АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/4999/16-к Номер провадження 11-кп/786/113/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка, Олександрівського району, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені першої інстанції обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 березня 2017 року , ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до положень статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 25.042016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду , 27.02.2016 року приблизно в 00.30 годин ОСОБА_7 біля під`їзду №6 будинку АДРЕСА_2 умисно, з корисливих мотивів, зненацька підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та наніс йому удар рукою в область голови, від якого останній упав та втратив свідомість, тим самим застосував до нього насильство, небезпеки якого для життя та здоров`я не підтверджено, після чого відкрито викрав у нього мобільний телефон «Samsung Gelax» J2 з чохлом, вартістю 4127 грн. 31 коп., чим спричинив йому матеріальну шкоду.

Крім того, 13.04.2016 року приблизно о 21.50 годин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту «Медакадемія» по вулиці Європейській (раніше Фрунзе), 47 м. Полтави, за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, умисно, повторно, з корисливих мотивів, зненацька підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_11 та наніс йому удар рукою в потиличну ділянку голови, від якого останній упав на коліна, після чого вдарив його ногою в ліву частину тулуба, тим самим застосував до нього насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я та відкрито викрав з кишені куртки потерпілого гроші в сумі 542 грн., чим спричинив йому матеріальну шкоду.

Крім того, 23.04.2016 року приблизно о 1 годині ночі ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Формула Смаку» по вулиці Залізній, 15 м. Полтави, за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, умисно, повторно, з корисливих мотивів відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_12 . При цьому зненацька підійшов ззаду до потерпілого та наніс йому удар рукою в потиличну ділянку голови, від якого останній упав на коліно, тим самим застосував до нього насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, після чого невстановлена особа, вирвала з рук потерпілого: шкіряну сумку вартістю 600 грн., у якій знаходились бухгалтерські документи ФОП « ОСОБА_13 », паспорт громадянина України та закордонний паспорт ОСОБА_12 , мобільний телефон HTS вартістю 300 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Прокурор в поданій апеляції просить оскаржений вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

На обґрунтування поданої апеляції зазначає , що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини справи та дані про особу, які в обов`язковому порядку враховуються при визначенні міри покарання.

Так, призначаючи покарання на рівні мінімальної санкції ч. 2 ст. 186 КК України ( 4 роки позбавлення волі) суд сам визнав, але не врахував при визначенні покарання, що ОСОБА_7 вчинив серію злочинів, розділених між собою достатньо коротким проміжком часу. Систематичний характер їх вчинення свідчить про те, що протиправні діяння стали одним із джерел існування обвинуваченого, а також про те, що вони не були спонтанними , ситуативними.

Також , прокурор вказує, що відносячи всі три епізоди вчинення до тяжких злочинів та зазначаючи у вироку про те, що злочини пов`язані з відкритим, зухвалим заподіянням фізичної та матеріальної шкоди, призначаючи строк покарання ці обставини залишилися не відображеними.

Крім того, на переконання принесеної апеляції прокурор зазначає, що наводячи у вироку суду обставини, що характеризують особу , судом не взято до уваги, що обвинувачений раніше притягувався до адміністративної відповідальності, вживав заходи до ухилення від слідства, постійно змінював свої покази, обмовляв працівників поліції про здійснення щодо нього недозволених методів дізнання, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, неодружений.

Обвинувачений в поданій ним апеляції просить пом`якшити йому призначене покарання, застосувавши ряд його форм, передбачених кримінальним кодексом, зокрема ст. 69, 74, 75, 76, 81, 85, 86. Також , в апеляції детально описує події тих днів, коли були вчиненні інкриміновані йому правопорушення. Із змісту вказаних доводів апеляції обвинуваченого , які майже тотожні його показам в суді першої інстанції , вбачається невизнання ним винуватості у вчинених злочинах, а також він вказує на застосування щодо нього з боку працівників поліції недозволених методів дізнання.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь у суді першої інстанції не підтримав. Просив також відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити з наведених в ній підстав. Просили також відмовити у задоволенні апеляції прокурора.

Мотиви суду
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне , обґрунтоване та вмотивоване судове рішення в якому правильно встановивши фактичні обставини по справі та давши їм правильну юридичну оцінку , мотивував своє рішення належними і допустимими доказами.

Обґрунтовуючи свій висновок, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції послався на показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , протокол огляду від 10.05.2016 року , протокол огляду від 25.04.2016 року , протокол огляду від 10.04.2016 року , протокол огляду від 13.04.2016 року , огляд з`єднань та локалізації мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 , матеріали виклику швидкої допомоги № 32941 від 13.04.2016 року , результати проведення впізнання за фотокартками потерпілим ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту від 13.06.2016 року , результати проведення впізнання свідком ОСОБА_22 обвинуваченого ОСОБА_7 , матеріали проведення впізнання за фотокартками потерпілим ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, суд дав досить ретельний аналіз показанням свідків , результатам інших слідчих дій. Обґрунтував перевагу одних свідчень перед іншими , які він відкину. За ініціативою суду була також проведена перевірка і заяви ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів дізнання та слідства. Перевірено було судом і дотримання прав обвинуваченого на захист.

Так , з показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 судом першої інстанції було встановлено , що саме обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено відкрите заволодіння їх майна із застосуванням при цьому насильства. Потерпілі пояснювали , що вони впізнали в обвинуваченому особу, яка скоїла це відкрите викрадення майна. Навели вони , також , і докази наявності у них майна , про заволодіння яким йдеться у вироку.
Свідок ОСОБА_14 , яка є дружиною ОСОБА_10 суду пояснювала , що 27.02.2016 року на її чоловіка був скоєний напад та нападник при цьому заволодів його мобільним телефоном. У чоловіка вона побачила синець біля лівого ока. В подальшому , викрадений телефон вимкнувся, приблизно через годину знову увімкнувся, а потім знову вимкнувся і більше не вмикався.
Свідок ОСОБА_15 показав суду , що в березні 2016 року ОСОБА_7 пропонував йому продати новий сенсорний мобільний телефон «Самсунг», але він його не купив за відсутністю коштів.
Із показань свідка ОСОБА_16 судом першої інстанції встановлено , що ОСОБА_7 пропонував йому придбати новий мобільний телефон ОСОБА_23 за 1500-2000 грн. та сказав, що його хтось знайшов на смітнику, а він його обміняв.
Із протоколу огляду від 10.05.2016 року судом було встановлено , що свідок ОСОБА_24 добровільно видав працівникам поліції: договір надання фінансового кредиту і застави № ДОН від 20.04.2016 року, а також видатковий чек на суму 1633 грн. 50 коп. за телефон Samsung SM J200H, зданий ним в ломбард Донкредит ТОВ «Інтер Ріелті», розташований по вул. Калініна,37 м. Полтави .
Судом першої інстанції було установлено, що телефон, викрадений у ОСОБА_10 та зданий до ломбарду однієї моделі Samsung Galaxy J2 Duos J200H.
За даними протоколу від 10.04.2016 року свідок ОСОБА_24 упізнав обвинуваченого ОСОБА_25 за фотокартками, як особу , в якої він придбав мобільний телефон Samsung SM J200H .
Свідок ОСОБА_17 суду показав, що працівникам поліції раніше добровільно без будь-яких заходів примусу говорив, що мобільний телефон Самсунг Гелексі приніс йому ОСОБА_7 . Крім того, пояснив, що ОСОБА_7 перед затриманням вимкнув свій мобільний телефон та користувався мобільним телефоном дитини ОСОБА_26 у якої періодично проживав.
Свідок ОСОБА_27 показала, що з 2013 року до вересня 2015 року проживала у цивільному шлюбі з ОСОБА_7 за місцем свого проживання. Під час проживання бачила у ОСОБА_7 телефон Самсунг, який з`явився у нього ще з кінця лютого 2016 року. У ОСОБА_7 спочатку був мобільний № НОМЕР_1 , потім він у лютому 2016 року його втратив і вона дала йому сім карту № НОМЕР_2 .
Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що з кінця квітня по 1 травня 2016 року у його квартирі за адресою: АДРЕСА_3 тимчасово проживав раніше малознайомий ОСОБА_7 . У останнього він бачив при собі мобільний телефон Самсунг Гелексі. З його слів, цей телефон він знайшов по вулиці Фурманова м. Полтави. При цьому не говорив, що його придбав або обміняв.
Оглядом витребуваних судом за клопотанням сторони обвинувачення даних щодо з`єднань та локалізації мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 імеі НОМЕР_3 судом першої інстанції було встановлено, що 26.02.2016 року з 21.15 він працював в районі вишки по вул. Половка,66Б, в 23.55 в районі вишки по АДРЕСА_4 , 27.02.2016 року в 00.15 год. по вул. Калініна,11. З 00.15 год. год. телефон не працює та в 01.43 год. фіксується його з`єднання з № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_14 . При цьому викрадений телефон ОСОБА_10 вже працює в районі дії вишки по АДРЕСА_5 . Далі не працює до 03.04.2016 року та цього дня о 02.58 зафіксовано його вихід в інтернет мережу, а о 10.30 год. з`єднання з телефоном № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 . З 23.12 год. 04.04.2016 року до 17.04.2016 року викрадений телефон був вимкнений. 17.04.2016 року викрадений телефон увійшов в мережу о 13.24 год. в районі дії вишки по АДРЕСА_6 та став працювати з №, що належить свідку ОСОБА_24 та припинив роботу 20.04.2016 року о 18.45 по вул. Калініна, 45/4 м. Полтави .
Таким чином, судом першої інстанції було встановлено , що рух, періоди роботи та з`єднань мобільного телефону ОСОБА_10 імеі НОМЕР_3 від місця зникнення до місця здачі в ломбард узгоджуються з іншими доказами обвинувачення у справі та підтверджують причетність ОСОБА_7 до викрадення вказаного телефону, повністю спростовуючи показання дані суду свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Також , проведеним оглядом роздруківки локалізації та перемовин по мобільному телефону № НОМЕР_5 ОСОБА_7 судом першої інстанції було встановлено, що 13.04.2016 року з 20.05 год. до 20.48 год. він рухався від вул. Луценка,19а до вул. К. Лібкнехта, далі до Європейської (раніше Фрунзе,49), після чого до ранку наступного дня він перебував в районі дії вишки по вул. Героїв Чорнобильців (раніше Чапаєва), 9 м. Полтава, яка знаходиться поряд місця нападу на потерпілого ОСОБА_11 АДРЕСА_7 .
Оглядом роздруківки локалізації та перемовин по мобільному телефону № НОМЕР_5 ОСОБА_7 судом також було встановлено, що 22.04.2016 року з 23.20 год. до 2.30 год. 23.03.2016 року він перебував в районі дії вишки по АДРЕСА_8 , яка знаходиться на невеликій відстані від місця нападу на потерпілого ОСОБА_12 .
Згідно з картою виклику швидкої допомоги №32941 від 13.04.2016 року до потерпілого ОСОБА_11 на зупинку «Чапаєва» м. Полтави о 22.47 викликалась швидка, яка прибула о 22.50 год. та встановила йому попередній діагноз: забій грудної клітини та перелом 5-6 ребер зліва, але від медичної допомоги та госпіталізації він відмовився (т.1 а.с.139).
При проведенні впізнання за фотокартками потерпілий ОСОБА_11 25.04.2016 року впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила щодо нього грабіж .
Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 25.04.2016 року, свідок ОСОБА_22 упізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який 13.04.2016 року разом із невідомими чоловіками проходив повз нього з зупинки громадського транспорту «Чапаєва» в напрямку Центрального критого ринку м. Полтави, а через деякий час повертався звідти .
При проведенні впізнання за фотокартками потерпілий ОСОБА_12 ще на досудовому слідстві 25.04.2016 року впізнавав ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила щодо нього грабіж .
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України , як грабіж , тобто відкрите викрадення чужого майна , із застосуванням насильства , що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих , за попередньою змовою групою осіб , повторно.

Натомість, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів , не заслуговують на увагу.

Так , колегія суддів вважає такими , що не заслуговують на увагу доводи апеляції обвинуваченого про те , що він займався ремонтами телефонів , оскільки ні під час розгляду справи в суді першої інстанції ні під час апеляційного розгляду цьому факту не було здобуто жодних доказів.
Не є переконливими також і доводи апеляції щодо того , що ним не вчинялось жодного злочину.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 обвинувачений був обізнаний як особа, яка скоїла відкрите заволодіння їх майном із застосуванням насильства. При цьому потерпілі зазначають такі обставини , які вказують на присутність саме ОСОБА_7 у місці скоєння злочинів за всіма епізодами. Визнавати таку обставину випадковістю , колегія суддя не знаходить.

Спростовується версія обвинуваченого і показаннями свідків, які підтверджують факт перебування у ОСОБА_7 телефону, аналогічного телефону потерпілого ОСОБА_10 . Щодо цієї обставини колегія суддів звертає увагу , що жодний із свідків не вказував на придбання обвинуваченим телефону саме такої моделі. Вказують свідки на ОСОБА_7 також як на особу , яка здавала на реалізацію телефон ОСОБА_10 ..

На користь версії сторони обвинувачення і , відповідно, на спростування версії обвинуваченого свідчать також і результати моніторингу зв`язків абонента ОСОБА_7 , встановлення місця його можливого перебування у місцях де були скоєні злочину. Згідно вказаного моніторингу , в кожній із дат вчинення злочину , обвинувачений перебував в безпосередній близькості до місця вчинення злочину. Знову ж таки вважати ці обставини певною випадковістю , з урахуванням показань потерпілих , свідків , колегія суддів підстав не знаходить.

Погоджується колегія суддів і з наведеними у вироку суду мотивами з яких він надав перевагу одним доказам перед іншими , які він визнав неналежними та недопустимими.

Що стосується доводів обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів дізнання та слідства , то колегія суддів звертає увагу , що за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів під час затримання та проведення невідкладних слідчих дій , судом першої інстанції 10.11.2016 року було призначено прокурорську перевірку та судово-медичну експертизу. За наслідками розслідування слідчим прокуратури Полтавської області 28.02.2017 року закрито провадження у зв`язку з відсутністю в діях працівників Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
Не знайшли свого підтвердження, на думку колегії суддів , і доводи обвинуваченого та його адвоката про порушення права на захист. Так , із матеріалів провадження вбачається , що з моменту обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою йому була забезпечена участь захисника. Натомість, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 та дані про його особу не передбачають обов`язкової участі захисника .
Колегія суддів також звертає увагу , що із тексту виступу адвоката в апеляційному суді на обґрунтування доводів апеляції , взагалі не вбачається аналізу жодних доказів у справі. Текст виступу і сам виступ фактично зводиться до аналізу положень закону без прив`язки до конкретних доказів.
Покарання обвинуваченому призначене відповідно до вимог статей 50,65 КК за якими особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Як вбачається із змісту вироку суду , призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу обвинуваченого , відсутність обставин , що обтяжують покарання , обставину , що пом`якшують покарання , якою суд визнав часткове відшкодування шкоди. Враховано судом також і відносно молодий вік обвинуваченого.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що судом обрано мінімальна міра покарання , передбачена санкцією статті. Обґрунтовано судом, також, і неможливість застосування положень статей 69,75 КК України.

З урахуванням наведеного вище не заслуговують на увагу і доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання. До того ж , вказана апеляція не підтримана і прокурором , що приймає участь у суді апеляційної інстанції.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння злочинів і підстав вважати його вочевидь несправедливим через суворість або м`якість, про що йдеться в поданих апеляціях , не вбачається.

Колегія суддів також вважає , що в строк покарання обвинуваченому має бути зараховано час його перебування під вартою відповідно до положень статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року. При цьому , колегія суддів приходить до висновку , що за правилами зазначеної норми в строк покарання має бути зарахований час перебування під вартою до 20.06.2017 року , тобто до моменту дії зазначеної норми КК.

Посилання в цьому питанні адвоката обвинуваченого на правову позицію Верховного Суду , висловлену в ухвалі від 13 березня 2018 року є необґрунтованим з огляду на те , що мається і інша правова позиція Верховного Суду щодо зарахування в подвійному розмірі часу перебування під вартою в строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в ред. від 26.11.2015 року до моменту дії зазначеної норми.

При цьому , колегія суддів наголошує на тому , що застосування в даному випадку положень ст.5 КК України є неправильним.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність , обґрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегіє суддів не встановлено.

Рішення суду першої інстанції є законим , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення , а вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін;

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України в ред. від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 25.04.2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з моменту проголошення, а особою, що перебуває під вартою у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді :

____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3