Справа № 419/2857/16-к
Провадження № 11-кп/782/454/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000247 від 22.06.2016 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.10.2017 року яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села В`язова, Краснокутського району Харківської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не одруженого, військовослужбовця за контрактом, у військовому званні «солдат», проходить військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

засуджено:

- за ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування покарання, призначеного за цим вироком, у зв`язку з амністією.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 880 грн., 40 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення в ході досудового розслідування балістичної експертизи № 19/113/6-3/207-е від 03.08.2016 р.

Доля речових доказів визначена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду першої інстанції вказано, що солдат ОСОБА_7 , призваний на військову службу 09.09.15 р. ІНФОРМАЦІЯ_2 , та проходить військову службу за контрактом на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального зводу 1 механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .

19 лютого 2016 року на підставі відомості про закріплення зброї за особовим складом РВ солдату ОСОБА_7 видано для службового користування вогнепальну зброю - РПК № НОМЕР_2 калібру 7,62 мм, яку останній отримав та поставив особистий підпис у відповідній відомості.

Згідно вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.

Статтями 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни.

У відповідності до вимог ст. ст. 11, 16, 49, 126, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551- XIV, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; берегти державне майно, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, досконало володіти зброєю і технікою, тримати їх справними, чистими та готовими до бою, неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї.

Відповідно до ст. ст. 20-22 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці під час виконання службових обов`язків мають право застосовувати заходи фізичного впливу, а також носити, зберігати та застосовувати спеціальні засоби, зброю в порядку, встановленому законодавством. Застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим. Застосуванню зброї, за винятком випадків раптового нападу, нападу із застосуванням бойової техніки, транспортних засобів, літальних апаратів, морських і річкових суден, втечі з-під варти зі зброєю або за допомогою транспортних засобів під час руху, повинно передувати попередження про намір застосовувати зброю і постріл угору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам. Військовослужбовці мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу.

Разом із солдатом ОСОБА_7 у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 проходив військову службу старший оператор 1 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу 1 механізованого батальйону ОСОБА_8 .

Відповідно до бойового розпорядження командира 1 механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої механізованої бригади від 10 травня 2016 року, з метою попередження проникнення диверсійно-розвідувальних груп противника вглиб оборонних позицій та виходу в тил підрозділів що обороняються на передньому краї, наказано організувати спостережний пост в районі лісосмуги силами розвідувального взводу, організувати бойове чергування на спостережному пості, звертати увагу та фіксувати переміщення усіх видів техніки та транспортних засобів, знімати координати їх розміщення а також розміщення позицій противника, підраховувати кількість особового складу та озброєння військової техніки, які будуть помічені. Даним розпорядженням визначено наступні завдання: забезпечити постійне спостереження за підходами з флангів і тилу (прикриття) та ключовими об`єктами на території контролюємої противником вздовж лінії розмежування, організувати анти снайперські заходи; не допускати проникнення противника в безпосередню близькість до позицій підрозділів або до важливих рубежів (здійснювати контроль за важливими ділянками місцевості).

Так, 22.06.2016 р. близько 00.05 години під час проведення бойового завдання в районі ВОП № 2418 "Кенні", який розташований в околиці с. Кримське Луганської області, по охороні спостережного посту та розвідці місцевості, група у складі солдата ОСОБА_7 та старшого солдата ОСОБА_8 заступила на бойове чергування на спостережному пункті на відстані 200-250 метрів від ВОП № 2418 "Кенні", близько 00.10 години старший солдат ОСОБА_8 повідомив солдата ОСОБА_7 про те, що він повернеться до бліндажу узяти батарейки до тепловізора. Близько 00.45 години, з невстановлених слідством обставин, ОСОБА_8 опинився попереду спостережного посту за 15 - 20 метрів на краю лісосмуги. В цей час солдат ОСОБА_7 , знаходячись на посту спостережного пункту, в темряві не зміг розпізнати особу, яка наближалася в його напрямку та здійснив 3 одиночні постріли з закріпленого за ним РПК № КД 0398, який відповідно до висновку експерта №19/113/6-3/207-е від 03.08.2016 р., є придатною до стрільби справною автоматичною вогнепальною зброєю. В результаті пострілів старший солдат ОСОБА_8 відповідно до висновку експерта №121 від 23.06.2016 р. отримав поранення у вигляді вторинної рваної рани затилкової області голови справа, вогнепального дотичного поранення затилкової області зліва з пошкодженням кісток зводу і основи черепа і руйнування тканин головного мозку, крововиливу в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобній ділянці зліва, вискової області зліва, тім`яної області зліва і затилкової області справа. Дані ушкодження утворились від вогнепального дотичного поранення - дії снаряду, випущеного зі ствола вогнепальної зброї. Смерть громадянина ОСОБА_8 наступила від вогнепального поранення голови з пошкодженням кісток черепу і речовини головного мозку. Солдат ОСОБА_7 , діючи необережно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, не передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та не бажаючи їх настання у вигляді смерті військовослужбовця військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_8 , хоча маючи можливість та будучи повинним їх передбачити, шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї - РПК № НОМЕР_2 калібру 7,62 мм, з відстані 15-20 метрів здійснив три одиночні постріли в сторону старшого солдата ОСОБА_8 , в результаті яких останній отримав несумісне із життям поранення в область голови.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, тобто вбивство, вчинене через необережність.

Не погодившись з вироком суду, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Новоайдарського районного суду від 30.10.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Зазначає, що суд постановив вирок, не досліджуючи всіх доказів у кримінальному провадженні. Для цього суд застосував процедуру судового розгляду, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, про що вона, як захисник, була проти, неодноразово і чітко висловлюючись проти застосування скороченого розгляду даного кримінального провадження, неодноразово заявляючи про виклик і допиту військовослужбовців і витребування документів. Але всі її вимоги судом проігноровані.

Не зважаючи на наявність оспорювання обвинуваченим обставин кримінального провадження, а саме висунутого проти нього обвинувачення, заперечення ним наявності вини, викладеної в обвинувальному акті, суд не дослідив обставин, які оспорюються обвинуваченим, тобто не дослідив, яким чином обвинувачений міг вчинити злочин з необережності у формі злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, вважаючи, що виконує наказ командира (командирів). Взагалі сам ОСОБА_7 не оспорює і ніколи не оспорював факту здійснення ним пострілів, які найвірогідніше, влучили у ОСОБА_8 і заподіяли йому смерть, про що він і повідомив суд. Але суд, допустив неповноту судового розгляду і порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вислухавши доповідь судді, пояснення захисника, адвоката ОСОБА_9 , яка просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, задовольнити її апеляційну скаргу, оскільки вважає, що ОСОБА_7 не винуватий, кримінальне провадження щодо нього необхідно закрити після дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, допиту свідків, вона впевнена, що ОСОБА_7 не маючи спеціальних юридичних знань, помиляється, визнаючи свою вину частково, думку прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, пославшись на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим, ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за амністією, особисто апеляційну скаргу не писав, фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорює, не заперечував проти розгляду його кримінального провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а його захисник заперечував, що, на його думку, є конфліктом інтересів між ними, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла до наступного.

Апеляційний розгляд кримінального провадження здійснюється за правилами ст.405 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції здійснювався за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та змісту вироку суду першої інстанції від 30.10.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він вчинив вбивство через необережність, тобто кримінальне правопорушення ,передбачене ч. 1 ст.119 КК України.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто у суді першої інстанції на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно нього, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000247 від 22.06.2016 року, який надійшов до суду 30.09.2016 року.(а.кп.11 т.1)

З змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 вбачається, що вона вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 оспорював обставини кримінального правопорушення у суді, заперечував наявність у нього вини. Не зважаючи на це, на її думку, суд не дослідив обставини, які оспорюються обвинуваченим. ОСОБА_7 не оспорює і ніколи не оспорював факт здійснення ним пострілів, які і заподіяли смерть ОСОБА_8 , але суд неповно дослідив ці обставини.

Перевіряючи даний довід сторони захисту, колегія суддів звернула увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції пояснив, що вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення він визнає частково, у скоєному щиро розкаявся. Показав, що він дійсно 22.06.2016 року вночі, перебуваючи на спостережному пункті неподалік від ВОП «Кенні», с. Кримське, Новоайдарського району, Луганської області, здійснив з закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї три одиночні постріли в сторону противника, чим спричинив старшому солдату ОСОБА_8 вогнепальне поранення, від якого останній помер. Вину свою визнає частково, оскільки стріляв у бік супротивника, вважає, що стріляє, виконуючи свої статутні обов`язки.

Суд першої інстанції розцінив показання обвинуваченого, як такі, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, викладеними у обвинувальному акті, знайшов їх достатніми та істинними.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та встановив, що він правильно розуміє зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності його позицій. Заслухавши думку учасників судового провадження та роз`яснивши їм положення ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Учасникам судового провадження було роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку.

У вироку суду зазначено, що суд допитав обвинуваченого та дослідив матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого , та прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення-злочину, при обставинах, викладених в обвинувальному акті та вироку суду, доведена повністю.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Сторона захисту не погоджується з тим, що суд розглянув дане кримінальне провадження, застосувавши процедуру судового розгляду, передбачену ч.3 ст.349 КПК України, тому, що вона була проти цього.

Перевіряючи даний довід сторони захисту, колегія суддів встановила наступне.

Судовий розгляд даного кримінального провадження здійснювався, починаючи з підготовчого судового засідання 30.09.2016 року по 30.10.2017 року, більше року. Упродовж всього строку розгляду кримінального провадження судові засідання неодноразово переносилися з різних підстав, у тому числі, у зв`язку з неявкою свідків, які проходили службу в ЗСУ. Спочатку суд першої інстанції у судовому засіданні 05.12.2016 року погодився з тим, що сторони кримінального провадження пропонували провести судовий розгляд у загальному порядку, та викликав свідків, призначав їх допит у режимі відеоконференції, здійснював їх привід. И лише після того, коли прокурор, який приймав участь у судовому розгляді, у судовому засіданні 19.02.2017 року відмовився від допиту свідків та просив змінити порядок та обсяг дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд ухвалив провести судовий розгляд за правилами ч.3 ст.349 КПК України, не зважаючи на те, що захисник ОСОБА_6 була проти цього, а обвинувачений - згодний. 27.10.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 надав суду заяву про застосування щодо нього амністії, як учаснику АТО.(а.с.132 т.1) Захисник ОСОБА_6 заперечувала проти такої заяви обвинуваченого та була проти проведення судових дебатів.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У суді апеляційної інстанції знайшло своє підтвердження , що суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто у суді першої інстанції без дослідження доказів щодо фактичних обставин без згоди на те учасника судового провадження захисника обвинуваченого, що є істотнім порушенням кримінально-процесуального закону.

У даному випадку суд першої інстанції не мав право розглядати дане кримінальне провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України , якщо проти цього заперечує хоча б один із учасників судового провадження.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 є обґрунтованою, та підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419,376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.10.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3