АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1474/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/157/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 квітня 2018 року місто Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000456 від 08.11.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Миколаївка,Софіївського району, Дніпропетровської області, раніше не судима,зареєстрованата мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачена ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а також у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, та ухвалити свій вирок. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на можливість застосування щодо ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році», а також кваліфікуючу ознаку ч. 1 ст. 309 КК України «перевезення». Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року ОСОБА_7 була визнана винною та засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнено обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 1 рік. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.1 Закону України "Про амністію в 2016 році".

Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 8 листопада 2017 року приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи на території лікарні, яка розташована в с. Миколаївка Софіївського району Дніпропетровської області, а саме біля приміщення туалету на земельній ділянці знайшла паперовий згорток та піднявши його помітила, що в ньому міститься подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Після цього ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобу, без мети збуту, ігноруючи норми, які закріплюють встановлений порядок обігу наркотичних засобів, поклала вище вказаний згорток до правої кишені своєї куртки, в яку була одягнена, з метою приховування факту знаходження наркотичного засобу та для подальшого вживання, тим самим незаконно придбала та почала зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

Потім приблизно о 13:15 хв. ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пішла у напрямку свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , тим самим продовжуючи незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

Цього ж дня приблизно о 16:55 годин ОСОБА_7 знаходячись на території ринку по вул. Кооперативній в с.МиколаївкаСофіївського району Дніпропетровської області, була зупинена дільничним інспектором Софіївського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , для складання протоколу про адміністративне правопорушення за розпивання алкогольних напоїв в громадському місці. В ході огляду речей гр. ОСОБА_7 , в присутності понятих останньою було видано співробітникам поліції паперовий згорток, в якому міститься суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/4338 від 21.11.2017 надана на експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору масою 16,335 г., вилучена 8.11.2017 по вул.Кооперативній в с. Миколаївка Софіївського району на території ринку у гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки АДРЕСА_1 , відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобі, обіг яких заборонений. Подрібнена речовина рослинного походження, масою 16,335 є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,571 г.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні нею кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду, вважає вирок незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор вказує, що судом першої інстанції дії обвинуваченої кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, при цьому містять кваліфікуючу ознаку «перевезення», яка не зазначена в обвинувальному акті, а також в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 будь-яким чином перевозила вилучені при ній наркотичні засоби, тобто суд вийшов за межі судового розгляду, тому така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню.

Крім цього, прокурор не погоджується з висновком суду про звільнення обвинуваченої від відбуття покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення 08 листопада 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», а відповідно до статті 13 цього Закону, дія його поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати.

Обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачена ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнала себе винною у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорювала фактичні обставини та кваліфікацію її дій.

Також висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій за ч.1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу винну, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив її покарання у межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі та звільнив її від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлені.

Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченій покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, тому апеляційним судом не переглядається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, в частині неправильного звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає їх слушними.

Згідно з вимогами п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинила злочин 08.11.2017 року, тобто після набрання чинності Закону України № 1810-VIIIвід 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про амністію у 2016 році», дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Отже, судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення 08 листопада 2017 року, тобто після набрання чинності вказаного Закону, в той час як за вимогами п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не може бути застосована до осіб, які вчинили злочин після набрання чинності цього Закону, тому колегія суддів вважає висновок суду невірним.

За таких умов ОСОБА_7 не може бути звільнена від призначеного покарання, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з винесенням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст. 420 КПК України.

Крім цього, слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Даної вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Втім, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.309 КК України, зазначив таку кваліфікуючу ознаку як - «перевезення», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченої.

Таким чином, суд першої інстанції, при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України припустився помилки та вказав кваліфікуючу ознаку «перевезення», за якою не були кваліфіковані дії обвинуваченої та яка не зазначена в обвинувальному акті.

В мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, судом також не зазначено про те, що ОСОБА_7 будь-яким чином перевозила вилучені у неї наркотичні засоби та відповідно до обвинувального акту органом досудового слідства при кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака «перевезення» не зазначалась, тому колегія суддів приходить до висновку, що суд вийшов за межі судового розгляду.

Згідно вимог п.п.2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000456 від 08.11.2017 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309КК України скасувати в частині призначеного покарання
Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій обвинуваченої, посилання суду на «перевезення», як на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України.

В решті вирок - залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4