11-кп/775/144/2018(м)
241/736/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000220 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Донецька, Донецької області, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утримання малолітніх дітей, не судимого в силу ст..89 КК України

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі починаючи з 09 травня 2017 року до 20 червня 2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи, в сумі 988,70 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 08 травня 2017 року, приблизно о 22 год., знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , реалізуючи злочинний намір, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла пластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_6 в період з 22 години 08.05.2017 року до 04.30 години 09.05.2017 року, знаходячись в приміщенні вищевказаного будинку, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме:

-металеву плиту з печі твердого опалення та металевих кілець до неї вартістю 273,33 грн.;

-DVD програвач «Супра» вартістю 133,33 грн.;

-алюмінієвий друшляк вартістю 67,58 грн.;

-алюмінієву каструлю вартістю 50,60 грн.;

-зарядний пристрій до мобільного телефону «Нокіа» вартістю 52,50 грн.

Після чого, ОСОБА_9 , з місця події зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 577,34 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вищезазначений вирок скасувати, оскільки вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, врахувати, що його судимості в силу ст.89 КК України погашені.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 вказав, що проник у приміщення без умислу заволодіння чужим майном, а лише з метою переночувати, і тільки на наступний день в нього виник умисел на заволодіння чужим майном.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження, суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність просив вищезазначений вирок скасувати, визнати докази вини обвинуваченого недопустимими, провадження по справі закрити на підставі ст. 284 КК України. У разі, якщо докази будуть визнані допустимими, просив вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, що ОСОБА_6 проник у приміщення без умислу заволодіння чужим майном, а лише з метою переночувати, лише на наступний день в нього виник умисел на заволодіння чужим майном.

Окрім цього вказує, що докази покладені в основу обвинувачення отримані з порушення кримінального процесуального закону. Протокол огляду місця події від 09 травня 2018 року з фотоілюстраціями до нього є недопустимим, оскільки отриманий з порушенням права ОСОБА_6 на захист і порушенням порядку проникнення у житло.

Прокурор в апеляційній скарзі із врахуванням внесених доповнень, просив вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, посилаючись на невідповідність висновку суду про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки крадіжки проникнення в житло фактичним обставинам справи. ОСОБА_6 зазначав, що у приміщення будинку він проник з метою переночувати, а умисел на крадіжку чужого майна у нього виник, коли наступною добою він виходив з цього будинку. Такі показання обвинувачено в суді спростовані не були. Прокурор просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 на ч.1 ст.185 КК України, обравши йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі. Крім цього в первинній апеляції прокурор просив відповідно до вимог ч.5ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі попереднє ув`язнення за період часу з 20.06.2017 р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважав, що інші апеляції підлягають частковому задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Повідомлені про час і місце розгляду апеляцій, захисник в судове засідання не з`явився, обвинувачений не виявив бажання про участь у розгляді апеляції.

Відповідно до приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Факт того, що ОСОБА_10 вчинив крадіжку майна, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , не заперечував обвинувачений, і його було підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами: показаннями свідка ОСОБА_11 , який застав ОСОБА_6 із викраденим майном безпосередньо біля місця крадіжки, даними протоколу огляду місця події будинку з якого було вчинено крадіжку, у якому виявлені сліди противоправного проникнення (а.с. 94-102), протоколом огляду, в ході якого ОСОБА_6 вказав на речі, як такі, що він викрав із реабілітаційного центру у с. Дем`янівка (а.с. 90-92), протоколом огляду речей (а.с.126-128) в ході якого ОСОБА_6 добровільно видав викрадений ним ДВД-програвач, висновками експерта про вартість викраденого майна (а.с.138-144)

Протоколом огляду (а.с. 90-92) було зафіксовано наявність викрадених речей біля місця затримання ОСОБА_6 , огляд будинку (а.с. 94-102) було проведено за згодою особи, яка на законних підставах представляла інтереси володільця. Колегія суддів вважає, що ці слідчі дії проведені без порушень закону, які би потягли недопустимість доказів. Тому доводи апеляції захисника в цій частині ні є слушними.

ОСОБА_6 в суді вказав, що він ввечері проник в будинок з метою переночувати. Раніше від був в цьому будинку, де проходив реабілітацію в релігійній общині Посольство Божиє. Переночувавши та уходячи з цього будинку він вирішив вчинити крадіжку речей, які там знаходились.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки крадіжки проникнення в житло, суд першої інстанції у вироку зазначив, що відкидає твердження ОСОБА_6 про те, що він не мав умислу на проникнення до житла з метою крадіжки, оскільки вони спростовуються поясненнями свідків та іншими доказами по справі. А тому суд вважає доведеним, що ОСОБА_6 мав умисел на скоєння крадіжки з проникненням у житло.

Але таке обґрунтування суду першої інстанціє має неконкретний характер, а тому не може бути визнаним вірним.

Показання допитаних в суді свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не містять будь-яких даних про те, що обвинувачений проникав в будинок потерпілого саме з метою вчинення крадіжки. На будь-які інші конкретні докази для спростування зазначених тверджень ОСОБА_6 суд не послався. Тому висновок суду про те що, обвинувачений проник в будинок потерпілого з метою вчинення крадіжки є не обґрунтованим, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, що відповідно до ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для зміни вироку.

Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду твердження ОСОБА_6 про відсутність корисного мотиву при проникненні його в будинок потерпілого не були спростовані, тому не знайшло підтвердження обвинувачення в наявності в його діях кваліфікуючої ознаки крадіжки проникнення в житло. Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка).

Оскільки обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1ст.162 КК України не було пред`явлено, а згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, тому немає підстав для кваліфікування його дій крім ч.1ст.185 КК України ще за ч.1ст.162 КК України. На цьому і не наполягає в своїй апеляції прокурор.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, що він є не судимим.

Вироком Будьонівського районного суду м. Донецька від 04.11.2011 року ОСОБА_6 засуджений за ст. 395, ч. 2. ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі. Відбув покарання 10 вересня 2013 року (а.п. 116).

п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Злочини, за які було засуджено ОСОБА_6 згідно ст.12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості.

Строк погашення судимості за останнім вироком ОСОБА_6 сплив 10 вересня 2016 року. Злочин за вироком, що оскаржується, ОСОБА_6 скоєно 08 травня 2017 року.

Таким чином, в силу положень ст. 89 КК України, ОСОБА_6 вважається не судимим. У зв`язку з цим, в цій частині вирок також підлягає зміні, з виключенням із вироку вказівки про те що ОСОБА_6 має судимості.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступень тяжкості скоєного злочину, який віднесено до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який не судимий в силу ст.89 КК України, негативно характеризується за місцем реєстрації та проходження реабілітації, не має будь-якого постійного джерела легальних доходів.

В якості пом`якшуючої покарання обставини судова колегія враховує тяжку хворобу обвинуваченого.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним подібних злочинів можливе при застосуванні покарання саме у вигляді позбавлення волі. Міру покарання колегія суддів обирає близьку до мінімальної межі.

Вироком місцевого суду встановлено обчислення строку покарання з 9 травня 2017 року та застосовані положення ч.5ст.72 КК України при перерахуванні строку попереднього ув`язнення. Будь-яких порушень закону в цій частині судом припущено не було. Тому доводи апеляції прокурора про невірне зарахування строку попереднього ув`язнення не ґрунтуються на законі.

Підстав до скасування вироку в повному обсязі немає.

Керуючись ст.ст.376, 407, 408 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі.

В решті вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 01 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2