Єдиний унікальний номер 235/5156/17 Номер провадження 11-кп/775/314/2018

Єдиний унікальний номер: 235/5156/17
Номер провадення 11-кп/775/314/2018 суддя-доповідач ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження сел.Новоекономічне Красноармійського району Донецької області, місце реєстрації та проживання АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, раніше судимого: - 07.04.2010 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 05.04.2013 року, 09.11.2017 р. Димитровським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, звільнений від відбування призначеного судом покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання строком на 2 роки, із застосуванням вимог ст. 76 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.

23 серпня 2017 року в денний час, точного часу судом не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на сміттєзвалищі в сел.Новоекономічне Покровського району Донецької області, серед сміття знайшов три медичні шприци, частково заповнені рідиною коричневого кольору, які є опієм ацетильованим масою не менше 1,417г, 0,519г, 1,172г в кожному шприці відповідно, тобто придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,417г, 0,519г, 1,172г, що в перерахунку на суху речовину складає 0,236г, 0,101г та 0,204г відповідно, які залишив при собі, тим самим умисно, незаконно, повторно придбав наркотичний засіб без мети збуту.

З метою подальшого особистого вживання ОСОБА_6 вищезазначені шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 1,417г, 0,519г, 1,172г, що в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,236г, 0,101г та 0,204 г, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став їх незаконно, умисно, повторно, зберігати в ящику стола в літній кухні.

24.08.2017 в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було знайдено та вилучено в трьох шприцах особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,417г, 0,519г, 1,172г, що в перерахунку на суху речовину становить 0,236г, 0,101г та 0,204 г відповідно, який ОСОБА_6 незаконно, повторно, придбав та зберігав з метою особистого подальшого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї прокурор прохає скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Згідно з п.3 даної постанови, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди повинні враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та інші обставини справи і обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які скоїли злочин повторно.

Встановлено, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та поклав на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом не дотримані вказані вимоги кримінального закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає обставинам кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

Так, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за який передбачено покарання на строк до 5 років позбавлення волі. Об`єктом зазначеного кримінального правопорушення є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів. Предметом даного злочину є особисто небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770.

Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують правову позицію обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, а також даних про його особу, який раніше судимий за ч. 3 ст. 185 КК України, офіційно не працює, дохід отримує від здійснення ремонту квартир, одружений та має двох малолітній дітей, має матір ОСОБА_7 , 1959 р. народження, яка проходить лікування у травматологічному відділенні Мирноградської ЦМЛ у зв`язку з переломом стегнової кістки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг на поведінку обвинуваченого не надходило.

Але всупереч цьому, суд першої інстанції не навів в своєму рішенні обґрунтованих доводів, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства; не взяв до уваги те, що після спрямування обвинувального акту до суду 24.07.2017 р. про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, 23.08.2017 р. вчинив аналогічний злочин; суд не прийняв до уваги досудову доповідь органу пробації, за змістом якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.

Крім того, колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що порання має бути перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадські і політичні права 1966року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною другою статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавленні волі, не працює, постійного законного джерела прибутку не має, його двоє малолітніх дітей разом з ним не проживають; крім того, ОСОБА_6 скоївши у липні 2017 року злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, продовжив свою злочинну діяльність та повторно придбав та зберігав наркотичні засоби; вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.11.2017 р. ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», даний вирок набрав законної сили; обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття; обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів; вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: