Справа № 368/424/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1323/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 18.12.2017

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року, яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,
засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_5 , з неповною вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,
засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, працюючого у Кагарлицькому лісництві, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_7 , з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого, а саме 07.10.2016 Кагарлицьким районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 років обмеження волі та звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
засуджено за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3(трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 07.10.2016 року, і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 раніше судимого 01.10.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 25.01.2017 приблизно о 14 год. прибув до території приватного підприємства «Смакота В.І.» та звернувся до директора цього підприємства ОСОБА_15 , у якого у липні-вересні 2016 року працював найманим робітником, з проханням надати у борг грошові кошти, мотивуючи це виниклими життєвими труднощами. ОСОБА_15 відмовив йому, пояснивши, що позичить гроші лише після надання у заставу відповідного за вартістю майна.
Розуміючи, що інакше грошових коштів не отримає, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, вирішив вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме належним публічному акціонерному товариству «Кагарлицьке» (далі ПАТ «Кагарлицьке») (код ЕДРПОУ 00385905) трактором марки МТЗ-82, з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , для використання його у подальшому як заставного майна.
Усвідомлюючи, що самостійно вчинити незаконне заволодіння трактором марки МТЗ-82, реєстраційний номер НОМЕР_1 , він не зможе, ОСОБА_7 вирішив заручитися підтримкою своїх знайомих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та запропонував їм за винагороду кожному у розмірі 200 доларів США спільно вчинити незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, на що вони, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, погодилися, вступивши з ним у злочинну змову. Після отримання згоди від вказаних осіб ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_15 і, надавши недостовірну інформацію про наявність у власних родичів трактора марки МТЗ-82, запитав, чи достатньо буде цього майна як застави для отримання у позику грошових коштів у розмірі 35 тис. грн., на що отримав ствердну відповідь.
Реалізуючи спільний злочинний намір, 27.01.2017 приблизно о 22 год. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 поблизу загальноосвітньої школи № 1, що знаходиться за адресою: вул. Паркова, 8, м. Кагарлик Київської області. Звідти співучасники, взявши попередньо з собою у каністрах 10 л. дизельного палива, щоб заправити трактор, 20 л. води, щоб залити у радіатор цього транспортного засобу, пластмасові стяжки-хомути для зв`язування охоронця, а також маски та рукавиці із тканини і старий одяг, щоб не бути впізнаними, на автомобілі DAEWOO LANOS, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким має право керувати ОСОБА_16 , вирушили до території майнового комплексу ПАТ «Кагарлицьке».
27.01.2017 приблизно о 23 год. 40 хв. вони, проїхавши автодорогою сполученням «Кагарлик-Тернівка» з м. Кагарлик зупинилися біля залізничного переїзду. У цьому місці ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вийшли з автомобіля, забравши з нього пальне та воду, а ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , проїхавши приблизно 1500 метрів у напрямку с. Тернівка, залишили на узбіччі дороги вказаний транспортний засіб. Зустрівшись біля залізничного переїзду, співучасники разом підійшли до території майнового комплексу ПАТ «Кагарлицьке» за адресою: вул. Залізничників, 150, м. Кагарлик Київської області.
ОСОБА_10 , реалізуючи спільний злочинний намір, разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , підійшов до входу у господарське приміщення, надягнув на голову тканинну маску і покликав охоронця ОСОБА_17 , попросивши відчинити двері. Останній, побачивши через щілину у дверях маски на голові ОСОБА_10 і ОСОБА_8 вигукнув їм, що викличе поліцію. Відразу після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, вибили вікно і по черзі проникли до господарського приміщення, у якому зберігалися ключі від замка запалення трактора МТЗ-82, для подальшого їх використанням з метою незаконного заволодіння цим транспортним засобом. У цей момент охоронець вибіг з господарського приміщення. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, наздогнали ОСОБА_17 , повалили його на землю, застосовуючи при цьому до нього насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та, невдало спробувавши спочатку зафіксувати руки охоронця за спиною за допомогою пластикових стяжок, зв`язали його з використанням ременя і завели до господарського приміщення. У цей час ОСОБА_8 , узявши ключі від замка запалення трактора МТЗ-82, керуючись спільним злочинним умислом, зайшов через ворота, відчинивши замок з використанням взятого у господарському приміщенні ключа, разом із ОСОБА_7 до гаража, у якому знаходився вказаний транспортний засіб, вчинивши таким чином проникнення до цього приміщення для вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом. Після того як співучасники залили пальне до баку та воду до радіатора трактора, ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна,запустив двигун трактора МТЗ-82, реєстраційний номер НОМЕР_1 , встановивши таким чином контроль над цим транспортним засобом, та разом з ОСОБА_8 вирушив у напрямку с. Зеленьки Миронівського району Київської області.
У цей час ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , виконуючи раніше обумовлений злочинний план,повернулися до автомобіля DAEWOO LANOS, реєстраційний номер НОМЕР_2 , і теж вирушили до вказаного населеного пункту.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 завдав майнової шкоди юридичній особі ПАТ «Кагарлицьке» розміром 110880 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_18 скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покаранння невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 07.10.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді п`яти років 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що покарання призначені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередніми вироками не досягли своєї мети щодо виправлення обвинувачених, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення і запобігання вчинення ними злочинів без ізоляції від суспільства на строк, передбачений

ч.2 ст.289 КК України. Вказує, що у вироку належним чином не вмотивував не призначення усім обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна. Також у вироку не наведено мотиви визнання пом`якшуючими покарання обвинувачених обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд не врахував ті обставини, що ОСОБА_7 раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину. Також не враховано позицію обвинувачення та потерпілого, які просили суд не позбавляти волі ОСОБА_7 реально, а застосувати ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 з уточненням просить вирок змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, обставинам, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання.

Вказує, що ОСОБА_8 вину свою визнав у вчиненому та щиро розкаявся, повністю відшкодував завдані матеріальні збитки, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий, наявність двох обставин, що пом`якшують відповідальність, відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку представника потерпілого, який не наполягав на реальній мірі покарання та позицію сторони обвинувачення , який просив суд призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Вважає, що суд повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню та дотримався норм кримінального процесуального закону під час розгляду справи.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, захисників та обвинувачених, які підтримали подані захисниками апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на доказах, які зібрані у справі та не викликають сумнівів у своїй достовірності.
За змістом ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Обираючи кожному обвинуваченому вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, які вину свою визнали, розкаялись у скоєному, активно сприяли розкриттю злочину, добровільно відшкодували збитки та повернули викрадене, позитивно характеризуються, ту обставину, що ОСОБА_7 раніше не судимий, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України вважаються такими, що не мають судимості, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мають на утриманні неповнолітніх дітей. Також судом враховано, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 раніше судимі, крім того, ОСОБА_10 вчинив злочин в період іспитового строку.
Зважаючи на викладені обставини та роль кожного обвинуваченого у вчиненому, суд дійшов вірного висновку, що виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченим покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим внаслідок м`якості чи суворості, апеляційний суд не вбачає.
Всупереч доводам адвокатів, судом першої інстанції було належним чином досліджено і враховано при винесені вироку дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також наявні пом`якшуючі обставини, а саме, те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою вину та щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, добровільно відшкодували збитки.
Саме з урахуванням наведених у вироку кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення кожному обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289КК України.
Зважаючи на тяжкість та обставини вчиненого злочину, а також роль ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненому, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст.75 КК України.
Порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, які можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_11 09.02.2017 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, з 09.02.2017 року до вступу вироку в законну силу - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, з 09.02.2017 року до вступу вироку в законну силу - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Головуючий:
Судді: