Справа № 345/105/17
Провадження № 11-кп/779/399/2017
Категорія ч.2 ст.121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001470 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого, ОСОБА_9 , прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Троїця Снятинського району Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, одружений, на утриманні має малолітню дитину, не працює, згідно ст.89 КК України не судимий,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, неодружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 27.12.2016 року Калуським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до арешту строком на шість місяців,

визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 121 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання дев`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 17 год. 30 хв. 16 листопада 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 року №838-VIIІ) , який діяв до 21.06.2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання - 16.11.2016 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року і до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року) зараховано з розрахунку один день перебування за один день позбавлення волі.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання дев`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 16 год. 00 хв. 13 листопада 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 року №838-VIIІ) , який діяв до 21.06.2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання - 13.11.2016 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день перебування за два дні позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року і до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року) зараховано з розрахунку один день перебування за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13 .

Злочин вчинено при наступних обставинах.

Так, 13.11.2016 року близько 05 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 перебували в квартирі ОСОБА_16 , що в АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої.

В цей час між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виник словесний конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого ОСОБА_8 наніс декілька ударів кулаками в обличчя ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 повалив ОСОБА_13 на підлогу і, припіднімаючи останнього за одяг, бив головою до підлоги , а також наносив удари ногами по голові та тулубу лежачого ОСОБА_13 , умисно спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з крововиливами в м`які покриви голови, крововиливами під оболонку та в речовину головного мозку, синець правої вушної раковини, синець лівої вушної раковини, синець правої завушної ділянки, крововилив в слизову оболонку верхньої губи, крововилив в слизову оболонку та забійну рану нижньої губи.

В цей час до дій ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_9 , який висловлюючи ОСОБА_13 претензії з приводу поданої у органи поліції заяви про крадіжку велосипеда, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс декілька ударів ногами та руками лежачому ОСОБА_13 в область голови та тулуба, спричинивши закриту черепно-мозкову травму з крововиливами в м`які покриви голови, крововиливами під оболонку та в речовину головного мозку, саден та синців голови, синці шиї, синець в ділянці грудної клітки зліва, синець в ділянці лівої ноги.

Потім ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підняли потерпілого ОСОБА_13 з підлоги та поклали на диван, де останній заснув, а самі продовжували розпивати спиртні напої.

Через кілька хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи об`єднаними одним умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, стягували останнього на підлогу, де спільно продовжували йому наносити численні удари ногами по тілу, при цьому по черзі ставали ногами на його грудну клітку. Внаслідок вказаних умисних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки та її органів з множинними двобічними переломами ребер, переломи грудини, розриви обох легень, крововиливами в плевральні порожнини, міжреберні м`язи, плевру, тканини обох легень, навколосерцеву сумку.

Всього умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинено ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки та її органів з множинними двобічними переломами ребер, переломи грудини, розрив обох легень, крововиливами в плевральні порожнини, міжреберні м`язи, плевру, тканини обох легень, навколосерцеву сумку; закритої черепно-мозкової травми з крововиливами в м`які покриви голови, крововиливами під оболонку та в речовину головного мозку, саден та синців голови , які згідно висновку експерта №185 від 27.12.2016 року мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень , як таких , що є небезпечними для життя в момент спричинення, а також синець правої вушної раковини, синець лівої вушної раковини, синець правої завушної ділянки крововилив в слизову оболонку верхньої губи, крововилив в слизову оболонку та забійну рану нижньої губи, синці шиї, синець в ділянці грудної клітки зліва, синець в ділянці лівої ноги, від яких ОСОБА_13 через декілька годин помер на місці події.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно, незважаючи на доводи сторони захисту з приводу недопустимості та неналежності доказів, обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що містяться в протоколах слідчих експериментів з їхньою участю 15.11.2016 року та відповідно 27.12.2016 року та протоколами проведення вказаних слідчих експериментів; протоколом огляду місця події від 13.11.2016 року; висновком експерта №807 від 06.12.2016 року.

Зокрема, зазначає, що відомості, які містяться в протоколах слідчих експериментів, не відповідають переглянутим відеозаписам щодо змісту слідчої дії, не ототожнюють один одного, в протоколі відсутні відомості, що свідкам було роз`яснено ст.63 Конституції України, а свідку ОСОБА_17 право на правову допомогу. Стверджує, що огляд місця події від 13.11.2016 року проведений з порушенням вимог ст.ст.233,234,237 КПК України без дозволу суду. Крім того, вказує, що у висновку експерта №807 від 06.12.2016 року, на який послався суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 , зазначено, що кров на одязі ОСОБА_8 не належить потерпілому ОСОБА_13 . При цьому звертає увагу на те, що одяг ОСОБА_8 , на якому була кров не був добровільно виданий обвинуваченим, а вилучений 15.11.2017 року при його затриманні, однак жодного протоколу щодо цих дій не складено.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він інших ударів, окрім в груди і бік ОСОБА_13 не наносив, а також про те, що у будинку з ними був чоловік на ім`я ОСОБА_18 , у якого зі ОСОБА_13 виникла бійка. Зазначає, що на конфлікт та бійку між ОСОБА_19 та ОСОБА_13 теж вказували свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Просить дослідити в судовому засіданні звукозапис допиту свідка ОСОБА_14 , звукозапис допиту свідка ОСОБА_15 , протоколу огляду місця події від 13.11.2016р., висновок експерта №807 від 06.12.2016р. Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 30.06.2017р. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

- обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду, в обґрунтування своєї невинуватості посилається на аналогічні доводи, вказані в апеляційній скарзі його захисника;

- захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст.373, 374 КПК України, ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права, Європейської Конвенції з прав людини. Вважає, що встановлені судом фактичні обставини не відповідають матеріалам справи, ґрунтуються на припущеннях та на показах, які суд не сприймав безпосередньо в судовому засіданні та не підтверджені письмовими доказами.

Зокрема, вказує на те, що в судовому засіданні не встановлено: точну годину, коли обвинувачені, потерпілий та свідки події зібрались разом та коли розпочався конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ; кількість тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_9 потерпілому, та в які ділянки тіла і чим. На думку захисника, висновок експерта №185 також не підтверджує точної години ні смерті потерпілого, ні спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Вважає, що вирок суду обґрунтований недопустимими та неналежними доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 13.11.2016 р., протоколами слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_14 від 15.11.2016р. та ОСОБА_15 від 27.12.2016р. На думку захисника, судом не здобуто жодних доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_9 були нанесені тілесні ушкодження потерпілому.

Крім того, вказує на несправедливість судового розгляду при обранні ОСОБА_9 запобіжного заходу. Зазначає, що 05.05.2017 року суд зробив перерву в судовому засіданні до 24.05.2017 року.

Однак, 12.05.2017 року провів судове засідання в режимі відеоконференції стосовно розгляду клопотання прокурора про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу тримання під вартою. Жодної ухвали про проведення судового засідання в режимі відеоконференції суд не виносив, думку обвинуваченого ОСОБА_9 про такий судовий розгляд не спитав, не уточнив чи отримував ОСОБА_9 клопотання про обрання запобіжного заходу відносно нього. Доказами, які містяться в матеріалах судової справи, підтверджується, що прокурором клопотання обвинуваченому не вручалось.

Просить дослідити під час апеляційного провадження докази, якими Калуський міськрайонний суд обґрунтував винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 : протоколи огляду місця події від 13 листопад 2017 року, протоколи слідчих експериментів з додатками, аудіозаписи судових засідань від 12.01.2017 року, 25.01.2017 року, 11.04.2017 року,05.05.20017 року, 12.05.2017 року, 14.06.2017 року, де містяться показання свідків, розгляд клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу, клопотання щодо виклику експертів та визнання недопустимими доказів. Визнати недопустимим протоколи слідчих експериментів з додатками від 15.11.2016 року за участю ОСОБА_14 та від 27.12.2016 року за участю ОСОБА_15 . Скасувати вирок Калуського міськрайонного суду в частині визнання винним ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, а кримінальне провадження стосовно нього закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КК України.

- прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема вказує, що кількість та тяжкість тілесних ушкоджень, нанесених потерпілому обвинуваченими, свідчить про те, що обвинувачені вчинили даний злочин з особливою жорстокістю, проте суд першої інстанції не визнав вказану обставину обтяжуючою.

Крім того зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є дані про те, що 27.12.2016 року Калуським міськрайонним судом ОСОБА_9 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до шести місяців арешту. За новим вироком ОСОБА_9 засуджений за злочин, який він вчинив 13.11.2016, тобто до постановлення попереднього вироку. Таким чином, суд першої інстанції призначивши покарання за новий злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів не призначив та відбуте покарання за попереднім вироком не зарахував.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 30.06.2016 скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення злочину з особливою жорстокістю.

- На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 27.12.2016 за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 9 років позбавлення волі. В строк покарання зарахувати покарання, повністю відбуте за попереднім вироком.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити. Заперечив з приводу поданих апеляційних скарг іншими учасниками судового розгляду та просив їх відхилити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили скасувати вирок Калуського міськрайонного суду від 30.06.2017р., а справу направити на новий судовий розгляд.

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили скасувати вирок Калуського міськрайонного суду в частині визнання винним ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, а кримінальне провадження стосовно нього закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Так, зі змісту показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що вони не заперечують те, що 13.11.2016 року разом з потерпілим ОСОБА_13 перебували в квартирі ОСОБА_16 де розпивали спиртні напої.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 стверджує, що в результаті конфлікту, який виник з потерпілим ОСОБА_13 він наніс останньому тільки три удари в груди і бік, які не могли заподіяти потерпілому істотну шкоду, а обвинувачений ОСОБА_9 взагалі стверджує, що не наносив потерпілому жодного удару.

Спростовуючи вищевказані доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції послався на протоколи проведення слідчих експериментів від 15.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_14 та від 27.12.2006 року за участю свідка ОСОБА_15 .

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що показання, які були надані свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 під час проведення вищевказаних слідчих експериментів істотно відрізняються від показань, які були надані вищевказаними свідками в суді першої інстанції.

Зокрема, суд першої інстанції вказав на те, що показання свідка ОСОБА_15 в суді про те, що він не бачив, чи наносив ОСОБА_9 удари потерпілому, спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту за його участю, відповідно до якого вказаний свідок чітко вказував на те, що ОСОБА_9 завдавав ударів потерпілому ОСОБА_13 , а показання свідка ОСОБА_14 про те, що вона не може вказати точну кількість ударів спростовується протоколом проведення слідчого експерименту за її участю, під час якого вказаний свідок зазначила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наносили удари ногами по голові і тулубу потерпілого ОСОБА_13 численну кількість раз.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції визнав недостовірними показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в суді і визнав правдивими їх показання під час проведення слідчих експериментів на стадії досудового слідства.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що з моменту скоєння злочину минуло більше, ніж півроку, а тому, враховуючи, що свідки вживали алкогольні напої, обставини вчиненого злочину «могли стертися з їхньої пам`яті» в той час, як слідчі експерименти було проведено через незначний проміжок часу після вчинення злочину і в своїх показаннях на стадії досудового слідства «свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в чіткій послідовності відтворили картину скоєння злочину.»

Відповідно до вимог ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.4.ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Зокрема, відповідно до вимог ч.1 ст.225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб.

Колегія суддів приймає до уваги те, що допустимість доказів регулюється, перш за все, національним законодавством і, як правило, саме національні судові органи здійснюють оцінку доказів у справі. Завдання конвенційних органів полягає не у вирішенні питання, чи належним чином покази свідків було долучено як доказ у справі, а у встановленні того, наскільки провадження в цілому, включаючи спосіб отримання доказів, було справедливим (справа Буглов проти України).

Колегія суддів звертає увагу на те, що у разі отримання показань свідка відповідно до вимог ч.1 ст.225 КПК України, допит свідка здійснюється у судовому засіданні з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду, що істотно відрізняється від умов за якими здійснюється допит свідка під час проведення слідчого експерименту.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що пояснення, відібрані у свідків в умовах, коли права обвинуваченого не дотримуються у тій мірі, як цього вимагає Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, мають бути досліджені надзвичайно уважно У будь-якому разі засудження обвинуваченого не може базуватись виключно на показаннях таких свідків (справа Жогло проти України)

Посилаючись на відповідні протоколи слідчих експериментів, які фактично являють собою показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 на місці вчинення злочину, суд першої інстанції повинен був конкретизувати, які саме відомості були перевірені та уточнені під час проведення вищевказаних слідчих дій та які дані вказаних протоколів він приймає до уваги.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.373 КПК України, допустив істотні протиріччя в своїх висновках і встановивши, що ОСОБА_8 одноособово спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з крововиливами в м`які покриви голови, крововиливи під оболонку та в речовину головного мозку, синець правої вушної раковини, синець лівої вушної раковини, синець правої завушної ділянки, крововилив в слизову оболонку верхньої губи, крововилив в слизову оболонку та забійну рану нижньої губи, в подальшому вказав на те, що вказані тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказану сукупність допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону та допущену судом неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на необхідність розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 121 КК України в розумні строки внаслідок чого судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків.

Разом з тим, приймаючи до уваги тяжкість висунутого обвинувачення та наявність існування ризиків та обставин, які у відповідності до вимог ст.ст. 177, 178 КПК України були враховані при обранні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне продовжити вказану міру запобіжного заходу кожному із обвинувачених на шістдесят днів, тобто до 25 листопада 2017 року, включно.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово (частина четверта статті 28 КПК, справа "Тодоров проти України").

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 25 листопада 2017 року включно.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 25 листопада 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5