Справа № 149/2421/17
Провадження №11-кп/772/261/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого: 02.05.2017 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 09.08.2017 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ст.70, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2017 року призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
Вироком суду вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
в с т а н о в и в :
05.08.2017 р. близько о 02:30 год. ОСОБА_9 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де достовірно знаючи про те, що в даному будинку проживає особа похилого віку, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення будинку, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_9 обшукав будинок в пошуках цінностей та грошових коштів. В ході пошуку цінностей та грошових коштів, ОСОБА_9 почув, що його присутність в будинку була помічена власницею. З метою уникнення від кримінальної відповідальності, усвідомлюючи невідворотність покарання у випадку його затримання, ОСОБА_9 зачинив двері до кімнати, де знаходилась ОСОБА_11 , та почав їх утримувати, не даючи змоги останній дістатись до ОСОБА_9 . Розуміючи, що ОСОБА_9 буде затриманий на місці події, останній з метою уникнення від кримінальної відповідальності з місця події втік. Суспільно небезпечних наслідків у вигляді таємного викрадення чужого майна не настало з обставин, які не залежали від волі ОСОБА_9 , оскільки він не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне вчинити для доведення злочину до кінця, оскільки ОСОБА_9 був виявлений власницею будинку на місці події.
Крім того, повторно 05.08.2017 року близько о 02:50 год. ОСОБА_9 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку, що знаходиться по АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де достовірно знаючи про те, що в даному будинку проживає одинока особа похилого віку, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно, переліз через паркан домоволодіння, та шляхом зламу засуву вхідних дверей проник до приміщення будинку. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_9 обшукав будинок та викрав грошові кошти в сумі 2 395 гривень, які знаходились у вітальні будинку в пакеті, що висів на вішалці, після чого з місця події втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок змінити через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт зазначає, що обвинувачений як в процесі досудового розслідування так і під час судового розгляду давав чіткі послідовні покази, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, працював неофіційно. А тому просить призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2017 року, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки не врахував, що кримінальні правопорушення за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України вчинені останнім 05.08.2017 року, тобто до ухвалення вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2017 року, а тому мав застосувати норми ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечила проти апеляційної скарги прокурора, прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 та просив її задовольнити та заперечив проти апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 слід задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката відхилити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, тобто замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до приміщення та за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням до приміщення є вірною, його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою скаржниками не заперечуються, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1,2,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий, останній раз 09.08.2017 року вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ст.70, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

Згідно обвинувального акту кримінальні правопорушення, передбаченні ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_9 вчинив 05.08.2017 року тобто до ухвалення вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2017 року.

Крім того, при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд має зарахувати частково чи повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком. Оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 не обирався, а останній перебуває під вартою з 05.08.2017 року у кримінальному провадженні, у якому його засуджено вироком Хмільницького міськрайонного суду від 09.08.2017 року, тому відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 необхідно зарахувати частину відбутого покарання за цим вироком. Початок строку відбування покарання у даному випадку має рахуватись з дня ухвалення нового вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки не врахував, що вказані кримінальні правопорушення вчиненні ним до ухвалення попереднього вироку, а тому мав застосувати норми ч.4 ст.70 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції слід змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи адвоката ОСОБА_7 , про зменшення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 до 4 років позбавлення волі, зазначаючи при цьому послідовні покази обвинуваченого як в процесі досудового розслідування так і під час судового розгляду, повне визнання вини, щире розкаяння, є безпідставними, оскільки дані обставини судом першої інстанції вже були враховані, також враховано повторність вчинених злочинів останнього проти власності, що свідчить про те, що ОСОБА_9 на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив та знову ж таки вчинив аналогічні злочини, за наявності обтяжуючих покарання обставин.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

ОСОБА_9 вважати засудженим:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2017 року у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 05.08.2017 року по день ухвалення нового вироку.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом