Справа № 349/513/17
Провадження № 1-кп/349/3/18
В И Р О К
іменем України
17 квітня 2018 року м. Рогатин

Рогатинський районний суд Івано-Франківської області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000009 про обвинувачення:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Колоколин Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, який працює приватним підприємцем, згідно ст.89 КК України несудимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Рогатина Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, який працює на посаді заступника директора Рогатинської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Івано-Франківської обласної ради, з 17 листопада 2015 року депутат Рогатинської районної ради Івано-Франківської області , раніше несудимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_3

захисник ОСОБА_6

представники потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_3 вчинив умисні дії, які виразились у привласнені чужого майна, яке було ввірене йому, а такожбудучи приватним підприємцем склав завідомо підроблений офіційний документ , який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення, надають певні права та використав завідомо підроблений документ, за таких обставин.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців 02 серпня 2002 року за № 0000212, та отримав свідоцтво про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності серії НОМЕР_1 . Ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_2 .

Основними видами економічної діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 є електромонтажні роботи, монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціювання, штукатурні роботи, установлення столярних виробів, покриття підлоги і облицювання стін, малярні роботи та скління, інші роботи.

З метою реалізації програми «Розвиток освіти Івано-Франківщини на 2008-2015 роки» та відповідно до рішення Івано-Франківської обласної ради від 26 травня 2015 року №1678- 37/2015 «Про внесення змін до обласного бюджету на 2015 рік», з обласного бюджету було виділено Рогатинському районному бюджету 150 000 грн. для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів району.
Рішенням тридцять першої сесії Рогатинської районної ради Івано-Франківської області від 24 вересня 2015 року №436-31/2015 «Про внесення змін до районного бюджету на 2015 рік» внесено зміни до рішення тридцятої сесії Рогатинської районної ради від 12 січня 2015 року №403-29/2015 та передбачено врахувати у загальному фонді районного бюджету на 2015 рік субвенцію з обласного бюджету і спрямувати відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації кошти в сумі 150 000 грн. для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів, в тому числі в Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів в розмірі 55 000 грн.
21 жовтня 2015 року між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі ОСОБА_4 та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 , було укладено договір за № 10/01 , предметом якого було проведення поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області.
Відповідно до п. 1.4 вказаного Договору, строк виконання робіт становив 30 календарних днів з дня перерахування авансового платежу з рахунку замовника - відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, а кінцева вартість робіт, відповідно до п. 2.1 Договору, складала 55 000 гривень.
Пунктом 2.2. Договору передбачено, що оплата виконаних робіт за Договором здійснюється поетапно в національній валюті шляхом перерахувань у безготівковій формі грошових коштів замовником на поточний рахунок підрядника.
Згідно п.2.3. Договору сторони погодили, що підрядник не набуває права власності на кошти, які перераховуються замовником на розрахунковий рахунок підрядника і призначені для придбання будівельних матеріалів.
Пунком 2.4. Договору було передбачено, що остаточний розрахунок замовник здійснює протягом п`яти банківських днів, після підписання сторонами акту приймання-здачі виконаних за Договором робіт за формою КБ-2 в та КБ-3.

ОСОБА_3 усвідомлюючи, що роботи, передбачені договором № 10/01 від 21 жовтня 2015 рокуним не виконані, в порушення умов Договору , цього ж дня склав завідомо неправдивий офіційний документ - акт №1 форми КБ-2 в приймання виконаних будівельних робіт зажовтень 2015 року, внісши в нього відомості про виконання у повному об`ємі робіт з облаштування санвузла та внутрішнього туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, що не відповідало дійсності. Вказаний офіційний документ він особисто підписав, завірив печаткою підприємця та подав до відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області.
На підставі вказаного Акту, платіжним дорученням № 3083 від 21 жовтня 2015 року , із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 було перераховано одним платежем кошти в сумі 55 000 грн.
Отримані бюджетні кошти ОСОБА_3 22 жовтня 2015 року зняв з розрахункового рахунку та незаконно утримував їх, не придбавши будівельних матеріалів згідно умов Договору та не виконав будівельні роботи в строк встановлений Договором .
Під час позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації було встановлено, що станом на 21 квітня 2016 року будівельні роботи по внутрішньому ремонту приміщень туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів виконано в повному об`ємі .
Встановлені судом обставини підтверджуються наступними доказами.

Обвинувачений ОСОБА_3 в інкримінованих йому злочинах свою вину не визнав, від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України. Вважає, що в його діях немає складу злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, оскільки кошти в сумі 55 000 грн. не привласнював, роботи були виконані, однак в порушення строку, передбаченого договором. Просив визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.

Показанями представників департаменту освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що Департаментом як первинним розпорядником бюджетних коштів було перераховано на рахунок бюджету Рогатинського району на підставі рішення обласної ради від 26 травня 2015 № 1678-37/2015 «Про внесення змін до обласного бюджету на 2015 рік», кошти, в тому числі на облаштування внутрішнього туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів у сумі 55 000 грн. Під час досудового розслідування їм стало відомо, шо кошти за призначенням були використані частково.На даний час жодних претензій щодо належності використання коштів не мають, оскільки станом на квітень 2016 року роботи на які перераховано кошти виконано повністю.
Показаннями свідка ОСОБА_9 , головного бухгалтера відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації про те, шо в червні 2015 року із обласного бюджету були перераховані кошти на облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів. 21 жовтня 2015 року до неї у кабінет прийшов приватний підприємець ОСОБА_3 , який надав їй договір про виконання підрядних робіт по влаштуванню приміщення санвузла та туалету в Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів. Ознайомившись із договором вона спільно із ОСОБА_3 зайшли до начальника відділу освіти ОСОБА_4 , де перебуваючи у кабінеті у її присутності ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підписали указаний договір та наявний у ОСОБА_3 акт приймання виконаних робіт. Після цього ОСОБА_4 їй було дано вказівку на перерахунок приватному підприємцю усієї суми, тобто 55 000 грн. У свою чергу вона підготувала два примірники платіжного доручення на виконання договору від 21 жовтня 2015 №10/01 та акту приймання виконаних робіт за жовтень 2015 року. Один примірник платіжного доручення підписав ОСОБА_4 та вона особисто, після цього доручення було завірено печаткою відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації. Того ж дня вона передала два примірники платіжного доручення в держказначейство. У повному обсязі кошти було перераховано протягом двох-трьох днів.Збитків по цьому договору немає, кошти освоєні в повному обсязі.
Показаннями свідка ОСОБА_10 , директора Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів про те, що в жовтні 2015 року, приблизно тиждень часу працівники приватного підприємця ОСОБА_3 проводили будівельні роботи по облаштуванню внутрішнього туалету в школі, викопали у двох місцях ями, в які вмонтували бетонні кільця, які накрили бетонними кришками та проклали каналізаційну полімерну трубу. У відведеній під туалет кімнаті було демонтовано стару дерев`яну підлогу, розрівняно пісок, вибито в зовнішній стіні отвір під трубу, шпалерами обклеєно верхній шар штукатурки стін по периметру. Водяну пластикову трубу від котельні до кільця встановив завгосп школи за кошти школи. Приблизно в березні - квітні 2016 року до школи знову приїхали працівники від ОСОБА_3 , які протягом трьох тижнів виконали усі роботи по облаштуванню туалету. Претензій до виконаних робіт немає.
Показанням свідка ОСОБА_11 , завгоспа Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, про те, що деякі роботи по облаштувані туалету проводились в жовтні 2015 року, а в квітні 2016 року роботи були завершені в повному об`ємі, а саме, встановлено: бойлер, умивальник, два світильники, дві туалетні кабіни та плитку на стіни та підлогу.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , заступника директора Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, які аналогічні показанням ОСОБА_11 .
Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка працює приватним підприємцем про те, що у квітні 2016 року до неї звернувся приватний підприємець ОСОБА_3 та придбав електротовари на суму 830,16 грн., про що йому було видано товарний чек. Кошти отримала готівкою.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , приватного підприємця про те, що у квітні 2016 року до нього звернувся приватний підприємець ОСОБА_3 , який здійснював ремонт приміщення Жовчівської школи та придбав товару для проведення води та каналізації на суму 1 129 грн., про що йому було видано накладну. Кошти отримав готівкою.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка працює приватним підприємцем про те, що у квітні 2016 року приватний підприємець ОСОБА_3 придбав в неї сантехніку на суму 2 173 грн., про що йому було видано товарний чек.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , приватного підприємця про те, що в квітні 2016 року до нього звернувся ОСОБА_3 , який придбав металопластикові перегородки на двері в приміщення туалету на суму 11 300 грн. Вказані металопластикові конструкції було доставлено у Жовчівську ЗОШ І-ІІІ ступенів.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , приватного підприємця про те, що у квітні 2016 року ОСОБА_3 придбав в нього керамічну плитку на стіну, підлогу, клей та інші супутні матеріали на суму 4 129 грн. Кошти отримав готівкою.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , приватного підприємця про те, що у квітні 2016 року ОСОБА_3 придбав будівельні матеріали: труби каналізаційні, кільця тощо, про що йому було видано два товарні чеки.
Показаннями свідка ОСОБА_19 , приватного підприємця про те, що у квітні 2016 року ОСОБА_3 придбав у нього будівельні матеріали, про що йому було видано дві товарні накладні. Оплату проводив готівкою.
Крім показаннь представників потерпілого, свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_3 підтверджується документами, які визнані судом допустимими доказами.
Рапортом прокурора Рогатинського відділу місцевої прокуратури, на підставі якого 12 березня 2016 року були внесенні відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато розслідування в кримінальному провадженні № 0000009.

Протоколом огляду місця події від 14 березня 2016 року, який складений слідчим ОСОБА_20 та фототаблицями до нього, згідно яких установлено факт невиконання ПП ОСОБА_3 робіт із облаштування туалетного приміщення Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів в строк встановлений договором, зокрема: відсутня підлога, приміщення засипане піском та частково будівельним сміттям, стіни очищені, встановлено пластикова каналізаційна труба, змонтовано два каналізаційні колодязі, один із яких накрито бетонною плитою з отвором.
Листом директора департаменту освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської обласної державної адміністрації від 23 червня 2016 року №925/01-13/13, з якого вбачається, що відповідно до рішення Івано-Франківської обласної ради від 26 травня 2015 року №1678- 37/2015 «Про внесення змін до обласного бюджету на 2015 рік», з обласного бюджету було виділено Рогатинському районному бюджету 150 000 грн. для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів району, з них 55 000 грн. Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів. Цим листом Департамент просив залучити його до провадження як потерпілого.
Актом №31-21/1 від 29 квітня 2016 року позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за період з 01 січня 2015 року по 01 січня 2016 року, яка проведена на підставі ухвали слідчого судді Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 01 квітня 2016 року. Ревізією встановлено, що кошти на виконання робіт з «Поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області» в сумі 55 000 грн. оплачено в день укладання договору, що є порушенням пунктів 2.2 та 2.4 Договору №10/01 від 21 жовтня 2015 року, п.1 ст.3 та п.1,5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 № 996-ХІV (далі - Закон України № 996-ХІV) та п.1 Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23 квітня 2014 року «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти», що призвело до завищення фактичних видатків установи. Станом на 21 квітня 2016 року роботи по ремонту туалету були виконані в повному обсязі.
Довідками про зміни до річного розпису бюджету на 2015 рік від 20 серпня 2015 року та про зміни до помісячного розподілу асигнувань загального фонду бюджету на 2015 рік від 20 серпня 2015 року, про надходження в серпні 2015 року в районний бюджет субвенції в сумі 330 000 грн. та спрямування цих коштів відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації.
Довідками про зміни до річного розпису бюджету на 2015 рік від 20 жовтня 2015 року та про зміни до помісячного розподілу асигнувань загального фонду бюджету на 2015 рік від 20 жовтня 2015 року .
Договором №10/01 від 21 жовтня 2015 року, укладеним між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі ОСОБА_4 та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 , предметом якого було проведення поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області. Відповідно до п. 1.4 вказаного Договору, строк виконання робіт становив 30 календарних днів з дня перерахування авансового платежу з рахунку замовника - відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, а кінцева вартість робіт, відповідно до п. 2.1 Договору, складала 55 000 гривень. Пунктом 2.2. Договору передбачено, що оплата виконаних робіт за Договором здійснюється поетапно в національній валюті шляхом перерахувань у безготівковій формі грошових коштів замовником на поточний рахунок підрядника. Згідно п.2.3. Договору сторони погодили, що підрядник не набуває права власності на кошти, які перераховуються замовником на розрахунковий рахунок підрядника і призначені для придбання будівельних матеріалів. Пунком 2.4. Договору було передбачено, що остаточний розрахунок замовник здійснює протягом п`яти банківських днів, після підписання сторонами акту приймання-здачі виконаних за Договором робіт за формою КБ-2 в та КБ-3.

Додатками до Договору №10/01 від 21 жовтня 2015 року: дефектним актом, дефектним актом (коригуючий) із зазначенням об`ємів робіт, який складений ОСОБА_3 та затверджений ОСОБА_4 ; локальним кошторисом з розрахунком договірної ціни №1, який складений ОСОБА_3 та затверджений ОСОБА_4 ; відомістю ресурсів до локального кошторису №1, який складений ОСОБА_3 ; розрахуноком №1-1. Загальновиробничих витрат, який складений ОСОБА_3 .
Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року від 21 жовтня 2015 року; відомістю ресурсів до акту виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року; розрахунком №1-1. Загальновиробничих витрат за жовтень 2015 року; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015 року, які складені та видані підрядником ПП ОСОБА_3 та ним внесені неправдиві відомості до офіційного документу - акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року від 21 жовтня 2015 року, про виконання у повному об`ємі робіт з облаштування санвузла та внутрішнього туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів.
Інформацією з казначейської служби в Рогатинському районі про підстави оплати та рух коштів, яка сформована 18 квітня 2016 року та платіжним доручення №3083 від 21 жовтня 2015 , з яких вбачається , що з розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 було перераховано одним платежем кошти в сумі 55 000 грн.
Довідкою зустрічної звірки щодо документального та фактичного підтвердження у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації від 26 квітня 2016 року №31-21/15-з та Актом звірки взаємних розрахунків, якими встановлено, що станом на 01 січня 2016 року ОСОБА_3 були перераховані кошти у сумі 55 000 грн.
Товарним чеком виданим ПП ОСОБА_15 за придбання ОСОБА_3 сантехніки на суму 2 173 грн.
Товарним чеком виданим ПП ОСОБА_13 за придбання ОСОБА_3 електроприладів на суму 830,16 грн.
Товарним чеком виданим ОСОБА_17 за придбання ОСОБА_3 плитки та інших похідних матеріалів на суму 4 129 грн.
Товарними чеками виданими ПП ОСОБА_18 за придбання ОСОБА_3 сантехніки та інших похідних матеріалів на суму 5 854 грн. та на суму 7 269,80 грн.
Товарною накладною №16 виданою ПП ОСОБА_14 за придбання ОСОБА_3 товарів для проведення води та каналізації на суму 1 129,20 грн.
Товарними накладними № 12, № 13 виданими ПП ОСОБА_19 за придбання ОСОБА_3 будівельним матеріалів на суму 1 716 грн. та на суму 3 235,21 грн.
Товарною накладною №15 виданою ПП ОСОБА_16 за придбання ОСОБА_3 металопластикових конструкцій та їх доставку на загальну суму 11 300 грн.
Товарні чеки та товарні накладні в сукупності із показаннями свідків по кримінальному провадженні підтверджують, що основні будівельні роботи по внутрішньому ремонту приміщень туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів були виконані лише в квітні 2016 року, тобто після внесення відповідних відомостей про злочин до ЄРДР.
Згідно ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суду надано акт контрольного огляду та обстеження фактично виконаних робіт на об`єкті «Поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області» від 10 березня 2016 року та довідку від 12 березня 2016 року, яка складена головним державним фінансовим інспектором відділу інспектування у сфері послуг Держфінінспекції в Івано-Франківській області ОСОБА_21 , які за клопотанням сторони захисту, суд визнає недопустими доказами, оскільки вони здобуті не в межах кримінального провадження.
Оцінюючиз точки зору інформативності, а відтак і належності висновок експерта №09/03 - 181 від 24 червня 2016 року за результатами судово-почеркознавчої експертизи, про те, що підпис у графі «Прийняв замовник» у документі «Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року» виконаний ОСОБА_4 ; підпис у графі «Замовник» у документі «Договір № 10/01 від 21 жовтня 2015» виконаний ОСОБА_4 , суд приходить до переконання, про те, що він ні прямо, ні побічно не підтверджує обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Крім цього, ухвалою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 14 лютого 2018 року задоволено клопотання захисника обвинувачених та визнано недопустимими докази, які стосуються проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номерах мобільних телефонів, якими користуються ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , у зв`язку з чим дані докази не досліджувались та не були взяті до уваги.
У статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь .

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК.

В пункті 1 примітки 364 КК України зазначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Керуючись правилами, викладеними в пункті 1 примітки до ст.364 КК України, суд приходить до висновку, що приватний підприємець ОСОБА_3 не є службовою особою .

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Стороною обвинувачення не доведено про те, коли і за яких обставин ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вступили між собою в злочинну змову і про вчинення яких конкретно діянь вони домовились при їх обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
На підставі аналізу вищевказаних положень закону та оцінюючи докази в їх сукупності, суд змінив обвинувачення ОСОБА_3 , перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та з ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та вважає доведеною поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого у привласнені чужого майна, яке було ввірене йому, а такожв складанні приватним підприємцем завідомо підробленого офіційного документу, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення, надають певні права та використанні завідомо підробленого документу.

Признаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання суд виходить з наступного.

За змістом ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають зокрема: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Зазначений висновок про поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві при призначенні покарання міститься у постанові Верховного Суду від 01 лютого 2018 року № 634/609/15-к.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає: добровільне відшкодування завданого збитку .

Обставиною, яка обтяжує покарання судом не встановлено.

Врахувавши характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимість погашена, при цьому характеризується позитивно, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, працює приватним підприємцем з серпня 2002 року, а тому суд прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде покарання у виді штрафу, без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та у виді штрафу за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 358, ч.4 ст.358 КК України, та за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до частини четвертої ст.74 КК України, особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Оскільки ОСОБА_3 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.191, ч.2 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, які є відповідно злочином середньої тяжкості, два інші - злочинами невеликої тяжкості, згідно правил викладених в примітці до ст.45 КК України не є корупційними злочинами, з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці, добровільного відшкодування завданого збитку під час досудового розслідування, відсутності жодних претензій до обвинуваченого з боку потерпілого - департаменту освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської обласної державної адміністрації, судом визнається, що на час розгляду справи в суді ОСОБА_3 не є суспільно небезпечним, а тому його необхідно звільнити від покарання на підставі ч.4 ст. 74 КК України .
За обвинувальним актом, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також в складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, за таких обставин.
Згідно розпорядження Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області №133 к від 05 вересня 2003 року ОСОБА_4 призначений на посаду начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області .
Будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влада, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками ОСОБА_4 є представником влади - державним службовцем 6 категорії 13 рангу та у відповідності до п.»в» ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.
Відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області від 05 червня 2015 року, ОСОБА_4 здійснює керівництво відділом, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису відділу, здійснює інші повноваження, визначені законом.
З метою реалізації програми «Розвиток освіти Івано-Франківщини на 2008-2015 роки» та відповідно до рішення Івано-Франківської обласної ради від 26 травня 2015 року №1678- 37/2015 «Про внесення змін до обласного бюджету на 2015 рік» Рогатинському районному бюджету було виділено субвенцію для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів в Жовчівській ЗОШ І- III ступенів Рогатинського району в розмірі 55 000 гривень.
Рішенням тридцять першої сесії Рогатинської районної ради Івано-Франківської області від 24 вересня 2015 року №436-31/2015 «Про внесення змін до районного бюджету на 2015 рік» внесено зміни до рішення тридцятої сесії Рогатинської районної ради від 12 січня 2015 року №403-29/2015 та передбачено врахувати у загальному фонді районного бюджету на 2015 рік субвенцію з обласного бюджету в сумі 377 748 гривень і спрямувати відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації кошти в сумі 150 000 грн. для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів, в тому числі Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів в розмірі 55 000 грн.
На початку жовтня 2015 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 зустрівся з начальником відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_4 . Під час зустрічі ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_3 , з яким був тривалий час знайомий, виконати роботи по облаштуванню санвузла внутрішнього туалету у Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів. На його пропозицію ОСОБА_3 попередньо погодився, після чого повідомив, що йому необхідно оглянути приміщення для визначення складності робіт.
Для виконання запропонованих робіт, ОСОБА_3 21 жовтня 2015 року підготував та подав для затвердження ОСОБА_4 дефектний акт на поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, локальний кошторис з розрахунком договірної ціни № 1, складений в поточних цінах станом на 20 жовтня 2015 року, відомість ресурсів до локального кошторису №1 станом на 20 жовтня 2015 року, розрахунок №1-1 загальновиробничих витрат та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за жовтень 2015 року № 1 від 21 жовтня 2015 року.
21 жовтня 2015 року ОСОБА_4 вступив в попередню змову з ОСОБА_3 з метою розтрати на користь останнього бюджетних коштів, передбачених на виконання робіт по облаштуванню санвузла - внутрішнього туалету у Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів.
На виконання попередньої домовленості з ОСОБА_3 , начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_4 затвердив власним підписом та відтиском печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації дефектний акт на поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, локальний кошторис з розрахунком договірної ціни № 1 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за жовтень 2015 року № 1 від 21 жовтня 2015 року.
У подальшому ОСОБА_3 , на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_4 підготовлено договір за № 10/01 від 21 жовтня 2015 року між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі ОСОБА_4 та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 , предметом якого було проведення поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів.
Відповідно до п. 1.4 вказаного Договору, строк виконання робіт становив 30 календарних днів з дня перерахування авансового платежу з рахунку замовника - відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, а кінцева вартість робіт, відповідно до п. 2.1 Договору, складала 55 000 грн.
Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 , начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_4 21 жовтня 2015 року підписав договір № 10/01 від 21 жовтня 2015 року , завірив його відтиском гербової печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації та розпорядився зареєструвати його в журналі реєстрації договорів 21 жовтня 2015 року за № 140.
З метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_3 злочинного умислу, ОСОБА_4 достовірно усвідомлюючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 в день підписання вказаного Договору за такий короткий проміжок часу (1 день) не виконав та не міг виконати роботи, обумовлені в ньому, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ОСОБА_3 та діючи за попередньою змовою з останнім, з метою розтрати бюджетних коштів на його користь, 21 жовтня 2015 року підписав та завірив відтиском печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, складений та наданий ОСОБА_3 фіктивний акт № 1 КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року щодо виконання у повному об`ємі робіт з облаштування санвузла та внутрішнього туалету в Жовчівській ЗОШ І-ІІІ ступенів.
На підставі акту №1 КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, платіжним дорученням № 3083 від 21 жовтня 2015 року , із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 перераховано одним платежем кошти в сумі 55 000 гривень.
Незаконно отримані кошти ОСОБА_3 22 жовтня 2015 року зняв з розрахункового рахунку та привласнив, завершивши у такий спосіб вчинення за попередньою змовою з ОСОБА_4 злочину, не розпочавши проведення жодних робіт, передбачених вищевказаним договором.
Внаслідок умисних протиправних дій начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_4 та приватного підприємця ОСОБА_3 , відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації 22 жовтня 2015 року спричинено матеріальну шкоду на суму 55 000 грн.
Пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбаченних ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, судом визнано недоведеним, а тому його необхідно виправдати з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах свою вину не визнав, від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України. Вважає, що в його діях немає складу злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Просив визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.

Судом встановлено, що згідно розпорядження Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області №214 к від 11 вересня 2002 року ОСОБА_4 було присвоєно 13 ранг державного службовця та у відповідності до п.»в» ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» він є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.
05 вересня 2003 року ОСОБА_4 був призначений на посаду начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області, що підтверджується розпорядженням голови Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області №133 к від 05 вересня 2003 року.
Відповідно до п.2.1., п.2.11. посадової інструкції начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області ОСОБА_4 від 05 червня 2015 року, він здійснював керівництво відділом, ніс персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності; розпоряджався коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису відділу.
З листа-відповіді голови Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області від 24 червня 2016 року №1910/01-33/08 вбачається, що станом на жовтень 2015 року, відповідно до розпорядження голови райдержадміністрації від 14 вересня 2006 року №180-к «Про присвоєння рангу ОСОБА_4 » йому було присвоєно 11 ранг державного службовця.
Ухвалою слідчого судді Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 19 вересня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 вересня 2016 року, було задоволено клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_4 від посади начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області на два місяці до 19 листопада 2016 року.
Згідно розпорядження голови Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області №168 к від 14 листопада 2016 року, відповідно до ст.86 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_4 звільнено з посади начальника відділу освіти районної державної адміністрації на підставі пункту 5 статті 36 КЗпП України в порядку переведення на посаду заступника директора Рогатинської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Івано-Франківської обласної ради.
За змістом ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягає доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Як вже було зазначено судом, така форма вчинення злочину, як розтрата характеризується умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на користь іншої особи.

Предметом розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо.

При розтраті ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на вказані вимоги закону, суд за своїм внутрішнім переконанням приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення в кримінальному провадженні докази, оцінку яких суд надав, змінивши обвинувачення та визнав ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку не підтверджують, що в обвинуваченого ОСОБА_4 був прямий умисел, корисливі мотиви на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , вчиненому за попередньою змовою з ним. Крім цього в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про наявність у департаменту освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської обласної державної адміністрації збитків від злочину. А тому за ч.3 ст.191 КК України ОСОБА_4 необхідно виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім цього, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, тобто в складані та видачі ним, як службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекручуванні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Цей злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи.

Складання неправдивого документу це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності.

Видача неправдивого документу означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа буде мати місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею , але іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_3 склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - акт №1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт зажовтень 2015 рокута cаме ним було внесено до документу неправдиві відомості, а ОСОБА_4 лише засвідчив своїм підписом неправдиві відомості.

Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про те, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Керуючись вимогами ст.337 КПК України, згідно з якою судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, та враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 необхідно виправдити у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Департамент освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської обласної державної адміністраціїне пред`явив цивільного позову в кримінальному провадженні.

Під час досудового розслідування та судового провадження запобіжний захід до обвинувачених не застосовувався.
Щодо процесуальних витрат, то суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.124 КПК України витрати на залучення експерта стягуються з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку.

Оскільки щодо ОСОБА_4 ухвалено виправдувальний вирок, а тому на підставі ч.2 ст.124 КПК України процесуальні витрати за судову почеркознавчу експертизу №09/03-181 від 24 червня 2016 року в сумі 880,40 грн. з нього не стягуються.

Керуючись ст.ст. 368 -370, 373- 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначити покарання:

за ч.1 ст.191 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. (вісімсот п`ятдесят гривень 00 коп.), без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю;

за ч.2 ст.358 КК України у виді штрафу в розміріі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 грн. (одну тисячу сімсот гривень 00 коп.);

за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680,00 грн. (шістсот вісімдесят гривень 00 коп).

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді штрафу в розміріі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 грн. (одну тисячу сімсот гривень 00 коп.), без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю.

На підставі ч.4 ст.74 КК України ОСОБА_3 звільнити від покарання у виді штрафу в розміріі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 грн. (одну тисячу сімсот гривень 00 коп.), без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю.

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад злочинів.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Апеляційного суду Івано-Франківської області через Рогатинський районний суд Івано-Франківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченим та прокурору, а представнику потерпілого за його заявою.

Суддя ОСОБА_1