АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1413/17 Справа № 199/2395/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000146, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпро, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначене їй покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання, яке згідно ст. 72 КК України відповідає 4 місяцям позбавлення волі, частково, у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 05 травня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 170 гривень, запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін, вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що остання 18 січня 2017 року приблизно о 15:56 годині прибула в супермаркет «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 31-Д, де на торгівельних вітринах побачила шоколад молочний «Milka з цілим лісним горіхом». В цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», і вона визначила вказаний товар як предмет свого злочинного посягання. Одразу після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу взяла з вітрини супермаркету сім плиток молочного шоколаду «Milka з цілим лісним горіхом» загальною вартістю 219,94 грн., які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», та заховала їх в сумку. Після чого прослідувала до касової зони супермаркету, яку пройшла, не оплативши вказаний молочний шоколад, і з викраденим товаром попрямувала на вихід з будівлі торгівельного центру, внаслідок чого виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але не змогла закінчити кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від її волі, оскільки її злочинні дії були помічені охоронцями супермаркету, які її затримали.

Вищезазначені дії обвинуваченої були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та надмірно суворим.

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції попри посилання на пом`якшуючі та обтяжуючі обставини в достатній мірі не врахував як пом`якшуючі обставини стан здоров`я обвинуваченої, яка хворіє на низку тяжких невиліковних захворювань: ВІЛ інфекцію, вірусний гепатит мікст, є інвалідом 3 групи, постійно потребує прийняття ліків та препаратів, знаходиться на лікуванні замісної та підтримуючої терапії препаратом «Метадон» в КЗ Дніпропетровський наркологічний диспансер», перебуває на обліку у лікаря психіатра та перебуває під диспансерно динамічним наглядом у лікаря нарколога, має на утриманні малолітню дитину 2006 року народження та хвору матір, яка постійно потребує її допомоги, позитивно характеризується за місцем проживання.

На думку захисника, вказані обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування нею покарання та можливість призначення їй остаточного покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити у повному обсязі, а також просив звільнити обвинувачену від відбування покарання на підставі акту амністії Закону України «Про амністію у 2016 році». Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її безпідставність.

Обвинувачена ОСОБА_8 до суду не з`явилася, будучи належним чином повідомленою про день та час його проведення. Зважаючи на те, що її участь в апеляційному розгляді за правилами ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою, надане захисником направлення від 30.10.2017 р. на цитологічне дослідження не свідчить про неможливість її явки до суду за станом здоров`я, при цьому раніше ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції багаторазово не з`являлася, будучи належним чином повідомленою про день та час судових засідань, при цьому реалізація її права на захист належним чином забезпечена шляхом участі в апеляційному розгляді її захисника, - колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Українита доведеність її вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо надмірної суворості призначеного його підзахисній покарання, то вони не є достатньо обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинене нею кримінальне правопорушення судом були належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою було визнане щиросердне каяття обвинуваченої; наявність обставини, що обтяжує її покарання, якою було визнано рецидив злочинів; відомості про особу обвинуваченої, а саме те, що вона страждає на низку невиліковних хвороб, є інвалідом ІІІ групи, за місцем проживання характеризується позитивно, є матір`ю малолітньої дитини, що проживає окремо, доглядає хвору матір, перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше неодноразово судима, новий злочин вчинила у період іспитового строку за попереднім вироком суду.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, найбільш м`якого за видом та наближеного до його мінімального розміру, у виді арешту строком на 4 місці, та остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст. ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць, з яким колегія суддів погоджується, вважаючи його законним, справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів, та не вбачає підстав для пом`якшення цього покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд недостатньою мірою врахував обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки фактично ці обставини були зазначені та детально проаналізовані судом в мотивувальній частині оскаржуваного вироку та достатньою мірою враховані при призначенні обвинуваченій покарання.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання апелянта на можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст. ст. 69, 75 КК України не грунтуються на законі про кримінальну відповідальність.

Так, новий злочин був вчинений ОСОБА_8 після постановлення щодо неї вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2016 р., але до повного відбуття покарання за ним, у зв`язку з чим остаточне покарання ОСОБА_8 було призначене за сукупністю вироків. Згідно ч. 4 ст. 71 КК України, призначене в такому порядку остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верхоного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Таким чином, призначене обвинуваченій остаточне покарання не може бути більш м`яким за видом та розміром, ніж покарання, призначене їй за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2016 р. у виді 3 років позбавлення волі, а також ОСОБА_8 не може бути звільнена від його відбування з випробуванням, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості призначення їй покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України належить вважати неприйнятними.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів не вважає за доцільне вирішувати питання про застосування до ОСОБА_8 акту амністії зважаючи на те, що у зв`язку з відсутністю останньої у судовому засіданні є неможливим виконання вимог ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» в частині обов`язкового отримання судом від особи, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, згоди на це в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання. Разом з тим, сторона захисту не позбавлена можливості вирішувати питання про застосування до ОСОБА_8 акту амністії на етапі виконання вироку суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4