Постанова
Іменем України
01 лютого 2018 р.

м. Київ
Справа № 522/18427/14
Провадження № 51-37км18
Верховний Суд у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,
потерпілого - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року в межах кримінального провадження № 0002360 про обвинувачення:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 червня 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову та процесуальних витрат.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_10 в лютому 2010 року, більш точну дату та час досудовим слідством не встановлено, достовірно знаючи, що його знайомий ОСОБА_6 має намір купити нежитлове приміщення для виробництва, діючи навмисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою потерпілого, зобов`язався перед ОСОБА_6 оформити на останнього право власності на належне ОСОБА_10 нежиле приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке знаходилося у заставі в банку МФ АКБ «Форум», після надання йому потерпілим ОСОБА_6 грошей в сумі 1 000 000 грн. для подальшого погашення кредиту в зазначеному банку.
З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_10 , знаходячись у м. Миколаєві по просп. Героїв Сталінграду, 9/2, уклав з ОСОБА_6 договір безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010 р., відповідно до п. 6 якого позика повертається шляхом передачі майнових прав на нежитлову будівлю учбово-дослідного стенду зварювальної техніки за адресою: АДРЕСА_2 , від Позичальника ( ОСОБА_10 ) до Позикодавця ( ОСОБА_6 ) впродовж трьох робочих діб з дати повного виконання зобов`язань Позичальника перед МФ АКБ «Форум» і зняття обмежень на відчуження цього майна і при умові виконання Позикодавцем умов п. 1 даного Договору в обсязі, обумовленому умовами цього Договору.

В подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 в особливо великих розмірах, зловживаючи довірою потерпілого та не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, за період часу з 02 березня по 30 травня 2010 року отримав від ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 1 000 000 грн.
Отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти, ОСОБА_10 погасив кредит в банку МФ АКБ «Форум», проте зазначене приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , на ОСОБА_6 не переоформив та заперечує факт отримання грошових коштів від останнього на виконання договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010р.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року зазначений вирок місцевого суду скасований з підстав відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення і провадження закрито.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду відносно ОСОБА_10 з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 404, ст. 405 КПК, а саме, залишив поза увагою клопотання ОСОБА_10 та його захисника про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які, як вважали ОСОБА_10 та захисник, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Також у касаційній скарзі зазначається, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не навів обґрунтованих мотивів, з яких він не взяв до уваги докази, наведені у вироку суду першої інстанції.
У касаційній скарзі з доповненнями представник потерпілого ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції надав іншу оцінку доказам по справі без їх безпосереднього дослідження.
Прокурор, який взяв участь у судовому засіданні, підтримав касаційні скарги прокурора та представника потерпілого і просив їх задовольнити. Потерпілий ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_7 також підтримали касаційні скарги, просили ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_10 - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 заперечували проти задоволення поданих касаційних скарг, вважаючи ухвалу обґрунтованою і законною, однак не заперечували, що апеляційний суд не досліджував докази безпосередньо.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначив йому покарання у межах санкції даної норми закону.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 . При цьому на підставі ч. 3 ст. 404 КПК порушували питання перед апеляційним судом про повторний допит потерпілого, обвинуваченого, свідків та про дослідження письмових доказів.
Також на вирок суду першої інстанції були подані апеляційні скарги прокурором та представником потерпілого, в яких прокурор та представник потерпілого порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_10 покарання і просили апеляційний суд постановити свій вирок.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника, скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказі недопустимими чи неналежними.
За змістом положень ч. 1 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За положеннями ст. 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Разом з тим вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали, якою скасовано вирок та закрито провадження, не виконав.
Так, апеляційний суд дійшов висновку про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК, зокрема вказав, що місцевий суд провів однобічне дослідження і оцінку доказів, без наведення відповідних мотивів надав перевагу доказам обвинувачення та відкинув докази, що спростовують обвинувачення, не оцінив у сукупності докази, досліджені у судовому засіданні, не співставив встановлені фактичні обставини із відповідними ознаками кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ст. 190 КК.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, апеляційний суд в ухвалі навів всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 , однак, при цьому, надав доказам іншу юридичну оцінку без їх безпосереднього дослідження. Зокрема, дав інше тлумачення показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яких апеляційний суд безпосередньо не заслухав.
Крім того, апеляційний суд дав іншу оцінку і письмовим доказам, а саме, договору безпроцентної цільової позики від 26.02.2010 р., розпискам ОСОБА_10 , акту про пожежу та протоколу огляду місця пожежі, які в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції безпосередньо, також, не досліджувалися.
Таким чином, при розгляді зазначеного кримінального провадження судом апеляційної інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, виходячи з якого суд апеляційної інстанції не вправі дати доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було безпосередньо досліджено під час апеляційного розгляду провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК, а отже, судове рішення не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, підлягає скасуванню.
Аналогічний правовий висновок був викладений у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (№5-249кс15).
З урахуванням викладеного, Суд вважає наведені порушення такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого є обґрунтованими. Тому, керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями представника потерпілого задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути наведені недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3