АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/3485/16-к Номер провадження 11-кп/786/846/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001350, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тишки, Лубенського району Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого: 1) 31.03.1993 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ст.15, ч.1 ст. 213-3 КК України до покарання у виді 1 року виправних робіт, 25.10.1993 року на підставі ст. 30 КК України покарання змінено на 10 місяців 20 днів позбавлення волі; 2) 26.05.1994 року Сколевським районним судом Львівської області за ст. ст. 43, ч.3 ст. 17-81, ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі; 3) 26.07.1996 року Придніпровським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 222, ст. 43 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; 4) 01.02.2000 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 215-3 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі; 5) 07.08.2001 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 141, ст. 208 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 6) 05.10.2005 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; 7) 09.12.2011 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 8) 11.09.2013 року Хорольським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, 19.11.2013 року Апеляційним судом Полтавської області змінено кваліфікацію з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 25.04.2016 року рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням 7 місяців 23 дні, засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11.09.2013 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Зараховано у строк покарання, строк перебування під вартою, з моменту затримання з 09.11.2016 року по 21.06.2017 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 31.07.2016 року близько 09 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав принтер марки HP Deskjet F2180, належний ОСОБА_11 , заподіявши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 680 грн.

Крім того, 06.08.2016 року близько 10 год. ОСОБА_7 прийшов до господарства своєї знайомої ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 та таємно через незачинені двері проник до господарського приміщення, на території господарства ОСОБА_12 , де з млину для зернових культур демонтував та викрав електродвигун 3 квт 380 В 950 оборотів, належний ОСОБА_12 , заподіявши останній матеріальної шкоди на суму 1 317 грн. 50 коп.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 .

Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 6 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 11.09.2013 року і визначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, виключити із мотивувальної частини вироку Лубенського міськрайонного суду від 17.07.2017 року посилання суду на те, що в діях ОСОБА_7 наявні пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриття злочину.

Вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 , як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю вироків у мінімальному розмірі є невиправданим, оскільки під час досудового розслідування жодних пом`якшуючих обставин встановлено не було. Окрім того дані про особу засудженого свідчать, що він має стійкі антисоціальні переконання, оскільки будучи звільненим умовно- достроково на шлях виправлення не став, а почав знову вчиняти злочини в період невідбутої частини умовно-дострокового звільнення. Крім того ОСОБА_7 і раніше засуджувався за тяжкі корисливі й корисливо-насильницькі злочини.

Звертає увагу, що під час судового розгляду не було встановлено і даних про особу ОСОБА_13 , які б свідчили про його знижену суспільну-небезпеку, оскільки ОСОБА_7 ніде не працював, не одружений, і хоча під час судового розгляду заявляв, що у цивільної дружини є його дитина, проте жодних підтверджуючих документів цьому не надав.

Також, прокурор вказує на те, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду ОСОБА_7 вину фактично не визнав, досудовому розслідуванню не сприяв, на примирення з потерпілими не йшов, і хоча під кінець судового слідства обвинувачений вину визнав, на його думку це не є обставиною яка свідчить про щире каяття, оскільки до цього часу в повному обсязі були досліджені докази, які викривали обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України та

зарахувати у строк відбуття покарання, перебування під вартою з моменту затримання, тобто з 09.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку неналежним чином були враховані обставини, що пом`якшують покарання - його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, те що за час проведення досудового слідства та розгляду справи у суді першої інстанції, він вже багаторазово пожалкував про скоєні кримінальні правопорушення, бажає стати на шлях виправлення, позитивні характеристики за місцем його проживання та перебування, наявність на його утриманні ОСОБА_14 , з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах та яка на даний час знаходиться у відпустці по догляду за дитиною,наявність малолітньої доньки ОСОБА_15 , 2017 року народження, щодо якої він не має можливості зареєструвати своє батьківство через втрату паспорту, стан його здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Вважає, що з урахуванням зазначених обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити йому покарання з урахуванням ст. 69 КК України, яке було б достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вказує на порушення при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу прокурора не підтримав та прохав вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій за вказаними статтями, відповідає фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу не оспорюється.

Відповідає вимогам ст.ст. 65, 70 КК України і призначене ОСОБА_7 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Натомість, наявність у ОСОБА_7 на утриманні ОСОБА_14 , з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах та дитини ОСОБА_15 2017 р.н., як про це зазначив ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі, в ході апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, з огляду на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, вчинив нові корисливі злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Необгрунтованими є вимоги прокурора про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки останній визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції визначено ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за сукупністю цих злочинів та за сукупністю вироків, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав вважати покарання несправедливим унаслідок суворості чи м`якості та, відповідно, його пом`якшення або посилення, немає.

Щодо вимог обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення, то згідно з ч. 5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого по 20 червня 2017 року включно. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, апеляційні вимоги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 17 липня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3