11-кп/775/399/2017(м)
264/636/17

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000099 від 15.01.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.06.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єнакієве Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу, -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 14.01.2017 року приблизно о 19.45год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Наталі», розташованого на перехресті пр. Металургів та вул. Блажевича в м.Маріуполі, з метою відкритого викрадення чужого майна підійшов до ОСОБА_10 та застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, наніс йому удар кулаком в обличчя, від чого потерпілий упав та вдарився головою об землю, після чого з лівої кишені куртки ОСОБА_10 викрав мобільні телефони «Нокіа Люміа-800» в силіконовому чохлі, та «Нокіа 2700», заподіявши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1180 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги в яких просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст. 186 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України, строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання, з 04.02.2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 зарахувати в строк відбування покарання час перебування в умовах попереднього ув`язнення в період з 04.02.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Захисник вказує, що досудове розслідування проведено з порушенням норм КПК, оскільки протокол від 03.02.2017 року огляду мобільного телефону «Нокіа Люміа-800» та чохла до нього провів оперуповноважений Кальміуського ВП Центрального ВП ГУНП у Донецькій області ОСОБА_11 , але не зазначив місце проведення огляду та номер кримінального провадження, не вказано, чи застосовувались технічні засоби фіксації та на який саме носій, не вказано процесуального становища ОСОБА_10 , який нібито був присутній при складанні протоколу. Однак, фототаблиця протоколу огляду предмета, підписана старшим слідчим СВ Кальміуського ВП Центрального ВП ГУНП у Донецькій області ОСОБА_12 , що є порушенням ст. 105 КПК України.

З огляду на наведене вважає протокол огляду від 03.02.2017 року та додаток фототаблицю до нього слід визнати недопустимим доказом.

Суд першої інстанції не надав правової оцінки тому факту, що оглянута у судовому засіданні куртка потерпілого була вилучена слідчим лише 04.02.2017 року, а подія відбулася 14.01.2017 року, увесь цей час потерпілий користувався своїми речами, прав їх.

Також вказує, що слідча дія огляд речей, а саме, куртки та штанів, 04.02.2017 року слідчим ОСОБА_12 проведена з порушенням ст.104 КПК України, оскільки в протоколі не зазначено дату народження понятих, а також спосіб ідентифікації вилучених речей.

Звертає увагу, що в протоколі зазначено, що на чоловічих спортивних штанах чорного кольору є сліди бурого кольору, під час огляду речових доказів в судовому засідання 24.05.2017 року на спортивних чоловічих штанах жодних плям не було виявлено; в протоколі є відомості, що на бірці присутні підписи понятих, однак при огляді у тому ж судовому засіданні виявлено, що на бірці відсутні підписи будь-яких осіб, крім слідчої ОСОБА_12 , що ставить під сумнів участь понятих в проведенні огляду зазначених речей та виключає можливість перевірити достовірність результатів зазначеної процесуальної дії.

Протоколи слідчих експериментів з потерпілим та обвинуваченим від 04.02.2017 року також складенні з порушенням ст.240 КПК України, оскільки проведенні в приміщенні Кальміуського ВП Центрального ВП ГУНП у Донецькій області, однак подія відбулась на перехресті вулиці Блажевича та проспекту Металургів у Кальміуському районі м.Маріуполя, також не вказано, на підставі чого проведено ці слідчі дії; не зазначені відповідні дані про умови проведення експерименту, повні відомості понятих; з якою метою проводився експеримент; відсутні відомості про присутність потерпілого при проведені слідчого експерименту з обвинуваченим, однак у судовому засіданні встановлено, що потерпілий був при цьому присутній; з протоколу експерименту за участю обвинуваченого та фототаблиці до нього вбачається, що ОСОБА_8 нібито наніс потерпілому один удар кулаком лівої руки зжатої в кулак, однак згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 наніс потерпілому один удар кулаком правої руки зжатої в кулак. Під час проведення цієї слідчої дії брав участь статист, але не вказано його вік, анкетні відомості, що унеможливлює визначити, чи відповідав статист за віком, статурою, фізичним станом потерпілому.

Усі вищевказані недоліки присутні і у протоколі від 04.02.2017 року при проведені експерименту за участі потерпілого.

Єдиним доказом вини її підзахисного є показання потерпілого, оскільки огляд місця події не проводився, за медичною допомогою останній не звертався, в матеріалах провадження відсутні висновки судово-медичної експертизи, під час допиту потерпілого у судовому засіданні встановлено, що під час нападу на нього він перебував у стані алкогольного сп`яніння, тому відразу йому здалося, що нападників було двоє, тому вважає, що суд повинен був критично віднестися до пояснень потерпілого щодо застосування до нього насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я.

Вважає, оскільки її підзахисний частково визнав вину, не заперечував, що він відкрито відібрав у потерпілого мобільні телефони, однак жодного удару не наносив, не спричиняв тілесних ушкоджень, кваліфікуюча ознака «застосування насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого» не знайшла свого підтвердження, тому вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.186 КК України.

Вважає, що вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння не знайшло підтвердження, оскільки докази цього в матеріалах провадження відсутні.

Також вважає, що при призначенні покарання її підзахисному суд не у повній мірі врахував, що останній раніше не судимий, інвалід 3 групи з дитинства, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем мешкання, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом з цивільною дружиною та її малолітнім сином, до моменту затримання неофіційно працював. Під час досудового розслідування компенсував матеріальну та моральну шкоду потерпілому, про що свідчить наявна в матеріалах провадження розписка ОСОБА_10 , потерпілий не наполягав на суворому покарані. З огляду на наведене, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував при призначенні покарання вимоги ст.75 КК України та не вмотивував це належним чином.

Обвинувачений в своїй апеляційні скарзі навів доводи, аналогічні доводам його захисника, натомість, наголошує на тому, що визнав себе винним при проведенні досудового розслідування під моральним та фізичним тиском з боку слідчого, про що повідомляв суд першої інстанції, але суд не надав цьому факту належної оцінки, потерпілого він не бив, а тільки витягнув у нього телефони.

Також звертає увагу суду, що при його затриманні не був складений протокол про це, працівники поліції не роз`яснили йому права та не забезпечили захисника, йому не був вручений обвинувальний акт.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні доводи, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник оскаржують правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки вважають недоведеним застосування обвинуваченим насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тому його дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 186 КК України, а також призначену ОСОБА_8 міру покарання, вважаючи її суворою. Захист також вважає недопустимим доказом протокол огляду вилучених речей та протоколи слідчих експериментів.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що він не наносив потерпілому удару по обличчю, а тільки забрав у нього телефони, тому вважає, що його дії потрібно кваліфікувати за ч.1 ст. 186 КК України. Він потерпілому відшкодував збитки і останній не наполягав на строгій мірі покарання, тому він вважає суворою призначену судом міру покарання.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні вказані доводи обвинуваченого щодо належної кваліфікації його дій, які свого підтвердження не знайшли.

Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме

- частково показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував, що 14.01.2017 року йшов з кафе «Прага» і побачив ОСОБА_10 , який лежав на сніговому заметі, в руці у якого знаходився телефон «Нокіа 2700», а праворуч лежав телефон «Нокіа Люміа-800», він взяв обидва телефони,

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що 14.01.2017 р. в кафе «Прага» вживав горілку разом із ОСОБА_8 , та наполягав, що коли він йшов додому з кафе, до нього підійшов ОСОБА_8 та наніс удар кулаком у ніс, від чого він упав на та вдарився головою об асфальт, коли отямився, з лівого карману куртки, який був застебнутий на замок-блискавку, щезли два телефони,

- показаннями свідка ОСОБА_13 , співмешканки обвинуваченого, яка підтвердила, що вона працює барменом в кафе «Прага», ОСОБА_10 дійсно 14.01.2017 року був в кафе, в цей час ОСОБА_8 також був в кафе, а наступного дня потерпілий знову прийшов до кафе й сказав, що у нього пропав телефон. ОСОБА_8 приносив додому телефон, якого раніше у нього не було, вона бачила схожий телефон у ОСОБА_10 . Згодом цей телефон вона віднесла до поліції,

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що ОСОБА_8 дав йому в користування телефон «Нокіа Люміа», від працівників поліції він дізнався, що він крадений,

- протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

При пред`явлені для впізнання потерпілий ОСОБА_10 03.02.2017 року в присутності двох понятий впевнено вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 , як на особу, яка нанесла йому удар по обличчю, а коли він від удару впав, відкрито заволодів його телефонами. Протокол містить підписи потерпілого, впізнаної особи, понятих без будь-яких зауважень (а/п 53-54).

На своїх показаннях потерпілий також наполягав при проведенні слідчого експерименту та у присутності двох понятих виклав обставини вчиненого щодо нього ОСОБА_8 злочину, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 04.02.2017р. (а/п 60-63).

Крім того, при проведенні слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 у присутності двох понятих добровільно виклав обставини вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, а саме умисел на відкрите викрадення майна виник в кафе, коли разом з потерпілим розпивали спиртні напої, він вийшов за потерпілим з кафе, наніс удар потерпілому ОСОБА_10 в обличчя, той упав, після чого він відкрито заволодів телефонами потерпілого, один з яких був у руці, а інший він достав з кармана, при цьому пошкодив блискавку на кармані, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 04.02.2017р. Протокол містить підписи обвинуваченого, понятих, без будь-яких зауважень (а/п 56-59).

В ході огляду куртки потерпілого ОСОБА_10 , яка була на ньому під час вчинення злочину, встановлено, що у лівій кишені пошкоджена застібка-блискавка.

Наведеними доказами також спростовуються доводи захисту, що вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння не знайшло підтвердження, оскільки сам обвинувачений в ході слідчого експерименту зазначав, що розпивав спиртні напої разом з потерпілим, потерпілий підтвердив вказані обставини.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого, що він оговорив себе в ході досудового розслідування під фізичним тиском працівників поліції.

Судом апеляційної інстанції перевірено у встановленому порядку заяву ОСОБА_8 про застосування до нього під час досудового розслідування незаконних методів ведення слідства, внаслідок яких він себе обмовив.

З даного приводу 25.09.2017р. прокуратурою Донецької області винесена постанова про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 про застосування щодо нього недозволених методів ведення досудового розслідування, за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. Наведена постанова є чинною (а/п 170-173).

Отже, показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом і повністю спростовують апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не застосовував щодо потерпілого насилля, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, а в ході досудового розслідування оговорив себе під тиском.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 та належну кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 186 КК України, оскільки ці доводи обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а висновки суду про доведеність його вини у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Колегія суддів також вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про визнання недопустимими доказами протоколів огляду вилучених речей та протоколів слідчих експериментів, оскільки вказані слідчі дії проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, а саме ст. 237, 240 КПК України, вказані протоколи не містять зауважень, доповнень та підписані усіма учасниками, які брали участь у проведені процесуальної дії, а недоліки при складанні протоколів, на які посилається захист, а саме при проведенні огляду мобільного телефону «Нокіа Люміа-800» та чохла до нього, в протоколі не зазначено місце проведення огляду та номер кримінального провадження, не вказано, чи застосовувались технічні засоби фіксації та на який саме носій, не вказано процесуального становища ОСОБА_10 , який був присутній при складанні протоколу; в протоколі огляду куртки та штанів не зазначено дату народження понятих, а також спосіб ідентифікації вилучених речей та інші не є підставою для визнання фактичних даних, одержаних в ході огляду речей недопустимими доказами відповідно до вимог ст. 87 КПК України, при цьому потерпілий та обвинувачений не оспорюють, що оглядався саме телефон ОСОБА_10 , яким ОСОБА_8 відкрито заволодів, а також куртка, в якій був ОСОБА_10 під час вчинення щодо нього злочину і ця куртка має саме такі пошкодження, на які вказував ОСОБА_8 в ході слідчого експерименту.

Також не заслуговують на увагу апеляційні доводи захисника обвинуваченого про складання протоколів слідчих експериментів з потерпілим та обвинуваченим від 04.02.2017 року з порушенням ст.240 КПК України, з тих підстав, що проведенні в приміщенні Кальміуського ВП Центрального ВП ГУНП у Донецькій області, не вказано, на підставі чого проведено ці слідчі дії; не зазначені відповідні дані про умови проведення експерименту, повні відомості понятих; з якою метою проводився експеримент; відсутні відомості про присутність потерпілого при проведені слідчого експерименту з обвинуваченим, під час проведення цієї слідчої дії брав участь статист, але не вказано його вік, анкетні відомості, оскільки всі перелічені недоліки протоколів є формальними, для перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обстав кримінального правопорушення, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого у даному випадку не мало значення місце вчинення злочину, а саме механізм відкритого заволодіння майном з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, при цьому також не надійшло зауважень, доповнень та вказані протоколи підписані усіма учасниками, які брали участь у проведені процесуальної дії, у колегії суддів відсутні передбачені законом підстави для визнання вказаних слідчих дій недопустимими доказами.

Стосовно апеляційних доводів обвинуваченого, що при його затриманні не був складений протокол про це, працівники поліції не роз`яснили йому права та не забезпечили захисника, йому не був вручений обвинувальний акт, то колегія суддів вважає їх безпідставними, вони не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за здійснення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення покарання та його розміру ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, має ревматологічне захворювання, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані сп`яніння.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не у повній мірі врахував данні про його особу, що останній раніше не судимий, тоді як ОСОБА_8 не судимий в силу вимог ст. 89 КК України, тобто він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, строк дії довідки про інвалідність 3 групи з дитинства сплив, однак судом при призначенні покарання врахований стан здоров`я обвинуваченого, всі інші обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, а також і відшкодування під час досудового розслідування обвинуваченим матеріальної та моральної шкоди потерпілому не є підставою для застосування при призначенні покарання вимог ст.75 КК України, а враховані судом першої інстанцій при призначенні обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, оскільки судом вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченому вид та розмір покарання, з урахуванням також і тих обставин, на які захисник обвинуваченого послався в апеляційній скарзі, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Також не підлягає задоволенню клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810 від 22.12.2016, оскільки він визнаний винним у вчинені умисного тяжкого злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 23.06.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4