Номер провадження: 11-кп/785/391/17
Номер справи місцевого суду: 500/853/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.12.2016 року по об`єднаним кримінальним провадженням №0004437 від 16.12.2013 року та №0002304 від 07.08.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вознесенка Арцизького району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

- 12.08.2006 року Арцизьким районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.3, 152 ч.3, 69, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 25.03.2009 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст. 186 ч.3, 296 ч.1, 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 25.09.2013 року після відбуття призначеного покарання;

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187, ст.395 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України - 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст.395 КК України - 4 (чотирьох) місяців арешту.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі в карно-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі визначено обчислювати з 08 жовтня 2014 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, зарахований строк його попереднього ув`язнення в період з 17.12.2013 року по 13.02.2014 року, та з 08.10.2014 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів по справі, -

встановив:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 09.12.2013 року близько 01 години 30 хвилин, умисно, з корисливих мотивів протиправно проник у домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом погроз застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , вимагав від неї відчинити вхідні двері, застосовуючи ненормативну лексику та погрожуючи ножем. Потерпіла ОСОБА_9 сприйняла його погрозу реальною та відчинила вхідні двері. Після цього ОСОБА_7 почав погрожувати потерпілій вбивством, тримаючи ніж біля її обличчя, заволодів коштами потерпілої у сумі 70 гривень, які належали ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В ніч з 12.12.2013 року на 13.12.2013 року більш точний час не встановлено ОСОБА_7 умисно, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проник у підсобне приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 20 літровий алюмінієвий бідон вартістю 180 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого з місця злочину зник, заподіявши потерпілій шкоду на вказану суму.

В ніч на 27.07.2014 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незамкнені двері проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав мобільний телефон «Нокіа», вартістю 90 гривень, з сім-картою мобільного оператора вартістю 10 гривень, на рахунку якої були грошові кошти у сумі 40 гривень, ТВ-тюнер «Openbox x 540» з пультом дистанційного управління, вартістю 390 гривень, а також пульт дистанційного управління до телевізору марки «Daigital» вартістю 60 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши потерпілому збитки на вказану суму.

Крім того, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 19.08.2013 року відносно ОСОБА_7 був встановлений адміністративний нагляд терміном 24 місяці, з покладенням обов`язків: постійно знаходитись щоденно з 22.00 до 05.00 години ранку наступної доби за встановленою для постійного мешкання адресою; не виїжджати за межі населеного пункту за місцем постійного мешкання без дозволу керівництва територіального РВ УМВС України; з`являтись для реєстрації в територіальній РВ УМВС України за місцем постійного мешкання чотири рази на місяць, відповідно до вказівки керівництва та з`являтись за викликом міліції у вказаний час для з`ясування питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду; не відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються алкогольні напої на розлив.

Разом з тим, ОСОБА_7 умисно порушив правила адміністративного нагляду, тобто самовільно залишив з 02.09.2014 року по 23.09.2014 року без поважних причин та без повідомлення територіального РВ УМВС України місце свого проживання в смт. Суворове Ізмаїльського району Одеської області, а саме ОСОБА_7 виїхав в Дніпропетровську область, Дніпродзержинський район, с. Чаплинка, з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не погоджується з висновками суду про його винуватість, вважає вирок незаконним та необґрунтованим та просить його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що не вчиняв інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а під час досудового розслідування з боку працівників міліції до нього застосовувались заходи фізичного впливу.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого і його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги і просили вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції.

Разом з тим, в апеляційній скарзі обвинувачений оспорює свою винуватість у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що він цей злочин не вчиняв, потерпіла померла, свідки відсутні, суд прийняв до уваги лише покази свідків сторони обвинувачення, які були працівниками міліції, а покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які могли підтвердити його невинуватість, суд до уваги не взяв. Апелянт також посилався на те, що до нього під час затримання були застосовані заборонені заходи фізичного та психологічного впливу з боку правоохоронних органів. Крім того, в апеляційному суді зазначив, що було порушено його право на захист.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується наявними в матеріалах доказами, які були повно, всебічно та об`єктивно досліджені судом першої інстанції, а саме: витягом з ЄРДР від 17.12.2013 року; заявою потерпілої ОСОБА_9 про вчинення відносно неї розбійного нападу від 17.12.2013 року; протоколом огляду місця події з фототаблицями від 17.12.2013 року; заявою ОСОБА_7 від 17.12.2017 року, відповідно до якої він видав кухонний ніж, яким погрожував потерпілій ОСОБА_9 ; протоколом затримання ОСОБА_7 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.12.2013 року; протоколом огляду предмету кухонного ножа від 19.12.2013 року з фототаблицями; висновком експерта №643 від 27.12.2013 року; протоколом слідчого експерименту від 21.01.2014 року з фототаблицями (а.п. 48, 51, 52-56, 57, 58-59, 63-66, 68-70, 71-79 т.1).

Згідно заяви ОСОБА_7 від 17.12.2017 року зазначено, що він видав працівникам міліції кухонний ніж, яким погрожував потерпілій ОСОБА_9 . В протоколі затримання ОСОБА_7 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.12.2013 року, зазначено, що він розкаюється у скоєному.

При цьому в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що вказані зізнання він писав під дією фізичного та психологічного впливу з боку працівників правоохоронних органів, однак клопотання про дослідження цього факту в суді першої інстанції, як і в апеляційному суді обвинувачений не заявляв, тому апеляційний суд не в праві вийти за межі досліджених під час розгляду обвинувального акту доказів та викладених у апеляційній скарзі доводів і клопотань, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, що позбавляє апеляційний суд можливості дослідити цю обставину. Крім того, ні обвинуваченим ні стороною захисту не представлено апеляційному суду жодних даних на підтвердження факту застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства та при затриманні та даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 звертався із заявою до правоохоронних органів або суду першої інстанції з приводу спричинення йому тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд також не приймає до уваги безпідставне твердження апелянта про те, що його винуватість у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не доведена через те, що потерпіла вже померла, оскільки спростовується матеріалами кримінального провадження та наданими ОСОБА_9 показами на стадії досудового розслідування та в судовому засіданні в суді першої інстанції 17.03.2014 року (а.п. 28 т.1, звукозапис від 17.03.2014 року 11:05:42 11:21:26), відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила відносно неї розбійний напад 17.12.2013 року. А сам факт смерті потерпілої особи не є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, винуватість якого доведена у встановленому законом порядку.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 дійсно заявляв клопотання про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції, які були судом задоволені.

Так, свідок ОСОБА_13 був допитаний судом першої інстанції в судовому засіданні 22.08.2016 року, а свідок ОСОБА_12 була доставлена приводом в судове засідання 29.11.2016 року, де була допитана судом, що підтверджується журналом судового засідання та наявним в матеріалах диском із звукозаписом (а.п. 148, 177 т.2). Однак свідок не підтвердила доводи обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Свідок ОСОБА_12 лише зазначила, що обвинувачений в магазині, де вона працювала, розрахувався сімдесятьма гривнями за куплені товари, та вказала, що ОСОБА_7 був спокійний, можливо і «випивший», але не перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Про те, що обвинувачений не вчиняв розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 нічого не знає, оскільки не була свідком цих подій (звукозапис від 29.11.2017 року 16:28:00 16:30:29).

Аналогічні показання надав і свідок ОСОБА_13 (звукозапис від 22.08.2016 року 14:58:07 - 15:02:57).

Крім того, в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими, в судовому засіданні від 11.08.2015 року (а.п. 16-17 т.2) та свідок ОСОБА_16 в судових засідання від 03.09.2015 року та 06.10.2015 року (а.п. 26, 41 т. 2). Вказані свідки показали, що ОСОБА_7 добровільно видав ніж, яким погрожував потерпілій ОСОБА_9 , з метою отримання грошових коштів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не були задоволені його клопотання щодо допиту вказаних вище свідків, спростовуються матеріалами провадження, а тому не підлягають задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що право обвинуваченого на захист було дотримано як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, про що свідчать матеріали кримінального провадження, тому доводи обвинуваченого про те, що його на захист було порушено, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не були враховані всі обставини справи, зокрема те, що обвинувачений не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду доказами. Так, у вироку суду всі перелічені в апеляційній скарзі обставини були районним судом враховані. Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції помилково зазначив в абзацах 2, 3, 5 резолютивної частини вироку посилання щодо відбуття покарання «в карно-виконавчій установі закритого типу», в зв`язку з чим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, таке посилання підлягає виключенню.

За наведених обставин, апеляційний суд визнає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін, виключивши з абзаців 2, 3, 5 резолютивної частини вироку посилання щодо відбуття покарання «в карно-виконавчій установі закритого типу».

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.12.2016 року у кримінальному провадженні №0002304 від 17.12.2013 року, яким ОСОБА_7 засуджений ч.3 ст.187, ч.3 ст.185, 395 КК України, до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, - залишити без змін.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з абзаців 2, 3, 5 резолютивної частини вироку посилання щодо відбуття покарання «в карно-виконавчій установі закритого типу».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4