АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/56/18 Справа № 201/6221/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000043 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харків, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду як незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким на підставі ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що неможливо погодитись з висновками суду, якими він обґрунтував доводи сторони захисту про особу приватного підприємця ОСОБА_9 , який дав довіреність, оригінал якої відсутній в матеріалах кримінального провадження та належним чином не завірений. ОСОБА_10 давав покази про те, що він працює з ПП ОСОБА_9 , хто і коли уклав договір оренди приміщення, йому невідомо, можливо це був ОСОБА_9 . Проте, як з`ясовано, договір оренди приміщення по АДРЕСА_3 було укладено між ПП « ОСОБА_11 » та ОСОБА_12 - дружиною ОСОБА_10 . Про вказаний факт ОСОБА_10 нічого пояснити не зміг та посилався на «віртуальні» фірми, які нібито висунули йому вимоги про відшкодування шкоди - «Сармат» та «Чернігівське», але стороною обвинувачення не надано письмових доказів, які б підтверджували вказані факти.
Тим більше, враховуючи, що всі оригінали актів про пожежу долучені до матеріалів кримінального провадження, можно дійти до однозначного висновку, що ОСОБА_10 вказаний акт потрібен не був та ця ситуація була навмисно ним спровокована на прохання працівників правоохоронних органів, тому як свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що єдиним власником приміщення по АДРЕСА_3 є ПП « ОСОБА_11 », але ніяких вимог про відшкодування шкоди, заподіяної пожежею вона ОСОБА_12 не висувала, а також пояснила, що «Сармат»- пивний комбінат на даний час знаходиться на тимчасово окупованій території та не працює з моменту початку АТО.
Також, суд не врахував, що ані ОСОБА_14 , ані ОСОБА_7 не підтверджують факт розмови 19 лютого 2016 року та висування вимоги отримання неправомірної вигоди.
Більш того, суд не прийняв до уваги, що 19 лютого 2016 року ніякі негласні слідчі розшукові дії не проводились, а що стосується інших протоколів, їх неможливо визнати допустимими доказами, оскільки їх отримано з суттєвим порушенням прав людини та основоположних свобод, в зв`язку з чим вони повинні бути визнані очевидно недопустимими.
Вважає, що ОСОБА_10 була написана відповідна заява відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» та підписаний акт приймання-передачі, таким чином у сторони обвинувачення не має жодного доказу, що грошові кошти надані, як «неправомірна вигода».
Також решта висновків суду - це припущення, тому що кількість талонів на пальне, вилучених у ОСОБА_7 , відповідно до протоколу обшуку від 26 лютого 2016 року - 12 талонів по 10 літрів фірми «Авіас», що складає лише 120 літрів (решта талонів, на інші заправки) менша, ніж кількість пального, вказаного в заяві ОСОБА_10 та у судовому засіданні жоден свідок, у тому числі і ОСОБА_15 не підтвердив, що ОСОБА_7 намагався передати йому талони на пальне, отже вирок суду не може грунтуватись на припущеннях, що автомобіль пожежної частини міг бути заправлений пальним за рахунок талонів, вилучених у ОСОБА_7 .
Крім того, судом, у порушення вимог ст. 334 КПК України, у вироку не наведено мотиви вчинення судом злочину, який інкриміновано ОСОБА_7 , оскільки суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачає наявність прямого умислу, проте, під час судового слідства судом не встановлено, а стороною обвинувачення не надано доказів про те, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду для себе, тому як достовірно і однозначно встановлено, що грошові кошти були передані начальнику караулу ОСОБА_16 , який повинен був їхати на АЗС за пальним для пожежної частини, дані обставини підтверджуються як показами самого ОСОБА_10 , так і показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та жоден свідок у судовому засіданні не заявив про те, що грошові кошти ОСОБА_7 отримав для себе та те, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_15 талони на пальне, всі свідки пояснили, що саме за готівковий рахунок повинна була відбуватися заправка автомобіля пожежної частини, крім того, ані з матеріалів кримінального провадження, ані з показань свідків не вбачається, що ОСОБА_21 якимось чином впливав на прийняття рішення ОСОБА_14 , оскільки на час, коли були отримані грошові кошти в якості благодійної допомоги акт про пожежу був складений та підписаний, а підпис ОСОБА_7 на цьому акті не передбачена.
Більш того, судом, в порушення вимог ст. 323 КПК України не були в судовому засіданні оглянуті речові докази-грошові кошти, які начебто отримав ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.
Посилається на те, що гараж, де проводився обшук не є службовим кабінетом, на який слідчим суддею надано дозвіл на обшук, така ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук від 27 лютого 2016 року містила достатньо розпливчасті формулювання, які дозволяли слідчому органу здійснювати пошук предметів і документів, які можуть сприяти досягненню мети «виявлення та фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення», дане формулювання надавало слідчим органам необмежений розсуд в тому, які ж предмети та документи підпадали під вказані критерії.
Крім того, зазначена ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду від 27 лютого 2017 року про надання дозволу на обшук у ЄРДР відсутня, що викликає сумніви в законності її винесення та викликає сумнів у даті її винесення.
Більш того, обшук проведено неуповноважною особою, яка не мала на це права, оскільки прокурор ОСОБА_22 обшук не проводив та доручення слідчому на проведення обшуку не надавав, так як в матеріалах кримінального провадження, які були відкриті в порядку ст. 290 КПК України такий документ був відсутній, та слідчим суддею не надавався обшук на проведення в інших приміщеннях, а лише в службових кабінетах, проте, обшук було проведено також в гаражі 1 ДПРЧ 8ДПРЗ, що є незаконним, крім того, ані прокурором, ані слідчим не долучено доказів, які б підтверджували наявність цієї будівлі саме цьому підрозділу або іншим державним органам.
Також при дослідженні відеозапису (технічної фіксації слідчої дії) - яке проводилось під час обшуку, на відеозапису є час - 12.31, проте, відповідно до протоколу обшуку цю слідчу дію було розпочато об 11.03 та закінчено о 16.37, отже протокол обшуку не відповідає відеозапису за часом, у ньому не зафіксовано конкретно речі та документи, які вилучались, та як видно з відеозапису, обшук слідчим не проводився, він взагалі ніякої участі у слідчих діях не приймав, проте невідомі особи, які взагалі невідомо на підставі чого знаходились при даній слідчий дії вилучали документи, опечатували їх, а також у протоколі обшуку зазначені лише 4 спеціалісти, але невідомо, в якій галузі ці спеціалісти і на підставі чого були залучені до проведення обшуку, у зв`язку з цим фактичні дані, викладені в протоколі обшуку від 26 лютого 2016 року є недопустимим доказом у зв`язку з порушенням порядку, встановленому КПК для проведення даної слідчої дії, що свідчить про очевидну недопустимість доказу.
Вважає, що під час проведення досудового розслідування було порушено вимоги ст.216 КПК України, так, під час досудового розслідування порушено підслідність при розслідуванні цього кримінального провадження. Так, відповідно до п. п. 7, 8, 8.1., 9., 9.2. Наказу Генерального прокурора України № 12гн від 29 серпня 2014 року, ОСОБА_7 є службовою особою Державної служби надзвичайних ситуацій і у відповідності до п. п. 7, 8, 8.1., 9., 9.2. Наказу кримінальне правопорушення, у скоєнні якого підозрюється останній, не відноситься до виключної компетенції військової прокуратури, а підозрюваний не входить до переліку осіб, які визначені у п. 1 Наказу, відповідно до якого Міністерство надзвичайних ситуацій, посадові особи цього органу та служби в наведеному переліку відсутні.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на державній службі на посаді начальника ДПРЧ-1 ДПРЗ-8 ГУ ДСНС України в Дніпропетровській області у званні підполковника цивільного захисту, 19 лютого 2016 року приблизно о 08 годині 40 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, запропонував громадянину ОСОБА_10 надати йому, ОСОБА_7 , неправомірну вигоду у сумі 4 000 гривень за вплив на прийняття рішення інспектором ДПРЧ-1 ДПРЗ-8 ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області ОСОБА_14 про внесення до акту «Про пожежу» відомостей про відсутність з боку ОСОБА_23 порушень правил пожежної безпеки, які могли б спричинити пожежу, та на вказану пропозицію громадянин ОСОБА_10 погодився.

26 лютого 2016 року приблизно о 10 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті 1 ДПРЧ 8 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Телевізійна, 9, вдруге запропонував ОСОБА_10 надати, йому ОСОБА_7 , неправомірну вигоду у сумі 4 000 гривень за вплив на прийняття рішення інспектором ДПРЧ-1 ДПРЗ-8 ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області ОСОБА_14 про внесення до акту «Про пожежу» відомостей про відсутність з боку ОСОБА_10 порушень правил пожежної безпеки, які могли б спричинити пожежу.

Цього ж дня ОСОБА_7 приблизно о 10 годині 40 хвилин, знаходячись за вищевказаною адресою, та діючи з метою отримання неправомірної вигоди, надав вказівку ОСОБА_10 передати грошові кошти в сумі 4 000 гривень працівнику ДПРЧ-1 ДПРЗ-8 ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області командиру відділення ОСОБА_15 , тоді ж ОСОБА_10 , на виконання вказівки ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_15 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 та у його присутності, але не здогадуючись про його злочинні наміри, отримав грошові кошти в сумі 4 000 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_24 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував щодо задоволення заявлених апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Об`єктивним є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону в повній мірі дотримані не були.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України як зловживання впливом за обставин, викладених вище.

Дійшовши висновку про винність обвинуваченого та наявність в його діях умислу на одержання неправомірної вигоди для себе, суд в обґрунтування своїх висновків у вироку зазначив, що останній міг заправити автомобіль пожежної частини пальним за рахунок талонів, вилучених у ОСОБА_7 , що є припущенням, на підставі якого недопустимо обґрунтовувати висновки суду, оскільки це не відповідає положенням ч. 3 ст. 373 КПК України та суперечить основоположному принципу кримінального права - презумпції невинуватості.

Також судом не проаналізовано, чи є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України, у діях ОСОБА_7 , а саме: об`єктивна сторона вказаного злочину, а також, чи відповідає ОСОБА_7 усім обов`язковим ознакам суб`єкта цього злочину.

Колегія суддів звертає увагу, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України може бути будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, в тому числі й службова. Однак, остання може бути суб`єктом указаного злочину лише за умови, коли вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, обумовлений не службовим становищем чи наданими їй службовими повноваженнями, а дружніми, родинними, довірчими стосунками, тощо.

Тобто, особа, уповноважена на виконання функцій держави (котра має прийняти рішення, конкретно визначене та бажане для суб`єкта злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України), не повинна перебувати у службовій залежності від особи, яка отримала неправомірну вигоду за вплив на неї.

Однак вказані обставини судом першої інстанції не з`ясовувались і не перевірялись.

Також у вироку суду не зазначено положення чинного законодавства, відповідно до яких інспектор ОСОБА_14 є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також докази, які підтверджують його призначення на посаду, повноваження, підпорядкування по службі.

Так, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що інспектори в загальних питаннях діяльності підпорядковуються по службі йому, разом з тим будь-які докази, що стосуються призначення на посаду та повноважень ОСОБА_14 , в матеріалах провадження відсутні.

Допущені порушення свідчать про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

За змістом п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369 КК України, є неналежним чином умотивованим та передчасним, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки допущені порушення перешкоджають суду апеляційної інстанції перевірити правильність встановлених судом першої інстанції обставин злочину, а також за відсутності клопотань учасників апеляційного провадження щодо усунення неповноти судового розгляду - постановити рішення по суті апеляційної скарги.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не вдається до обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів, їх неправильної оцінки, оскільки у відповідності до положень ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи зазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4