АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 649/526/17 Номер провадження 11-кп/791/828/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:секретаря:ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Херсонської обл., громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні трьох дітей: ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.04.2017 року Великолепетиським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 180 годин громадських робіт,
засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднана не відбута частина покарання у виді 160 годин громадських робіт за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13.04.2017 року, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України складає 20 повних днів обмеження волі, і за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 20 днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань апробації про зміну місця роботи та проживання.

ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи засудженим 13.04.2017 року Великолепетиським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 180 годин громадських робіт та поставленим на облік до Великолепетиського районного сектору з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, 24.05.2017 року отримавши направлення № 23/16/8-344 від 24.05.2017 року до Малолепетиської сільської ради Херсонської області для відбування покарання призначеного вироком суду від 13.04.2017 року, будучи ознайомленим з порядком та умовами його відбування, а також попередженим про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, прибув до Малолепетиської сільської ради, після чого згідно з розпорядженням Малолепетиського сільського голови Великолепетиського району Херсонської області від 25.05.2017 року № 49, на території Малолепетиської сільської ради Великолепетиського району Херсонської області для нього визначено об`єкт для відбування зазначеного покарання. Приступивши до виконання покарання ОСОБА_7 відбув з 25.05.2017 року по 31.05.2017 року лише 20 годин громадських робіт. Надалі з 01.06.2017 року по 27.06.2017 року без поважних причин до роботи не приступав та фактично припинив їх виконання, внаслідок чого загалом не відпрацював 160 годин громадських робіт. На зауваження працівників сільської ради про необхідність відбування покарання не реагував, на виклики в кримінально-виконавчу інспекцію не з`являвся, тобто ухилився від відбування покарання призначеного за вироком суду.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, просить скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років 20 днів обмеження волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості.

Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання не в достатній мірі врахував дані про особу винного.

Крім того, застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням призвело до того, що остаточне покарання призначене за вироком від 01.08.2017 року виявилося для обвинуваченого ОСОБА_7 більш сприятливим, ніж невідбуте за попереднім вироком від 13.04.2017 року у виді громадських робіт, яке слід відбувати реально.

Вважає, що щире каяття та молодий вік обвинуваченого не дають підстав для призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, але можуть бути враховані при призначенні йому покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.

Як зазначає апелянт наявність на утриманні неповнолітніх дітей, як підстава для звільнення від відбування покарання з випробуванням є вкрай сумнівною, оскільки засуджений не працює, а тому фактично утримувати дітей не в змозі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження,обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши виступи учасників в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України ніким не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, про що обґрунтовано йдеться мова в апеляційній скарзі.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, не дотримався, а лише формально послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, наявності на утриманні трьох малолітніх дітей, однак не являє собою виключну небезпеку для суспільства, його молодий вік, конкретні обставини кримінального провадження, також взяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, та наявність обставини, що його пом`якшує - щире каяття, та дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є помилковим.
Так, поза належною увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в останній раз за ч. 1 ст. 125 КК України за заподіяння легких тілесних ушкоджень цивільній дружині, та йому надавалась можливість на виправлення, однак незважаючи на це, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та маючи непогашену судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення кримінальних правопорушень, що на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчить про стійкість його злочинних намірів.
Також, згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вживання алкоголю, офіційно не працевлаштований. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про сумнівність такої обставини для звільнення від відбування покарання з випробуванням, як знаходження у обвинуваченого ОСОБА_7 на утриманні 3 неповнолітніх дітей та молодий вік, оскільки враховуючи той факт, що він офіційно не працевлаштований, незрозумілим є за рахунок чого може відбуватися таке утримання. Що ж стосується молодого віку обвинуваченого, то згідно матеріалів провадження та вимоги, яка міститься в матеріалах провадження, на даний час ОСОБА_7 перебуває у віці 34 років, а в 15 та 19 років він вже притягався до кримінальної відповідальності із звільненням від відбування покарання з випробування.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутнє достатнє мотивування суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Не встановлено таких обставин і в суді апеляційної інстанції.
За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в даному випадку відсутні належні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду, вважає, що суд першої інстанції правильно визначивши ОСОБА_7 , покарання у виді 2 років обмеження волі за ч. 2 ст. 389 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав не відбуту частину покарання у виді 160 годин громадських робіт за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13.04.2017 року, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України складає 20 повних днів обмеження волі, і за сукупністю вироків остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 20 днів обмеження волі, однак за відсутності належних підстав, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а отже є слушними доводи апеляційної скарги про необґрунтовану м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосування вимог ст. 75 КК України.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначення йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати не відбуту частину покарання у виді 160 (ста шістдесяти) годин громадських робіт за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 13.04.2017 року, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України складає 20 (двадцять) повних днів обмеження волі, і за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 (двох) років 20 (двадцяти) днів обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його прибуття до виправного центру для відбування покарання в порядку виконання вироку.
В решті вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.
Головуючий : (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: