АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1920/16-к Номер провадження 11-кп/786/543/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.367 КК України С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Київського районного суду м.Полтави від 27 грудня 2017 року.

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Полтава, українка, громадянка України, з вищою освітою, не заміжня, інвалід дитинства 2 групи, працююча начальником виробничо-технічного відділу ТОВ СРБУ „Полтаваліфт, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана невинуватою та виправдана у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з недоведеністю участі в його вчиненні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона, перебуваючи на посаді начальника виробничо-технічного відділу ТОВ СРБУ «Полтаваліфт», будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, скоїла службову недбалість за наступних обставин.

17.12.2015 року між спеціалізованим Миргородським санаторієм «Слава» у особі директора ОСОБА_9 (Замовник) та ТОВ «СРБУ «Полтаваліфт» у особі начальника ОСОБА_10 (Підрядник), укладено договір № 95/15 від 17.12.2015 року «На капітальний ремонт ліфтів спального корпусу № 2 спеціалізованого Миргородського санаторію «Слава» по вул.Харківка, 64, в м.Миргород Полтавської області». Указаним договором передбачено проведення ТОВ «СРБУ «Полтаваліфт» робіт з капітального ремонту ліфтів на об`єкті «Капітальний ремонт ліфтів спального корпусу № 2 спеціалізованого Миргородського санаторію «Слава» по вул.Харківка, 64, в м.Миргород, Полтавської області». Вартість договору згідно розрахунку договірної ціни складає 621 134 грн. 40 коп. (шістсот двадцять одна тисяча сто тридцять чотири гривні 40 коп.)

17 грудня 2015 року ОСОБА_8 , діючи недбало, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачиш, всупереч вимогам п.п.2.1.2, 3.2 договору, п.п.3.3.3., 3.3.9. ДБН Д.1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), затвердженого Наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174, у приміщенні ТОВ «СРБУ «Полтаваліфт» за адресою: м.Полтава, вул.Латишева, 13, не перевіривши відповідність обсягів та переліку виконаних робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в від 17.12.2015 року №1, склала його, шляхом внесення неправдивих відомостей про фактично не виконані роботи, по наступним ресурсам: M3-560-2 «Монтаж ліфта «Полтаваліфт»; МЗ-560-2 «Монтаж ліфта пасажирського зі швидкістю руху кабіни до 1 м/с вантажопідйомністю 630 кг. на 12 зупинок, висота шахти 38 м» обсягом 1 ліфт, М 3-560-4 «За кожну зупинку ліфта, більше або менше зазначеної в характеристиці, додавати або зменшувати для ліфтів пасажирських вантажопідйомністю до 630 кг» обсягом - 6 зупинок; МЗ-550-4 «За кожен метр висоти шахти ліфта, більше або менше зазначеної в характеристиці, додавати або зменшувати для ліфтів пасажирських вантажопідйомністю до 630 кг» обсягом -16,55 м; Е 9-29-1 «Монтаж сходів прямолінійних і криволінійних, пожежних з огорожею» обсягом 0,01 т., після чого власноручно підписала та скріпила печаткою Товариства.

Таким чином, начальник виробничо-технічного відділу ТОВ СРБУ «Полтаваліфт» ОСОБА_8 , діючи недбало, не перевіривши до складання та підписання акту приймання виконаних підрядних робіт (форми № КБ-2в) їх фактичне виконання, відповідно до визначеного чинним законодавством України порядку, маючи реальну можливість діяти у інтересах служби, несумлінно поставившись до покладених на неї службових обов`язків, передала замовнику - спеціалізованому Миргородському санаторію «Слава» роботи, які фактично виконано не у повному обсязі, на підставі чого 18.12.2015 року, платіжним доручення № 2388 без законних на те підстав, з розрахункового рахунку спеціалізованого Миргородського санаторію «Слава» на розрахунковий рахунок ТОВ СРБУ «Полтаваліфт», було перераховано бюджетні кошти в сумі 621 134, 40 грн.

Вартість завищення виконаних робіт, включених до акту приймання виконаних підрядних робіт (форми № КБ-2в) № 1 за грудень 2015 року, складеного ТОВ СРБУ «Полтаваліфт» по об`єкту «Капітальний ремонт ліфтів спального корпусу № 2 спеціалізованого Миргородського санаторію «Слава» по вул.Харківка, 64, в м.Миргород Полтавської області» складає 562 339 грн. 00 коп. (п`ятсот шістдесят дві тисячі триста тридцять дев`ять грн. 00 коп.)., що становить 923 неоподаткованих мінімуми доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що визначені в обвинувальному акті ознаки злочину не відповідають диспозиції ч.2 ст.367 КК України та викладеним в ній обставинам, розмір матеріальної шкоди нічим не підтверджується, як і не встановлено якій саме юридичній чи фізичній особі завдано збитків.

Висновки експертиз №52 від 11.02.2016 року та №152 від 19.02.2016 року проведено в іншому кримінальному провадженні №0000001 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, в той час, як відомості про вчинення ОСОБА_8 злочину в даному кримінальному провадженні внесено до ЄРДР лише 25.03.2016 року. Прокурором долучено до матеріалів кримінального провадження копію протоколу огляду місця події від 06.01.2016 року щодо огляду корпусу №2 спеціалізованого Миргородського санаторію „Слава та копії висновків експертиз, що суперечить вимогам ч.3 ст.99 КПК України.

Тому, прийшов до висновку, що надані прокурором докази одержано з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що свідчить про їх недопустимість.

Не погоджуючись із висновками суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права протягом 2 років обіймати посади в підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. На підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта під час досудового розслідування в розмірі 703, 68 грн.

При цьому зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності участі обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не надав жодної оцінки іншим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Крім того, суд безпідставно визнав недопустимими ряд доказів, оскільки ці докази здобуті в рамках розслідування іншого провадження та є належними і допустимими.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення вказаної апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.367 КК України об`єктивна сторона даного злочину полягає у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Службова недбалість може виявлятися у формі бездіяльності, коли суб`єкт не виконує покладені на нього службові обов`язки, або дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком.

Даний злочин визнається закінченим із моменту заподіяння тяжких наслідків.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, він вважає, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки вона підписала акт виконаних робіт, не переконавшись у їх виконанні. Фактично роботи на момент підписання акту були виконані не в повному обсязі, а тому вартість невиконаних робіт орган досудового розслідування кваліфікував як спричинення майнової шкоди.

Разом з тим, як встановив суд апеляційної інстанції, і прокурор даного факту не оспорював, саме по собі складання акту і підписання його ОСОБА_8 не тягне за собою перерахування коштів на виконання умов договору. Вказаний акт набирає форми документа, що є підставою для проведення розрахунків, лише після його підписання замовником і складення останнім платіжного доручення.

Таким чином, дії ОСОБА_8 , не утворювали об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.367 КК України, оскільки вона не вчиняла будь-яких дій, що свідчили б про невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Також судом першої інстанції встановлено, і дана обставина ніким не оспорюється, що ТОВ СРБУ «Полтаваліфт» вчинялись необхідні дії на виконання умов договору. Через наявність ряду технічних причин роботи своєчасно не були виконані. В подальшому роботи виконані в повному обсязі, ліфт встановлений. Причому, виконання робіт відбулося відповідно до умов договору, стороною, яка була зобов`язана його виконати, і за кошти, сплачені на виконання цього договору. Жодних даних про те, що ТОВ СРБУ «Полтаваліфт» не мало наміру виконувати умови договору, не встановлено.

Більше того, вже на момент пред`явлення ОСОБА_8 підозри у вчиненні злочину роботи на виконання умов договору були виконані в повному обсязі.

Таким чином, оскільки жодних дій чи бездіяльності ОСОБА_8 , що становили б об`єктивну сторону даного злочину, не встановлено, будь-якої майнової шкоди, пов`язаної з невиконанням умов договору, не спричинено, рішення місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_8 є правильним.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неналежно дослідив та не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, є непереконливими, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким із учасників провадження не оспорюються.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтава від 27 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвалу апеляційного суду може оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4