Дата документу Справа № 336/3909/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1353/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/3909/16-к
Категорія ст. 190 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004277 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 червня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2017 відносно ОСОБА_10 є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Відповідно до ст. п.1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка була ратифікована Україною 17 липня 1997року (далі -ЄКПЛ) закріплено "право на справедливий судовий розгляд".

Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Наявність безсторонності визначається за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

ЄСПЛ у зазначеному вище рішенні нагадав, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися для дотримання п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечив суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

У рішенні в справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм.

На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку з йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Так, відповідно до запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -48-22 04 хвилини 30 секунд суд здійснив тиск на свідка ОСОБА_11 та змусив дати його зовсім інші покази, що дає підстави вважати, що суд не був безстороннім та справедливим.

Під час судового засідання 15.06.2017 року свідок ОСОБА_11 надав наступні покази, про те що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_10 приблизно три роки, оскільки він у нього у майстерні не офіційно працював та ремонтував техніку, зокрема ноутбуки. В кінці літа 2015 року до нього подзвонив ОСОБА_12 який запропонував йому придбати ноутбук, після чого він прийшов до майстерні де працював свідок та приніс вищезгаданий ноутбук марки Леново, який був у не робочому стані, зокрема клавіатури не було, були наявні сліди окислення плат, для його продажі на запчастини, оскільки даний ноутбук був залитий. Марку, модель та зовнішній вигляд ноутбуку свідок точно не пам`ятає. Однак свідок пояснив, що вони оглянули даний ноутбук та ОСОБА_10 його придбав, за яку саме суму не пам`ятає. Також не пам`ятає розмови ОСОБА_13 та ОСОБА_10 про те, за скільки був придбаний даний ноутбук. В майстерні оглядали ноутбук свідок ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_14 , інших сторонніх осіб у майстерні не було, чий це ноутбук свідку не відомо. Окрім цього свідок пояснив, що це для нього була типова ситуація, оскільки вони часто здійснювали купівлю техніки за запчастини (згідно технічного запису судового засідання channel 01 -18-22 12 хвилин 50 секунд від 15.06. 2017 року).

Після допиту даного свідка як стороною обвинувачення, так і захисту, суд почав здійснювати тиск на свідка з метою схиляння свідка до дачі ним викривлених показань. Так, згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017_06_15 12-48-22 з 04 хвилини 30 секунд до 05 хвилин 18 секунд суд сказав під час судового засідання свідку наступне: «Вы сейчас производите впечатления маленького мальчика, который спрятал голову в песок и считает, что его ничего не касается. Дело в том, что если Мороз продавал ноутбук с Вашей помощью, то Вы его соучастник, и то, что вы сказали, что меня это не касается, вы хотите сильно легко отделаться... Давайте немножко возьмите себя в руки и то, что вы пытаетесь спрятать руки по карманам, а глаза у вас в потолок, это говорит о том, что вы сейчас не совсем честны... Не надо нервничать, вам плохого никто ничего не сделает во всяком случае сейчас...В данный момент вы можете расслабится и получать удовольствие и рассказывать честно то, что вы пытаетесь недоговорить...исключительно спасая себя лично уже сейчас в этой ситуации...». Однак свідок відповів, що він вже все щиро розповів суду (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -48-22 05 хвилини 24 секунди).

Також на запитання суду свідок ОСОБА_11 чітко пояснив, що закладав будь яке майно в ломбард лише два рази в житті: один раз срібний перстень, інший раз - планшет та чітко пояснив, що інше будь яке майно не закладав, тим паче в будь які в кіоски зі скупки техніки будь яке чуже майно не здавав та не викупав, а особа на ім`я ОСОБА_15 йому взагалі не відома.

На запитання суду про те чи пам`ятає свідок такий випадок, що він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 здавав техніку, або викупав будь яку техніку свідок надав чітку відповідь, що він такого випадку не пам`ятає (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -03-22 00 хвилини 30 секунд та 00 хвилин 59 секунд; згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017_06_15 13-03-22 01 хвилина 20 секунд).

Після чого, суд повторно, безпідставно особисто допитав обвинуваченого в присутності свідка ОСОБА_11 про обставини кримінального правопорушення, під час якого ОСОБА_10 пояснив, що викупав у ларьку зі скупки техніки разом з свідком ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_16 ноутбук, який належав потерпілому.

Після проведення такого допиту суд почав знову схиляти свідка до надання інших показів, а саме: «Свидетель, вспоминайте все точно события. Вспоминайте под страхом уголовной ответственности ... я вам прямо намекаю, потому, что она по вам плачет.. .Возьмите себя в руки, вы уже выслушали то, что вы якобы забыли...вот возьмите как было давать показания сначала...» (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017_06_15 13-03-22 03 хвилини 23 секунди та 03 хвилини 38 секунд, 04 хвилини 02 секунди).

Під час допиту свідка суд також вживав такі вислови: «Свидетель, сообщите суду факты за которые вы готовы сесть в тюрьму» (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -03-22 07 хвилин 56 секунд). Окрім цього суд наголосив свідку про те, що: «Мы сейчас пытаемся наставить вас на путь воспоминаний чтобы не привлекать вас к уголовной ответственности, идет борьба за ваше спасение и помочь себе можете только вы...вот давайте на этом сосредоточимся...» (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -18-22 01 хвилина 30 секунд).

Окрім цього суд сам почав давати покази за свідка, що підтверджується технічним записом судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -03-22 з 13 хвилин 00 секунд до 13 хв. 47 сек; технічним записом судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017_06_15 13-18-22 00 хвилин 47 секунд.

Також головуючий суддя сам наштовхнув свідка на дачу показань про те, що ніби то була з ними ще третя особа (свідок ОСОБА_17 ) при здійсненні викупу ноутбуку з кіоску по скупці техніки, оскільки саме суд вказав свідку, що ця особа старше свідка, це чоловік 1966 року народження, після чого суд зазначив наступне: «свидетель, вы поняли, я вам дам намек, может хоть это вам поможет...» (що підтверджується технічним записом судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017_06_15 13-18-22 з 05 хвилин 30 секунд), після чого свідок сказав, що можливо бачив цього чоловіка, а суд відповів: «Алілуя!» (що підтверджується технічним записом судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -18-22 з 05 хвилин 39 секунд).

Після слів суду свідок сказав, що було все так, як вказав ОСОБА_10 і дав аналогічні покази обвинуваченому, та зазначив спілкуючись із судом: «с Вашей помощью я все вспомнил» (згідно технічного запису судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 2017-0615 13-18-22 з 08 хвилин 50 секунд), що лише підтверджує той факт, що саме через тиск суду свідок дав перекручені та неправдиві покази.

Стаття 351 КПК України визначає, що у допиті обвинуваченого, першим його допитує прокурор, а потім захисник. Разом з тим, далі ч. 1 цієї статті вказує, що «після цього обвинувачуваному можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення та доповнення його відповідей».

Таким чином, ми бачимо, що законодавець виділяє та розмежовує такі поняття, як «допит» та «запитання», що слідує з абзацу 2 ч. 1 ст. 351 КПК України: «після цього йому можуть бути поставлені запитання...», зазначене вбачається і з положень ч. 11 ст. 352, ст. 353, ч. 2 ст. 356 КПК України.

Таким чином, ми бачимо, що відповідно до ч. 11 ст. 352, 353, ч. 2 ст. 356 КПК України, що у допиті приймають участь лице сторони кримінального провадження: сторона обвинувачення та сторона захисту, а всі інші учасники судового процесу, головуючий і судді мають право ставити лише питання, то і останні не приймають участь у допиті.

Разом з тим, звертає увагу, що, в допиті приймають участь не сторони кримінального провадження, а лише прокурор та захисник (ч. 1 ст. 351, ч. 6 ст. 352, ст. 353, ч. 2 ст. 356 КПК України), всі інші учасники судового процесу, головуючий і судді мають право ставити лише питання.

Тобто моментом закінчення допиту є закінчення допиту стороною кримінального провадження, наприклад ч. 11 ст. 352 КПК України.

Зазначене, має колосальне процесуальне значення та відповідні, в тому числі і процесуальні наслідки.

Як можна зробити висновок, під час проведення судових засідань головуючий особисто проводив допит свідків, що свідчить про упередженість суду у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що перед проведенням допиту свідка ОСОБА_18 судом не приведено його до присяги, і о підтверджується технічним записом судового засідання від 16.12.2016 року, трек звукозапису channel 01 - 09-19 з 05 хвилин 17 секунд, що є грубим порушенням вимог ч. 2 ст. 352 КПК України.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що, про упередженість суду свідчить той факт, що судом було знято запитання прокурора стосовно того, чому свідок на досудовому слідстві давав зовсім інші покази, а ніж ті, що надає у судовому засіданні, а також чому свідок у судовому засіданні також декілька разів змінив свої показання.

Частиною 2 статті 9 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 року № 2453-VI на суд покладено обов`язок створити такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов`язків, зазначених процесуальним законом.

Незважаючи на те, що прокурором заявлено відповідне клопотання про перенесення розгляду кримінального провадження, для виклику потерпілого для повторного допиту та з`ясування всіх обставин справи, а також для виклику свідка ОСОБА_19 , судом відмовлено в задоволені зазначеного клопотання та продовжено судове засідання, тим самим не створено необхідний мов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.

Безпідставне ненадання або необґрунтоване обмеження часу для вирішення питання щодо зміни прокурором обвинувачення в суді є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. (Ухвала ВССУ від 28 липня 2015 року, справа № 5-1706км15).

Натомість, суд у порушення п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337, ч. 1 ст. 338, ч. 1 ст. 341 КПК України, а також рекомендацій, викладених в ухвалі ВССУ від 28 липня 2015 року, справа № 5-1706км15, відмовив прокурору в його безумовному праві змінити обвинувачення, та відкласти судовий розгляд кримінального провадження з цих підстав, зазначивши, що уточнити обвинувачення прокурор може у судових дебатах, що підтверджується технічним записом судового засідання від 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -33-22 з 00 хвилин 30 секунд та 01 хвилина 15 секунд, що свідчить про упередженість суду при розгляді даного кримінального провадження.

Про упереджене ставлення суду до розгляду матеріалів кримінального провадження свідчить той факт, що суд відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про відкладення розгляду кримінального провадження на іншу дату у зв`язку з необхідністю підготовки до судових дебатів. Так, суд відклав розгляд справи для підготовки до судових дебатів лише на 20 хвилин під час обідньої перерви, що унеможливило підготуватись належним чином до судових дебатів. Тобто суд таким чином фактично позбавив можливості прокурора підготуватись до судових дебатів належним чином, що також свідчить про упередженість суду по даному кримінальному провадженню.

Вирок суду відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК підлягає скасуванню також у зв`язку з фактом часткової відсутності на технічному носії звукозапису судового засідання, оскільки технічних запис судового засідання від 17.03.2017 року channel 01 2017_03_17 14-17-48 є не якісним, адже на ньому взагалі з 09 хвилини 30 секунд по 13 хвилину 03 секунди зовсім не чути показання свідка ОСОБА_20 , а технічний запис судового засідання, де надає свої покази як обвинувачений ОСОБА_10 так і потерпілий ОСОБА_21 взагалі відсутній та стороні обвинувачення не був наданий ні 15.06.2017 року перед судовими дебатами, ні на офіційний запит прокурора.

Суд при винесені виправдувального вироку відносно ОСОБА_10 посилається на надумані обставини щодо відсутності доказів передання потерпілим ОСОБА_21 обвинуваченому ОСОБА_22 ноутбука фірми «Lenovo», хоча даний факт підтверджується показами самого потерпілого, який був у встановленому порядку в судовому засіданні повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Потерпілий раніше не був знайомим з обвинуваченим та підстав його оговорювати у нього не було. Також потерпілий як і на досудовому слідстві, так і під час судового засідання давав логічні, послідовні покази та прямо вказав на обвинуваченого, як на особу, якій він передав для здійснення ремонту свій ноутбук на зупинці громадського транспорту «Іванова», яка розташована у Шевченківському районі м. Запоріжжі. Однак, суд у вироку зазначає, що ніби то у потерпілого є корисливий мотив у зв`язку з цим, його покази, нібито є не правдивими. Проте, суд не вказує чим саме підтверджується даний корисливий мотив, у чому він проявляється та конкретно з яких підстав суд вважає покази потерпілого не правдивими.

Натомість, до показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 на які посилається суд, на думку обвинувачення, необхідно ставитись критично, оскільки вищевказані свідки є друзями обвинуваченого, їх показання суперечать один одному, а також свідки декілька разів безпідставно змінювали свої показання як під час досудового розслідування, так і в залі судового засідання.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_14 вину у скоєнні злочину повністю не визнав, причетність до вчинення даного кримінального правопорушення заперечував. По суті пояснив, що він разом з свідком ОСОБА_17 та ОСОБА_11 придбали ноутбук «Lenovo» у ларьку зі скупки продажу техніки на ринку ОСОБА_23 в м. Запоріжжі та ні разу не бачив потерпілого до того часу як потерпілий ОСОБА_21 написав заяву про вчинення злочину. Однак, його показання спростовуються показами свідка ОСОБА_24 , який пояснив під час судового засідання, що закладав будь яке майно в ломбард лише два рази в житті: один раз срібний перстень, інший раз - планшет та чітко пояснив, що інше будь яке майно не закладав, тим паче в будь які кіоски зі скупки техніки будь яке чуже майно не здавав та не викупав, а особа на ім`я ОСОБА_15 йому взагалі не відома. На запитання суду про те чи пам`ятає свідок такий випадок, що він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 здавав техніку, або викупав будь яку техніку свідок надав чітку відповідь, що він такого випадку не пам`ятає (згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -03-22 00 хвилини 30 секунд та 00 хвилин 59 секунд; згідно запису судового засідання, яке відбулося 15.06.2017, трек звукозапису channel 01 -03-22 01 хвилина 20 секунд).

Окрім цього, версія захисту щодо непричетності ОСОБА_10 до вчинення даного кримінального правопорушеннями спростовується й самими показами потерпілого ОСОБА_21 , який пояснив, що звернувся до ОСОБА_10 для здійснення обвинуваченим ремонту ноутбуку «Lenovo», оскільки в нього виникли проблеми с ноутбуком, через те, що потерпілий клавіатуру ноутбуку випадково залив напоєм. Потерпілий прямо у залі судового засідання вказав на ОСОБА_10 як на особу якій він передав вищевказаний ноутбук для здійснення ремонтних робіт. Також потерпілий зазначив, що ноутбук був у справному стані, окрім того, що не працювала клавіатура, а також вказує на особливості у зовнішньому вигляді ноутбуку: а саме присутність специфічних наклейок на його корпусі у вигляді «смайликів» та специфічно залитої клавіатури. Покази потерпілого про придбання саме даного ноутбуку «Lenovo» повністю підтвердив свідок ОСОБА_18 .

Свідки ж ОСОБА_15 та ОСОБА_11 надають зовсім різні, кардинально протилежні описання придбаного ОСОБА_25 ноутбука. Так, Свідок ОСОБА_15 зазначив про те, що ОСОБА_10 придбав ноутбук «Lenovo» в корпусі чорного кольору без будь яких особливих ознак. Свідок ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_10 придбав ноутбук «Lenovo» у напіврозібраному стані, клавіатури зовсім не було, були помітні плати зі слідами окислення. Отже, свідки дають зовсім різні, протилежні показання, що свідчить про їх надуманість, та про те, що вони не відповідають дійсності.

Окрім цього, свідок ОСОБА_11 пояснив, що вони працювали у майстерні з ремонту техніки, ноутбуків, та купівля ноутбуків та запчастин до техніки була звичайною справою, що також не виключає того, що ОСОБА_10 дійсно придбавав влітку 2015 року якийсь інший ноутбук на запчастини, але не ноутбук потерпілого ОСОБА_21 .

При наявності протилежних свідчень суд не надав належної їм оцінки при винесені виправдувального вироку.

Вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданих стороною обвинувачення.

Таким чином, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про невідповідність висновків суду щодо невинуватості та виправдання ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене саме обвинуваченим.

У зв`язку з цим, також просить суд апеляційної інстанції дослідити безпосередньо під час судового засідання технічні записи усіх судових засідань, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_26 , потерпілого ОСОБА_21 , повторно допитати свідків: ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 ; дослідити письмові докази по справі, зокрема залоговий білет до ломбарду; протоколи впізнання особи, висновок експерта за результатами товарознавчої експертизи визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №2634 від 28.12.2015, протокол огляду ноутбука «Lenovo», постанову про визнання речовим доказом ноутбука «Lenovo» та дослідити інші матеріали кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення.

Окрім цього, вказаний вирок, на думку обвинувачення, є незаконним також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про які сторона обвинувачення вище вказувала.

Просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.06.2017 стосовно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, а саме: повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_21 , повторно допитати свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 ; дослідити письмові докази по справі, зокрема залоговий білет до ломбарду; протоколи впізнання особи, висновок експерта за результатами товарознавчої експертизи визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №2634 від 28.12.2015, протокол огляду ноутбука «Lenovo», постанову про визнання речовим доказом ноутбука «Lenovo» та дослідити інші матеріали кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення, а також дослідити та прослухати технічні записи усіх судових засідань.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі, застосувати ст. ст. 75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 червня 2017 року ОСОБА_10 виправдано у скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.1 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості. Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у виді особистого зобов`язання - скасовано. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що «у 20-х числах серпня 2015 р. приблизно о 14.00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «вул. Іванова» у м. Запоріжжі, заволодів ноутбуком фірми «LENOVO» моделі Core i5, вартість якого відповідно до висновку експерта № 2634 від 28.12.2015 р. становить 6420 гр., чим спричинив ОСОБА_21 майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
Аналізуючи докази, представлені в обґрунтування версії обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_10 , суд встановив наступне.
09.10.2015 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви ОСОБА_21 про те, що невідомий шахрайським шляхом, під приводом ремонту ноутбуку «LENOVO» заволодів майном останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 10000 гр., за № 0004277 було внесено відомості про розпочате досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, як про це зазначено у п.1 реєстру матеріалів досудового розслідування(а.с.5,109).
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_21 показав, що приблизно у 2013 р. він по рекомендації приятеля на складі придбав ноутбук фірми «LENOVO Core i5»,за який розрахувався готівкою. На початку серпня 2015 р. пошкодив клавіатуру, заливши її напоєм, знайомий ОСОБА_28 порекомендував звернутись для ремонту ноутбука до ОСОБА_10 . Приблизно 15-20 серпня 2015 р. ОСОБА_21 , попередньо домовившись з ОСОБА_10 по телефону, в денний час зустрівся з ним на зупинці по вул. Іванова в м. Запоріжжі, ноутбук приніс із собою, ввімкнув і продемонстрував, що клавіатура не працює, передав ноутбук ОСОБА_10 для ремонту, квитанцій або інших документів про це вони з ОСОБА_10 не складали. Обвинувачений пояснив, що йому необхідно ноутбук розібрати, щоб визначитись з обсягом роботи. Через кілька днів ОСОБА_21 зателефонував ОСОБА_10 , який повідомив, що необхідна заміна деталі, яку він десь замовив, у такий спосіб, на думку ОСОБА_21 , затягував час. В кінці вересня 2015 р. ОСОБА_21 приїхав за адресою майстерні ОСОБА_10 , де його повідомили, що ОСОБА_10 у лікарні. Про цю ситуацію потерпілий написав у соціальній мережі «ВКонтакте», люди відгукнулися, вказали на ломбард «Скарбничка» як ймовірний варіант пошуку ноутбука. ОСОБА_21 спеціально відвідав цей ломбард, де дійсно знайшов свій ноутбук, впізнав його за індивідуальними ознаками по наклейці «Apple» на зовнішній кришці, а коли ввімкнув, побачив свої особисті дані. Для викупу ноутбука з ломбарду ОСОБА_21 вніс власні кошти 4300 гр., а наступного дня написав заяву у поліцію. З ОСОБА_10 зустрівся під час слідства на спільному допиті, особу, про якого повідомив обвинувачений на прізвище ОСОБА_29 , потерпілий не знає, ніяких справ стосовно ноутбука з цим чоловіком не мав. Внаслідок дій обвинуваченого йому була завдана матеріальна шкода у розмірі 4900 гр. та моральна шкода , яку потерпілий оцінив у 1000 гр.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що він є знайомим ОСОБА_21 , якому приблизно в кінці 2012 р. порадив склад, куди вони спільно їздили купувати ноутбук для ОСОБА_30 . На той час ноутбук фірми «LENOVO» у корпусі чорного кольору, який обрав ОСОБА_31 по інтернет-каталогу, коштував від 6000 гр. до 8000 гр., що було дешевше від ціни магазину. Оплату, вірогідно, із авансом, вносив ОСОБА_21 , індивідуальні ознаки та модифікація ноутбука свідку невідомі. Ноутбук був упакований у фірмову коробку, можливо, була квитанція про оплату, останній раз свідок бачив ноутбук у ОСОБА_21 більше року тому.
Аналізуючи наведене суд дійшов до висновку, що у 2013 р. потерпілий ОСОБА_21 дійсно купував ноутбук фірми «LENOVO» моделі Core i5, ці обставини нічим об`єктивно не спростовані.
Водночас, жодних інших, ніж показання потерпілого, об`єктивних та неспростовних доказів факту передання потерпілим ОСОБА_21 ноутбука обвинуваченому ОСОБА_10 за обставин, викладених в обвинувальному акті, та мети цих дій стороною обвинувачення не надано, хоча ОСОБА_10 ці обставини заперечує.
Вирішальною мірою обвинувачення ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_21 про те, що він з метою ремонту передав ноутбук саме ОСОБА_10 , однак сумнівним є те, що потерпілий у взаємовідносинах з незнайомою особою, пов`язаних з ремонтуванням техніки, що має значну вартість, не дотримувався мінімальних вимог обережності, передавав ноутбук без підтвердження цього факту розпискою та без підтвердження підстав його передавання відповідним договором особі, яку зустрів вперше.
Версія обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 , зводиться до того, що відносини, які виникли між потерпілим та обвинуваченим з приводу ремонтування ноутбука, містять ознаки корисливого злочину, пов`язаних з ремонтуванням техніки, що має значну вартість, не дотримувався мінімальних вимог обережності, передавав ноутбук без підтвердження цього факту розпискою та без підтвердження підстав його передавання відповідним договором особі, яку зустрів вперше.
Версія обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 , зводиться до того, що відносини, які виникли між потерпілим та обвинуваченим з приводу ремонтування ноутбука, містять ознаки корисливого злочину. Враховуючи вищевказане, районний суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а всі припущення й сумніви стосовно доведеності його вини, слід тлумачити на його користь.
Колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.06.2017 року прокурор під час судового розгляду заявив клопотання про відкладення судового засідання для вирішення питання щодо зміни ним обвинувачення в суді, однак суд першої інстанції відмовив йому у цьому клопотанні, зазначивши, що уточнити обвинувачення прокурор може у судових дебатах (а.п. 163).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, районний суд грубо порушив права прокурора, як сторони обвинувачення, а це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому колегія суддів керується роз`ясненнями п. 2 «Про правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік», в яких зазначено, що за змістом п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337, ч. 1 ст. 338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора. У зв`язку з цим суд не може заборонити або перешкодити прокурору реалізувати це право. Згідно з ч. 1 ст. 341 КПК прокурор може змінити обвинувачення в суді, лише погодивши це з прокурором вищого рівня (на час розгляду провадження - з керівником органу прокуратури, в якому він працює). Суд для цього має відкласти судове засідання і надати прокурору час не тільки для складання, а й для погодження відповідного процесуального документа. Безпідставне ненадання або необґрунтоване обмеження часу для вирішення питання щодо зміни прокурором обвинувачення в суді є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду належить з урахуванням усього зазначеного прийняти законне й обґрунтоване рішення. Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що довід прокурора про ухвалення нового вироку апеляційним судом не підлягає задоволенню.

У зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції не вдається до перевірки винності чи невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність висновків суду першої інстанції, а тому в перевірку інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів не входить. З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора в частині допущеного судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 червня 2017 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.
Судді: