АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/2270/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/104/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/789/104/18 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 16.02.2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком :

ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов"язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судових екпертиз, вирішено питання про долю речових доказів.

З вироку суду слідує, що ОСОБА_6 , діючи всупереч вимогам ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, незаконно зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби без мети збуту.

9 листопада 2017 року працівники поліції на підставі ухвали слідчого cудді Кременецького районного суду Тернопільської області провели обшук за місцем проживання ОСОБА_6 - у АДРЕСА_1 в ході якого вилучили речовину рослинного походження зеленого кольору, яка зберігалась на горищі будинку та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на сиру речовину становить 221,49 грама; речовину рослинного походження зеленого кольору, яка зберігалась в деревяній шафі в кімнаті будинку та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,54 грама; полімерну пляшку, горловина якої обвязана металевою фольгою, яка зберігалась в коридорі будинку та яка містить нашарування речовини темно-коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, загальною масою у висушеному вигляді 0,1905 грама.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи всупереч вимогам ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, за місцем свого проживання незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою подальшого його збуту.

Надалі реалізовуючи свій злочинний умисел, 9 листопада 2017 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір збуту особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу перевіз даний наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 26,22 грама, на належному йому велосипеді до приміщення кафе Калина, що знаходиться у м.Кременець по вул.Дубенська,175, де незаконно збув шляхом його продажу ОСОБА_9 , жителю АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 250 грн.

Прокурор у поданій апеляції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у звязку з його невідповідністю тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України внаслідок мякості, оскільки він відноситься до категорії тяжких, а тому вважає що підстави для застосування ст.75 КК України відсутні. В звязку з чим просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в даному провадженні згідно з ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Положення ч.3 ст.349 КПК України дійсно передбачають таку можливість. Однак, при цьому суд зобовязаний зясувати, чи правильно розуміють особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також розяснити їм що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

За змістом ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, зі змісту журналу судового засідання та його технічного запису слідує, що обвинувачений дав пояснення щодо безоплатної передачі наркотичного засобу ОСОБА_9 , а не його збуту, аналогічні пояснення обвинувачений надав також в суді апеляційної інстанції під час судових дебатів, жодних показань щодо зберігання наркотичних засобів тобто злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України він взагалі не надавав, хоча ч.3 ст.349 КПК України встановлено обовязкову вимогу щодо допиту обвинуваченого з приводу всіх фактичних обставин вчинених ним правопорушень при проведенні судового розгляду у спрощеному порядку.

Наведене не свідчить про неправильне розуміння обвинуваченим змісту обставин, які він визнає такими, що не потребують дослідження в судовому засіданні, оскільки свідчить про невизнання ОСОБА_6 своєї вини у збуті наркотичних засобів, що не давало суду підстав для проведення судового засідання у спрощеному порядку без дослідження доказів.

Враховуючи наведне, колегія суддів приходить до переконання, що проведений судом першої інстанції розгляд провадження не відповідає вимогам ч.3 ст.349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, виклад фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1ст.309 КК України згідно диспозиції вказаної статті, у вироці та обвинувальному акті не міститься взагалі, у них лише констатовано про те, що під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_6 вилучено речовини рослинного походження, що є наркотичними засобами та з зазначенням їх кількості, тобто у відповідності до вимог ст.91 КПК України не наведено часу, способу місця та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, що вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання, що також є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Під час нового розгляду провадження, суду необхідно з дотриманням усіх вимог закону дослідити у судовому засіданні обставини, в обсязі, необхідному для прийняття законного, обгрунтованого та вмотивованого рішення.

Крім того, аналізуючи доводи прокурора про необхідність посилення покарання, колегія суддів приходить до переконання, що при новому розгляді провадження у разі доведення винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому статтями закону України про кримінальну відповідальність за наведених у обвинувальному акті обставин та кваліфікації його дій, призначене обвинуваченому покарання є надто мяким і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст.404,407,419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 16.02.2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2