Справа № 138/2/18
Провадження №11-кп/772/451/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м. Вінниця

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000789 від 03 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільського Вінницької області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, розлученого, не працюючого, раніше судимого:
-26.10.2010 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-13.11.2014 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.395, ст.70 КК України до 2 років обмеження волі;
-22.01.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років обмеження волі;
-30.11.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України до 1 року 8 місяців обмеження волі;
-08.12.2017 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України зазначити, що остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2017 року у виді 3 років 3 місяців обмеження волі. Зазначити початок строку відбування покарання з дня приведення вироку до виконання. В решті вирок залишити без змін.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2017 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення експертиз в сумі 1582 грн. 31 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайсуду Вінницької області від 12.12.2017 на мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «4Х» чорного кольору, який належить ОСОБА_9 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайсуду Вінницької області від 30.11.2017 на мобільний телефон марки Bravis» моделі «Power» чорного кольору, який належить ОСОБА_10 .
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
27.08.2017 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на вул.Столярній в м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на незаконне заволо-діння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом зловживання довірою під приводом ремонту отримав у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «S-Tell» моделі «М-571» чорного кольору, який в подальшому без відома та дозволу ОСОБА_11 реалізував до повного товариства «Ломбард Приват» ОСОБА_12 і Компанія» та отриманими кошта-ми розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 1129 від 20.11.2017 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «S-Tell» моделі «М-571» в корпусі чорного кольору, станом на 27.08.2017, могла становити 1533 грн. 33 коп.
03.09.2017 приблизно о 08 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Могилів-Подільського ринку, розташованого по вул.Ставиській, 45 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, а саме біля торговельного місця № 268, виявивши на прилавку даного торгівельного місця мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «4Х» чорного кольору, поміщений в силіконовий чохол чорного кольору, всередині якого знаходилась карта пам`яті «micro SD», Class 4, марки Kingston об`ємом 16 Gb, що належав ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку вказаного мобільного телефону та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 1134 від 23.11.2017 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «4Х» чорного кольору, станом на 03.09.2017, могла становити 2800 грн.; ринкова вартість карти пам`яті «micro SD», Class 4, об`ємом 16 Gb, станом на 03.09.2017, могла становити 195 грн. 90 коп.; ринкова вартість силіконового чохла чорного кольору, станом на 03.09.2017, могла становити 78 грн. 90 коп.
Крім цього, 06.10.2017 ОСОБА_7 , перебуваючи разом із ОСОБА_13 біля магазину «З перших рук», розташованого по вул.Ставиській, 44 у м.Могилів-Подільському Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «S-Tell» моделі «М-650» чорного кольору, в якому знаходилась карта пам`яті марки «Apacer» типу «micro-SDHC 16 Gb Class10 + SD адаптер» та сім-карта мобільного оператора «Київстар», що знаходився в правій кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_13 . Після вчиненого ОСОБА_7 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 6344-6345/17-21 від 08.11.2017 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «S-Tell» моделі «М-650» в корпусі чорного кольору з урахуванням зносу, при умові робочого стану виконання всіх функцій відповідної моделі, станом на 06.10.2017, складала 2050 грн. 10 коп.; ринкова вартість карти пам`яті марки «Apacer» типу «micro-SDHC 16 Gb Class10 + SD адаптер», при умові робочого стану, з урахуванням зносу, станом на 06.10.2017, складала 201 грн. 76 коп.
15.10.2017 ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Bravis» моделі «Power» чорного кольору, належного ОСОБА_10 , що знаходився на тумбочці в кімнаті вказаної квартири. Після вчиненого ОСОБА_7 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 1106 від 09.11.2017 за результатами судової товарознавчої експертизи ринкова вартість мобільного телефону марки «Bravis» моделі «Power» чорного кольору, станом на 15.10.2017, могла складати 983 грн. 34 коп.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, прокурор вважає що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосув закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою згідно п.4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України для зміни вироку.
У п.24 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідність точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання призначеного судом та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку. Проте наведені вимоги залишились поза увагою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області щодо ОСОБА_7 .
Незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, Могилів-Подільський міськрайонний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст. 70 КК України прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст.71 КК України приєднання невідбутої частини покарання, а не ст.70 КК України складання призначених покарань.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга є обґрунтована та підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України. Судом з`ясовано чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст обставин чи не має сумнівів у добровільності його позиції. Одночасно, обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статтей враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі. Злочини, за які засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 в період з 27.08.2017 року по 15.10.2017 року, тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні.

Незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, Могилів-Подільський міськрайонний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст. 70 КК України прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст.71 КК України приєднання невідбутої частини покарання, а не ст.70 КК України складання призначених покарань.

Призначаючи покарання за ч.4 ст. 70 КК України суд першої інстанції повинен був остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2017 року.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Крім того, судом в порушення вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині не зазначено початок строку відбування покарання.

ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному та попередньому кримінальних провадженнях не обирався, покарання у виді обмеження волі за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 08.12.2017 року він не відбував, тому строк відбування покарання слід рахувати з дня приведення цього вироку до виконання.

Керуючись ст. 404, 405, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.01.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України зазначити, що остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2017 року у виді 3 років 3 місяців обмеження волі.

Зазначити початок строку відбування покарання з дня приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене протягом трьох місяців до Верховного Суду з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: