Провадження №11-кп/772/53/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою (із змінами) захисника ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, неодружений , не працюючий, раніше судимий: 07.12.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.304, ч.2 ст.296 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 27.07.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.198 КК України до покарання у вигляді арешту строком на три місяці,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;

за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.71 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2015 року, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.06.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 2 536,80 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1 604 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 10 400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 2 213,45 грн. та в якості відшкодування моральної шкоди в сумі 1 000 грн.

Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 11 лютого 2016 року, переслідуючи мету легкої матеріальної наживи зайшов до будинку АДРЕСА_2 , після чого реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, підійшов до складового приміщення, яке розташоване на першому поверсі вказаного будинку, зірвав навісний замок на дверях даного приміщення, та проник до нього. Після чого переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає таємно, умисно з метою легкої матеріальної наживи заволодів велосипедом: марки "Ocean", який знаходився у вказаному приміщенні, вартість згідно висновку експерта № 946 від 14 липня 2016 року становить 1198,40 грн., який належить потерпілому ОСОБА_14 , чим спричинив останньому збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_8 21 березня 2016 року, переслідуючи мету легкої матеріальної наживи зайшов до будинку АДРЕСА_3 , після чого в нього виник злочинний умисел на незаконне збагачення, підійшов до складового приміщення, яке розташоване на першому поверсі вказаного будинку, пошкодив замок на дверях даного приміщення, та проник до нього. Переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно з метою легкої матеріальної наживи заволодів велосипедом марки "Титан Торнадо", який знаходився у вказаному складовому приміщенні, вартість якого згідно висновку експерта № 479 від 08 квітня 2016 року становить 1 323.20 грн., який належить потерпілій ОСОБА_15 чим спричинив останній збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 в проміжок часу з 03:00 год. до 04:00 год. 07 квітня 2016 року із невстановленою особою, за попередньою змовою, знаходячись, поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підбурювані жагою до легкої матеріальної наживи та протиправного збагачення, усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, зайшовши до під`їзду вказаного будинку де з підсобного приміщення, а саме колясочної, що на першому поверсі, таємно, умисно, зламавши замок дверей, таємно викрали велосипед марки "Giant" вартість якого згідно висновку експерта № 788 від 05 липня 2016 року становить 2268,80 грн., що належить ОСОБА_12 , та дитячого велосипеду марки "Ardis Kids" вартість якого згідно висновку експерта № 788 від 05 липня 2016 року становить 1604 грн., що належить ОСОБА_11 .
Реалізувавши свій злочинний умисел, ОСОБА_8 разом із невстановленою особою викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 27 квітня 2016 року 05:00-06:00 год., зайшов до будинку АДРЕСА_4 з метою вчинення крадіжки, після чого реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, піднявся на третій поверх вказаного будинку, де помітив велосипед марки "Ардіс", що знаходився у коридорі біля стіни. Після цього, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з метою легкої матеріальної наживи заволодів велосипедом марки "Ардіс", вартість якого згідно висновку експерта № 917 від 14 липня 2016 року становить 2 536,80 грн. який належить потерпілій ОСОБА_16 чим спричинив останній збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 з невстановленою особою в нічний час о 03:00-04:00 год. 07 травня 2016 року переслідуючи мету легкої матеріальної наживи, зайшли до будинку АДРЕСА_5 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, ОСОБА_8 піднявся на третій поверх вказаного будинку, де помітив велосипед марки "Kellys", що знаходився в коридорі загального користування. Після цього ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на незаконне збагачення із невідомою особою, яка знаходилася на першому поверсі та спостерігала за навколишньою обстановкою з метою залишитись непоміченими, переконавшись що за їхніми діями ніхто не спостерігає, за попередньою змовою діючи групою осіб, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з метою легкої матеріальної наживи заволоділи велосипедом марки "Kellys", вартість якого згідно висновку експерта № 920 від 14 липня 2016 року становить 6825 грн. який належить потерпілому ОСОБА_17 чим спричинили останньому збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 21 травня 2016 року в проміжок часу 15:00-16:45 год., переслідуючи мету легкої матеріальної наживи зайшли до будинку АДРЕСА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, піднявся сходами на третій поверх вказаного будинку, де між третім та четвертим поверхами помітив велосипед марки "Thunderbird Arizona". Після цього, маючи умисел на незаконне збагачення, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу ОСОБА_18 заволодів велосипедом марки "Thunderbird Arizona", вартість якого згідно висновку експерта № 918 від 15.07.2016 р. становить 1389 грн., який належить потерпілому ОСОБА_19 , чим спричинив останньому збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того в проміжок часу з 23:30 год. 10 червня 2016 до 11:00 год. 11.06.2016, ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленою особою, прийшли на вул. Келецька в м. Вінниці з метою вчинення крадіжки велосипеду із приміщення будинку для власного збагачення.
Далі, невстановлена особа переслідуючи мету легкої матеріальної наживи, зайшла до будинку АДРЕСА_7 після чого, реалізовуючи свій спільний, із ОСОБА_8 злочинний умисел на незаконне збагачення, невстановлена слідством особа піднялась на восьмий поверх вказаного будинку, де помітила велосипед марки "Формула Дакар", що знаходився у тамбурі загального користування. Після цього маючи спільний умисел на незаконне збагачення із ОСОБА_8 , який в цей час знаходився на вулиці з метою слідкування за навколишньою обстановкою маючи на меті залишити їх спільні, із невстановленою слідством особою, протиправні дії непоміченими, спостерігав за входом у під`їзд будинку, переконавшись що за їхніми діями ніхто не спостерігає невстановлена слідством особа таємно, умисно, шляхом вільного доступу з метою легкої матеріальної наживи заволоділа велосипедом марки "Формула Дакар", вартість якого згідно висновку експерта № 915 від 15.07.2016 р. становить 2313,39 грн. який належить ОСОБА_20 чим спричинили останній збитку на вказану суму. Після чого ОСОБА_8 з невстановленою слідством особою з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 11 червня 2016 о 06:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька, буд. 136 в дворі будинку помітив мотоцикл-моторолер марки "Hondа Lead 100" д.н.з. НОМЕР_1 із номером кузова НОМЕР_2 сірого кольору, який належить ОСОБА_13 . У ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 умисно, повторно, протиправно, не маючи ні уявного ні дійсного права на користування зазначеним моторолером, всупереч волі власника, взяв його у руки та за допомогою власної фізичної сили без запуску двигуна проштовхав його у двір буд. АДРЕСА_8 , тобто здійснив його переміщення з місця стоянки, тим самим, незаконно заволодів моторолером марки "Hondа Lead 100" д.н.з. НОМЕР_1 із номером кузова НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта № 225 від 14.07.2016 р. становить 1 1040 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 1040 грн.
Далі, в проміжок часу 22:00-23:00 год. 11 червня 2016 року, ОСОБА_8 переслідуючи мету легкої матеріальної наживи зайшов до будинку АДРЕСА_9 після чого реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення, ОСОБА_18 піднявся на восьмий поверх вказаного будинку, де біля стіни помітив велосипед марки "Ардіс", який був пристебнутий на ланцюг до батареї опалення. Після цього маючи умисел на незаконне збагачення, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає таємно, умисно, повторно, з метою легкої матеріальної наживи ОСОБА_18 поштовхом розщібнув велосипедний ланцюг, після чого заволодів велосипедом марки "Ардіс", вартість якого згідно висновку експерта № 914 від 18.07.2016 р. становить 2215,80 грн. який належить ОСОБА_21 чим спричинив останньому збитку на вказану суму. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що він неодноразово писав клопотання щодо ОСОБА_22 , який являється співучасником вчинення злочину від 07.04.2017 року у АДРЕСА_2 в проміжок часу з 03:00 год. до 04:00 год. по епізоду крадіжки велосипеда «Ardis Kids», що належить ОСОБА_11 , і наполягав, щоб його допитали в судовому засіданні, проте суд дане клопотання проігнорував, на підставі чого, неправомірно стягнув з нього грошові кошти, оскільки даний злочин він вчиняв не сам.

Крім того, суд першої інстанції ухвалив стягнути на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 10 400 гривень, хоча згідно висновку експерта №788 від 05.07.2016 року даний велосипед коштує 2268,80 гривень, а тому необґрунтовано задоволено даний цивільний позов.

