УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/1102/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 191 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого: ОСОБА_12 ,
захисника: ОСОБА_13 ,
представника
потерпілого: ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Потсдам Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених, ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади,пов`язані з рухом поїздів та маневровими роботами на залізницях України строком на 1 рік.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку - один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Речові докази по справі, після набрання вироком законної сили, а саме пристрій візуально схожий на пістолет, два набої та ніж з метою забезпечення адміністративного провадження ухвалено залишити на зберіганні у ЛВ па ст. Житомир; ніж в чохлі, який зберігається в ОСОБА_15 ухвалено передати за належністю останньому; оптичні носії інформації № 41 та 34 ухвалено зберігати при справі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та наведених у вироку суду, ОСОБА_16 був призначений на посаду машиніста Житомирської філії ПрАТ «Київ- Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» Міністерства інфраструктури України.
Так, ОСОБА_16 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його правомірному віданні, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МПГІЗТ» ОСОБА_17 та раніше не знайомим ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_12 , усвідомлював, що ОСОБА_16 , є службовою особою, та сам, не будучи службовою особою, заздалегідь погодився купувати привласнене майно у ОСОБА_18 .
Відповідно до розробленого ОСОБА_16 плану, останній під час робочої зміни та проведення маневрових робіт на тепловозі, зливав з паливної системи тепловозу дизельне паливо самостійно чи за допомогою ОСОБА_19 . ОСОБА_12 , як посібник, привозив на автомобілі в заздалегідь обумовлені місця пусті каністри та забирав заповнені дизельним паливом. Крім того, ОСОБА_19 переносив від автомобіля на тепловоз пусті каністри та відносив назад заповнені дизельним паливом. ОСОБА_12 відразу розраховувався з ОСОБА_16 за отримане паливо в розмірі 10 грн. за 1 літр та в подальшому розпоряджався ним на власний розсуд. ОСОБА_16 керував діями ОСОБА_12 по мобільному телефону, дотримуючись умов конспірації, постійно змінював місця передачі дизельної о палива, залежно від оточуючої обстановки з виключенням можливості появи сторонніх осіб, які могли викрити їх злочинні дії.
Таким чином в період з травня по липень 2014 року ОСОБА_12 , виступаючи посібником в реалізації спільного злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з машиністом Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗГ» ОСОБА_16 , який являється службовою особою, та його підлеглим складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МПГІЗТ» ОСОБА_19 ,
Так, в період часу з 08 до 20 години 28 травня 2014р., за пособництвом ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб, з машиністом тепловозу ОСОБА_16 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_19 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_16 , а саме дизельне паливо в кількості 10 літрів з локомотиву ГГМ4л-2909 вартістю 980 грн.
Крім того, в період часу з 08 до 20 години 09 червня 2014р., за пособництвом ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_16 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_19 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_16 , а саме дизельне паливо в кількості 40 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 490 грн.
Крім того, в період часу з 08 до 20 години 21 червня 2014р., за пособництвом ОСОБА_12 за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_16 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_19 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_16 , а саме дизельне паливо в кількості 40 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 490 грн.
Крім того, в період часу з 08 до 18 години 07 липня 2014 року, за пособництвом ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_16 який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_19 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_16 , а саме дизельне паливо в кількості 50 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 724 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. Вказує, що судом не враховано те, що ОСОБА_12 не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не є службовою особою в розумінні примітки до ст.364 КК України, і не міг вчинити у групі осіб з іншими не службовими особами привласнення майна. Жодним доказом не підтверджено, що ОСОБА_12 мав прямий умисел на привласнення чужого майна. При придбанні дизельного палива він не знав, яким шляхом воно було набуто іншою особою. Тобто, в його діях відсутні як суб`єктивна, так і об`єктивна сторони злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України . Стверджує, що його підзахисний не може бути посібником у вчиненні вказаного злочину. Посилаючись на істотне порушення судом норм кримінально-процесуального закону, апелянт зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , який був постановлений на підставі угод про визнання ними винуватості, не може бути взятий судом до уваги як належний і допустимий доказ, оскільки його ухвалено з порушенням вимог ч.4 ст.469 КПК України. Вирок суду фактично ґрунтується на показах свідка ОСОБА_20 , до яких необхідно ставитися критично. Судом безпідставно взято до уваги протокол, огляду предметів від 16.01.2015р., де слідчим бути оглянуті оптичні диски, записи телефонних розмов між ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , оскільки виникає сумніви щодо належності та допустимості цього доказу. Вказані оптичні диски не надавались стороні захисту для ознайомлення, протокол їх огляду не був предметом дослідження в ході судового засідання. У цьому протоколі не міститься повна та належна розшифровка аудіозапису розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Крім того, суд в порушення вимог кримінально-процесуального закону, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 з ч.3 ст. 191 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України. Вказує також, що жодні фактичні дані, з`ясовані та встановлені під час судового слідства не стверджують і не можуть стверджувати наявність в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення передбаченого, як ч.3 ст.191 КК України, так і ч.5 ст.27 ч.З ст.191 КК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_12 , які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, врахувавши письмову заяву представника потерпілого ОСОБА_14 , допитавши свідків кримінального провадження , безпосередньо дослідивши інші докази за вказаним кримінальним провадженнямза клопотанням сторони захисту, а також перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого та вважав правильною кваліфікацію його дій за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України як пособництво в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
При цьому суд виходив з того, що ОСОБА_16 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його правомірному віданні, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МГІГІЗТ» ОСОБА_19 та раніше не знайомим ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_12 , усвідомлював, що ОСОБА_16 , є службовою особою, та сам, не будучи службовою особою, заздалегідь погодився купувати привласнене майно у ОСОБА_16 .
Однак, дослідивши безпосередньо під час апеляційного розгляду даного провадження наявні докази та допитавши свідків, апеляційний суд не може у повному обсязі погодитися з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_12 , здійсненою як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у відповідності до положень п.2 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 411 КПК України .
На думку колегії суддів вина ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України із кваліфікацією його дій за ч.5 ст. 27 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, у повному обсязі підтверджується сукупністю досліджених доказів .
Так свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 в процесі апеляційного перегляду вироку суду підтвердили свої пояснення, надані в суді першої інстанції.
Згідно показів свідка ОСОБА_21 , його знайомий ОСОБА_22 попросив забрати дизельне паливо зі станції на залізниці, пояснив, що купує дешевше. Дані події були приблизно 07.07.2014 року. Він погодився, взяв 5 каністр і поїхав на залізницю. Коли він під`їхав в призначене місце, прийшов чоловік, то був ОСОБА_19 . Він забрав порожні каністри та приніс повні, спочатку дві, а за другим разом інші, тоді його і затримала міліція. Він не знав, що паливо крадене, дізнався лише тоді, коли приїхала міліція і сказав про це слідчий.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що він працював на залізничний станції складачем поїздів. В процесі роботи ОСОБА_16 , який працював машиністом локомотиву, запропонував йому збувати зекономлене дизельне паливо. З ОСОБА_22 він познайомився через ОСОБА_16 .. ОСОБА_16 телефонував ОСОБА_12 , домовлявся з ним про збут палива, а коли останній приїжджав, він, тобто ОСОБА_23 , брав у ОСОБА_12 порожні каністри та приносив йому заповнені паливом. Дизельне паливо зливав машиніст ОСОБА_16 та домовлявся з ОСОБА_12 за ціну, а він брав у ОСОБА_12 порожні каністри та приносив йому наповнені, а ОСОБА_12 давав йому за паливо гроші. Гроші ОСОБА_23 з ОСОБА_24 ділили порівну. ОСОБА_12 на локомотиві не було, як зливалось паливо він не бачив, але ОСОБА_23 вважає, що ОСОБА_12 здогадувався про те, що паливо крадене, хоча не може стверджувати точно про його обізнаність. Паливо ОСОБА_23 передавав ОСОБА_12 у різних місцях. Він особисто не повідомляв ОСОБА_12 про те, що паливо крадене. ОСОБА_16 вів маршрутний лист та облік дизельного палива. ОСОБА_23 вказав, що не був посадовою особою, в його обов`язки контроль за розходом палива не входив, та у його віданні паливо не перебувало.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він як машиніст локомотиву, на його думку, був службовою особою, разом з тим у нього в підпорядкуванні ніяких інших працівників підприємства не перебувало, в тому числі не перебував у його підпорядкуванні і складач поїздів ОСОБА_19 , ніяких організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функції до його обов`язків не входило. Він керувався положеннями Інструкції локомотивної бригади та Робочої інструкції машиніста тепловоза, затвердженої наказом директора Житомирської філії ВАТ «Киів-Дніпровське МППЗТ», згідно яких в тому числі був зобов`язаний зберігати ввірене йому майно, а саме тепловоз (локомотив) з усім наявним на ньому обладнанням, в тому числі і паливним баком з дизельним паливом, яке перебувало в ньому, навіть враховуючи те, що паливний бак був опломбований. Він був відповідальний в тому числі і за паливо в паливному баку у відповідності до вищенаведеної інструкції. Крім того свідок пояснив, що він познайомився з ОСОБА_12 для продажу палива, яке він зливав з паливної системи тепловоза та декілька разів в різних місцях за попередньою домовленістю за допомогою ОСОБА_19 продавав йому вказане паливо. При цьому ОСОБА_12 достовірно знав про те, що дане паливо він зливає з тепловозу, оскільки він сам говорив ОСОБА_12 про те, що паливо крадене.
Зазначені пояснення свідків в сукупності з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, а саме протоколом огляду місця події від 06.07.2014 року, згідно якого на місці події, виявлено у автомобілі ВАЗ, який належить ОСОБА_21 , дві каністри заповнені дизельним паливом, огляду локомотиву, яким встановлено наявність у ньому інших трьох каністр, привезених ОСОБА_25 згідно попередньої домовленості з ОСОБА_12 , також виявлено систему зливання палива змонтовану ОСОБА_16 ; висновком експерта. N2 10-174 від 21.07.2014 року, згідно якого встановлено, що зразки рідин, які взято з каністр виявлених в дизельному відсіку та паливному баку тепловозу і зразки рідин взятих з каністр вилучених з автомобілю ВАЗ мають спільну родову належність з наданим на дослідження зразком рідин з паливного баку локомотива; дослідженими у судовому засіданні маршрутними листами за 28.05.2014, 09.06.2014, 21.06.2014 та 07.07.2014 року, згідно яких вбачається, що у вказані дати ОСОБА_16 приймав локомотив разом з дизельним пальним та оливою, а в кінці зміни все здавав, підтверджують причетність ОСОБА_12 до придбання вказаного дизельного палива та його обізнаність про походження вказаного палива.
При цьому апеляційний суд вважає за необхідне погодитися з доводами захисника про необхідність визнання недопустимим такого доказу як протокол огляду предметів від 16.01.2015, в ході якого слідчий оглянув оптичний диск інв.. № 34 з розсекреченими матеріалами проведених оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_16 , та прослухано аудіо-файли, які перебувають на ньому з сеансами зв`язку та переглянуто текстові файли (Т-2, а.п. 134 ), оскільки зазначений доказ отриманий із істотним порушенням права особи на захист.
Так в судовому засіданні встановлено, що даний оптичний диск не надавався стороні захисту для прослуховування під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, не прослуховувався в судовому засіданні в суді першої інстанції , а протокол його огляду не зачитувався судом у повному обсязі.
Крім того в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про проведення негласних слідчих дій та протокол про результати негласних слідчих дій. Не надано зазначених документів і в ході апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ст.256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
З огляду на викладене, зазначений доказ не може бути визнаний допустимим, виходячи з положень ст. 86, 87 КПК України , у зв`язку з чим вирок суду першої частині посилання на зазначений доказ в підтвердження вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду на вказаний доказ як такий, що є допустимим та підтверджує винуватість ОСОБА_12 .
Однак, таке визнання одного вказаного вище доказу недопустимим, за наявності вищенаведених доказів, повно та об`єктивно оцінених судом першої інстанції окремо та в сукупності, не впливає на правильність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів.
Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність того, що обвинувачений, купуючи у ОСОБА_16 дизельне паливо, був обізнаний про те, що воно було набуто злочинним шляхом, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду провадження як судом першої інстанції так і під час апеляційного розгляду провадження та їм дана належна правова оцінка.
Безпідставним також з врахуванням наведених обставин є доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд безпідставно прийняв до уваги у якості доказу вини обвинуваченого покази свідка ОСОБА_16 , враховуючи його засудження на підставі угоди про визнання вини, оскільки ОСОБА_16 не зазначав при його неодноразових допитах про вчинення на нього будь-якого впливу, на час дачі ним пояснень в судовому засіданні працівником підприємства він вже не був, вирок суду щодо нього набув чинності. В судовому засіданні апеляційного суду свідок чітко підтвердив усі свої покази, надані в суді першої інстанції, його пояснення були послідовним та однозначними, недовіряти зазначеним пояснення апеляційний суд підстав не вбачає.
Що стосується посилання захисника на незаконність вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 23.09.2014 року щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_19 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, слід зазначити, що в межах перегляду даного кримінального провадження апеляційний суд позбавлений можливості оцінки відповідних висновків суду за вказаним вироком, який набрав законної сили, та його наявність сама по собі не є однозначною та основною підставою для здійснення висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у пред`явленому йому обвинуваченні з огляду на положення ст. 94 КПК України . При цьому визнання вироку суду за іншим кримінальним провадженням недопустим доказом в порядку ст.ст. 86-89 КПК України, як на тому наполягає захисник в апеляційній скарзі, не передбачено нормами кримінального процесуального законодавства, вирок суду, як процесуальний документ, не може вважатися доказом в кримінальному провадженні в сенсі положень ст. 84 КПК України, а є процесальним рішенням суду в кримінальному провадженні.
Таким чином доводи апеляційної скарги про те, що в ході досудового слідства та судового розгляду провадження стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України з кваліфікацією його дій за ч.5 т. 27 КК України як пособництво у вчиненні даних кримінальних правопорушень, не знайшли свого підтвердження .
Разом з тим, на думку апеляційного суду, слушним є посилання захисника на відсутність підстав вважати ОСОБА_16 службовою особою, виходячи з нормативних актів, якими він керувався при виконанні свої трудових обов`язків машиніста локомотива, у зв`язку з чим хибною є і кваліфікація дій ОСОБА_26 за ч.3 ст. 191 КК України за ознакою привласнення чужого майна, вчиненого шляхом зловживання службовою особою, тобто ОСОБА_16 , свого службового становища, оскільки з положень досліджених в судовому засіданні Інструкції локомотивної бригади, затвердженої наказом Укрзалізниці 22.11.2004р. №876/ЦЗ (т.1 а.п.45, ) та Робочої інструкції машиніста тепловоза, затвердженої наказом директора Житомирської філії ВАТ «Киів-Дніпровське МППЗТ» від 30.08.2006 року № 22 (т.1 а.п. 127-128), складеної із врахуванням положень вищенаведеної Інструкції локомотивної бригади, ОСОБА_16 , виконуючи обов`язки машиніста локомотива та не будучи старшим машиністом, не може вважатися службової особою в розумінні примітки до ст.364 КК України, разом з тим він зобов`язаний економно витрачати паливно-енергетичні ресурси, а також несе відповідальність за схоронність вагонного парку , тобто в даному випадку локомотиву, яким він керує. При цьому на час роботи ОСОБА_16 на ввіреному йому локомотиві функції локомотивної бригади, до якої відповідно до Інструкції повинні входити машиніст, його помічник та їх дублери, здійснював тільки він один, і в підпорядкуванні в нього як у машиніста маневрового локомотива, наведених вище осіб не передбачалося. Тим більш, не передбачалося наведеними нормативним актами підпорядкування ОСОБА_16 складача поїздів ОСОБА_19 , у зв`язку з чим є хибним також твердження суду у вироку про вчинення вищенаведених злочинів ОСОБА_16 за попередньою змовою з ОСОБА_19 , який був його підлеглим .
Таким чином колегія суддів прийшла до висновку про необхідність вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При цьому той факт, що вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 23.09.2014 року, який набрав законної сили, ОСОБА_16 та ОСОБА_19 визнані винним у вчинені вищевказаних злочинів із кваліфікацією їх дій за ч.3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїми службовими обов`язками, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб, не може бути безумовною підставою для такої кваліфікації і дій ОСОБА_12 за умови встановлення апеляційним судом вищенаведених обставин та непідтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду статусу ОСОБА_16 як службової особи, тим більше, що такі висновки апеляційного суду не погіршують становища обвинуваченого.
Посилання апелянта на те, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.191 КК України на ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, чим погіршив становище обвинуваченого є надуманими, оскільки відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, тому кваліфікуючи дії ОСОБА_12 за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України, суд першої інстанції не припустився погіршення становища обвинуваченого, тільки конкретизувавши кваліфікацію дій ОСОБА_12 , визначивши таким чином вид співучасті обвинуваченого у скоєнні даного злочину. І вказана обставина, на думку колегії суддів, не може бути безумовною підставою для скасування вироку суду та закриття провадження у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_12 складу злочину.
Що стосується доводів апелянта про порушення судом першої інстанції кримінального закону при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання, судом дотримано положення ст.ст. 50, 65-67 КК України та визначено визначено вид та міру покарання в межах санкції ч.3 ст. 191 КК України.
Крім того відповідно довідки начальника Житомирського районного сектору Житомирського міського відділу з питань пробації від 04.01.2018 року ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 23.09.2016 року ОСОБА_12 звільнений від основної міри покарання у виді 3 років обмеження волі у зв`язку із закінченням іспитового строку та знятий з обліку Житомирського РС з питань пробації 31.10.2016 року, а також знятий з обліку Житорського РС з питань пробації 19.01.2017 року у зв`язку з відбуттям додаткової міри покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з рухом поїздів та маневровими роботами на залізницях України строком на 1 рік.
Таким чином вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2015р. щодо ОСОБА_12 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій, а також у зв`язку з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на протокол огляду предметів від 16.01.2015 року у зв`язку з визнанням його недопустимим. В решті вирок є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_12 апеляційним судом не встановлено .
Керуючись ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_12 змінити.
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч.5ст.27, ч.3ст. 191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання як на доказ винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень на протокол огляду предметів від 16.01.2015 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сил негайно, може бути оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: