АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката обвинуваченого ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_8
представника ювенальної
превенції Шевченківського ВП
ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9
представника служби
у справах дітей ЧМР
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000030 від 20.01.2015 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселів Кіцманського району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця по національності, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 12.03.2014 вироком Садгірського районного суду м. Чернівці за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

- 27.01.2015 вироком Апеляційного суду Чернівецької області за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України, -
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Борівці Кіцманського району Чернівецької області, мешканця та зареєстрованого АДРЕСА_2 , українця за

національністю, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3-ї групи з дитинства, раніше судимого:

ЄУНСС 718/1748/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Провадження № 11-кп/794/320/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України
- 06.05.2015 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України, -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця за національністю, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, студента Чернівецького ліцею № 6, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2017 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна належного на праві власності, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна належного на праві власності, окрім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за останнім вироком у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців, остаточно до відбування призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна належного на праві власності, окрім житла.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу залишено застосовану тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено відраховувати з 27.01. 2015 року, тобто з фактичного дня його затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 27.01.2015 року (фактичного його затримання) по 20.06. 2017 року день внесення змін до ст.. 72 ч. 5 КК України на підставі Закону України № 2046 УІІІ опублікованого 20.06. 2017 року і такого, що набрав чинності з 21.06. 2017 року.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу залишено застосовану домашній арешт.

ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, належного на праві власності, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, належного на праві власності, окрім житла.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.05. 2015 року, щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 13.03.2015 року, тобто з періоду його фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 13.03.2015 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 змінено з тримання під вартою на домашній арешт.

Звільнено ОСОБА_11 з під варти негайно, в залі суду.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 судові витрати, відповідно до ст.ст. 124, 126 КПК України в рівних частинах на користь держави, в загальній сумі 2480.04 грн.

Цивільний позов потерпілого, цивільного позивача ОСОБА_13 про відшкодування шкоди завданої злочином задоволено частково.

Стягнуто в солідарному порядку з засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та

ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду завданої злочином з розмірі 98.292 грн.; - 20 000 грн. моральної шкоди та 23.826,47 грн. понесених витрат пов`язаних з завданими збитками транспортного засобу.

В іншій частині заявлених вимог цивільному позивачу відмовлено.

Вирішено питання щодо судових витрат у даному кримінальному провадженні, а також долю речових доказів.

Апелянт в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок районного суду та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що його покази, що містяться у протоколі допиту неповнолітнього підозрюваного, додаткових допитах, протоколі відтворення обстановки та обставин події, не можуть бути покладені в основу обвинувачення і тому складені за результатами таких показів процесуальні документи слід визнати недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.

Жодного доказу доведення вини обвинуваченого за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження і не є достатніми для того щоб прийти до висновку про те, що в діях ОСОБА_6 є склад злочину передбаченого відповідними статтями КК України.

Також звертає увагу на те, що районним судом безпідставно не надано оцінку стосовно порушень, які стосувалися відомостей внесених до ЄРДР за № 0000030 від 20.01.2015 року, зокрема органом досудового слідства жодним чином не вносилася інформація про обрання стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу, невірно зазначено дату повідомлення про підозру, не вказано час, відсутні відомості про час та дату складання повідомлення про підозру ОСОБА_6 , не було внесено відомостей про особу, стосовно якої складено повідомлення про підозру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, відсутні відомості про продовження досудового розслідування, не зазначено відомостей про закінчення досудового розслідування.
Обвинувачення побудовано на припущеннях, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення від прокурора ОСОБА_14 , в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , як необґрунтовану, без задоволення.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надійшло.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_6 приблизно 01 годині ночі 20 січня 2015 року

приїхали на таксі з АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_13 неповнолітній обвинувачений ОСОБА_15 залишився на вулиці спостерігати за наближенням сторонніх осіб для попередження, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 через вхідні двері проникнули всередину до житлового будинку потерпілого, де застосовуючи до ОСОБА_13 насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилося у нанесені численних ударів руками і ногами по тулубу, голові останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження, які згідно комісійного висновку експертизи № 080 від 13 липня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме: грошовими коштами в сумі 1400 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 20 січня 2015 року складає 22081.09 грн..; 91000 грн. та мобільним телефон марки «НТС One» б/у, вартістю 4000 грн., чим завдали матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 117.081,09 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізовуючи умисел направлений на протиправне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_10 разом із обвинуваченим ОСОБА_11 , знаходячись у будинку № 19 по вул. Затишна с. Новий Киселів, з метою заволодіння автомобілем і іншим майном потерпілого ОСОБА_17 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, застосували до потерпілого насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесені численних ударів руками та ногами по тулубу та голові потерпілого, спричинивши ОСОБА_13 тілесні ушкодження, всупереч його волі, заволоділи ключами від транспортного засобу «Volkswagen Touareg», державний номерний знак НОМЕР_1 , 2003 року випуску, після чого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вийшовши на вулицю до транспортного засобу потерпілого, що знаходився біля будинку, де до них приєднався неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 , після чого обвинувачений ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля, ОСОБА_11 поруч на переднє пасажирське сидіння, а неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 зайняв місце на задньому сидінні у його салоні та усі разом поїхали з місця вчинення злочину - в м. Чернівці.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав наведених у ній, адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та законного представника ОСОБА_6 ОСОБА_8 , які просили суд скасувати вирок районного суду та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний, слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану, без задоволення, представника служби в справах дітей, який такої ж думки, перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки учасниками судового провадження не оскаржується обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження зазначених висновків суду, які не оспорені в апеляційній скарзі.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, тобто у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, вчинене з проникненням у приміщення, за викладених у вироку обставинах ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, і він є обґрунтованим.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , скориставшись своїм правом, передбаченим ст.63 Конституції України, відмовився від дачі показів.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенні, передбаченому ч.5 ст.27, ч.2 ст.289 КК України, повністю підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також письмовими матеріалами кримінального провадження, які були досліджені районним судом та покладені в основу обвинувального вироку та яким була надана правильна юридична оцінка, з якою погоджується й колегія суддів, з огляду й на те, що усі письмі докази не заперечують, а взаємодоповнюють один одного, є належними та допустимим та в своїй сукупності повністю доводять існування обставин, які підлягають доказуванню.

Невизнання своєї вини ОСОБА_6 колегія суддів розцінює, як вибраний метод самозахисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.
Пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його ціль поїздки в с. Киселів Кіцманського району Чернівецької області була зумовлена запрошенням в гості до ОСОБА_10 , й на відсутність умислу на заволодіння автомобілем, не знайшли свого підтвердження, з огляду на письмові докази, які узгоджуються з показаннями потерпілого, інших обвинувачених, які є послідовними та взаємодоповнюють один одного.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок незаконний та необґрунтований, що ОСОБА_6 не вчиняв злочин, за який його засуджено, апеляційний суд

відхиляє, оскільки суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, в повному об`ємі дослідив докази, дав їм належну оцінку та прийшов до вірного переконання, що обвинувачений ОСОБА_6 винний в скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України.

Твердження апелянта про те, що його покази, що містяться у протоколі допиту неповнолітнього підозрюваного, додаткових допитах неповнолітнього підозрюваного, не можуть бути покладені в основу обвинувачення і тому складені за результатами таких показів процесуальні документи слід визнати недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказані протоколи в районному суді не досліджувалися, а обвинувачений ОСОБА_6 надавав свої покази безпосередньо в судових засіданнях районного суду.

Що стосується доводів ОСОБА_6 про недопустимість, як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 13.03.2015 року разом із додатком до нього (т.3, а.с.125-129), то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки вказана процесуальна дія була проведена за визначеним законом порядком за участю захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_18 та законного представника ОСОБА_6 - ОСОБА_8 , при цьому заяв, клопотань, на вказаний протокол, від них не надходило.

Посилання апелянта на процесуальні порушення допущенні під час досудового слідства, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції та більше того спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання та визначив йому покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, та відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України.

Не допустив районний суд помилки і при звільнені ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього окремих обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Враховуючи наведене, а також проявляючи при цьому додаткову сумлінність, беручи до уваги наданий апеляційному суду Звіт про неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що визначене районним судом покарання, в даному конкретному випадку, буде вважатися законним, обґрунтованим та справедливим.

Інші вимоги, наведені в апеляційній скарзі, не дають підстав для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 та 38 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 484 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України; ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України; ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя ( ОСОБА_1 )
(12.09.2017р.)