Скаржник зазначає, що досудове слідство по даному кримінальному провадженню було проведено неповно, упереджено, оскільки по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_15 була вказана невірна кваліфікація за ч.2 ст.185 КК України, оскільки дана крадіжка була вчинена із проникненням, а тому має бути кваліфікація за ч.3 ст.185 КК України.

Також обвинувачений зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, з власної ініціативи відтворив слідчий експеримент злочинів які скоїв, щиро розкаявся у вчинених злочинах, частково повернув викрадене майно потерпілим, злочини вчинив внаслідок тяжких сімейних обставин, згідно довідки Вінницького наркологічного диспансеру «Соціотерапія» на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі (із змінами) просить скасувати оскаржуваний вирок призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що при винесенні оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_8 були допущені порушення кримінального та кримінального процесуального закону, невідповідності окремих висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду по окремих епізодах.

Епізод крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 визнав обвинувачений частково та пояснив, що він не сам вчиняв цю крадіжку, а спільно з ОСОБА_23 , а згідно обвинувачення він сам вчиняв крадіжку. Окрім того, епізод крадіжки велосипеда у потерпілої ОСОБА_11 він не визнав та дав пояснення суду з цього приводу, що саме з ОСОБА_23 він домовився про здійснення даної крадіжки велосипеда із складського приміщення потерпілої, проте суд першої інстанції обвинувачує ОСОБА_8 у цій же крадіжці, вказує, що він з невстановленою особою вчиняв її, тоді як особа ОСОБА_24 була встановлена на досудовому слідстві. З цього приводу суд незаконно задовольнив цивільний позов ОСОБА_11 .

Покази обвинуваченого ОСОБА_8 в частині викрадення велосипедів у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підтверджуються доказами наданими прокурором суду, а саме: протоколом впізнання осіб від 26.04.2016 року, де впізнано працівником ломбарду ОСОБА_25 особу ОСОБА_24 , який приходив з ОСОБА_8 здавати велосипед потерпілої ОСОБА_26 . Також зафіксовано цей епізод на камері відео спостереження. А тому судом першої інстанції незаконно відхилено клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про допит свідка ОСОБА_27 по цьому епізоду крадіжки.

При постановлені вироку суд зазначив, що обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлені, разом з тим, судом не враховані ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції давав правдиві свідчення по всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, активно сприяв розкриттю цих злочинів, щиро каявся, добровільно відшкодував завданий збиток потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 шляхом передачі їм викраденого у них майна.

Крім того, судом також не враховані ті обставини, що привели ОСОБА_8 до вчинення злочинів, а саме, що він виховувався і проживав у неблагополучній сім`ї, мати зловживала спиртними напоями, із близькими людьми з якими він проживав у квартирі склалися недоброзичливі відносини, а тому значну частину свого часу він проводив на вулиці і потрапив під влив осіб з негативною характеристикою.

Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які вказали що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим порушив право обвинуваченого на захист, підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визначення частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Ч.2 ст.337 КПК України передбачає, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунуте додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Відповідно ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор, відповідно до ст.ст.338, 341 КПК змінив обвинувачення щодо ОСОБА_8 (т.2 а.с.1), разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку виклав обвинувачення, яке не в повній мірі відповідає зміненому, не вмотивувавши цього, чим порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого прокурором обвинувачення, порушивши цим право обвинуваченого на захист.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Для визнання вироку законним і обґрунтованим необхідно, щоб формулювання обвинувачення, що наводиться в ньому, було послідовним і не містило внутрішніх суперечностей.

Оскільки суд першої інстанції змінив формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за його фактичними обставинами, яке відрізняється від змісту зміненого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті, це свідчить про його невідповідність вимогам ст.370 КПК України, вказує на істотні порушення судом кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.338 КПК України копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, проте згідно матеріалів кримінального провадження про зміну обвинувачення потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 належним чином не повідомлено, в матеріалах справи відсутні докази про надання їм копії зміненого обвинувального акту.
Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону порушують права обвинуваченого, потерпілих, в сукупності перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому колегія суддів, вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, задоволенню не підлягають.

Оскільки обставини, які слугували підставами для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_28 та передбачені ст.177 КПК ризики продовжують існувати, тому задля забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення обраний щодо нього запобіжний захід слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу (із змінами) захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити з 12.03.2018 року до 10.05.2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом