Справа № 740/415/17 провадження № 11-кп/795/272/2018 Категорія - ч.1 ст.203-2 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002116 від 21.12.2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від

07 грудня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області, громадянки України,

яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просив вирок місцевого суду скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 8993 гривні 44 копійки.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник в інтересах обвинуваченої, посилаючись на необґрунтованість прийнятого рішення, вказав, що як досудовим слідством так, і судом не встановлено жодних доказів на підтвердження вини обвинуваченої в скоєнні злочину. Зазначив, що місцевим судом не було з`ясовано чи являється вона суб`єктом даного кримінального правопорушення, зокрема не встановлена її змова з організатором, не встановлено отримання нею прибутку та її усвідомленість в участі у зайнятті забороненим видом господарської діяльності.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченої, прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судом першої інстанції було встановлено, що у 2016 році у невстановлений досудовим слідством день і час, невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» N 1334-VI від 15.05.2009 діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , в якому розмістила 6 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «Win@Win», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

У серпні 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день і час, невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, вступила в злочинну змову з ОСОБА_7 , якій довела свої наміри і досягла згоди на спільну протиправну діяльність, пов`язану з безпосереднім наданням можливості доступу до азартних ігор у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 на обладнанні (персональних комп`ютерах), встановлених там заздалегідь, тобто про здійснення нею функцій співвиконавця злочину.

При цьому ОСОБА_7 виконуючи функції адміністратора незаконного грального закладу, який розташований по АДРЕСА_2 , забезпечувала його функціонування, а саме надавала можливість доступу громадянам до комп`ютерного обладнання з установленою ігровою програмою, яка передбачає можливість виграшу, формувала віртуальний рахунок, отримувала у відвідувачів за це грошові кошти та у разі виграшу видавала його гравцям.

Таким чином ОСОБА_7 забезпечувала своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор.

17.08.2016 близько 18-ї години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної з зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), відповідно досягнутих домовленостей з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження (організатором), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів ОСОБА_9 , у якого прийняла грошові кошти у сумі 50 гривень (ставку) та, сформувавши віртуальний рахунок останнього, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість ОСОБА_9 здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з імовірністю отримати виграш.

17.08.2016 у період часу з 19-ї години 10 хвилин до 20-ї години 30 хвилин працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області, під час проведення обшуку нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 було встановлено факт зайняття ОСОБА_7 гральним бізнесом, шляхом надання можливості доступу до азартних ігор за допомогою комп`ютерної техніки, з установленою на жорстких дисках ігровою програмою «Win@Win», яка є емулятором ігрових автоматів, та доступ до якої можливий за умови доступу до мережі Інтернет та позитивного віртуального балансу користувача, створеного ОСОБА_7 , після прийняття грошової ставки у відвідувача, за допомогою відповідної комп`ютерної програми, до якої вона має доступ.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок місцевого суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачена ОСОБА_7 , допитана в суді першої інстанції, свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та показала, що 17.08.2016 прийшла влаштовуватись на роботу в ломбард по АДРЕСА_2 . Одна з працівниць на ім`я ОСОБА_10 попросила підмінити її на пару годин і вона погодилась, при цьому вона сказала брати гроші у відвідувачів, показала, що слід робити на комп`ютері, а також сказала, що якщо прийдуть з податкової щоб двері не відчиняла, вона прийде розбереться. При цьому дівчина видала їй робочий телефон марки «Нокіа» чорного кольору. Чекаючи ОСОБА_10 вона впустила відвідувача який зробив ставку на 50 гривень, він сам знав, що слід робити на комп`ютері, вона нічого не показувала. Через декілька хвилин до приміщення постукали працівники поліції, двері були замкнені, тому їх взломали, і здійснили обшук, при цьому слідчий оголосив їй ухвалу слідчого судді. Під час обшуку була оглянута крім того сумка яка належить особисто їй, в сумці були гроші які їй не належать. Ніякого відношення до грального бізнесу вона не має, так як прийшла влаштовуватися на роботу в ломбард і чекала начальника. В її присутності було вилучено 6 комп`ютерів.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, її вина повністю доведена в суді першої інстанції зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З показань свідка ОСОБА_11 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що в кінці літа 2016 року на вокзалі в приміщенні в місті Ніжині на одній з сторін якого була вивіска «Ломбард», він брав участь в азартних іграх. Адміністратор повідомила йому, що вартість ставки 50 гривень. Він давав гроші адміністратору, яка йому видавала аркуш з кодом, після введення коду він розпочав гру. Він грав в тому залі декілька разів, останній раз 12.08.2016 і дівчина адміністратор була одна й та ж, схожа на обвинувачену.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.01.2017, свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як адміністратора з залу по АДРЕСА_2 , яка 12.08.2016 надала йому доступ до азартної гри в ігровому залі (а.к.п.98-100).

Згідно показань свідка ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні першої інстанції вбачається, що влітку 2016 року, перебуваючи на залізничному вокзалі міста Ніжина, зайшов у приміщення в якому раніше грав у комп`ютерні ігри. Дівчині, яка сиділа за скляною перегородкою, замовив гру на 50 гривень, вона включила гру, повідомила за який комп`ютер сісти, він лише почав гру як зайшли працівники поліції. В залі ще знаходились гравці. В приміщенні крім комп`ютерів нічого не було. Поліція вилучала комп`ютери.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.12.2016, свідок ОСОБА_9 , впізнав ОСОБА_7 як адміністратора з залу по АДРЕСА_2 , яка 17.08.2016 отримала від нього 50 гривень у якості ставки в азартній грі та надала можливість зіграти на одному з комп`ютерів в залі (а.к.п.71-73).

Свідок ОСОБА_12 , у суді першої інстанції показав, що в кінці літа 2016 року він як працівник поліції був залучений до участі в проведенні обшуку приміщення по АДРЕСА_2 . В приміщенні знаходилась комп`ютерна техніка, за декількома комп`ютерами гравці здійснювали гру. Слідчим в присутності двох понятих було проведено обшук, вилучено комп`ютерну техніку. В обвинуваченої як адміністратора закладу, було вилучено комп`ютер, гроші та мобільний телефон. Один з гравців закладу повідомив, що надав адміністратору гроші, за що отримав доступ до азартної гри на комп`ютері.

Згідно показань ОСОБА_13 , наданих ним в судовому засіданні першої інстанції, в серпні 2016 року він був запрошений працівниками поліції до приміщення розташованого на вокзалі в місті Ніжині, де відбулось вилучення комп`ютерної техніки. Він бачив, що комп`ютери були включені і на них проводились азартні ігри, в приміщенні були присутні гравці, які проводили гру на комп`ютерах. В обвинуваченої були вилучені грошові кошти. Крім того, один з гравців почав вимагати в обвинуваченої віддати зроблену ним ставку в розмірі 50 гривень.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 , наданих в судовому засіданні першої інстанції, в кінці літа 2016 року він був присутній при обшуку приміщення проведеного працівниками поліції на вокзалі в м. Ніжині. Під час обшуку виявлено та вилучено комп`ютерну техніку на якій проводились азартні ігри. В приміщенні була присутня обвинувачена, яка відмовилась давати пояснення працівникам поліції. В обвинуваченої було вилучено мобільний телефон і гроші. Було складено відповідний протокол та оголошено слідчим. В ході обшуку один з гравців пояснював, що надавав гроші обвинуваченій. На приміщенні була вивіска «Ломбард», але мались два окремі входи, один з яких вів до приміщення гральної зали.

Показання даних свідків підтверджуються даними протоколу обшуку від 17.08.2016 та фототаблицю до нього, згідно якого, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 17.08.2016, працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області оглянуто приміщення, розташоване у місті Ніжині по вулиці Вокзальна,6-б. Доступ до приміщення основного залу вільний. З даного приміщення вилучено: шість персональних комп`ютерів, на моніторах п`яти комп`ютерів залу виведено зображення ігрового поля, системні блоки ПК об`єднані в локальну мережу; в ході обшуку в закритому приміщенні виявлено ОСОБА_7 в якої вилучено мобільний телефон марки «Нокіа 1280» з сім-картою мобільного оператора «Київстар». В жіночій сумці обвинуваченої виявлено грошові кошти в паперовій коробці в розмірі 2396 гривень, походження цих грошей обвинувачена назвати не змогла, але пояснила, що їх частина є «касою закладу». Також виявлено та вилучено учнівський зошит з записами у вигляді таблиці з даними про кількість отриманих коштів. Грошові кошти перев`язані гумовою резинкою в розмірі 1700 гривень, що знаходились в потайній кишені сумки ОСОБА_7 походження яких вона теж не змогла пояснити, було також вилучено (а.к.п.49-50).

За змістом протоколу огляду речей від 19.08.2016, вилучений мобільний телефон марки «Нокіа 1280» чорного кольору в присутності понятих був оглянутий та в ньому виявлені направлені смс-повідомлення серед яких: 17.08.2016 о 19.08 годин «Ламають» направлене на номер НОМЕР_1 « ОСОБА_15 » (а.к.п. 51-52).

Згідно висновків комп`ютерно-технічної експертизи № 106 від 01.09.2016 та ілюстрованою таблицею до нього, в пам`яті наданого на дослідження мобільного телефону «Nokia 1280» IMEI НОМЕР_2 виявлено 2 переданих SMS повідомлення, одне з яких: 17.08.2016 року о 19:08:32 Игорь Алексее «Ламають». В «Журналі дзвінків» наданого на дослідження мобільного телефону «Nokia 1280» IMEI НОМЕР_2 виявлено інформацію про 11 набраних номерів, 7 прийнятих, один з яких: 17.08.2016 року о 19:05 ОСОБА_15 та 4 пропущених дзвінків. Фото, аудіо- та відеофайлів в пам`яті наданого на дослідження мобільного телефону «Nokia 1280» не виявлено (а.к.п.58-61).

Відповідно до висновків комп`ютерно-технічної експертизи № 111 від 18.10.2016, надані на дослідження шість системних блоків персональних комп`ютерів мають можливість входу до всесвітньої мережі Інтернет. При дослідженні наданих СБПК виявлена історія відвідування інтернет-сайтів, що свідчать про те, що з даних СБПК здійснювався вхід до всесвітньої мережі Інтернет. При аналізі мережевих налаштувань шести системних блоків персональних комп`ютерів виявлено, що вони мають один і той же ідентифікатор мереж, як наслідок використовуватись в одній локальній мережі. На наданих на дослідження шести системних блоках персональних комп`ютерів виявлені веб-браузери: «Internet Explorer», «Mozilla Firefox», « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». При дослідженні файлів програм виявлена історія відвідування сайтів. На накопичувачах на жорстких магнітних дисках наданих на дослідження шести системних блоків персональних комп`ютерів інформаційних баз даних не виявлено. В наданих на дослідження шести системних блоках персональних комп`ютерів інстальована операційна система Microsoft Windows XP Professional. На накопичувачах на жорстких магнітних дисках наданих на дослідження п`яти із шести системних блоків персональних комп`ютерів виявлена програма «Win&Win» (а.к.п.64-69).

Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 183 від 23.12.2016 на накопичувачах на жорстких магнітних дисках наданих на дослідження п`яти із шести системних блоків персональних комп`ютерів виявлена програма «Win&Win» яка може використовуватися як емулятор гри (а.к.п.76-80).

У зошиті, який був виявлений та вилучений під час обшуку від 17.08.2016 у приміщенні по АДРЕСА_2 , наведений графік роботи персоналу гральної зали, зокрема маються такі назви колонок «Дата», «Время», «За смену», колонка без назви, «Общая». В першій та кожній наступній горизонтальній колонці відмічено дату починаючи з 01.08 по 17.08. В колонці «Время» вертикально відмічено час який відповідає початку зміни за кожен з днів серпня до 17.08. У графі «За смену» містяться цифрові записи. Колонка яка не має назви містить послідовно змінювані імена: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Зокрема ім`я ОСОБА_17 міститься навпроти дат: - 02.08, 09.08, 12.08, 14.08 та 17.08 (а.к.п.112,120).

З огляду на наведене, суд першої інстанції, у відповідності до вимог законодавства, правильно дослідив усі зібрані у кримінальному провадженні докази та дав їм належну оцінку під час прийняття рішення у кримінальному провадженні.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченої ОСОБА_7 за частиною 1 статті 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом, кваліфіковано місцевим судом правильно.

Доводи апеляційної скарги захисника, що обвинувачена не являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, та про відсутність в її діях склад злочину, умислу на отримання прибутку, не заслуговують на увагу, оскільки протирічать зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, виражається у зайнятті гральним бізнесом.

За чинною редакцією статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009, гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Із законодавчого визначення грального бізнесу вбачається, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор.

Це означає, що суб`єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид.

Зокрема, надання можливості доступу до азартних ігор - це надання доступу до тих самих азартних ігор, про які йдеться в Законі стосовно їх організації та проведення, тобто до тих, які заборонені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Тобто, фактично йдеться про надання доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться на порушення вимог цього Закону.

При цьому спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична особа яка досягла 16 ти років, суб`єкт господарювання, або службова особа суб`єкта господарювання, яка обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій.

Оскільки законодавчим визначенням поняття грального бізнесу охоплюється у тому числі діяльність із надання можливості доступу до азартних ігор, виконавцями злочину, передбаченого статтею 203-2 КК України, мають визнаватись також особи, які виконують розпорядження організаторів азартних ігор, - касири, круп`є, продавці, оператори, менеджери гральних залів тощо.

В даному кримінальному провадженні достеменно встановлено, що ОСОБА_7 виконувала функції касира та адміністратора закладу, що підтверджується даними зошиту, котрий був вилучений під час обшуку, з якого вбачається, що ОСОБА_7 займалась обліком часу, витрат та прибутку закладу за зміну, відповідала за прийняття грошей від відвідувачів у вигляді ставок та за видачу виграшів, виконувала інші функції, обумовлені усною угодою.

З показань допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_7 дійсно неодноразово надавала можливість доступу громадянам до комп`ютерного обладнання з установленою ігровою програмою, яка передбачає можливість виграшу, формувала віртуальний рахунок, отримувала у відвідувачів за це грошові кошти.

З показань самої обвинуваченої, допитаної у судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що двері до грального закладу були зачиненими та відчинялись коли приходили відвідувачі, що безумовно свідчить про те, що обвинувачена була обізнана про порядок роботи закладу, зокрема про пропускний режим до приміщення.

Крім того, враховуючи час проведення обшуку та місце знаходження обвинуваченої в цей час, а саме в приміщенні закладу, дає підстави вважати, що автором повідомлення направленого на номер « ОСОБА_19 » 17.08.2016 о 19:08:32 зі змістом «Ламають», яке було виявлено на вилученому під час обшуку мобільного телефону марки «Нокіа 1280» чорного кольору, є саме обвинувачена ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, не виникає жодних сумнівів, що обвинувачена фактично здійснюючи функції адміністратора, про що не заперечував захисник під час апеляційного розгляду та дії спрямовані на створення сприятливих умов для проведення і надання можливості доступу гравців до азартних ігор, умовою участі в яких була сплата гравцем грошових коштів, усвідомлювала, що бере участь у забезпеченні здійснення забороненого виду грального бізнесу.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги захисника в частині безпідставності висновків місцевого суду щодо доведеності вчинення ОСОБА_7 злочину є необґрунтованими та спростовуються показаннями свідків, які узгоджуються між собою та письмовими доказами, котрі були досліджені та перевірені судом першої інстанції і обґрунтовано покладені в основу вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі передбаченому санкцією, яка визначена частиною статті за інкриміноване кримінальне правопорушення.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року, залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від

07 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4