Справа № 426/6479/17
Провадження № 11-кп/782/336/17
УХВАЛА
іменем України
16 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку в режимі відеоконференції
апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7
на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 09 серпня 2017 року, яким засуджений
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сватове Луганської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
29.11.2004 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.185 ч.2, 3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, на підставі п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України заміна покарання рішенням Сватівського р/с від 15.02.2005 року, керуючись ч.2 ст.78 КК України, ст.408-2 КПК України до 4 років позбавлення волі;
17.03.2005 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.309 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 14.03.2008 року на невідбутий строк покарання 11 місяців 9 днів;
13.01.2009 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.309 ч.2, 71 КК України до покарання у виді 2 років 11 місяців 9 днів позбавлення волі, звільнений 22.12.2011 року за відбуттям строку покарання;
18.12.2013 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.263 ч.1 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
03.06.2016 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 03.06.2016 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з дня затримання з 26.05.2017 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, а з 20 червня по 09 серпня 2017 року день за день.
Процесуальні витрати стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/113/8-2/483е від 23 травня 2017 року в сумі 618 гривень 50 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що:
14.05.2017 року, приблизно о 10 годині, попрямував до нежилого покинутого будинку по АДРЕСА_2 , в приміщенні якого побачив на печі подрібнену суху речовину рослинного походження схожу на коноплю. Реалізуючи виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання перевезення наркотичних засобів, ОСОБА_7 , порушуючи Закон України від 15 лютого 1995 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», знайдену речовину рослинного походження помістив до паперового пакунку та переніс за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де у подальшому збирався вжити шляхом куріння, без мети збуту.
16.05.2017 року, знаходячись за місцем проживання матері ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , на громадському транспорті, о 7 годині 50 хвилин приїхав до м.Сватове. Далі, о 13 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, перебував на зупинці громадського транспорту біля магазину «Київстар», що розташований за адресою: м.Сватове, пл.50-річчя Перемоги, 38а та зберігав у лівій внутрішній кишені свого жакету раніше знайдену речовину рослинного походження.
До ОСОБА_7 підійшли працівники поліції та склали протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175 КУпАП, під час складання якого йому було запропоновано провести поверхневий огляд, на що останній погодився. Під час проведення огляду було виявлено у лівій внутрішній кишені жакета паперовий пакунок з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яку ОСОБА_7 збирався вжити шляхом куріння.
В ході проведення огляду місця події було вилучено паперовий пакунок з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 7,57 г;
18 березня 2017 року, приблизно о 13 годині, він разом зі знайомою ОСОБА_10 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вони вживали алкогольні напої. Приблизно о 16 годині, ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_7 дістала з кишені куртки грошові кошти в сумі 600 гривень та дала йому купюру номіналом 200 гривень для придбання алкогольних напоїв, а грошові кошти в сумі 400 гривень поклала до кишені своєї куртки. В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів в сумі 400 гривень. Після цього він придбав пляшку горілки та разом з ОСОБА_10 продовжив вживати алкогольні напої.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, він запропонував ОСОБА_10 , яка знаходилась в стані алкогольного сп`яніння, пройти відпочити до іншої кімнати, на що потерпіла дала згоду та прослідувала до спальної кімнати, де лягла спати.
Приблизно о 18 годині, скориставшись тим, що потерпіла спить, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пройшов до приміщення кімнати та просунувши руку до лівого карману куртки, яка на ній знаходилась, повторно здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 400 гривень, які в подальшому витратив на свої нужди, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не взято до уваги, що останній, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, повторно, в період іспитового строку, знову вчинив умисні злочини.
При цьому обвинувачений ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово реально відбував покарання за вчинення злочинів, однак належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став.
З урахуванням наведеного, вважає, що ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.
Крім того, відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, в описовій частині рішення судом зазначено, що під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 вживав алкогольні напої, однак, поруч із правильним визнанням рецидиву злочинів у якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, у якості аналогічної обставини, судом до уваги не взято, що суперечить положенням ст.67 КК України.
Відповідно до ч.2 ст.411 КПК України, оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання, вирок суду підлягає скасуванню чи зміні.
Також, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 при призначенні йому покарання.
Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті (Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 року).
У той же час, до 20.06.2017 року включно діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
При цьому, законодавство (закон) України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч.1 ст.3 КК України, п.7 ч.1 ст.3 КПК України).
Отже, звороту дію в часі мають будь-які положення КК України, що набрали чинності після вчинення особою кримінального правопорушення й поліпшують її становище.
У свою чергу, Європейським судом з прав людини зауважено, що статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Ніякого покарання без закону») закріплено важливу складову принципу верховенства права, яка допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.
З огляду на викладене, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки такий строк має зараховуватися згідно з нормами ч.5 ст.72 КК України у редакції, що діяла до 20.06.2017 року та суттєво поліпшує становище обвинуваченого.
Крім цього, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і, зумовлюють скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 09.08.2017 року оголошення судом вироку та його роз`яснення відбулося у період з 9 години 30 хвилин по 9 годину 35 хвилин.
Водночас, на копії вироку, наданій прокурору з порушенням вимог ч.6 ст.376 КПК України, містяться відомості про час його формування та друку за допомогою АСДС КП «Д-3», а саме о 12 годині 30 хвилин.
Вказані обставини свідчать про допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки проголошення судового рішення відбулося до моменту остаточного формування його тексту.
У свою чергу Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму Узагальненні «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» констатовано, що порушення таємниці нарадчої кімнати є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено апеляційним судом під час перегляду справи, та є обґрунтованою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Також, під час проголошення судового рішення порушено вимоги ст.376 КПК України щодо роз`яснення його змісту учасникам судового провадження. Вивчення аудіозапису судового засідання засвідчило істотні порушення судом зазначених вимог закону, оскільки текст проголошеного вироку не відповідає тексту вироку, пізніше наданому учасникам судового провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що не згоден з вироком суду в частині призначеного судом строку покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримала доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами та доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як слідує із журналу судового засідання від 09.08.2017 року (а.с. 63) оголошення судом вироку та його роз`яснення відбулося у період часу з 09:30:39 по 09:35:23.
Разом з тим, у вироку суду (а.с. 64-65) зазначені відомості про час його формування та друку за допомогою АСДС КП «Д-3», а саме о 12:30:35.
Із відтвореного в ході апеляційного розгляду технічного запису судового засідання від 09.08.2017 року слідує, що зміст вироку проголошеного в судовому засіданні не відповідає змісту вироку долученого до матеріалів судового провадження.
Вказані обставини свідчать про допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки проголошення судового рішення відбулося до моменту остаточного формування його тексту.
В Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» зазначено, що порушення таємниці нарадчої кімнати є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунено апеляційним судом під час перегляду справи, та є обґрунтованою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Таким чином, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати в якості обставини, що обтяжує покарання, зокрема, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, навівши мотиви свого рішення у вироку.
В формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, ОСОБА_7 скоїв у стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, в порушення вимог вищезазначеної правової норми, не навівши мотиви прийнятого рішення, суд не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.
При призначенні покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, суд належним чином не врахував, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, повторно, в період іспитового строку знову вчинив умисні злочини, при цьому не працює, не одружений та призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.п.3, 4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
До 20.06.2017 року включно діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Таким чином, звороту дію в часі мають будь-які положення КК України, що набрали чинності після вчинення особою кримінального правопорушення й поліпшують її становище.
Виходячи із зазначеного, абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) має застосовуватися до всіх осіб, яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії вказаної правової норми в редакції Закону від 26.11.2015 року, незалежно від того, коли були подані клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо незгоди с призначеним строком покарання є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у інкримінованих кримінальних правопорушеннях, дані, що характеризують обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, в період іспитового строку знову вчинив умисні злочини, при цьому не працює, не одружений, а також наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, які не зменшилися, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ст.ст.309 ч.1, 185 ч.2 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 14 січня 2018 року включно.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: