Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/211/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000165 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 25 жовтня 2017 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Жашків Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою з 19 червня 2017 року по 25 жовтня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у розмірі 3267 грн. 76 коп. за проведення експертизи.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене повторно, за таких обставин.

На території Жашківського району Черкаської області, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_7 здійснював незаконне придбання, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетамін, у невстановленій досудовим розслідуванням масі, яку в подальшому незаконно перевіз до адреси свого проживання: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав, з метою подальшого збуту наркозалежним особам на території Жашківського району Черкаської області.

08 червня 2017 року о 12 год. 04 хв. ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Горького, 6-а, м. Жашків Черкаської області, попередньо узгодивши час та місце зустрічі з ОСОБА_8 , збув останньому порошкоподібну речовини білого кольору з рожевим відтінком, яка відповідно до висновку експерта № 2/1322 від 20.06.2017 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,085 г, продавши її за ціною 200 гривень.

Крім того, 19 червня 2017 року о 12 год. 10 хв. ОСОБА_7 перебуваючи біля стадіону імені Ю.О. Гагаріна, що по вул. Польовій у м. Жашкові Черкаської області, попередньо узгодивши час та місце зустрічі з ОСОБА_9 , збув останньому порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2/1375 від 20.06.2017 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,184 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано, що ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, проте в суді визнав її формально.

Таке визнання вини та відсутність щирого каяття у вчиненому злочині свідчить про те що він належних висновків для себе не зробив та не усвідомив всієї тяжкості вчиненого злочину. Поза увагою суду залишилась тяжкість скоєного злочину який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Також вказує, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є надмірно м`яким, такий прояв гуманності до ОСОБА_7 є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти його виправленню, а навпаки викличе впевненість у безкарності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче провадження відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає зокрема підготовче судове провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції 13 вересня 2017 року провів підготовче судове засідання у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Проте в порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове провадження відбулося лише за участі прокурора та захисника за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував під вартою.

При цьому суд послався на те, що обвинувачений утримується під вартою, належним чином повідомлений про дату та час проведення підготовчого засідання, клопотань про бажання взяти участь у підготовчому судовому засіданні від нього не надходило (т.1 арк.к.п.32-34).

Згідно із ст. 323 КПК України неявка в судове засідання обвинуваченого є підставою для відкладення судового засідання.
Разом з цим, відсутність клопотання про бажання взяти участь у підготовчому судовому засіданні на передбачено КПК України як підстава для проведення судового засідання без участі обвинуваченого.

Колегія суддів зауважує, що згідно із вимогами ст. 42 КПК України обвинувачений має певні права у підготовчому судовому засіданні, і на суд покладено обов`язок створити умови для їх реалізації.

Крім того, продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою під час підготовчого судового засідання здійснюється за клопотанням учасників судового провадження з урахуванням вимог глави 18 КПК України.

Однак, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції під час підготовчого судового провадження продовжив запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 без його участі у судовому засіданні та без клопотання прокурора.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині вимог про скасування вироку підлягає задоволенню.
Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляції. При цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 25 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2