Номер провадження: 11-кп/785/476/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.01.2017 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0002668 від 25.07.2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Євпаторія, громадянин України, Українець, з середньою освітою, маючий на утримані неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

Засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.3 КК України.
Виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із недоведеністю складу злочину.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним втому, що в червні 2014 року, знаходячись біля буд. № 21 по вул. Педагогічній в м. Одесі, у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кокаїн, та психотропну речовину, амфетамін, які став зберігати за місцем свого тимчасового проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого вживання без мети збуту. В ході санкціоновано обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , вилучено 2 полімерних пакетики з застібками з речовиною рослинного походження зеленого кольору, полімерний пакет з застібкою, в якому знаходились 12 згортків з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору, полімерний пакет з застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору та полімерна баночка з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Також зазначеним вироком ОСОБА_8 виправданий у пред`явленому обвинуваченні за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в тому, що він, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, приблизно о 13 год. 00 хв. 11.08.2014 року, знаходячись біля ТЦ "Вузовський" розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140/1, у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, з метою подальшого збуту.
Далі, реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, приблизно о 15 год. 00 хв. 12.08.2014 року ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Планетній у м. Одесі, незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив санкціоновану оперативну закупівлю, полімерний пакет в якому знаходилося 3 згортки з фольги, з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, отримавши від закупника грошові кошти в сумі 540 грн.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, невідповідності висновків суду, неповноти судового розгляду та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування неповноти судового розгляду прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими докази показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так як згідно ст. 223 ч. 7 КПК України, вони мають право бути понятими, суд не взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2012 року відповідно якої умисел на збут наркотичних засобів може свідчити їх великий розмір, спосіб упакування та розфасування, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання щодо необхідність надання часу для зняття розсекречення негласних слідчих дій

В обґрунтування істотних порушень вимог кримінально процесуального закону прокурор зазначає, що суд в порушення ст. 100 КПК України повернув ОСОБА_8 927 грн., так як частина цих коштів у сумі 540 грн. була надана для проведення оперативних закупок.

В обґрунтування невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого прокурор вказує, що суд при призначені покарання безпідставно врахував ксерокопію свідоцтва про народження дитини, оскільки під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 не одружений та дитина не проживає з батьком.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , подані заперечення в яких захисник просить апеляційну скаргу залишити без задоволення посилаючись на те, що доводи викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані, жодними доказами не підтверджені.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно ст. згідно ст. 412 ч.ч.1,2 п. 7 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Так, у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що в червні 2014 року, знаходячись біля буд. № 21 по вул. Педагогічній в м. Одесі, у невстановленої особи, діючи умисно, незаконно придбав особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кокаїн, та психотропну речовину, амфетамін, які став зберігати за місцем свого тимчасового проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого вживання без мети збуту. В ході санкціоновано обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , вилучено 2 полімерних пакетики з застібками з речовиною рослинного походження зеленого кольору, полімерний пакет з застібкою, в якому знаходились 12 згортків з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору, полімерний пакет з застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору та полімерна баночка з порошкоподібною речовиною білого кольору.

У вироку суду ОСОБА_8 був визнаний винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, з журналу судового засідання від 19.11.2014 року та вироку суду вбачається, що судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_9 (а.п. 82-83, 234-249).
Разом з тим, під час вивчення технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, не можливо прослухати показання свідка ОСОБА_9 , тобто на технічному носії інформації відсутня інформація, зокрема показання свідка ОСОБА_9 , які були покладені в обґрунтування вироку суду.
Відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 412 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на технічному носію інформації відсутня інформація покладена в обґрунтування вироку суду та у вироку суду відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищезазначені обставини, доводи апеляційної скарги прокурора та заперечення захисника, після чого прийняти законне рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,409, 419 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.01.2017 року, яким ОСОБА_8 виправданий у зв`язку із недоведеністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.3 КК України, скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 15.11.2017 року о 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2