АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/229/2017 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Ухвала
Іменем України

06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2016 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27.03.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
07.08.2015 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на 7 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання по даному вироку та вироку Деснянського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року, ОСОБА_8 призначено шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано обчислювати з 23.12.2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 23.12.2015 року по 04.07.2016 року включно, зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_8 залишено тримання під вартою в Київському СІЗО Управління ДПСУ в м. Києві та Київській області.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 3 518 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 500 грн. - моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 02.12.2015 року, приблизно о 17.10, обвинувачений ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, ввівши в оману ОСОБА_13 , у якого умислу на відкрите викрадення чужого майна не було, підійшли вдвох до раніше не знайомого ОСОБА_12 ззаду, ОСОБА_13 закрив руками рот та очі потерпілого, притиснув останнього до себе, а обвинувачений ОСОБА_8 , скориставшись обмеженням волі потерпілого, повторно відкрито викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Grand» разом з навушниками, вартістю 3 518 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, на рахунку якої грошових коштів не було.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди.

Обвинувачений, не погодившись з вироком суду, подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
ОСОБА_8 зазначає про ряд порушень як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, які полягають в тому, що під час досудового слідства не було проведення упізнання та очної ставки обвинуваченого з потерпілим, а під час судового розгляду відео та аудіо файли відтворення події були вивчені судом без присутності обвинуваченого, що є незаконним та не може прийматися судом як доказ.
Далі в апеляційній скарзі, обвинувачений вказує, що пояснення свідка ОСОБА_13 не можуть підтвердити вину ОСОБА_8 у вчиненому так, як він сам був затриманий на місці злочину і був зацікавлений оговорити іншу особу, щоб уникнути кримінальної відповідальності. Крім того, просить звернути увагу, що на час проведення досудового розслідування ОСОБА_13 утримувався в Київському СІЗО за підозрою у вчиненні інших кримінальних правопорушень, що може свідчити про його упередженість.
Щодо пояснень свідка ОСОБА_14 , то обвинувачений обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги взагалі заперечує факт зустрічі з ним та передачі йому телефону для здачі в ломбард, заперечує і той факт, що сам ходив в ломбард та вказує, що дану обставину може підтвердити відеозапис з камер спостереження ломбарду, клопотання про витребування якого було відхилено судом першої інстанції.
На думку обвинуваченого, під час розгляду справи в суді першої інстанції не доведено його вину у вчиненні інкримінованого правопорушення, а обвинувальний вирок ґрунтується лише на припущеннях прокурора, що є порушенням кримінально-процесуального закону та не може визнаватись належним та допустимим доказом у справі.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що допит працівника ломбарду має важливе значення для ухвалення справедливого рішення, однак на момент судового розгляду вказана особа звільнилася і захиснику не вдалося самостійно встановити її місце перебування. У зв`язку з чим захисник просив суд посприяти у забезпеченні цього свідка шляхом зобов`язання Заставного товариства «Скарбниця» розкрити анкетні дані та домашню адресу вищевказаного працівника, проте суд вказавши, що це клопотання захисника виходить за межі пред`явленого обвинувачення відмовив у його задоволенні.
Апелянт вважає, що висновок суду про доведеність його вини є необґрунтованим тому, що покази одного свідка є недостовірними, іншого свідка є малоймовірними і головне стосуються факту розпорядження майном, а не безпосереднього вчинення злочину.

На апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_12 подав заперечення в яких просить відмовити у її задоволенні, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2016 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, пояснення потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на те, що саме ОСОБА_8 вчинив щодо нього (потерпілого) кримінальне правопорушення, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши письмові докази у провадженні, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), повторно, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

В оскаржуваному судовому рішенні суду першої інстанції, наведені всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також викладено оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, із зазначенням підстав, з яких приймаються одні докази та відкидаються інші.

В свою чергу, доводи сторони захисту щодо відсутності належних та допустимих доказів у інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст186 КК України, за який його засуджено, спростовуються сукупністю доказів наведених у вироку, а саме показаннями потерпілого, свідків, письмовими матеріалами провадження.

Зокрема, свої висновки про винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину місцевий суд детально обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції пояснив про те, що 02.12.2015 року, у вечірній час, коли він заходив у двір по АДРЕСА_2 , ззаду його схопив свідок ОСОБА_13 , а саме: однією рукою закрив рота та носа, а другою очі та притиснув до грудей, щоб не міг пручатись. В цей час до них підійшов обвинувачений ОСОБА_8 та намагався з правої кишені куртким потерпілого витягнути телефон. Він, ОСОБА_12 притримував телефон, але ОСОБА_8 дістав руку з телефоном та висмикнув телефон марки «Samsung Galaxy Grand» разом з навушниками, вартістю 3 518 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» і втік, а ОСОБА_13 далі тримав його. Коли, він, потерпілий, звільнився від ОСОБА_13 , то став його утримувати до приїзду поліції. Останній розповів, що це був розіграш, адже, йому ОСОБА_8 сказав, що він, ОСОБА_12 його знайомий, і що його треба розіграти. При цьому, потерпілий категорично наполягав на тому, що саме обвинувачений ОСОБА_8 вчинив щодо нього кримінальне правопорушення, адже, він побачив обвинуваченого саме в момент, коли він викрадав телефон, так як між пальцями рук свідка ОСОБА_13 , який закрив очі потерпілому, були щілини, і саме через них він побачив обвинуваченого та роздивився його одяг, в якому він був. Згодом після затримання обвинуваченого, він як по рисам обличчя, так і по одягу впізнав ОСОБА_8 , як особу, що відносно нього вчинила кримінальне правопорушення.
Такі показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав, що 02.12.2015 року, в вечірній час, йшов по вулиці зі своїм знайомим ОСОБА_8 . Попереду побачили потерпілого, вирішили пожартувати над ним, налякати його. Він, ОСОБА_13 , вибіг вперед, схопив потерпілого ззаду та притис його головою до грудей. Силу до потерпілого не застосовував, лише тримав. Не бачив, що саме робив в цей час ОСОБА_8 , бо голову потерпілого притис до грудей, свою голову підняв догори, щоб потерпілий не вдарив його, ледь не втрачав рівновагу. Потім відпустив потерпілого, перехожі викликали поліцію. Куди подівся ОСОБА_8 не бачив. Після цього з ОСОБА_8 не зустрічався. Умислу на відкрите викрадення майна потерпілого у нього, ОСОБА_13 не було.
Окрім того, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкимінованого кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , який згідно технічного запису судових засідань, в суді першої інстанції пояснив про те, що 02.12.2015 року по вул. Бальзака до нього підійшов ОСОБА_8 та друга особа, запитали, чи потрібен телефон, показали телефон, хотіли отримати за нього 1000 грн. Він подивився та віддав телефон, оскільки не було такої суми грошей. Коли збирався йти, вони попросили здати телефон в ломбард, бо в них не було документів. Він, ОСОБА_14 дав свої документи, втрьох зайшли до ломбарду. Свідок ОСОБА_14 на свій паспорт здав в ломбард телефон. При цьому, за повідомленням свідка, ОСОБА_8 , не повідомляв, що телефон викрадений, сказав, що це його телефон. Коли здали телефон, взяв в них пару цигарок та пішов. При цьому свідок сказав ОСОБА_8 ,що коли будуть гроші, викупить телефон та залишив йому свій номер телефону. Через декілька днів йому зателефонували, оскільки забажали викупити телефон. Вони зустрілись та викупили телефон.
Такі показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повністю узгоджуються і з письмовими доказами у провадженні, зокрема, даними протоколу огляду місця події від 02.12.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_12 - ділянки місцевості, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Радунська, 3 /а.п. 62-64/; ксерокопією чеку магазину «ITbox» про покупку мобільного телефону «Samsung Galaxy Grand», вартістю 3518 грн. 40 коп.; ксерокопією частини коробки від мобільного телефону «Samsung GalaxyGrand», на якій зазначено номери - IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ; відповіддю з ломбарду «Скарбниця» від 23.12.2015 року, в якій зазначено, що ОСОБА_14 заклав 02.12.2015 року до ломбарду мобільний телефон «SamsungGalaxy Grand» IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 .

Зазначені вище показання потерпілого та свідків, а також наведені письмові докази, узгоджуються між собою і є послідовними та взаємодоповнюють один одного, а тому, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та у своїй сукупності, дали змогу суду першої інстанції прийти до висновку про вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), повторно та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.
Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності і допустимості, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно відтворюють картину вчиненого.
При цьому не дивлячись на зазначення обвинуваченим про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, під час апеляційного розгляду ні ним , ні його захисником не заявлялись клопотання про усунення такої неповноти.
Разом з тим, є слушними доводи сторони захисту про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
Згідно вимог ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.
Вимоги частин 2, 3 КПК України вказують на те, що про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Зі змісту дослідженого під час апеляційного розгляду протоколу проведення слідчого експерименту від 13 січня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 вбачається, що під час проведення зазначеної процесуальної дії було застосовано відео зйомку камерою « Кенон», про що записано в вищезазначеному протоколі (Т. 1 а.п. 94) При цьому до протоколу проведення слідчого експерименту не приєднано цифрового носія інформації, на який, згідно з протоколом, зафіксовано проведення слідчого експерименту, натомість, в матеріалах провадження міститься диск.
Оскільки вказаний диск не був предметом дослідження в суді першої інстанції, про що свідчить журнал судового засідання та технічний запис, то колегія суддів за клопотанням сторони захисту ухвалила рішення про дослідження цього доказу в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Проте, відкрити диск в суді апеляційної інстанції не вдалось за можливе, а прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, не надала цифрового носія інформації, на який був записаний слідчий експеримент, більш того, пославшись, на лист Деснянського УП ГУ НП в м. Києві зазначила, що не зберігся цифровий носій, на який був записаний слідчий експеримент від 13 січня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 ..
Зазначене позбавляло суд апеляційної інстанції пересвідчитись у дотриманні встановленого законом порядку при проведенні слідчого експерименту.
Оскільки відеозапис проведення слідчого експерименту, згідно вимог КПК України є невід`ємною частиною протоколу про проведення слідчого експерименту, то відсутність такого відеозапису тягне за собою визнання недопустимим доказом і самого протоколу проведення слідчого експерименту.
Виходячи з наведеного, дані вказаного процесуального документа не можуть вважатися допустимими доказами, а суд не вправі посилатися на них в обґрунтування своїх висновків.
А тому, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду належить змінити, виключити з вироку посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протокол слідчого експерименту від 13 січня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .
Водночас, така зміна судового рішення не впливає на законність та обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_12 за наведених у вироку обставинах. Вказані обставини поза розумним сумнівом підтверджено іншими наведеними вище доказами, які є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку є достатніми для відповідних висновків.
Відтак, колегія суддів, вивчивши всі докази, що містяться у провадженні, приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 є безпідставні, а висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а саме у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних щодо особи обвинуваченого та відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення не відбувши покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року, судом першої інстанції правильно призначено остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання до показання за даним вироком, невідбутого покарання за попереднім вироком.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2016 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити.
Виключити з вироку посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протокол слідчого експерименту від 13 січня 2016 року за участі потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4