Номер провадження 11-кп/775/860/2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2017 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0003147 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, на початку вересня 2016 року у світлу пору доби (точна дата та час судовим слідством не встановлена), ОСОБА_7 , діючи умисно з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, перебуваючи у лісосмузі що розташована у місті Часів Яр, Бахмутського району Донецької області розташованій на відстані 150 метрів від перехрестя в бік ставку «Дніпровський», виявив зелені кущі дикорослої рослини конопель, де з двох кущів обірвав листя та верхівкові частини, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, поклав у поліетиленовий мішок та в цей же день переніс до себе до дому за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та продовжував незаконно зберігати. Приблизно через тиждень (точний дата та час судовим слідством не встановлена), після того, як наркотичний засіб став сухим ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, подрібнив його руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого поклав у синтетичний мішок та поклав у нішу під матрацом ліжка у спальній кімнаті, а іншу частину загорнув в прозору плівку та помістив до ніші над дверима кухні квартири та продовжив зберігати наркотичний засіб до 15.10.2016. У період часу з 19.05 г. до 20.30 г. 15.10.2016 працівниками поліції за добровільною згодою ОСОБА_7 під час огляду квартири де останній мешкає за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено у ніші над дверима кухні, в прозорій поліетиленовій плівці, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2133,65 г., у ніші ліжка під матрацом у спальній кімнаті поліетиленовий мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 707,14 г., а всього, в перерахунку на суху речовину загальною, масою 2840,79 г., що становить особливо великий розмір, який ОСОБА_7 , незаконно придбав, виготовив та зберігав для особисто вживання без мети збуту.

З вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_8 та оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати оскаржуваний вирок на ухвалити новий, яким визнати його невинуватим та виправдати через недоведеність його вини в інкримінованому злочині.

Доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам та ухвалив обвинувальний вирок посилаючись на недопустимі та неналежні докази.

Так, на думку обвинуваченого, протокол огляду місця події від 15.10.2016 року є недопустимим доказом, оскільки при проведені цієї слідчої дії йому не було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, в протоколі не зазначені повні дані інспектора-криміналіста ОСОБА_9 (П.І.Б., число, місяць та рік народження).

Протокол огляду місця події у квартирі від 15.10.2016 року має такі ж порушення. Крім того, огляд був проведений без ухвали слідчого судді та до відкриття кримінального провадження, що також вказує на його недопустимість. Ухвала про обшук житла була постановлена слідчим суддею лише 17.10.2016 року, що вказує на порушення органом досудового розслідування принципу невідкладності звернення до слідчого судді.

Висновок експерта є неналежним та недопустимим доказом, оскільки з нього вбачаються порушення експертом діючого законодавства. Так у висновку не зазначений спосіб доставки та вид упаковки об`єктів. Під час експертизи експерт окрім спец пакету №3529692, оглянув пакет №2, про який в постанові слідчого речі не йшло. На паперовій бірці пакету №2 відсутні підписи всіх учасників слідчої дії. Крім того, експерт посилається на Методику 8.6.47 та Міжвідомчу методику дослідження наркотичних засобів, які відсутні в Реєстрі методик проведення судових експертиз ДНДЕКЦ МВС України та у Наказі №1722/5 від 30.07.2010 «Про затвердження переліків рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз». Інструкція від 31.10.2013 року, яку використовував експерт, скасована Наказом Експертної служби МВС України від 11.11.2016. Зазначене вказує на необ`єктивність висновку експерта. Окрім зазначених порушень, експерт не зазначив яку саме частину рослин використовував при зважуванні, чим залишив поза увагою положення Єдиної Конвенції про наркотичні засоби 1961 року (з поправками 1972 року), яка визначає поняття «канабіс», як верхівки рослин канабіс з квітками та плодами.

Оскільки протокол слідчого експерименту від 08.11.2016 року є похідним від зазначеного висновку експерта, він також мав бути визнаний судом неналежним.

Крім того, під час досудового розслідування обвинуваченому не було надано захисника, а безоплатний захисник в суді першої інстанції не надав належного захисту, чим було порушено його право на захист.

У кримінальному провадженні відсутній запис судових засідань від 05.04.2017, 18.04.2017, 05.05.2017, які є важливими для сторони захисту.

Суд, який ухвалив оскаржуваний вирок, після повторного розподілу кримінального провадження, не провів підготовче засідання, тобто не розпочав судовий розгляд з початку, а під час знаходження у нарадчій кімнаті розглядав інші судові справи.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про відсутність підстав для її задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що він є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.86 ч.1 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наркотичний засіб був виявлений та вилучений у ОСОБА_8 під час огляду місця події за місцем його проживання, проведеного до внесення відомостей до ЄРДР з дотриманням вимог ст.ст.214 ч.3, 237 КПК України. Проникнення працівників поліції у житло ОСОБА_8 для проведення огляду місця події відбулося за його добровільною згодою, що узгоджується з положеннями ст.233 ч.1 КПК України. Добровільність надання ОСОБА_8 згоди на проникнення у його житло не викликає сумнівів, оскільки заява про це складена ним власноруч та міститься у кримінальному провадженні (а.с.38)

Враховуючи, що зазначені дії органу досудового розслідування не суперечили вимогам діючого кримінального процесуального законодавства, отримані докази є допустимими, а апеляційні доводи сторони захисту про проведення несанкціонованого обшуку житла не заслуговують на увагу.

