Провадження 11-кп/792/44/18
Справа № 681/1320/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої - судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000383 від 24.07.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29.09.2017 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, працюючого комбайнером фірми «Богдан» с.Пеньки Старокостянтинівського району, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше судимого 20.12.2016 року Полонським районним судом за ч.1 ст.185, ч.1 ст.162, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн., 01.03.2017 року Шепетівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст. 71КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 01 березня 2017 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, 23 липня 2017 року, близько 22.00 год. ОСОБА_8 , виходячи з магазину «Продукти», який знаходиться в с.Микулин Полонського району по вул.Миру, 6, помітив на стоянці велосипедів велосипед марки «Аіст» чорного кольору чоловічого типу, скориставшись відсутністю власника, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно викрав його, чим спричинив збитків потерпілому ОСОБА_9 на суму 650 грн.
Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання вироком Шепетівського міськрайонного суду від 01.03.2017 року і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Посилається на застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки вироком Шепетіського міськрайонного суду від 01.03.2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України і цей вирок відповідно до ст.71 КК України входить в сукупність вироків, а тому, у відповідності до загальних норм ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія до нього не може бути застосована. Застосовуючи норму пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання лише за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тим самим виконання покарання, призначене вироком Шепетівського міськрайонного суду від 01.03.2017 року залишено поза увагою суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, про законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі, не оспорюються, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, то вони є частково обґрунтованими.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 1 березня 2017 року і за сукупністю вироків остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році», з врахуванням того, що він вчинив злочин, який не відноситься до тяжких і має дитину, якій не виповнилось 18 років, суд не врахував того, що ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ст.71КК України за сукупністю вироків і злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України за який його засуджено вироком Шепетівського міськрайонного суду від 1 березня 2017 року відноситься до тяжких злочинів, а відтак, відповідно до загальних норм ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», на цих умовах, амністія до нього не може бути застосована.

Крім того, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції не вирішив питання про виконання вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 01.03.2017 року, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до положень п. «в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Колегія суддів приходить до висновку, що перешкоди у застосуванні щодо Закалати Ю.О. п. «в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» не має, так як він був звільнений Шепетівським міськрайонним судом від 01.03.2017 року від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який згідно з положеннями ч.3 ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
За таких обставин, призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.71 КК України є безпідставним.

В даному випадку вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 01.03.2017 року щодо ОСОБА_8 повинен виконуватись самостійно.

Згідно з приписами п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З врахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ч.1ст.404, ст.405, п.2 ч.1 ст. 407,418,419КПУкраїни, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі п.«в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 01.03.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: