Справа № 185/3646/17
Провадження № 1-кп/185/306/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 листопада 2017 року м.Павлоград

Колегія суддів Павлоградського міськрайонного суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у режимі відеконференції матеріали справи за обвинувальним актом у кримінальному провадженню № 0000648, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 30 липня 2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, Донецької області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
До Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, для розгляду, від прокурора відділу нагляду за додержанням законів органів СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області надійшов обвинувальний акт з додатками за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Ухвалами суду від 07 липня 2017 року, 17 серпня 2017 року, 13 вересня 2017 року, та від 17 жовтня 2017 року по вказаному кримінальному провадженню призначалось підготовче судове засідання у режимі відеоконференції.
У підготовчому судовому засіданні прокурор просив суд призначити справу до судового розгляду та надати дозвіл на затримання ОСОБА_7 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, терміном на шість місяців.
Захисник обвинуваченого при вирішенні під час підготовчого судового засідання питань, передбачених ст.ст.314, 315 КПК України покладався на розсуд суду. Що стосується клопотання про надання дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зхахисник заперечував та просив в його задоволенні відмовити.

Колегія суддів, заслухавши думку сторін кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, а також клопотання прокурора з додатками про надання дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 п. 3 статті 314 КПК України суддя у підготовчому судовому засіданні має право: «повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу».

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яку ратифікованою Україною 17.07.1997 р., передбачено, що: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якогго висунутого проти нього кримінального обвинувачення…

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку…Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього».

Згідно з ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Зокрема, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт наряду з іншими реквізитами обов`язково має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); та формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як вбачається з обвинувального акту, останній не містить формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_7 .

В обвинувальному акті не вказано за якими ознаками організацію, до складу якої входив обвинувачений ОСОБА_7 , віднесено до терористичної. Тобто не конкретизовано, які саме терористичні акти були вчинені цією організацією або які саме акти готувалися до вчинення, якою є роль в цих діях обвинуваченого.

Також, викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор не зазначає в обвинувальному акті передбачених кримінальним процесуальним законом України доказів того, що так звана «Донецька народна республіка», зазначена в обвинувальному акті, як терористична організація, визнана в передбаченому законами України порядку терористичною організацією.

Відповідно до статті 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом»: «Організація, відповідальна за вчинення терористичного акту і визнана за рішенням суду терористичною, підлягає ліквідації, а належне їй майно конфіскується.

У разі визнання судом України, в тому числі відповідно до її міжнародно-правових зобов`язань, діяльності організації (її відділення, філії, представництва), зареєстрованої за межами України, терористичною, діяльність цієї організації на території України забороняється, її українське відділення (філія,представництво) на підставі рішення суду ліквідується, а належні йому майно і майно зазначеної організації, яке знаходиться на території України, конфіскуються.

Заява про притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність подається до суду відповідно Генеральним прокурором України, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя у встановленому законом порядку».

Однак, обвинувальний акт не містять рішення суду України, за наслідками подання заяви суб`єктами звернення зазначеними в ст. 24 вищезазначеного закону в якому б було визнано так звану « Донецьку народну республіку» терористичною організацією.

При цьому ООН та Рада Європи відмовилися визнавати так звані « ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, а підрозділ ООН Червоний Хрест у вересні 2014 року своїм документом визнав, що в України йде громадянська війна і закликав сторони конфлікту дотримуватись міжнародних конвенцій щодо забезпечення прав мирного населення та військовополонених.

Вимоги встановлені кримінальним процесуальним законом до обвинувального акту є безумовними і такими, що підлягають досконалому виконанню слідчим та прокурором.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Враховуючи те, що обвинувачення не зформульовано , суд позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_7 , оскільки обвинуваченому, на переконання суду, фактично не висунуте обвинувачення.
Європейський Суд з прав людини, практика якого згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, є складовою частиною національного законодавства, у своїх рішеннях неодноразово вказував на критерії, яким має відповідати обвинувальний акт у кримінальному провадженні (див. рішенні від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України», де суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року) зазначено, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).
Згідно з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні здійснювалося спеціальне досудове розслідування, можливість застосування якого можлива за наявності передбачених законом підстав, а саме наявності інформації про переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Крім того, будь-яких спеціальних норм при проведенні підготовчого судового засідання КПК України не передбачає. Можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.
Стаття 6-1 Конвенції про захист прав людини і основних свобод передбачає право, обвинуваченого, засудженого: «бути детально поінформованим про характер і причини обвинувачення».

Також слід зазначити, що Європейський суд з прав людини в м. Стразбурзі по справам в яких ставилося питання порушення державою Україна статті 10 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» неодноразово відмічав нечіткість статей українського законодавства, а також зазначав, що українські суди переходять межу розсуду, надану національним органам Конвенцією.

В справі розглянутій Європейським судом з прав людини «Ляшко проти України» від 10 серпня 2006 року, в якій Европейський суд визнав порушення статті 10 Римській Конвенції про захист прав людини і основних свобод зазначено наступне: свобода вираження поглядів являє собою одну з важливих засад демократичного суспільства та одну з базових умов його прогресу та самореалізації кожного. Предмет пункту другого статті 10 застосовується не тільки до «інформації» чи «ідей», які були отримані зі згоди чи розглядаються як необразливі чи як малозначущі, але й до тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Такими є вимоги плюралізму, толерантності та відкритості думок, без чого неможливе «демократичне суспільство». Як передбачено в статті 10, ця свобода має винятки, які, проте, повинні чітко тлумачитись, та потреба в таких обмеженнях має бути переконливо встановлена . Більше того, повинно бути зроблене чітке розмежування між констатацією фактів та оціночними судженнями. У той час як наявність фактів може бути продемонстровано, достовірність оціночних суджень не піддається доведенню. Вимогу доводити достовірність оціночних суджень неможливо виконати, вона порушує свободу думки як таку, що є базовою частиною права, гарантованого статтею 19 .Більше того, домінуюча позиція, яку посідає Уряд, змушує його більш зважено вдаватися до кримінальних проваджень, зокрема в тих випадках, коли є змога вдатися до інших засобів у відповідь на невиправдані нападки чи критику його противників чи ЗМІ. Однак вжиття на власний розсуд заходів, навіть кримінальних за природою, що покликані належним чином (але не надмірно) реагувати на дифамаційні звинувачення, що позбавлені підстав чи недобросовісно сформульовані, залишається правом органів влади відповідної держави як гарантів громадського порядку Суд зазначає, що засудження неминуче призвело до втручання в реалізацію заявником свого права на свободу вираження поглядів. Постає питання, чи таке втручання може бути виправдано відповідно до п. 2 статті 10. Отже, необхідно визначити, чи втручання було «передбачено законом», чи мало воно «законну мету», відповідно до вимог пункту, та чи було «необхідним у демократичному суспільстві». Суд визнає, що всі чотири статті було викладено в надзвичайно жорстких термінах. Проте, з огляду на той факт, що вони були написані з питань серйозного суспільного інтересу та стосувалися публічних осіб та політиків, Суд вважає, що застосована термінологія не може вважатися надмірною..З огляду на вищезазначене, Суд доходить висновку, що обґрунтування, надане Урядом, є недостатнім для того, щоб продемонструвати, що оскаржуване втручання було пропорційнимпереслідуваній законній меті. Отже, воно не було «необхідним в демократичному суспільстві».Відповідно мало місце порушення статті 10 Конвенції».

Крім того одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 23 липня 2015 року, тоді як слідчим лише 10 серпня 2016 року була ухвалена постанова про доручення призначити захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.
Згідно з реєстром досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту 11 серпня 2016 року була ухвалена постанова про залучення захисника ОСОБА_7 . Отже, захисник був залучений вже після повідомлення ОСОБА_7 про підозру, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування.
По даному кримінальному провадженню порушено право на захист ще до прийняття слідчим суддею процесуального рішення щодо спеціального досудового розслідування, яке було прийнято 20 жовтня 2016 року.
З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру.
Так, у рішенні «Леонід Лазаренко проти України» від 28 жовтня 2010 року, п.57 ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).
Крім того, ЄСПЛ наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

«а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого протии нього;

«b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

Крім того, колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.

Разом з тим, в обвинувальному акті коллегією суддів встановлено невідповідність вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.
Також, під час вирішення порушенного прокурором питання про дозвіл на затримання з метою приводу ОСОБА_7 для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегією судей враховується, що відповідно до ст. 188 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Та дане клопотання може бути подане: 1) одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою; 2) після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику; 3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.

Разом з тим, на час розгляду даного клопотання до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 не надходило.

Відтак, у задоволенні зазначеного клопотання прокурора необхідно відмовити.

При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.
Керуючись ст.ст. 291, 314 КПК України , колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Відмовити у задоволенні клопотання прокурора Павлоградської місцевої прокуратури про дозвіл на затримання з метою приводу ОСОБА_7 для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000648 від 30 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 повернути прокурору.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3