Справа №484/220/17 10.01.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003256 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 серпня 2017р., стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка, Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що не згоден з прийнятим рішенням суду першої інстанції. Просить розглянути його апеляційну скаргу.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі строком 1 (один) рік;
-за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.03.2017 року та остаточно призначено до відбуття 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, обрано ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання період з 09.12.2016 року по 20.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону, яка діяла на той час.
На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь державного бюджету України в рахунок відшкодування судових витрат з вартості проведеної по справі товарознавчої експертизи 1760 (одну тисячу сімсот шістдесят) грн. 80 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком суду, проте не наводить доводів в чому саме не згоден із прийнятим рішенням суду першої інстанції.
Вказує, що ні його ні потерпілих, ні разу не викликали до суду, а рішення суд виніс всього за два дні.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 04.12.2016 ОСОБА_5 намагався попутнім транспортом дістатися з м. Первомайська до м. Снігурівка Миколаївської області. Того ж дня у вечірній час, перебуваючи у с. Мигія Первомайського району Миколаївської області, ОСОБА_5 вирішив десь заночувати. Проходячи по вул. Перемоги даного населеного пункту, ОСОБА_5 вирішив зайти до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , щоб переночувати. Підійшовши до будинку, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що будинок йому не належить, не маючи ключів та без добровільної згоди власника житла, діючи умисно, вийняв вікно, через яке потрапив до будинку і ліг спати. Тим самим ОСОБА_5 незаконно проник до житла ОСОБА_8 .
Крім того, наступного дня, а саме 05.12.2016 близько 09.00год. ранку, ОСОБА_5 , перебуваючи в будинку за адресою АДРЕСА_2 , в який напередодні ввечері незаконно проник, вирішив вчинити крадіжку і незаконно заволодіти чужим майном. Виконуючи задумане, переслідуючи корисливий мотив, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкоди його злочинним діям, ОСОБА_5 намагався таємно викрасти майно ОСОБА_8 , а саме: бувший у використанні паяльник, вартість якого становить 35грн.; бувший у використанні DVD програвач марки «LG» вартістю 200грн.; бувше у використанні телескопічне вудилище з котушкою вартістю 35грн., а всього на загальну суму 270грн.
Речі, які хотів викрасти, ОСОБА_5 перекинув через вікно та сам намагався вилізти. Але, з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_5 не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений власником домоволодіння.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за епізодом проникнення до будинку, як злочин передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, а саме незаконне проникнення до житла, та за епізодом замаху на крадіжку, як злочин передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Призначаючи ОСОБА_5 покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, не має на утриманні будь яких осіб, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №8 від 13.01.2017 року ОСОБА_5 страждає в даний час і страждав раніше в період часу до якого відносяться інкриміновані йому діяння психічним розладом диссоціальним розладом особистості, стан компенсації. Міг розуміти свої дії та керувати ними як на час вчинення злочинів, так і на час проведення експертизи. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Вважав, що обвинуваченому слід обрати покарання у вигляді позбавлення волі та відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.03.2017 року.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, заперечення прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, згідно якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно технічного запису та журналу судового засідання від 09.08.2017р. суддя не виконав зазначені приписи закону, оскільки не з`ясував у обвинуваченого чи розуміє він правильність змісту ч.3 ст. 349 КПК України, суд не переконався в добровільності його позиції, при цьому необхідно врахувати, що обвинувачений згідно висновку судово психіатричної експертизи має психічний розлад дисоціальний розлад особистості, в стані компенсації, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_5 наслідки такого судового розгляду, а саме, що він буде позбавлений права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
Таким чином судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

Крім того, слід зауважити, що висловлена позиція захисника в заяві поданій до апеляційного суду та в судовому засіданні апеляційного суду суперечить нормам КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо узгодженості позиції захисника та його підзахисного.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: