Ухвала
іменем україни

08 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000563, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 19 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 листопада 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_5 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю. Свої вимоги захисник мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, зокрема, слідчі дії проводились у різних кримінальних провадженнях, зареєстрованих за різними датами, протокол огляду місця події підписаний невстановленими особами та відсутній детальний опис вилучених речей, у матеріалах провадження зазначені різні номери зброї, яка вилучалась і поверталась, у протоколі слідчого експерименту взагалі відсутні підписи понятих. Вказує на те, що судове слідство проводилось вибірково, показанням свідків не надана належна оцінка. Також зазначає про те, що її підзахисний не був ознайомлений з матеріалами провадження.
Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 19 травня 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 16 листопада 2016 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 був призваним на військову службу за мобілізацією і наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 28 жовтня 2015 року зарахований до списків особового складу цієї військової частини з призначенням на посаду номера обслуги зенітного артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї 1-го механізованого батальйону.

Відповідно до наказу командира зазначеної військової частини за № 174 від 05 грудня 2014 року солдат ОСОБА_5 залучений до складу сил, які беруть участь у АТО на території Донецької та Луганської областей та приступив до виконання обов`язків за займаною посадою.

Під час виконання завдань за призначенням особовий склад 1-го механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 передислокований на схід України, поблизу АДРЕСА_2 та розташований на території взводно-опорного пункту (ВОП) "Шнурик".

Разом із ОСОБА_5 на території ВОП проходив військову службу військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8

26 серпня 2015 року близько 14.00 год., перебуваючи на території ВОП "Шнурик", ОСОБА_5 , побачивши ОСОБА_8 , який перебував у добовому наряді у стані алкогольного сп`яніння, забрав у нього автомат, та, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, діючи за відсутності між ними відносин підлеглості, змусив ОСОБА_8 виконувати фізичні вправи, а потім двічі вдарив рукою по потилиці.

Приблизно о 19.00 год. того ж дня, повторно побачивши ОСОБА_8 сп`янілим, ОСОБА_5 завдав йому удари долонею по щоці та коліном у ніс.

27 серпня 2015 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_5 , здійснюючи постріли із зенітної установки ЗУ-23-2 по місцях можливого перебування диверсійно-розвідувальних груп незаконних військових формувань, побачив, що ОСОБА_8 не допомагає іншим військовослужбовцям споряджати патронні стрічки зенітної установки.

За вказівкою ОСОБА_5 військовослужбовці знайшли ОСОБА_8 у окопі та привели до ОСОБА_5 , який був упевнений, що ОСОБА_8 знову нетверезий.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_5 наніс лежачому на спині ОСОБА_8 удар прикладом автомата АК-74 у обличчя і надав вказівку іншим віднести ОСОБА_8 назад до окопу.

Через декілька хвилин, проходячи повз ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , почувши від того запах фекалій, наказав військовослужбовцям перевдягнути того.

Дочекавшись, поки ОСОБА_8 перевдягли, ОСОБА_5 наніс йому не менше п`яти ударів каблуком берців по обличчю, спричинивши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, та віддав наказ віднести його на відпочинок до окопу та слідкувати за станом здоров`я для запобігання смерті.

Виконуючи вказівку ОСОБА_5 , військовослужбовці приблизно о 01.45 год. занесли ОСОБА_8 до окопу, де орієнтовно о 03.00 год. ІНФОРМАЦІЯ_2 останній помер.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого на підтримання скарги, пояснення прокурора, який заперечив проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Частиною 2 статті 419 КПК України визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений та його захисник, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подали апеляційні скарги, в яких, із наведенням відповідних обґрунтувань, просили його скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю.

При цьому засуджений та захисник вказували на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах та слідчі дії проведені з порушенням вимог КПК України.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скарги засудженого та захисника без задоволення, коротко зазначив в ухвалі зміст викладених доводів, при цьому належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без уваги.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на протоколи огляду місця події, слідчого експерименту, показання свідків та висновки експерта.
Тобто, мотивуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, суд апеляційної інстанції послався на викладені у вироку докази, допустимість і достовірність яких оспорювалась.

Однак зазначені докази суд лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам статей 85 - 91 КПК України.

Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував та не навів переконливих доводів на спростування заяв сторони захисту про недопустимість результатів слідчих експериментів від 02 вересня та 17 листопада 2015 року, суперечливість показань свідків, відомостей про номери зброї, яка вилучалась і досліджувалась, та про проведення слідчих і процесуальних дій у різних кримінальних провадженнях.

Більш того, свої висновки суд апеляційної інстанції обґрунтував своїми ж припущеннями, що є недопустимим.

Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах засудженого та захисника, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3