вікна квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_11 , після чого шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли у вказану квартиру, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме ноутбук марки «Acer Aspire El-532» із зарядним пристроєм, вартістю 1600 гри. 00 коп., золоті вироби, а саме: ланцюжок із жовтого золота 585 проби, довжиною приблизно 60 см, вагою 1 грам, вартістю 850 грн. 00 коп.; хрестик із жовтого золота, 585 проби із зображенням розп`яття, вагою приблизно 1,5 грам, вартістю 1275 грн. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота 585 проби, довжиною 45 см, вагою 3 грама, вартістю 2400 грн. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота, 585 проби, довжиною приблизно 55 см, вагою 3 грами, вартістю 2550 гри. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота 585 проби, довжиною приблизно 55 см, вагою 3 грами, вартістю 2550 грн. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота, 585 проби, довжиною приблизно 45 см, вагою 2 грами, вартістю 1700 грн. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота, 585 проби, довжиною приблизно 50 см, вагою 1,5 грами, вартістю 1275 грн. 00 коп.; ланцюжок із жовтого золота, 585 проби, довжиною приблизно 45 см, вагою 1 грам, вартістю 850 грн. 00 коп.; хрестик із жовтого золота, 585 проби із зображенням розп`яття, вагою приблизно 1 грам, вартістю 850 грн. 00 коп.; обручки із жовтого золота, 585 проби, вагою приблизно 0,5 грам, вартістю 425 грн. 00 коп.; обручки із жовтого золота, 585 проби, вагою приблизно 1,5 грама, вартістю 1275 грн. 00 коп.; пара сережок із жовтого кольору, 585 проби, загальною вагою приблизно 1,5 грам, вартістю 1200 грн. 00 коп.; підвіска із жовтого золота у вигляді «Слоника», вагою 1,5 грами, вартістю 700 грн. 00 коп.; підвіска із жовтого золота із вставкою каміння «церконій», 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 1500 грн. 00 коп.; каблучка із жовтого золота із вставкою каменю «рубін», 925 проби, вагою 3 грами, вартістю 1980 грн. 00 коп.; каблучка із жовтого золота із вставкою каменю «лунний», 585 проби, вагою 0,5 грама, вартістю 3000 грн. 00 коп.; набір (пара сережок та каблучка жіноча із вставками каменю «гранат») із жовтого золота 585 проби, зальною вагою 4 грама, вартістю 7000 грн. 00 коп.; набір (пара сережок та каблучка жіноча із вставками каменю «сапфір») із жовтого золота, загальною вагою 4 грама, вартістю 7500 грн. 00 коп.; набір (пара сережок та каблучка жіноча із вставками каменю «перлин та цирконію» із жовтого золота, загальною вагою 4 грама, вартістю 7500 грн. 00 коп. та грошові кошти в сумі 5000 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 52980 грн. 00 коп., після чого залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду в бік пом`якшення призначеного покарання. Застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Речові докази по справі, а саме гаманець коричневого кольору з документами на ім`я ОСОБА_12 , пластикові картки та технічний паспорт на автомобіль Mercedes-Benz C250, д.н.з. НОМЕР_1 повернути власнику. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вважає, що вирок суду є надто суворим, судом при призначенні покарання безпідставно не застосована ст. 75 КК України та ч. 5 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає особі обвинуваченого та за своїм видом є явно несправедливим через суворість.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд не врахував, що обвинувачений у 2007 році закінчив Грузинський політехнічний університет за спеціальністю «Обробка нафтових та газових родовищ, експлуатація нафтогазогонів та нафтогазосховищ» та здобув академічний ступінь бакалавра; служив у війську, має військову спеціальність та подяку від начальника об`єднаного штабу збройних сил Грузії. Також суд не в повній мірі врахував позитивну оцінку поведінки ОСОБА_6 від мешканців села Коді, де він має постійне місце проживання, які характеризують його як спокійну, дружелюбну, працьовиту людину. Суд також не врахував, що ОСОБА_6 має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2007 та 2014 років народження, а також батьків похилого віку.

Крім того, при призначенні покарання суд не застосував до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Всупереч положенням п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд не до кінця визначив долю наявних в справі речових доказів, зокрема, гаманця коричневого кольору з документами на ім`я ОСОБА_12 , пластикових карток та технічного паспорту на автомобіль Mercedes-Benz C250, д.н.з. НОМЕР_1 . Вказані документи власнику не повернуті.

03 жовтня 2017 року до Апеляційного суду міста Києва надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», обґрунтоване тим, що ОСОБА_6 має двох неповнолітніх дітей 2007 та 2014 років народження, батьківських прав відносно яких не позбавлений. При цьому з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції що діяла до 21.06.2017 року, станом на день заявлення даного клопотання, ОСОБА_6 відбув більше половини призначеного йому строку основного покарання, а саме майже 1 рік і 10 місяців (22 місяці) з присуджених 3-ох років (36 місяців).

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_6 має двох неповнолітніх дітей, відносно яких не позбавлений батьківських прав, є засудженим за злочин, покарання за який не перевищує 10-ти років позбавлення волі, і при цьому відбув більше половини призначеного строку основного покарання він підпадає під дію ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В той же час ОСОБА_6 не підпадає під обмеження, встановлені ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році".

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню а вирок суду зміні, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, в тому числі тих, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, фактичних обставин провадження, вартості викраденого, характеру і ступеню вчиненого правопорушення, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого, особу обвинуваченого та його відношення до скоєного, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів лише при реальному відбутті покарання у виді позбавлення волі та належним чином мотивував відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

У зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України є безпідставними, не підтверджені належними доказами та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання суд не застосував до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України, є обґрунтованими та підлягають задоволенню, із зарахуванням ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтованими також є доводи апеляційної скарги про необхідність визначення долі наявних в справі речових доказів, та необхідність повернення власнику гаманця коричневого кольору з документами на ім`я ОСОБА_12 , пластикових карток та технічного паспорту на автомобіль Mercedes-Benz C250, д.н.з. НОМЕР_1 . Вказані вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставним та задоволенню не підлягає, оскільки на день вступу вказаного закону в законну силу 07 вересня 2017 року ОСОБА_6 не відбув половину призначеного судом строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 12 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази по справі: гаманець коричневого кольору з документами на ім`я ОСОБА_12 , пластикові картки та технічний паспорт на автомобіль Mercedes-Benz C250, д.н.з. НОМЕР_1 повернути власнику.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4