Справа № 456/1579/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/674/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 ч.2 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 00020242 за апеляційними скаргами прокурора заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2017 року відносно ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 14.12.2016 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі,

обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого - ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:
Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги, а обвинувачений подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2017 року яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного судом покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14.12.2016 року та визначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 29.08.2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.08.2016 року по 29.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14.12.2016 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 2 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції виніс незаконне рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки ОСОБА_8 був засуджений 14.12.2016 року за злочин, який вчинив 07.06.2016 року та йому було призначено покарання за ч.2, ст.190, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. А вироком суду першої інстанції від 29.03.2017 року ОСОБА_8 був засуджений за злочин, який він скоїв 05.12.2015 року і йому було призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.71 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Таким чином друге кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення попереднього вироку. Таким чином суд першої інстанції не вправі був призначаючи остаточне покарання застосувати норми ст. 71 КК України, а повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України.

На вирок суду першої інстанції подала апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання пом`якшивши покарання та при визначені остаточного покарання застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначене покарання є явно несправедливим через суворість, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_8 активно сприяв як досудовому так і судовому слідству, не заперечує своєї вини, щиро розкаюється в скоєному, бажає змінити свою поведінку та як найшвидше побачити своїх двох дітей, які проживають з дружиною. Наголошує, що тривала ізоляція обвинуваченого від суспільства та сім`ї погіршує його моральний стан, не дає можливості в повній мірі спілкуватися з рідними та близькими людьми, насамперед зі старенькою матір`ю, дружиною, дітьми. Судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_8 одружений та має 2 дітей.
Апелянт вважає, що при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції мав керуватися нормами ч.4 ст.70 КК України, а не вимогами ст.71 КК України, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення по двох вироках.

Вирок суду першої інстанції також оскаржив обвинувачений ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу з доповнення, де просить зменшити йому термін покарання, змінити його з позбавлення волі на обмеження волі, оскільки це можливо в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, Врахувати, що у нього є дружина, двоє неповнолітніх дітей 5 і 7 років та старенька матір.

Апелянт також просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення, який він перебуває у Львівському слідчому ізоляторі, за ч.2 ст. 72 КК України, не по дату винесення вироку, а з врахування 30 днів, які передбачені на оскарження вироку суду першої інстанції .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 05.12.2015 року, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в Долинському виправному центрі управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області (№118), реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в загальній сумі 1720 грн. за наступних обставин:

05.12.2015 року приблизно об 11.00 год., маючи в користуванні мобільний телефон, знайшов в мережі Інтернет оголошення про нерегулярні перевезення пасажирів, в якому було вказано ім`я перевізника та номер його мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 , та зателефонував із свого номеру мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 на вказаний номер перевізника ОСОБА_10 і під приводом замовлення послуг із нерегулярних перевезень пасажирів замовив автомобіль для перевезення пасажирів із с. Волосянка Сколівського району Львівської області в м. Львів. ОСОБА_10 прийняв замовлення та одразу ж виїхав із м.Львова. В дорозі до ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_11 та попросив заїхати в с.Нежухів Стрийського району Львівської області по кабель, якого внаявності не було, і оплатити його вартість, запевнивши при цьому, що по прибутті поверне затрачені грошові кошти. Близько 14:00 год., виконуючи зазначені умови усної домовленості, перебуваючи в м.Стрию Львівської області, скориставшись терміналом самообслуговування, що знаходився в м. Стрию на майдані Ринок,1, ОСОБА_10 перерахував на пластикову картку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_3 , реквізити якої надав у телефонному режимі ОСОБА_11 , що зареєстрована на ОСОБА_12 - матір ОСОБА_13 , котрій не було відомо про вчинення шахрайських дій останнім, грошові кошти в сумі 1720 гривень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткового задоволення апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого та апеляційної скарги його захисника, міркування обвинуваченого та його захисника про задоволення їх апеляційних вимог щодо апеляційної скарги прокурора то її вирішення залишили на розсуд суду, думку потерпілого ОСОБА_10 , який залишив на розсуд суду вирішення апеляційних вимог учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника обвинуваченого та апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у скоєному, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, судове слідство проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що скоєне ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії середньої тяжкості; особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальностіза скоєння умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний корисливий злочин до постановлення вироку 14.12.2016 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області, обставину, яка пом`якшує покарання визнано щире каяття, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність даних про перебування його на профілактичному обліку у лікаря психіатра. Згідно наявного в матеріалах кримінального провадження висновку спеціальної наркологічної комісії №79 від 23.05.2016 року Обласного державного наркологічного диспансеру обвинувачений страждає розладами психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, але застосування ст.96 КК України не потребує, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.
Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з цим колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений 14.12.2016 року за злочин, який вчинив 07.06.2016 року та йому було призначено покарання за ч.2, ст.190, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Вироком суду першої інстанції від 29.03.2017 року ОСОБА_8 був засуджений за злочин, який він скоїв 05.12.2015 року і йому було призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.71 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Таким чином друге кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення попереднього вироку. Суд першої інстанції не вправі був призначаючи остаточне покарання застосувати норми ст. 71 КК України, а повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України.

До апеляційних скарг з доповненням обвинуваченого та його захисника не було долучено та суду апеляційної інстанції не було надано документів, які б підтверджували покликання апелянтів про те, що ОСОБА_8 одружений та має на утриманні 2 дітей неповнолітніх та стареньку матір.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник заявили клопотання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строк перебування під вартою згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в закону силу.

Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, до частини 5 ст.72 КК України, з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2017 року ОСОБА_8 перебуває під вартою з 29.08.2016 року (з часу затримання) у Львівській установі виконання покарань у Львівській області.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області був винесений 29.03.2017 року (тобто до 18.05.2017 року коли ч.5 ст. 72 КК України була викладена в новій редакції згідно Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набув законної сили 21.06.2017 року), де було зазначено про те, що на підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.08.2016 року по 29.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Станом на 20.09.2017 року вирок суду першої інстанції не набув законної сили.

З вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.08.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2017 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14.12.2016 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 2 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк його попереднього ув`язнення в строк покарання, тобто період з 29.08.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: