Справа № 740/3329/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/82/2018
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 вересня 2017 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2005 та 2011 років народження, інваліда 3 групи, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 28.02.2013 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 69 КК України до арешту строком 6 місяців;

- вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 18.11.2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком 3 місяці;

- вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 05.03.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 17.04.2014 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 02.02.2016 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 1 місяць 21 день;

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його затримання 06 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 16 липня 2016 року близько 3 години 00 хвилин ОСОБА_6 , з метою придбання пляшки води, зайшов до торгової палатки з написом „Чернігівське, що по вул. Незалежності, 35 м. Ніжина. Перебуваючи всередині, виявив, що продавець відпочиває та помітив біля неї жіночу сумочку чорного кольору, яка лежала на столі біля холодильнику. Після чого, останній, з корисних мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, який виник раптово та доводячи свої злочинні наміри до кінця, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав жіночу сумочку, в якій знаходилась ще одна сумочка, паспорт громадянина України, банківська карта „ПриватБанк, які матеріальної цінності не представляють та грошові кошти в сумі 500 грн, що належить ОСОБА_9 і з викраденим зник, чим завдав шкоди потерпілій на загальну суму 500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, строк відбування якого рахувати з часу затримання 06.03.2017 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України стосовно зарахування обвинуваченому часу перебування його під вартою із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 07.03.2017 року останньому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в рамках іншого кримінального провадження, ухвали ж про тимчасове залишення його в умовах СІЗО в даному кримінальному провадженні немає, тому цей строк не може бути зарахований за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить змінити вирок суду, виключити обтяжуючу обставину рецидив злочину, врахувати всі пом`якшуючі обставини та призначити більш м`яке покарання у виді арешту 6 місяців. Також зазначає, що суд безпідставно зазначив у вступній частині вироку його судимості за 2000 та 2002 роки, оскільки останні погашені.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечили проти апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, тому висновок суду про доведеність його вини у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, вчинене повторно.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є середньої тяжкості, особу винного, його позитивну характеристику за місцем проживання, інвалідність 3 групи, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей, враховано судом і пом`якшуючі його вину обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а тому дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією частини статі інкримінованого йому злочину, у вигляді позбавлення волі.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання ОСОБА_6 є необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів. Будь-яких інших обставин, які б свідчили про необхідність призначення як більш м`якого покарання, про що просить обвинувачений, так і більш суворого, як просить прокурор, апелянтами не наведено, тому в частині призначеного покарання апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Разом з тим, суд першої інстанції при винесенні вироку допустив неправильне застосування положень ст. 72 КК України.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк вібрування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, в матеріалах кримінального провадження є копія ухвали Щорського районного суду від 07.03.2017 року, якою ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 06.03.2017 року в рамках іншого кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України. У даному ж кримінальному провадженні ухвали про тимчасове залишення його у слідчому ізоляторі не постановлялося, що позбавляє суд законних підстав вважати його перебування під вартою попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні та перераховувати даний строк із розрахунку день за два. Тому, на думку колегії суддів підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині виключення із резолютивної частини вироку посилання на зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Крім того, слушними колегія суддів визнає і доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині безпідставного зазначення ряду судимостей у вступній частині вироку.

Так, відповідно до вимог ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після засудження 19.03.2002 року, від якого ОСОБА_6 був умовно-достроково звільнений 21.11.2003 року, за новий злочин він був засуджений 28.02.2013 року, тобто судимість за попередній злочин була погашена.

Виходячи із вказаного, суд першої інстанції безпідставно зазначив у вступній частині вироку дані про наявність у ОСОБА_6 судимостей за вироками Щорського районного суду Чернігівської області від 07.06.2000 та 19.03.2002 років. Також суд першої інстанції безпідставно у вступній частині вироку зазначив судимість ОСОБА_6 за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 10.12.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки вказаний вирок було скасовано апеляційним судом Чернігівської області..

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом безпідставно визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину.

Відповідно до вимог п. 19 Постанов Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4.06.2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

В даному ж випадку повторність була зазначена кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України, що виключає можливість повторного її врахування як рецидиву, тому підляже виключенню із мотивувальної частини вироку обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 08 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, врахування судимостей у вступній частині вироку та обтяжуючої покарання обставини змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 07.06.2000 року за ч. 3 ст. 140, 44 КК України (в редакції 1960 року), вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 19.03.2002 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України та вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 10.12.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4