АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/9429/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/281/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч.2 ст. 185,
ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.03.2016 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ст.185 ч.2,3 ст.ст.190 ч.1, 309 ч.1, ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 2 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.05.2017 року по 21.06.2017 року із розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 :

1)в період часу з 22 год. 00 хв. 01.03.2016 року до 15 год. 00 хв. 03.03.2016 року за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 3500 грн. 00 коп.

2)в період часу з 22:00 годин 12.05.2016 року до 07:00 годин 13.05.2016 року за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 3925 гривень
3) в період часу з 23:00 годин 23.05.2016 року до 05:00 годин 24.05.2016 року за адресою: АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 7950 гривень
4)близько о 03 год. 30 хв.10.06.2016 року за адресою: АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 5915 грн. 00 коп.
5) в період часу з 23 год. 00 хв. 25.08.2016 року до 06 год. 40 хв. 26.08.2016 року за адресою: АДРЕСА_6 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 10385 грн. 00 коп.
6) в період часу з 20 год. 00 хв.03.11.2016 року до 07 год. 00 хв. 04.11.2016 року за адресою: АДРЕСА_7 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 14643 грн. 00 коп.
7)в період часу з 02 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. 27.12.2016 року за адресою: АДРЕСА_8 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав 6 літрів меду «акації», 6 літрів меду «квітковий», в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 960 грн. 00 коп.
8)в період часу з 02 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. 25.03.2017 року, за адресою: АДРЕСА_9 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_16 на загальну суму 4334 грн. 00 коп.
9) в період часу з 16 год. 00 хв.27.04.2017 року до 09 год. 30 хв. 28.04.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_10 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_17 на загальну суму 42232 грн. 50 коп.
10) в середині травня 2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_11 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_18 на загальну суму 3665 грн.
11) 26.03.2017 року близько 02:00 годин за адресою: АДРЕСА_12 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом розбиття скла вікна, проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_19 на загальну суму 6580 гривень
12) в період часу з 22:00 годин 29.03.2017 року до 06:00 годин 30.03.2017 року за адресою: АДРЕСА_13 з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_20 на загальну суму 2000 гривень.
13) близько о 03:40 годин 08.04.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_14 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу кріплення руками, з огорожі території вказаного будинку, викрав камеру відео спостереження, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.
14) в період часу з 22:00 годин 19.04.2017 року до 06:00 годин 20.04.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_15 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_22 на загальну суму 9800 гривень.
15) на початку квітня 2017 року, знаходячись в с. Степанівка в м. Херсоні, умисно, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно, придбав шляхом купівлі у невстановленої досудовим розслідуванням особи, наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 7,32грам, який в подальшому зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу 21.04.2016 під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні вказаного будинку;
16) близько 01:30 годин 28.04.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_16 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, з огорожі території вказаного будинку, шляхом зламу кріплення, намагався вчинити крадіжку відеокамери спостереження марки Tecsar IPW, вартістю 1400 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_23 , однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинивши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: залишив відеокамеру спостереження на місці скоєння злочину.
18) 29.04.2017 близько 19:00 години, перебуваючи на зупинці громадського транспорту Одеської площі в м. Херсоні, керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_24 під приводом тимчасового користування мобільним телефоном, для здійснення дзвінка, не маючи наміру виконати домовленість щодо повернення майна, заволодів мобільним телефоном марки Nokia 3720c, вартістю 300 гривень, яким розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на вказану суму.
19) в період часу з 16:00 годин 30.04.2017 року до 06:00 годин 01.05.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_17 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_25 , на загальну суму 2369 гривень.
20) в період часу з 22:00 годин 13.05.2017 року до 06:00 годин 14.05.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_18 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, перелізши через паркан та шляхом віджиму віконної решітки за допомогою лома, через вікно проник до складського приміщення, розташованого на території консервного комбінату, звідки викрав майно ОСОБА_26 на загальну суму 4681,50 гривень.
21) в період часу з 23:00 годин 12.05.2017 року до 08:00 годин 13.05.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_19 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_27 на загальну суму 3980 гривень.
22) о 08:00 годині 21.03.2017 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_20 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом зламу замка вхідної двері, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно ОСОБА_28 на загальну суму 4380 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким на підставі ст.72 ч. 5 КК України зарахувати в строк відбування йому покарання за цим вироком термін попереднього ув`язнення з 15.05.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку безпідставно не застосував до нього положення ст. 72 ч. 5 КК України зі змінами в редакції Закону України від 21.11.2015 року та не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 15.05.2017 року по день набрання вироком законної сили в строк відбування покарання.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачений раніше судимий 16.03.2016 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. За вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який він скоїв 03.03.2016 року ( епізод крадіжки у ОСОБА_9 ), тобто до постановлення вироку 16.03.2016 року, інші епізоди злочинів, обвинувачений вчинив після постановления вищевказаного вироку суду. Отже суд встановивши, що обвинувачений вчинив злочини, як до, так і після постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.03.2016 року, зобов`язаний був призначити покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, суд в порушенні вимог ст. 349 ч. 3 КПК України змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , чим порушив вимоги кримінально процесуального закону. Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_19 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло» проте, суд в мотивувальній частині вироку за вказаним епізодом обвинувачення кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення», тобто виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину - «незаконне проникнення у житло», проте безпідставно вказав на додаткову кваліфікуючу ознаку: «незаконне проникнення у інше приміщення».
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційні вимоги прокурора просив відхилити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_19 за ст. 185 ч. 3 КК України, кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у житло.

Разом з цим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження за цим епізодом обвинувачення, які ніким з учасників процесу не опорювались, при наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення, помилково зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення вказаних злочинів «таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення» замість «таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло», чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів вказане порушення є підставою для зміни судового рішення, оскільки, помилившись у зазначенні вказаної кваліфікуючої ознаки, фактично суд не вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, не погіршив становище ОСОБА_7 , при цьому правильно у вироку встановив фактичні обставини провадження, тому вказане порушення колегія суддів не визнає істотним, таким, що б тягнуло за собою безумовне скасування вироку.

Крім того, суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за першим епізодом обвинувачення, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК щодо ОСОБА_9 ОСОБА_7 вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.03.2016 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання за перший злочин повинен суд був застосувати положення ст. 70 ч. 4 КК України, потім призначити покарання за сукупністю злочинів за злочини, вчинені після ухвалення попереднього вироку. а згодом визначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК.
Разом з цим, на думку колегії суддів, вказане порушення можна усунути без ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції та без повернення справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зазначений перелік не підлягає розширеному тлумаченню.
Враховуючи, що виправлення помилки суду першої інстанції можливо без погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_19 та призначеного покарання.
Апеляційні вимоги ОСОБА_7 про зарахування йому відповідно до ч 5 ст. 72 КК в строк покарання періоду тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтуються на законі, оскільки Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, який передбачав зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, виходячи з наведеного розрахунку втратив чинність 21.06.2017 року, тому суд обґрунтовано зарахував вказаний період в строк відбування покарання саме по цю дату.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації та призначеного покарання змінити.
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 3 ст. 185 КК України за епізодом обвинувачення відносно потерпілої ОСОБА_19 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 ) до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.03.2016 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за злочин, передбачений ст. 185 ч. 3 КК України цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим (за епізодами, починаючи з 12.05.2016 року):
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 , засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.03.2016 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців в кримінально-виконавчій установі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2