Ухвала
іменем україни
29 серпня2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000236, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та
мешканця

АДРЕСА_1 ,
раніше неодноразово судимого,
останній раз 20 червня 2011 року
вироком Луцького міськрайонного
суду Волинської області за ч. 2 ст. 186,
ч. 2 ст. 190 КК із застосуванням
ст. 70 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 4 роки,
20 березня 2015 року звільненого
по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено цивільні позови, а також долю речових доказів та судові витрати у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати зазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що у вироку не наведено доказів на підтвердження умислу ОСОБА_5 на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, оскільки за допомогою ножа засуджений лише хотів налякати хлопців і тим самим відвернути протиправне посягання з їхнього боку. Вказує на те, що поза увагою суду залишилися: поведінка потерпілого, котрий, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та поводячи себе агресивно, спочатку спровокував конфлікт і першим зробив спробу вдарити засудженого, а потім, разом з ОСОБА_8 , з метою «розібратися» с ОСОБА_5 стали переслідувати та збили з ніг останнього і таким чином саме їх дії переросли у бійку; а також те, що ОСОБА_5 , навпаки, намагався втекти з місця пригоди, щоб уникнути конфлікту, а коли це не вийшло - був вимушений захищатися.
Згідно з вироком суду, 19 січня 2016 року, близько 02.00 год, ОСОБА_5 , знаходячись біля приміщення АЗС «Shell», що по вул. Рівненській, 98 в м. Луцьк, в ході словесного конфлікту із потерпілим ОСОБА_9 , що раптово виник на ґрунті неприязних відносин, умисно завдав йому одного удару кулаком в потилицю, від якого потерпілий впав на землю, а ОСОБА_5 почав втікати. З метою з`ясування причини конфлікту ОСОБА_9 наздогнав ОСОБА_5 , який в свою чергу, завдав ОСОБА_9 одного удару невстановленим колюче-ріжучим предметом в грудну клітку, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого торакоабдомінального поранення в проекції шостого міжребер`я справа з внутрішньо-плевральною кровотечею та правобічним відкритим пневмотораксом та гемотораксом, пошкодження сухожилкової частини правого купола діафрагми та пошкодженням задньо-діафрагмальної поверхні правої долі печінки з гемоперітонеумом, навколораневу емфізему, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого на підтримку касаційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
У силу ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зважаючи на ці законодавчі положення та приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції зазначених вимог закону належно не дотримався.
За матеріалами кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник, на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку, виклала змістовні доводи з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильною кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК. Просила змінити вирок місцевого суду, визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченогост. 128 КК та призначити йому менш суворий вид покарання.
Апеляційний суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги, однак мотиви відмови навів виключно у загальних рисах, обґрунтовуючи свої висновки лише показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 . Між тим, останній сам безпосередньо приймав участь у конфлікті зі сторони потерпілого, і обидва є зацікавленими особами в результатах вирішення справи. При цьому, суд не навів власного аналізу фактичних обставин, з урахуванням динаміки розвідку подій, яка має виключне важливе значення для правильної кваліфікації скоєного, а також ретельно не проаналізував і не зіставив усіх доказів, на які посилалася сторона захисту. В ухвалі суд не дав вичерпних відповідей стосовно всіх тверджень захисника.
Погоджуючись з критичним ставленням місцевого суду до показань засудженого ОСОБА_5 про необережне завдання тілесного ушкодження потерпілому з метою відвернення протиправного посягання з боку останнього, апеляційний суд лише констатував правильність такої позиції, однак при цьому не дослідив й не перевірив зібраних у провадженні доказів і не оцінив ці докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, як це передбачено приписами ст. 94 КПК.
Крім того, апеляційний суд не спростував доводів захисника щодо динаміки розвідку подій та неналежної оцінки судом першої інстанції провокаційної поведінки потерпілого ОСОБА_9 який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та поводячи себе агресивно, спочатку спровокував конфлікт, викликав засудженого «для розмови» і першим зробив спробу вдарити його, а потім, разом з ОСОБА_8 , з метою «розібратися», стали переслідувати та збили з ніг с ОСОБА_5 і саме їх дії переросли у бійку; а також того, що засуджений, навпаки, всіляко намагався уникнути конфлікту і втекти з місця пригоди, а коли це не вдалося - був вимушений захищатися.
Також, з матеріалів кримінального провадження убачається, що відхиляючи доводи сторони захисту та погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин скоєного, динаміки розвідку подій та ролі кожного з учасників конфлікту, апеляційний суд залишив без будь який оцінки те, що ОСОБА_5 категорично заперечував умисне нанесення удару ножем потерпілому вже після закінчення бійки (коли поїхала міліція). При цьому пояснював, що він достав ножа лише з метою налякати нападників і безпосередньо перед тим, як його наздогнали і збили з ніг потерпілий та його знайомий. Коли вони з потерпілим впали, останній і отримав ножове поранення, а він ( ОСОБА_5 ), в свою чергу, при боротьбі порізав вказівний палець правої руки. Крім того, коли він та ОСОБА_9 знаходились на землі, ОСОБА_8 намагався нанести йому удари ногами, від яких він відмахувався правою рукою в якій був ніж. Якимось чином ОСОБА_8 вдалося вибити ножа и лише після цього під`їхала міліція. Тобто ніж він застосував виключно в ході нападу на нього.
Потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_8 , навпаки стверджували, що ОСОБА_5 застосував ніж тільки один раз і вже після закінчення бійки коли поїхала міліція.
Необхідність повторної ретельної перевірки показань всіх учасників конфлікту була обумовлена тим, що в ході бійки свідок ОСОБА_8 дійсно отримав ножового поранення лівої ноги (про що сам заявив в суді), а також було виявлено механічне пошкодження у виді вертикального розрізу на лівій частині штанини ОСОБА_8 (нижче коліна). Крім того, за висновком судово-медичного експерта у ОСОБА_5 виявлено різану рану нігтьового фаланга вказівного пальця правої руки. На зазначені факти суд прямо послався у вироку, як на докази вини засудженого. Разом з тим, в ухвалі апеляційного суду нічого не зазначено про те, чому ці докази доводять правдивість позиції потерпілого та свідка ОСОБА_8 і спростовують заяви ОСОБА_5 , що свідчить про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК.
Між тим, вони навпаки об`єктивно свідчили на користь засудженого, який категорично стверджував, що ніж застосував ще до приїзду міліції, а поранення ОСОБА_8 міг отримати коли намагався нанести йому удари ногами, від яких він відмахувався рукою в якій був ніж. В той же час, в ході боротьби, він і сам порізав палець.
Наявність цих даних, на думку колегії суддів, потребувала ретельної перевірки фактичних обставин скоєного, оскільки вони суперечать динаміці розвитку подій, на якої в своїх показаннях наполягали потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_8 . Між тим, саме їх показання і були покладені судами першої та другої інстанції в основу своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_5 .
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК) апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення і захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону, які істотно порушив.
Той факт, що жодна зі сторін не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не виключало обов`язку апеляційного суду в цьому випадку безпосередньо дослідити докази, виходячи із засад кримінального провадження.
При цьому слід урахувати, що згідно ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Тобто, якщо в ході розгляду кримінального провадження убачаються обставини, які свідчать про можливе поліпшення становища обвинуваченого, апеляційний суд повинен за власною ініціативою, безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у статті 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такої засаді кримінального провадження, як диспозитивність.
Недотримання апеляційним судом зазначених вимог кримінального процесуального закону не дає можливості касаційному суду з упевненістю зробити висновок щодо правильності застосування до ОСОБА_5 закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що ухвалу апеляційного суду постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст. 412 КПК є істотним, зазначене рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити всі доводи в апеляційній скарзі сторони захисту, а також перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 цього Кодексу.
Керуючись статями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3