Номер провадження: 11-кп/785/213/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 травня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0006139, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, українець, з середньою освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 28.07.2015 року Суворовським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22 травня 2017 року, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28 липня 2015 та остаточно визначено покарання у виді 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 11 вересня 2016 року, близько 06 год., ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «Копійка», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_11 та почав з нею розмову. Після цього, він, з корисливих мотивів, несподівано для потерпілої, ривком зірвав з її шиї золотий ланцюжок вагою приблизно 6 гр. вартістю 6000 грн. разом з золотим хрестиком вагою приблизно 2,5 гр. вартістю 2000 грн. та з місця події зник, чим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 8000 грн., а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 подали апеляційній скарги.

Прокурор ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі, а за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання хоч і не виходить за межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, проте є явно несправедливим через надмірну м`якість.

Так, суд не врахував, що 26 травня 2016 року ОСОБА_8 був засуджений Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. та перебуває на обліку у лікаря нарколога. Вказана обставина свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 71 КК України, оскільки за попереднім вироком йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, а тому відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за вказаним вироком повинно бути більшим ніж 5 років позбавлення волі.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок частково, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28 липня 2015 року, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з цим, до початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 подав заяву, у якій, на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, відмовився від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як видно зі змісту обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , у абзаці першому мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції навів не встановлені ним фактичні обставини справи, визнанні судом доведеними, а зміст обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування (а.п. 119).
Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, у апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про ухвалення нового вироку, а суд апеляційної інстанції, відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, не дотримався.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а процесуальним рішенням, яким завершується судовий розгляд, відповідно до положень ст. 374 КПК України, є вирок, який, у даному випадку, повинен відповідати вимогам, передбаченим п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони обвинувачення, адже вони мають бути перевірені під час нового розгулу кримінального провадження судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Крім того, слід зазначити, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на вирок суду ОСОБА_8 утримується під вартою в Одеській установі виконання покарань УДПтСУ №21. Повернення обвинуваченого ОСОБА_8 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_8 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше він вже притягався до кримінальної відповідальності.

Викладені обставини беззаперечно підтверджують наявність ризику, що перебуваючи на свободі, або у разі застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, він може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 2, 7, 9, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 420 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0006139 відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 15 червня 2018 року, включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3