Спростовуються й доводи апелянта про те, що йому не було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації під час огляду місця події у квартирі АДРЕСА_2 , оскільки у протоколі зазначено про застосування фотоапарату «Саnon». Будь-яких заяв чи зауважень від ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не надійшло і вони підписали протокол. (а.с.39-47)

Доводи сторони захисту про невнесення до протоколу ОМП повних даних інспектора-криміналіста Коробкіна (імені, по батькові та дати народження), не вказують на порушення порядку отримання доказу, який тягне визнання його недопустимим.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду й доводи сторони захисту про неналежність та недопустимість висновку експерта №3/10-1148 від 01.11.2016 року (а.с.59-63).

З висновку вбачається, що на експертизу надано два пакунки: спецпакет №3529692 та з прозорої плівки. Експерт надав зазначеним об`єктам номери 1 та 2. Цілісність пакування та опечатування не порушено. Після відкриття пакування №2 у вигляді прозорої плівки всередині виявлено:

- сухі подрібнені частини рослини зеленого кольору масою 2444 г. (об`єкт №2);

- мішок з полімерного матеріалу білого кольору в якому містились сухі на дотик подрібнені частини рослини зеленого кольору масою 810 г. (об`єкт №3).

З наведеного висновку експерта №3/10-1148 від 01.11.2016 року та протоколу огляду місця події у квартирі не вбачається розбіжностей щодо кількості та якості вилучених та запакованих об`єктів а також виду пакування. Наявність на бірці пакування підписів слідчого, понятих та учасників огляду місця події підтверджується висновком експерта та ілюстративною таблицею до нього. З фототаблиці до протоколу ОМП та ілюстративної таблиці до висновку експерта вбачається, що зовнішній вигляд об`єктів рослинного походження співпадає (а.с.39-47, 59-63).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо допустимості та належності висновку експерта №3/10-1148 від 01.11.2016 року.

Не заслуговують на увагу й доводи про невідповідність висновку експерта положенням Єдиної Конвенції про наркотичні засоби 1961 року з поправками, оскільки верхівки рослин канабіс є частиною рослини, що росте над землею, тобто без коріння. Вилучення та направлення на експертизу саме верхніх частин рослини підтверджується всіма доказами та фотознімками зробленими як під час огляду місця події так і під час проведення експертизи.

Що стосується апеляційних доводів про застосування експертом методик відсутніх у Реєстрі, вони не вказують на необ`єктивність висновку експерта та недопустимість цього доказу.

Так, відповідно до п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена Наказ Міністерства юстиції України08.10.1998 № 53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Цим же пунктом Інструкції передбачено, що визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Не знайшли свого підтвердження й апеляційні доводи про порушення права на захист під час досудового розслідування та судового розгляду. Так з матеріалів кримінального провадження, частина якого не направлялася до суду та витребувана з органу досудового розслідування, вбачається, що 8 листопада 2016 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру і роз`яснено всі права підозрюваного передбачені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом та іншими Законами, які передбачають його права у зв`язку із розслідуванням відносно нього кримінального провадження. Пам`ятка про права та обов`язки вручена ОСОБА_8 (а.с.69-72)

Окрім того, окремим протоколом від 08 листопада 2016 року ОСОБА_8 роз`яснено право на захист (а.с.73)

Наведені документи підписані ОСОБА_11 .

Довод про призначення судом безоплатного захисника, який начебто неналежним чином здійснював захист, також не знайшов підтвердження в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає порушень права на захист ОСОБА_8 як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апелянта про відсутність у кримінальному провадженні аудіо записів всіх судових засідань спростовуються оптичним диском №07041814, що приєднаний та зберігається у матеріалах кримінальної справи. При прослуховуванні зазначеного диска за допомогою програми «Оберіг» на ньому виявлені записи судових засідань від 05.04.2017, 18.04.2017, 05.05.2017, які за змістом відповідають журналам судових засідань (а.с.79-83, 92-93, 106-107).

Окрім іншого, суд першої інстанції у складі судді ОСОБА_12 повністю дотримався вимог кримінального процесуального законодавства, коли почав розгляд кримінального провадження без проведення підготовчого судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні було проведено суддею ОСОБА_13 31 січня 2017 року. У зв`язку з відставкою судді Воробйової провадження було розподілено судді Любчику, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 березня 2017 року (а.с.24)

Згідно ст.319 ч.1 КПК України, після заміни судді судовий розгляд розпочинається з початку.

Згідно положень ст.ст.3 ч.1 п.24, 342 ч.1, гл.28 КПК України, судовий розгляд є складовою частиною судового провадження, як і підготовче судове провадження.

Таким чином, суд першої інстанції, почавши судовий розгляд без повторного проведення підготовчого судового засідання, не допустив порушень наведених норм процесуального права.

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту, про порушення судом таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення оскаржуваного вироку. Вони спростовані відповіддю листом керівника апарату Артемівського міськрайонного суду Донецької області, згідно якого, у період часу з 15 години 42 хвилини 01 серпня 2017 року по 10 годину 31 хвилину 02 серпня 2017 року, суддею ОСОБА_12 судові справи не розглядались. (а.с.190).

Таким чином, оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0003147 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: