АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/253/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0010868 стосовно обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 19 березня 2014 року Подільським районним судом м. Києва за ч.ч. 1, 2 ст. 307, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

за участю: прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від

19 березня 2014 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, перебуваючи по пр. Правди в м. Києві, знайшов бойові припаси, а саме 83 патрони калібру 7,62 мм. та 26 патронів калібру 5,45 мм., отже у такий спосіб придбав боєприпаси та, не маючи на це передбаченого законом дозволу, став їх зберігати.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час доставив знайдені бойові припаси до місця свого проживання, а саме до квартири АДРЕСА_2 та без передбаченого законом дозволу продовжив їх зберігати. 18 вересня 2015 року в період часу з 13 год. 20 хв. по 16 год. 08 хв. під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_8 були вилучені 83 патрони, які є боєприпасами до військової нарізної, вогнепальної зброї калібру 7,62 мм і придатні до стрільби - патронами зразка 1943року (7,62х39) промислового зразка, які виготовлені: 44 патрони з маркуванням "711 89" на Климовському патронному заводі у 1839 році, 39 патронів з маркуванням "539 90" на Тульському патронному заводі у 1990 році, а також 26 патронів, які є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм і придатні до стрільби - патронами (5,45х39) зі стальним осердям, які виготовлені на Луганському патронному заводі в 1983 році.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, закрити у зв`язку з не встановленням в його діянні складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник зазначає, що стороні захисту не відкривалися відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України речові докази у кримінальному провадженні, що підтверджується відповідним протоколом від 14 квітня 2016 року, а тому вони згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України є недопустимими доказами у провадженні. Між тим, суд першої станції, визнавши факт порушення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття доказів стороні захисту, безпідставно не визнав речові докази недопустимими доказами у провадженні, вказавши про те, що порядок вилучення речових доказів не був порушений, бо здійснювався на законних підставах. При цьому поза увагою суду залишилася та обставина, що під час обшуку у ОСОБА_8 були вилучені предмети схожі на набої і тільки після проведення експертизи вони стали бойовими припасами, отже стороні захисту не були відкриті після визнання предметів бойовими патронами та прийняття відповідної постанови про визнання їх речовими доказами саме бойові патрони, так само як і предмети схожі на бойові патрони.

Крім того, захисник вважає недопустимим доказом і безпосередньо висновок балістичної експертизи НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві від 30 вересня 2015 року № 851, проведений експертом ОСОБА_11 , оскільки він ґрунтується на дослідженні речових доказів, які не відкривалися стороні захисту та містить істотні суперечності. Зокрема, у вироку суду вказано про вилучення у ОСОБА_8 83 патронів калібру 7,62 мм та 26 патронів калібру 5,45 мм, проте у висновку експерта зазначено про дослідження 83 патронів калібру 7,62 мм, 26 патронів калібру 5,45 мм, 44 патронів з маркуванням «711 89», 39 патронів з маркуванням «539 90». Більше того, на дослідження експерту було направлено 120 патронів у зібраному стані, 38 у розібраному стані, при цьому 31 патрон був використаний для дослідження, а 89 повернуто слідчому. Експерт ОСОБА_11 у висновку вказав, що ним для дослідження були використані патрони в кількості 120 шт. і повертається після дослідження слідчому решта патронів, але не повернув відстріляні гільзи від набоїв, які були предметом дослідження, що є суттєвим, оскільки відсутність відстріляних гільз, які використовувалися під час їх дослідження з безпосереднім маркуванням та їх кількістю, зазначених у висновку експерта, дають підстави для визнання даного висновку, як такого, що не підтверджується наявними речовими доказами, безпідставним та недопустимим, що також є підставою для обґрунтованого сумніву щодо проведення взагалі експертом дослідження.

Наголошує апелянт і на тому, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги докази, які доводять відсутність у ОСОБА_8 умислу на зберігання боєприпасів, адже ще на початку проведення обшуку обвинувачений повідомив представникам правоохоронного органу про те, що у нього є предмети схожі на боєприпаси і добровільно їх видав, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_12 . Отже, в даному випадку суд повинен був застосувати до ОСОБА_8 положення ч. 3 ст. 263 КК України і звільнити від кримінальної відповідальності.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 з аналогічних доводів і підстав, наведених в апеляційній скарзі захисника, просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року, а кримінальне провадження щодо нього за обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, закрити у зв`язку з не встановленням в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, частково за клопотанням захисника дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 були дотримані.

Розглядаючи зазначену справу, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні, надавши їм правильну юридичну оцінку у вироку, отже з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченого та захисника про відсутність належних та допустимих доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. Не погодившись з ними, суд навів відповідні та достатні висновки на їх спростування. Такі доводи обвинуваченого та захисника не знайшли підтвердження і при розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки обвинувачення, визнане судом доведеним, ґрунтується на сукупності належних та допустимих доказів.

Зокрема, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, виходячи з вимог ст. 337 КПК України, за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями:

- самого обвинуваченого, який пояснив, що 17.09.2015 він гуляв із собакою в парку біля будинку АДРЕСА_3 та побачив на землі темний пакет, всередині якого виявив предмети схожі на набої. З метою недопущення, щоб ці набої знайшли діти, він вирішив забрати їх додому, злякався повідомляти про знахідку до поліції, оскільки в той час перебував на іспитовому терміні, визначеному за вироком суду. Забравши ці набої, він спочатку хотів з`ясувати чи є вони бойовими і якщо так, то мав намір їх самостійно знищити або здати до поліції. Далі він приніс ці набої додому, почав їх розбирати, наступного дня до квартири зайшли працівники поліції, які провели обшук і вилучили знайдені ним напередодні набої, дозволу на зберігання яких у нього не було;

- свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_8 є його сусідом, стосунків з ним не підтримував. 18.09.2015 його та іншу їх сусідку ОСОБА_14 працівники поліції запросили в якості понятих під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , у зв`язку з чим він став очевидцем як у вказаній квартирі працівники поліції під час обшуку виявили та вилучили набої; на запитання працівників поліції щодо належності цих набоїв ОСОБА_8 повідомив, що знайшов їх;

- свідка ОСОБА_15 - слідчої Шевченківського відділу поліції у м. Києві, яка пояснила, що 13.09.2015, перебуваючи на добовому чергуванні, вона отримала рапорт оперативного співробітника про те, що за оперативною інформацією ОСОБА_8 зберігає зброю, а тому з метою її перевірки внесла ці відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань з визначенням попередньої правової кваліфікації за ч. 1 ст. 263 КК України. Далі вона була включена в групу слідчих по розслідуванню кримінального провадження і надавала відповідні доручення про проведення слідчих, розшукових дій.

Встановлені судом обставини також підтверджуються даними, які містяться у наступних доказах:

- протоколі обшуку від 18.09.15, згідно якого в період часу з 13 години 20 хвилин по 16 годину 08 хвилин 18.09.2015 в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.09.2015 обшуку в квартирі АДРЕСА_2 у присутності понятих та самого ОСОБА_8 працівниками поліції було, серед іншого, виявлено та вилучено предмети схожі на патрони, а саме 83 шт. калібру 7,62 мм та 26 шт. калібру 5,45 мм (т.1 а.с.55-60);

- висновку експерта № 851 від 30.09.2015, підтриманого в суді експертом ОСОБА_11 , згідно якого з числа наданих на дослідження предметів схожих на патрони, 83 патрони є боєприпасами до військової нарізної, вогнепальної зброї калібру 7,62 мм - патронами зразку 1943 року (7,62х39) промислового виробництва, які виготовлені: 44 патрони з маркуванням «711 89» на Климовському патронному заводі у 1839 році; 39 патронів з маркуванням «539 90» на Тульському патронному заводу у 1990 році; дані патрони до стрільби придатні; 26 патронів є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм - патронами (5,45х39) зі стальним осердям, які виготовленні на Луганському патронному заводі в 1983 році і до стрільби придатні (т.1 а.с.77-88).

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, з достатньою повнотою перевірив усі доводи сторони захисту в судовому засідання, у своїх висновках навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Водночас доводи, викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, були предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції, отримали об`єктивну та правильну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується і колегія суддів.

Так, встановивши під час судового розгляду, що сторона обвинувачення не здійснила розкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України речових доказів, суд першої інстанції, з огляду на положення ч. 12 ст. 290 КПК України, не допустив їх в якості доказів і, обґрунтовуючи свої висновки, не посилався на них, що прямо слідує із змісту вироку.

При цьому судом першої інстанції з достатнім мотивуванням не взято до уваги доводи захисника про те, що невідкриття стороні захисту речових доказів свідчить про недопустимість як доказу висновку експерта № 851 від 30.09.2015, яким було встановлено, що предмети дослідження є боєприпасами.

Так, зі змісту протоколу обшуку від 18.09.15 вбачається, що в указаний день під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , який проводився слідчим на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих та самого ОСОБА_8 було, серед іншого, виявлено та вилучено предмети схожі на патрони, а саме 83 шт. калібру 7,62 мм та 26 шт. калібру 5,45 мм, які були описані в протоколі, під час вилучення упаковані належним чином та опечатані за участю понятих, котрі на відповідному супровідному тексті поставили свої підписи.

Обшук слідчим було проведено з дотриманням вимог ст.ст. 234-236 КПК України, а протокол обшуку за своїм змістом відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Таким чином, як у суду першої інстанції, так і колегії суддів, відсутні підстави вважати, що протокол обшуку не відповідає вимогам допустимості й отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, отже дані, отримані під час проведення вказаної слідчої дії як такі, що мають значення для кримінального провадження, правильно були враховані судом на обґрунтування висновків по суті обвинувачення.

Що стосується висновку експерта № 851 від 30.09.2015, то з його змісту слідує, що всі предмети на дослідження експерту надійшли упакованими таким чином, що виключає доступ після вилучення під час обшуку до вмісту упакувань, які до того ж пошкоджень не мали. Досліджувалися експертом, окрім 120 предметів схожих на патрони, також предмети схожі на пістолети і набої у розібраному стані. Безпосередньо висновок містить докладний опис проведених досліджень за використаними експертом судово-балістичними методиками, відсутні в ньому, всупереч доводів захисника, будь-які протиріччя щодо предметів дослідження, у повній мірі він відповідає вимогам ст. 102 КПК України і не викликає у колегії суддів жодних сумнівів в об`єктивності висновку щодо кожного дослідженого експертом предмета.

Сама ж по собі та обставина, що у висновку експерт не конкретизував кількості кожного виду використаних ним під час дослідження патронів, зазначивши загальну кількість - 31 і не вказав про повернення слідчому відстріляних під час дослідження гільз, не є підставою вважати висновок експерта недопустимим доказом.

Крім того, 16.10.2015 слідчим винесено постанову про визнання, в тому числі і боєприпасів, а саме 83 патронів калібру 7,62 мм та 26 патронів калібру 5,45 мм, речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 89-90).

Наведені докази є належними та допустимими, стороні захисту були відкриті в порядку ст. 290 КПК України. В той же час показання обвинуваченого щодо обставин придбання і зберігання патронів, в тому числі й щодо його обізнаності в тому, що патрони були бойовими, бо, як він пояснив в суді, розібрав декілька з них, щоб у цьому переконатися, а також показання допитаних в суді свідків у сукупності з даними, зафіксованими у протоколі обшуку та висновку експерта, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та переконливо доводять, що ОСОБА_8 у своєму житлі зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу, які знайшов, отже незаконно придбав за обставин, повідомлених ним особисто в суді.

Факт невідкриття після повідомлення про завершення досудового розслідування стороні захисту речових доказів, а саме патронів, у зв`язку з чим суд і не допустив їх як докази у кримінальному провадженні, не є безумовною підставою для визнання інших доказів у провадженні, зокрема, показань свідків, протоколу обшуку та висновку експерта, також недопустимими, оскільки указані докази отримані в передбачені кримінальним процесуальним законом спосіб і порядку, судом не встановлено істотних порушень прав людини і основоположних свобод, відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України, а також обставин, передбачених ч. 3 ст. 87 КПК України, для визнання таких доказів недопустимими, а тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх належними, допустимими та достовірними і поклав в основу свої висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Щодо твердження сторони захисту про відсутність у ОСОБА_8 та недоведеність в суді умислу на зберігання бойових припасів, а також щодо існування підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

Під добровільною здачею органом влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч. 3 ст. 263 КК є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням, однак не у зв`язку з тим, що органами влади виявлено факт зберігання такого предмету, передає його відповідному державному органу.

Враховуючи, що в ході судового розгляду встановлено законність проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , тобто в житлі ОСОБА_8 , під час якого і були вилучені патрони, які є бойовими припасами, а також належність їх саме ОСОБА_8 , про що він не заперечував під час обшуку, повідомивши далі, що знайшов їх і приніс по місцю свого проживання, судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, і, з огляду на доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України. При цьому законних підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 3 ст. 263 КК України, виходячи з вищевикладеного, в даному провадженні не встановлено.

Покарання ОСОБА_8 призначено судом з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, оскільки вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 відповідає вимогам ст.ст. 370, 373 - 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів відмовляє в задоволенні поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4