АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014743, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вироком суду першої інстанції вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, від невстановленої досудовим розслідуванням особи отримав для власного вживання, без мети подальшого збуту сімдесят два поліетиленові запаяні згортки з речовиною білого кольору та два поліетиленові пакетики, у яких містилась кристалоподібна речовина білого кольору «Металон», що є наркотичним засобом.
24 жовтня 2016 року близько 14 год. 00 хв., за адресою: м. Київ, вул. Лебедєва, 14, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, після чого під час поверхневого огляду в присутності понятих у останнього виявлено сімдесят два поліетиленові запаяні згортки з речовиною білого кольору та два поліетиленові пакетики з кристалоподібною речовиною білого кольору, які в подальшому вилучено.
Відповідно до висновку судового експерта ОСОБА_9 №3444х, від 17 лютого 2017 року, надана на дослідження кристалоподібна порошкоподібна речовина білого кольору, містить метадон (фенадон), що є наркотичним засобом.
Маса метадону в наданих речовинах становить 22, 860 г.
05 липня 2017 року на вказаний вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , в якій він, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 червня 2017 року скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував особливо великі розміри наркотичного засобу, які ОСОБА_6 зберігав для власного вживання, підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 діяння та особи обвинуваченого, який хоча і вважається в силу ст. 89 КК України таким, що раніше не судимий, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, обвинувачений не займається суспільно-корисною діяльністю, а посилання суду першої інстанції на наявність у нього ряду захворювань та перебування на обліку у лікаря нарколога, на думку апелянта, не зменшує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та не є підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Також зазначав, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, оскільки матеріали справи не містять таких даних, а визнання ним винуватості, на думку прокурора, свідчить лише про намагання ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності.
На думку апелянта, суд першої інстанції незаконно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та призначив занадто м`яке покарання, яке є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який не працює, одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Так, врахувавши визнання обвинуваченим винуватості у вчиненому, конкретні обставини кримінального правопорушення, наявність у нього ряду захворювань, перебування на обліку у лікаря нарколога з діагнозом "психічні та поведінкові розлади унаслідок вживання опіоїдів", те, що обвинувачений є інвалідом другої групи довічно, та хворів на інсульт, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які мають підвищену суспільну небезпеку та створюють загрозу життю та здоров`ю населення.
Крім того, суд першої інстанції не врахував особливо великі розміри виявленого у ОСОБА_6 наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки кримінального правопорушення.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Та обставина, що обвинувачений є інвалідом другої групи, хворів на інсульт, та перебуває на обліку у лікаря нарколога із діагнозом "психічні та поведінкові розлади унаслідок вживання опіоїдів", на переконання колегії суддів, не дає підстав для висновку про можливість звільнення обвинуваченого з випробуванням.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.
У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3