АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №632/477/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/320/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
04 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Первомайського районного суду Харківської області від 26.06.2017р. відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Глухів, Сумської області, громадянин України, українець, з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.07.2016р. апеляційним судом Сумської області за п.п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України до 11 років позбавлення волі,
- 22.04.2016р. звільненого від відбуття порання умовно-достроково на невідбутий строк 22 дні ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 14.04.2016 року;
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 3 (три) роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України
Згідно вироку, 23.05.2016р. близько 23год., ОСОБА_7 , маючи не погашену судимість, разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходились поблизу продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_8 . В цей час у них виник умисел на крадіжку чужого майна, реалізуючи який, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи та усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, будучи впевненим, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом демонтажу стіни, проникли до приміщення магазину за вказаною адресою, звідки скоїли крадіжку мікрохвильової печі «Clatronic MWG 743», вартістю 1300грн., DV плеєра «Vitek VT-4075 SR» вартістю 250грн., чайника електричного «Maestro MR55», вартістю 228грн., 2 обігрівачів марки «Calore IH-25», вартість яких складає 1618грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3396грн. Після чого з місця скоєння правопорушення зникли, обернувши викрадене на свою користь.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає і просив залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.75) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, який кваліфікується як тяжкий; особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання і є особою раніше судимою.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведенного районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування ним покарання, а тому застосував до нього положення ст.ст.75, 76 КК України.
При цьому, районний суд не погодився з висновками досудової доповіді органу пробації, в частині недоцільності застосування покарання без позбавлення волі до ОСОБА_7 без будь-якого мотивування свого рішення в цій частині.
Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні крадіжки з проникненням за обставин викладених у вироку, яку колегія суддів вважає дерзкою як за своїм характером так і за часом його проведення. При цьому цей обвинувачений вже 11 років відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать матеріали кримінального провадження на шлях виправлення не став, а скоїв новий тяжкий злочин майже одразу після звільнення.
Виходячи з наведеного, а також враховуючи, що підчас апеляційного провадження, під приводом зміни місця свого проживання, ОСОБА_7 без будь-яких поважних причин не з`являвся до суду в наслідок чого його було оголошено у розшук, у якому він перебував і підчас досудового слідства, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до помилкового висновку, застосувавши до нього положення ст.75 КК України.
Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Проте, враховуючи обставини справи, а саме що все майно повернуто потерпілому, наявність пом`якшуючої обставини і відсутність обтяжуючих, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину, мінімальне покарання в межах встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті.
Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Харківської області в цій частині не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Первомайського районного суду Харківської області від 26.06.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 3(три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 12.04.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті той же вирок залишити без змін

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді