УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року і ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 червня 2016 року .
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до штрафу в розмірі 170 000 грн, що дорівнює 10 000 неоподаткованим мінімумів доходів громадян.
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до штрафу в розмірі 170 000 грн, що дорівнює 10 000 неоподаткованим мінімумів доходів громадян.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_3 , таку, що не має судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до штрафу в розмірі 170 000 грн, що дорівнює 10 000 неоподаткованим мінімумів доходів громадян.
Цим же вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 такого, що не має судимості, та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця та жителя АДРЕСА_5 , такого, що не має судимості,

виправдано обох на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю їхньої вини у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК у складі організованої злочинної групи.
Ухвалою Апеляційного суду від 23 червня 2016 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» призначене ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 у виді штрафу скорочено наполовину з 10 000 до 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить відповідно 85 000 грн. . В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , будучи співзасновником та віце-президентом , а ОСОБА_7 та ОСОБА_9 членами Громадської організації «Ковельська організація настільних спортивних ігор», утвореної трьома співзасновниками та зареєстрованої у виконавчому комітеті Ковельської міської ради за Розпорядженням № 102 від 01 квітня 2010 року за юридичною адресою - АДРЕСА_6 , які, діючина порушення вимог Закону України від 15 травня 209 року № 1334-УІ «Про заборону грального бізнесу в Україні», достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на отримання незаконного прибутку, діючи за попередньою змовою в групі осіб спочатку Дятел і ОСОБА_12 , а потім і з ОСОБА_13 в період часу відповідно з початку 2012 року, а потім з весни 2013 року і до припинення злочинної діяльності до 01 вересня 2013 року, у підвальному приміщенні згаданого будинку займалися забороненим видом господарської діяльності.

Зокрема, 26 липня 2013 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_6 , видав ОСОБА_14 на 400 грн. гральні фішки, які останній використав у грі в покер за ігровим столом, здійснюючи ставки разом з іншими гравцями. Не отримавши відповідної комбінації, програв усі фішки і вкладені у фішки гроші йому не було повернуто.

За таких же обставин ОСОБА_14 10 серпня 2013 року у цьому ж приміщенні для гри в покер на 500 грн. ОСОБА_9 було видано гральні фішки, які той також використав у грі в покер разом з іншими особами за гральним столом, . Не отримавши відповідної комбінації, програв усі фішки і вкладені у фішки гроші йому не було повернуто.

За таких же обставин ОСОБА_14 01 вересня 2013 року у цьому ж приміщенні для гри в покер на 400 грн. ОСОБА_8 було видано гральні фішки, які той також використав у грі в покер разом з іншими особами за гральним столом, . Не отримавши відповідної комбінації, програв усі фішки і вкладені у фішки гроші йому не було повернуто.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує про безпідставне виправдання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Вважає, що цим судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, стверджує, що апеляційний суд, за апеляційною скаргою прокурора з цих підстав, за наявності клопотання про повторне дослідження доказів в порядку ст. 404 КПК, зобов`язаний вчинити такі дії. Наголошує, що таке клопотання заявлялося стосовно дослідження доказів - показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також повторного дослідження записів телефонних розмов ОСОБА_10 і ОСОБА_17 з підстав їх неповного дослідження судом першої інстанції.

Зазначає про порушення судом вимог ст. 419 КПК, коли не було спростовано доводів прокурора щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_17 , а також м`якості призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання, і в ухвалі не зазначено підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необгрунтованою.

У касаційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 , просить ухвалені щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судові рішення скасувати і кримінальне провадження стосовно них закрити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущену неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що судом було порушено право засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на захист, коли суд на свій розсуд змінив їм обвинувачення (згідно обвинувального акту вони визначені як виконавці злочину, тоді як за вироком суду вони визнані організаторами злочину).

Фактично дає свій аналіз доказів, вважає їх неналежними недопустимими та такими, що зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стверджує, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не є суб`єктами злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, оскільки вони організовували гру в покер, яка за своєю специфікою не є азартною, проводилася у звичайному приміщенні (не в казіно, яке має специфічні ознаки), будь якого матеріального прибутку вони не мали і отримання в майбутньому не переслідували.

Крім того, вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України «Про амністію у 2014 році», коли за наявності 2-х різних підстав для застосування амністії суд застосував підставу, яка найменшим чином поліпшує становище обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив скасувати ухвалу суду в повному обсязі і заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, заслухавши доводи захисника адвоката ОСОБА_6 , який просив скасувати ухвалені стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судові рішення з підстав, викладених у касаційній скарзі, перевіривши матеріали провадження та викладені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляційних скарг, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо учасники судового провадження про дослідження таких доказів заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За наслідками такої перевірки суд апеляційної інстанції має постановити ухвалу, яка б відповідала вимогам ст. 419 КПК.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні не дотримався.
Зокрема, як видно з апеляційної скарги прокурора, він стверджував, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не відповідають фактичним обставинам провадження, ґрунтується лише на показаннях свідків відвідувачів ГО «Ковельська організація настільних спортивних ігор», а також інших свідків, які не підтвердили факта причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до грального бізнесу у цьому закладі. Втім, на думку прокурора, поза увагою суду залишено і не дано належної оцінки іншим доказам, зокрема: записам телефонних розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з іншими особами, отриманих у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, з яких, на думку прокурора, убачається, що саме ці особи брали безпосередню участь як у облаштуванні ГО «Ковельська організація настільних спортивних ігор» для зайняття забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом, так керували цією діяльністю. А відтак, у відповідності до ст. 404 КПК просили під час апеляційного розгляду повторно дослідити окремі доказі, вказавши їх у апеляційній скарзі.

Крім того, у апеляційній скарзі прокурор порушував питання і про м`якість призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання.

Виходячи з цього, прокурор порушував питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином і не дав на них обґрунтованої відповіді. В своїй ухвалі апеляційний суд навів лише кілька загальних фраз щодо повноти, об`єктивності судового розгляду справи і правильності висновків суду про недоведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. При цьому у обґрунтування своїх висновків послався на висновки суду першої інстанції, які фактично у апеляційній скарзі оспорювалися. Своїх висновків щодо правильності призначеного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання також не мотивував.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 порушував питання про скасування ухваленого стосовно них обвинувального вироку й фактично просив закрити провадження за відсутністю в їх діях складу злочину, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду, недопустимість доказів. З поміж інших, наголошував на недопустимості доказів відеозаписів від 27 липня, 09 серпня і 01 вересня 2013 року, що містяться на електронних носіях, на яких зафіксовано факти зайняття ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також тих, що передували їм, оскільки в матеріалах провадження, за твердженням захисника, відсутні підстави для проведення цих слідчих дій і стороні захисту вони відповідно до ст. 290 КПК відкриті не були. Ці недоліки апеляційним судом усунуті не були, хоча захисником заявлялося клопотання про дослідження в порядку ст. 404 КПК матеріалів кримінального провадження.

Апеляційний суд визнав достатнім наявність посилання в протоколах негласних слідчих дій посилання на ухвалу слідчого судді (з вказівкою на відповідні реквізити), а тому ці доводи захисника визнав безпідставними.

Такий висновок апеляційного суду колегія суддів не може визнати належним чином мотивованим.

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, на чому у апеляційній скарзі наголошував захисник, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час цього розгляду цьому суду, слід повно і всебічно перевірити всі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляційних скарг (прокурора, захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_8 ), в тому числі і щодо підстав застосування амністії, правильності призначеного покарання, та постановити рішення з дотриманням усіх вимог закону.

Керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХII«Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Увалу Апеляційного суду Волинської області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2