Справа № 728/2545/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/574/2017
Категорія - ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000279,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бахмач Чернігівської області, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, розлученої, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше судимої Бахмацьким районним судом Чернігівської області:

1) 27.05.2014 року за ч. 3 ст. 190, ст. 75 КК України на 4 роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

2) 02.03.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.;

ухвалою Бахмацького районного суду Чернігівської області 16.05.2016 року звільнення від відбування покарання скасоване і засуджена направлена для відбування покарання призначеного за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27травня 2014 року на 4 роки позбавлення волі;

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14 березня 2017 року,

Цим вироком ОСОБА_6 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдана за не встановленням доказів для доведення її винуватості в суді, так як вичерпані всі можливості їх отримання.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимою за аналогічні злочини, маючи на меті заволодіння чужим майном, на сайті «OLX» створила оголошення про здачу в оренду кв. АДРЕСА_2 , фактичним володільцем якої є її мати ОСОБА_9 , де ОСОБА_6 тимчасово проживала.

23 березня 2016 року, близько 19 години, ОСОБА_10 зацікавившись пропозицією ОСОБА_6 про оренду квартири, передала останній 2000 гривень в рахунок оплати за два місяці проживання, на що ОСОБА_6 , не маючи на меті здавати квартиру в оренду, надала потерпілій ОСОБА_10 договір оренди квартири, яка їй не належить, і таким чином незаконно заволоділа грошима в сумі 2000 гривень, які належали ОСОБА_10 , чим заподіяла матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду від 27 квітня 2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначити 04 роки 6 місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора аргументовані тим, що на порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не мотивував, з яких підстав не приймає до уваги докази сторони обвинувачення. При оцінці доказів сторони захисту, не звернув уваги, що свідок ОСОБА_9 є матір`ю обвинуваченої, а свідок ОСОБА_11 приятель матері, про цих свідків не була повідомлена сторона обвинувачення, показання названих свідків суперечать фактичним обставинам, встановленим по справі. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення огляду дверей кв. АДРЕСА_2 , що позбавило сторону обвинувачення можливості реалізувати своє право на подання доказів. З урахуванням розташування вхідних дверей в квартиру та комунікацій, що розміщені поруч, зламати замок в той спосіб, як пояснювали свідки, неможливо.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , пояснювали про заміну замка в квартирі, пізніше ніж свідки сторони захисту.

Прокурор звертає увагу, що умисел на обман у ОСОБА_6 виник при розміщенні оголошення про здачу в оренду квартири, яка їй не належала, і договір оренди квартири, складений нею за зразком законодавства Російської Федерації, зняття показань лічильника, були лише засобами обману потерпілої ОСОБА_10 , щоб остання передала кошти. Після одержання коштів ОСОБА_6 зникла, а в квартирі поміняли замок. Потерпіла одержала відшкодування гроші від матері обвинуваченої - свідка ОСОБА_9 під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Про намір на обман, вказує і та обставина, що обвинувачена надала потерпілій телефонні номери, по яких не можливо було зв`язатись з нею. Частина номерів була вигаданими, за іншими номерами обвинувачену не знали. Навіть оголошення про здачу квартири в оренду, обвинувачена розмістила під вигаданим іменем.

Під час ухвалення вироку, суд не прийняв до уваги і особу обвинуваченої, що неодноразово засуджувалась за вчинення аналогічних злочинів, після ухвалення виправдовувального вироку до суду надійшов інший обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні декількох епізодів шахрайських дій.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти аргументів сторони обвинувачення, передопитавши обвинувачену, в режимі відео конференції потерпілу, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_6 , будучи судимою за шахрайство та маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, на сайті «OLX» створила оголошення про здачу в оренду кв. АДРЕСА_2 , власником та володільцем якої є її мати ОСОБА_9 та де вона тимчасово проживала і не мала права розпоряджатися вказаною квартирою.

23 березня 2016 року близько 19 години, потерпіла ОСОБА_10 передала обвинуваченій ОСОБА_6 2000 грн. в рахунок оплати за два місяці оренди квартири, після чого остання їй вручила договір оренди квартири, яка їй не належить, після чого зникла з грошима потерпілої, яка не змогла потрапити до квартири, через заміну замків на вхідних дверях.

Допитана під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 свою винуватість у незаконному заволодінні грошима потерпілої ОСОБА_10 шляхом шахрайства, не визнала. Наполягає про справжність намірів здати квартиру в оренду, про що склала договір, одержала гроші та поїхала у м. Київ, де у неї викрали телефони, через що вона не змогла зв`язатися з рідними та потерпілою, як наслідок виникло кримінальне провадження.

Потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що шукала квартиру для проживання, за оголошенням, зв`язалася з ОСОБА_6 , якій заплатила за два місяці 2000 грн., одержала від останньої ключі, прийшла в квартиру, прибрала, після чого до квартири потрапити не могла. На телефонні дзвінки ОСОБА_6 не відповідала, коли звернулася до її матері свідка ОСОБА_9 , то вона заявила, що нічого не знає про здачу квартири в оренду, що квартира її і грошей вона не від кого, не брала.

Потерпіла визнала, що 28 березня 2016 року звернулася до Бахмацького РВ УМВС із заявою про вчинення щодо неї шахрайських дій, так як вважала, що обвинувачена її обдурила, гроші одержала за оренду квартири за два місяці наперед, проте до квартири потрапити вона не змогла, так само як і знайти саму ОСОБА_6 , яка на телефонні дзвінки не відповідала, а потім відключила телефони.

В матеріалах досудового кримінального провадження на аркушах 17-18 є типовий договір оренди квартири без дати та підпису орендаря потерпілої ОСОБА_10 , суми орендної плати, не зареєстрований в установленому порядку та виданий від імені ОСОБА_6 , яка ні усно, ні письмово не була уповноважена власником квартири здавати в оренду житло.

Свідок ОСОБА_9 , мати обвинуваченої, підтвердила, що нічого не знала про передачу належної їй кв. АДРЕСА_2 , в оренду. Дочка зникла, ключів від квартири вона не мала, а тому запросила свідка ОСОБА_11 відкрити двері та установити новий замок.

Виправдовуючи ОСОБА_6 в заволодінні грошима потерпілої шляхом обману, суд першої інстанції послався на пояснення самої обвинуваченої, яка самоуправно без погодження з матір`ю здала в оренду квартиру, яка їй не належить, за що одержала кошти. На показання свідка ОСОБА_9 , яка про здачу її квартири в оренду нічого не знала і не могла зв`язатися з власною дочкою обвинуваченою по справі, та на типовий договір оренди з одним прізвищем ОСОБА_6 та адресою квартири, без визначення терміну договору, суми орендної плати, підпису потерпілої та особистих відомостей про неї, який не створює жодних прав та обов`язків, є нікчемним і по ньому неможна судити про виникнення цивільно-правових відносин.

За правилами ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення.

Згідно підозри та обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в повторному заволодінні чужим майном, грошима потерпілої ОСОБА_10 в сумі 2000 гривень, шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивих відомостей про право розпорядження квартирою, у створенні ілюзії цивільно - правових відносин шляхом роздруківки типового договору оренди квартири по законодавству Російської Федерації, без обговорення строку оренди та суми оплати, за підписом лише однієї сторони, який не породжував цивільно-правових відносин, а виступав одним із засобів обману потерпілої.

За наявності формальних цивільно-правових відносин, оформлених належним чином, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, судова практика розцінює такі дії суб`єкта як злочин, передбачений ст. 190 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обвинувачена ОСОБА_6 мала намір одержати кошти від потерпілої під виглядом здачі в оренду квартири, яка їй не належить, що й здійснила. Потерпіла залишилася без грошей, з договором, який не породжує правових наслідків та без тимчасового житла, проживання в якому оплатила.

Показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка сторони захисту ОСОБА_9 , бланк типового договору оренди квартири, свідчать про доведеність обвинувачення в шахрайстві. Незалежно від того, хто і коли міняв замок на вхідних дверях, обвинувачена ОСОБА_6 , не мала права та не уповноважена була власником здавати житло у тимчасовий найм.

Свідок ОСОБА_9 як власник квартири мала повне право в будь - який момент виселити ОСОБА_10 , замінити замок на вхідних дверях, що і зробила. Відшкодування матеріальної шкоди свідком потерпілій відбулося під час судового розгляду в суді першої інстанції, щоб пом`якшити відповідальність обвинуваченої, і ніяким чином не доводить відсутність прямого умислу та корисливого мотиву обвинуваченої ОСОБА_6 на заволодіння чужими грошима.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Під час апеляційного розгляду з`ясувалося, що ОСОБА_6 засуджена вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 серпня 2017 року за епізоди шахрайських дій, вчинених починаючи з грудня 2015 року по жовтень 2016 року, за ч. 2 ст. 190 КК України, на три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 травня 2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначено 4 роки 4 місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання, суд вирішив рахувати з 11.11.2016 року. При цьому період перебування в місцях попереднього ув`язнення зарахований з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року в строк позбавлення волі в подвійному розмірі.

Даний злочин, за який ОСОБА_6 засуджується був вчинений до постановлення вироку 09 серпня 2017 року, покарання, невідбуте за вироком суду від 27 травня 2014 року, було враховане судом при визначенні міри покарання за правилами ч.1 ст. 71 КК України, відповідно на теперішній час колегія суддів має право застосувати лише положення частин 1 та 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів за двома вироками, а не за сукупністю вироків, як просив прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому підлягає зарахуванню в строк відбування засудженій, як строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком, так і строк перебування в місцях попереднього ув`язнення для участі в розгляді даного кримінального провадження.

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був складений 11.11.2016 року, в цей же день ОСОБА_6 була поміщена в СІЗО на виконання вироку суду від 27 травня 2014 року, де перебуває по день ухвалення вироку апеляційним судом.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України, яка була чинною станом на 11.11.2016 року та по 20 червня 2017 року, перебування в місцях попереднього ув`язнення особи, яка відбуває покарання, для участі у розгляді кримінального провадження, ( п «ґ»), розцінювалось як попереднє ув`язнення та зараховувалося в подвійному розмірі в строк відбування покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням обставин справи, особи обвинуваченої, відшкодування шкоди потерпілій, ОСОБА_6 заслуговує на покарання у виді позбавленян волі за сукупнсітю злочинів за двома вироками в мінімальних межах.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418- 419, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 14 березня 2017 року про виправдування ОСОБА_6 , скасувати.

ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 серпня 2017 року і за сукупністю злочинів за двома вироками остаточно призначити 4(чотири) роки 6 місяців позбавлення волі

Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з 28 вересня 2017 року.

Зарахувати в строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_6 під вартою в умовах Чернігівського СІЗО з 11.11.2016 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до дня ухвалення цього вироку - в одинарному розмірі.

Речові докази:

- договір оренди квартири та переписку по електронній пошті з ОСОБА_6 , які приєднані до матеріалів кримінального провадження зберігати при справі;

- 2 ключі від квартири на брелку у вигляді 3 сердець, які зберігаються в в кімнаті речових доказів ОСОБА_14 , повернути власнику квартири ОСОБА_9 .

Вирок набуває законної сили після проголошення. На нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженої, яка перебуває під вартою, з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17