АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 008360, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Веймар, Німеччина, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17 січня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 4 місяці.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання з 17.01.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 16 червня 2017 року о 19:00 год., знаходячись в тролейбусі №50 на зупинці громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi» вартістю 3500 грн. У зв`язку з тим, що дії ОСОБА_6 були викриті іншими особами, обвинувачений кинув з тролейбуса викрадений телефон, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції неправильно зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З позиції апелянта, з 21.06.2017 року втратили чинність положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, у зв`язку із внесеними змінами до цього Кодексу Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, а тому з цієї дати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі зараховується судом у строк покарання з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Ухваливши рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений був взятий під варту 16.06.2017 року, тобто в період дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII. Оскільки положеннями п.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII передбачається зарахування особі у разі засудження її до позбавлення волі в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, чим погіршується становище обвинуваченого, а тому, з огляду на приписи ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII та зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), обвинуваченому підлягає зарахуванню період його попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
За таких обставин в частині зарахування ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили є незаконним та необґрунтованим.

Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду.
Колегія суддів вважає, що зміна ОСОБА_6 порядку зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України можлива шляхом зміни вироку суду, а не його скасування, як про це просить прокурор, оскільки рішенням суду апеляційної інстанції не вирішуються питання, передбачені ч.1 ст.420 КПК України.
З наведених підстав апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17 січня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3