Номер провадження: 11-кп/785/523/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.03.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року за ч.1 ст. 186 КК України до одного року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання строком на один рік,
визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України шість місяців арешту;
- за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України один рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 03.02.2016 року по дату набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та з обвинуваченого ОСОБА_8 на її користь стягнуто 32 000 гривень.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 28.06.2014 року, приблизно о 14.00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , куди потрапив в якості майстра по ремонту кондиціонера, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: мобільний телефон «Apple iPhone 5 S» вартістю 12 000 гривень, 3 решітки від кондиціонеру, вартістю 4000 гривень та кошти у розмірі 4000 гривень, а всього на загальну суму 20 000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , вчинивши 12.07.2015 року злочин, передбачений ч.1 ст. 186 КК України, за який його було засуджено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року, 14.07.2015 року, приблизно о 14.00 годині, діючи повторно, знаходячись у приміщені салону краси «Валенсія» за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.9, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон «Apple iPhone 5S» вартістю 11 000 гривень, який належить ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Також 26.10.2015 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, знаходячись на площі 10 квітня в м. Одесі, під приводом необхідності розрахунку за зарезервований банкет позичив у водія автомобіля «Audi 80», на якому він переміщувався в якості таксі, - ОСОБА_13 300 гривень та вийшов з автомобіля. Повернувшись до автомобіля ОСОБА_8 попросив ОСОБА_13 відвезти його за адресою: м. Одеса, вул. Французькій бульвар, 12/1, де він поверне йому гроші. Проте, прибувши за вказаною адресою ОСОБА_8 під приводом здійснення дзвінка дружині заволодів телефоном ОСОБА_13 марки «Нокіа С2-01» вартістю 700 гривень, вийшов з автомобіля та втік. Таким чином, ОСОБА_8 шляхом обману заволодів майном ОСОБА_13 на загальну суму 1000 гривень, яким розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 22.12.2015 року, приблизно о 18 годин 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , відкрито, шляхом ривка, викрав з руки майно ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Apple iPhone 5S Gold 16 GB» вартістю 12 000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Крім того, 23.12.2015 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в автомобілі «Dacia Logan», д/н НОМЕР_1 , який винайняв в якості таксі, під керуванням ОСОБА_14 , знаходячись в Вознесенському провулку в м. Одесі, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито викрав майно ОСОБА_14 , а саме: навігатор «Pioneer» та мобільний телефон «Huawei» загальною вартістю 2 200 гривень та почав тікати, однак був затриманий працівниками ІПП в м. Одесі.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації, зазначає, що вважає вирок незаконним в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключивши з його резолютивної частини вказівку на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі та доповнити резолютивну частину вироку вказівкою на необхідність виконувати самостійно покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що застосування судом ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 не узгоджується з положеннями п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання".

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а також обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність їх кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 186 КК України, тобто за сукупністю злочинів.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Разом з цим, згідно з вимогами чинного законодавства, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення,вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, заякий вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , після призначення покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів, необґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України та до покарання за даним вироком частково приєднав покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року, що не відповідає вищевказаним вимогам чинного кримінального законодавства. Таким чином суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити оскаржуваний вирок або ухвалу.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
У відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а оскаржуваний вирок - змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України перевищує строк призначеного за даним вироком покарання, обвинувачений підлягає негайному звільненню з-під варти в залі судового засідання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.ч.1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 186 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України на 6 (шість) місяців арешту, за ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України.
Доповнити резолютивну частину вироку таким абзацом:
"Покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року - виконувати самостійно."
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з фактичним відбуттям строку покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4