Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

7 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Вінницького міського судукримінальне провадження № 0006341 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,

з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда другої групи,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Вінницького міського суду Вінницької області

від 04.07.2014 року за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту,

звільненого 30.12.2014 року по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 червня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.06.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

________________________________

Справа № 11-кп/796/1554/2017
Категорія: ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.89 КК України, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про те, що судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком погашена, про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, і необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Також, як зазначає прокурор, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості. Вважає, що суд належним чином не врахував підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким і посягає на конституційне право громадян на власність, та особу обвинуваченого, який не має джерела доходу, не бажає займатися суспільно корисною працею для здобуття законних засобів існування, схильний до вчинення корисливих злочинів, оскільки має судимість за вчинення крадіжки і відбував реальне покарання, однак через незначний проміжок часу після звільнення знову вчинив умисний злочин проти власності. Такі обставини, на думку прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, бажання надалі вести злочинний спосіб життя, адже раніше застосовані досить суворі заходи кримінальної репресії не були достатніми і не сприяли його перевихованню.

Крім того, в апеляційній скарзі йдеться про те, що відшкодування обвинуваченим завданої шкоди та наявність тяжких захворювань не є беззаперечною підставою для звільнення від відбування покарання з випробування, оскільки не зменшує, а, навпаки, збільшує ступінь тяжкості вчинених ним кримінально-караних діянь. Отже, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив не призначати йому покарання у виді позбавлення волі з огляду на стан здоров`я та визнання його інвалідом другої групи, а також, у разі можливості, вирішити питання про застосування до нього акту амністії; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення у вчиненні замаху на крадіжку чужого майна на наступних обставин.

30 травня 2015 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на пл. Перемоги, 3 в м. Києві, зайшов у приміщенні магазину Велика кишеня, де у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення майна, що належало ТОВ Фудмережа.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 взяв з полиці дві упаковки розчинної кави Carte Noire вартістю 229 гривень 36 копійок за пачку, і, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав їх у рюкзак та направився до виходу з магазину.

Отже, він намагався повторно викрасти майно, належне ТОВ Фудмережа, на загальну суму 458 гривень 72 копійки.

При цьому ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак був зупинений працівниками охорони магазину.

Таким чином ОСОБА_6 повторно вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, оскільки, як зазначено в обвинувальному акті, обвинувачений вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку зазначив аналогічні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

При цьому суд дійшов висновку про те, що згідно з ст.55 КК України в редакції 1960 року і ст.89 КК України обвинувачений вважається таким, що не має судимості, а тому відсутня кваліфікуюча ознака повторність, і кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ст.89 КК України, якими встановлено строки погашення судимості, внаслідок чого дана невірна юридична оцінка діям обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з ч.1 ст.90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 КК України.

ОСОБА_6 , який був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.07.2014 року за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту і звільнений 30.12.2014 року по відбуттю строку покарання, вчинив кримінальне правопорушення 30.05.2015 року, тобто менше ніж через рік з дня відбуття покарання. Оскільки на момент вчинення нового злочину судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у встановленому законом порядку погашена не була, його дії належить кваліфікувати за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, а не за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, як про це вказав суд у вироку.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що, виключивши з правової кваліфікації, запропонованої органом досудового розслідування, цю кваліфікуючу ознаку, тим не менше суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 за викладених раніше обставин зайшов у приміщення магазину, де у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, згідно з ст.ст.409, 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, оскільки цього потребує необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, як про це просить прокурор.

Крім того, у формулюванні висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, яке, за виключенням в інших випадках посилання на повторність, продубльовано у вироку як обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначено про те, що ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак був зупинений працівниками охорони магазину, що може свідчити про наявність підстав для кваліфікації його дій у контексті ступеню реалізації злочинного умислу за ч.2 ст.15 КК України як закінчений замах на відповідне кримінальне правопорушення. Одночасно цим в обвинувальному акті та вироку вказується, що таким чином ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, тобто вчинив незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, кваліфікація за яке потребує посилання на ч.3 ст.15 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Оскільки формулювання обвинувачення з посиланням на ч.3 ст.15 КК України і в обвинувальному акті, і у вироку суду першої інстанції викладено некоректно, колегія суддів в порядку, визначеному ч.2 ст.404 КПК України, користуючись своїми повноваженнями вийти за межі апеляційних вимог у разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, вважає за необхідне конкретизувати його у вироку, не виходячи при цьому за межі висунутого обвинувачення у вчиненні незакінченого замаху на відповідне кримінальне правопорушення.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає доведеним, що 30 травня 2015 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину Велика кишеня, розташованого на пл. Перемоги, 3 в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення майна, що належало ТОВ Фудмережа, взяв з полиці дві упаковки розчинної кави Carte Noire вартістю 229 гривень 36 копійок за пачку на загальну суму 458 гривень 72 копійки, і, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав їх у рюкзак та направився до виходу з магазину. При цьому ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Дії ОСОБА_6 в межах висунутого йому обвинувачення суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, оскільки він з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тотожних злочинів, однак на момент вчинення кримінального правопорушення мав одну непогашену судимість і через невеликий проміжок часу після звільнення знову вчинив злочин проти власності, задовільно характеризується за місцем попереднього відбування покарання, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого та стан його здоров`я, оскільки ОСОБА_6 страждає на ряд тяжких невиліковних хвороб, знаходиться на пожиттєвій антиретровірусній терапії, протягом останніх двох років тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні, переніс хірургічне втручання і є інвалідом другої групи.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

При цьому суд не приймає доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, оскільки вони не узгоджуються з положеннями ст.12 КК України.

З приводу посилань в апеляційній скарзі на відсутність у обвинуваченого законного джерела доходу та небажання займатися суспільно-корисною працею слід зауважити, що це об`єктивно пояснюється станом здоров`я ОСОБА_6 . При цьому колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те, що наявність тяжких захворювань збільшує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вважає їх цинічними і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Суд призначає ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання з передбачених у санкції частини статті відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в ізоляції, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованим і клопотання обвинуваченого про застосування до нього акту амністії.

Згідно з ст.86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Пунктом г ст.1, ст.13 Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року передбачено можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк осіб, визнаних винними у вчиненні до набрання Законом чинності включно умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи.

Судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні умисного злочину середньої тяжкості, вчиненого до набрання чинності актом амністії, тобто до 07.09.2017 року. Застережень щодо застосування амністії, передбачених ст.9 Закону, не вбачається. На день набрання Законом чинності ОСОБА_6 в установленому порядку визнаний інвалідом другої групи. Оскільки обвинувачений дав згоду на застосування до нього амністії, і на нього поширюються положення п.г ст.1 Закону, він підлягає звільненню від відбування призначеного судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, п.г ст.1, ст.10, ст.13 Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п.г ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3