Справа № 138/2517/14-к
Провадження №11-кп/772/101/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
05 квітня 2018 року м. Вінниця
Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кустанайської області Республіка Казахстан Семиозерного р-ну с.Харкова, жителя АДРЕСА_1 , поляка, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виборчим процесом строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виборчим процесом строком на 1 рік.
На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виборчим процесом строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування обраного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,
ОСОБА_7 під час проведення виборів Президента України у травні 2014 року був затверджений головою дільничної виборчої комісії №050713 одномандатного виборчого округу №18, в зв`язку з чим являвся службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями.
Так, 05.06.2014 року після встановлення підсумків голосування ОСОБА_7 маючи умисел на привласнення та розтрату грошових коштів загальної економії фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків окружної виборчої комісії територіального виборчого округу №18, всупереч ч.4 «Порядку оплати праці членів окружних та дільничних виборчих комісій з виборів Президента України», затвердженого Постановою Центральної виборчої комісії України №226 від 08.04.2014, без проведення засідання ДВК прийняв рішення про нарахування та виплату одноразової грошової винагороди собі та секретарю ОСОБА_9 в розмірі: собі в сумі 900 гривень, а секретарю ОСОБА_9 в сумі 400 гривень, чим завдав Державному бюджету України матеріального збитку на загальну суму 1300 гривень.
Також, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови дільничної виборчої комісії № 050713 с.Тропова Могилів-Подільського р-ну Вінницької обл., будучи службовою особою, достовірно знаючи, що ним питання про виплату одноразової грошової винагороди на засідання комісії не виносилось і комісією не розглядалось, маючи умисел на присвоєння чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, підробив постанову про виплату винагороди членам ДВК. У цій постанові він вказав про необхідність виплати членам дільничної виборчої комісії одноразової грошової винагороди в межах економії фонду заробітної плати, а саме: секретарю ОСОБА_9 - 400 гривень та йому - 900 гривень, а також підробив підпис секретаря комісії у вказаній постанові та розписався замість ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України мотивуючи тим, що суд першої інстанції при розгляді провадження неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та не застосував до нього ч.2 ст.11 КК України, судом першої інстанції не враховано, що 400 гривень у постанові було призначено його секретарю ОСОБА_9 , близько 220 гривень податок з доходу громадян, який був перерахований до державного бюджету, тому він міг нанести шкоду у розмірі 680 гривень, а не 1300 гривень, в яких він обвинувачений. Згідно ч.2 ст.11 КК України не визнається злочином складання постанови без проведення засідання членів виборчої комісії і підписання даного протоколу замість секретаря ОСОБА_9 , якщо дана дія не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди, тобто в розмірі 1700 гривень і більше.
Також обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції при призначені йому основного покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування обраного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік, не застосував положення п. «а» ч.2 ст.72 КК України, хоча з 19.07.2016 по 30.08.2017 року він утримувався під вартою, що є більшим ніж покарання, яке йому призначено оскаржуваним вироком.
Крім того, оскаржуваний вирок ухвалений з порушенням вимог ч.1 ст.576 КПК України, оскільки видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена екстрадиція в даному випадку за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, проте суд першої інстанції перекваліфікував його дії з ч.2 ст.191 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.191 КК України, що свідчить про незаконність оскаржуваного вироку.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 неоспорюючи правильності кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та доведеність його вини вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок.
Свої вимоги мотивує, тим, що суд першої інстанції в порушенням вимог п.9 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 у резолютивній частині оскаржуваного вироку на підставі ч.1 ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування як основного так і додаткового покарання.
Крім цього, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.191,ч.1 ст.366, ст.70 КК України та звільняючи його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, не врахував дані про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Також судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку у порушення вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, який діяв на час затримання та перебування ОСОБА_7 під вартою, йому не зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 19.07.2016 по 30.08.2017, який є більшим ніж призначене покарання, а тому останнього слід звільнити від відбування покарання.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити та підтримав частково апеляційну скаргу прокурора в частині зарахуванням йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України та звільнення його від відбування покарання, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , та частково апеляційну скаргу обвинуваченого (застосування ч.5 ст.72 КК України), перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують те, що обвинувачений вчинив замах (закінчений) на привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, та вніс неправдиві відомості в офіційний документ, склав та видав його, чим вчинив службове підроблення, і в цій частині вирок ніким не оскаржується.
Суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного і додаткового покарань (позбавлення права обіймати певні посади пов`язані з виборчим процесом) з випробуванням та іспитовим строком, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело і до невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких середньої тяжкості, особу обвинуваченого, його пост кримінальну поведінку, який не покаявся, не усвідомив суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, уникав відповідальності перебуваючи тривалий час в розшуку, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тому необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів є покарання за ч.1 ст.366 КК у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом, та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі (мінімальною мірою передбаченою санкцією статті) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом, остаточне покарання призначивши за правилами ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції згідно Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 (з 21.06.2017 даний Закон втратив чинність), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом першої інстанції при ухвалені вироку у порушення вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015, який діяв на час затримання та перебування ОСОБА_7 під вартою, останньому не зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
Згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 27.10.2014 оголошений судом у розшук. У подальшому ОСОБА_7 19.07.2016 затримано на території Республіка Польща та згідно постанови Міністра Юстиції Республіки Польща від 28.02.2017 видано органам правосуддя України.
ОСОБА_7 в межах вказаного кримінального провадження тримався під вартою з 19.07.2016 по 30.08.2017, тобто строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 у вказаному кримінальному проваджені, є більшим, ніж призначене судом основне покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 № 838-УІІІ, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання.
У зв`язку із внесенням змін до ч.5 ст.72 КК України, на підставі Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, які набули чинності 21.06.2017, та діяли на момент ухвалення вироку, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Враховуючи вище наведене, до ОСОБА_7 слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015) до 20.06.2017 року та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті строк попереднього ув`язнення рахувати за правилами ст.72 КК (одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі) та звільнити його від відбування призначеного основного покарання, як відбутого повністю, а додаткове покарання віднести до самостійного виконання.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи його дії з ч.2 ст.191 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України порушив при цьому вимоги ч.1 ст.576 КПК України є безпідставними, оскільки такими діями суд покращив становище обвинуваченого, і в межах кваліфікації дій останнього за ч.2 ст.191 КК (за якою відбувалась екстрадиція) вказав про вчинення замаху на цей злочин, що жодним чином не порушує права обвинуваченого, узгоджується із загальними засадами міжнародного співробітництва, міжнародної правової допомоги під час проведення процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція).
Враховуючи обставини даного кримінального провадження, суспільну небезпеку скоєних злочинів, посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 підстав вважати що його злочинні діяння є малозначними у суду не має.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, суд, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком один рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом, строком на два роки;
- за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом, строком на один рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом, строком на два роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України /в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015/ у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ст.72 КК України з 21 червня 2017 року по 30 серпня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання (позбавлення волі), призначеного за даним вироком, у зв`язку з фактичним відбуттям строку призначеного основного покарання. Додаткове покарання, призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виборчим процесом строком на два роки, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом