АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1556/17 Справа № 189/659/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000197 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, українець, громадянина України, освіта базова середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.10.2011 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч. 3, 70 КК України, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 1 рік 15 днів по вироку Покровського районного суду від 05.04.2011 року, до відбуття 4 роки 15 днів позбавлення волі;
23.02.2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження №0001419, тобто з 20 січня 2017 року до дня набрання вироком законної сили включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2КК України;

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за:

-ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

-ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 лютого 2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з 20 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеність винуватості у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації його дій за даною статтею, просить вирок суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, у зв`язку з тим, що дане інкриміноване йому кримінальне правопорушення він не вчиняв. Зізнавальні показання надав під тиском працівників правоохоронних органів, а саме дільничного інспектора.

Також на вказаний вирок суду заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку яким просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського районного суду Донецької області від 23.02.2017, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23.02.2017 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Злочини, за які ОСОБА_10 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2017 року, він вчинив 23.02.2016 року, 03.04.2016 року, 22.04.2016 року, 09.05.2016 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Разом з тим, суд не навів ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку доводи про доцільність чи недоцільність призначення ОСОБА_8 факультативного додаткового покарання - конфіскацію майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 23.03.2016 року близько 01 год 30 хв., проник до житлового будинку АДРЕСА_2 звідки умисно, таємно, повторно викрав майно яке належить потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 637 грн. 73 коп., після чого з викраденим зник, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 03.04.2016 року близько 01.00 год. проник до житлового будинку АДРЕСА_3 звідки умисно, таємно, повторно викрав майно яке належить ОСОБА_12 на загальну суму 486 грн., після чого з викраденим зник, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 22.04.2016 року близько 22.40 проник до житлового будинку АДРЕСА_3 звідки умисно, таємно, повторно викрав майно яке належить потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 5211,4 гривень, після чого з викраденим зник, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 22.04.2016 року близько 02 години 00 хвилин знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_13 за адресою: буд. АДРЕСА_3 умисно, без дозволу господаря викотив із господарського приміщення і тим самим незаконно, повторно, заволодів транспортним засобом, а саме мопедом марки «Карпати-2 DELTA» вартістю 3290 гривень після чого з місця скоєння злочину з вище зазначеним мопедом зник, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 09.05.2016 року близько 00 год 50 хв. проник до житлового будинку АДРЕСА_1 звідки умисно, таємно, повторно викрав майно яке належить ОСОБА_14 на загальну суму 486 грн. після чого з викраденим зник, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Під час перевірки доводів апеляційної скарги, суду пояснив, що під час судового розгляду в суді першої інстанції та досудового розслідування з боку судді та слідчого на нього тиску не було. Усі показання він давав добровільно, але до нього застосовував недозволені заходи фізичного та психічного впливу дільничний інспектор. В чому саме виражались заходи впливу пояснити не зміг, як і не зміг пояснити причини з яких він не звертався з відповідною заявою до правоохоронних органів та не робив відповідних заяв під час розгляду справи судом першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Під час розгляду даного кримінального провадження місцевий суд належним чином виконав наведені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з судового рішення, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України, суд дотримався вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та правильно кваліфікував його дії.

Доводи обвинуваченого по те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені відповідними доказами є необґрунтованими та надуманими.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, прослуховуванням технічного носія інформації фіксування судового провадження , який відображений у журналі судового розгляду встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого про те, що до нього застосовувались недозволені методи фізичного та морального впливу не знайшли свого підтвердження під час перевірки їх в ході апеляційного розгляду. Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду на нього жодного тиску не чинилось. Визнавши себе винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України у суді першої інстанції, під час апеляційного розгляду не зміг пояснити причин зміни позиції. Стверджуючи про тиск на нього з боку дільничного інспектора, не зміг пояснити у чом він конкретно проявлявся. Стверджував, що він хвилювався за свою дружини та дитину, а тому і зізнавався. При цьому як вбачається з матеріали кримінального провадження обвинувачений не одружений та дітей не має.

Доводи обвинуваченого, щодо того, що він не скоював злочин за ч. 2 ст. 289 КК України спростовуються матеріалами справи та дослідженими у суді першої інстанції доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 14.05.2016 року (т.2 а.с.10-11); протоколом огляду місця події від 14.05.2016 року (т.2 а.с.28-29); висновком експерта за результатами проведення судової автотоварознавчої експертизи №4/12.2-335 від 19.05.2017 року (т.2 а.с.41-42); протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2016 року (т.2 а.с.121-123) під час проведення якого ОСОБА_6 орієнтируючись на місці чітко та впевнено; у присутності понятих показав як заволодів мопедом потеплілого, викладаючи факти, які могли бути відомі лише особі яка скоїла даний злочин.

Таким чином, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними, оскільки із матеріалів справи істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у висновках суду не вбачається. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_6 колегія суддів вважає їх обґрунтованими, а апеляційну скаргу підлягаючу частковому задоволеною виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Злочини, за які ОСОБА_10 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року, він вчинив 23 лютого 2016 року, 03 квітня 2016 року, 22 квітня 2016 року, 09 травня 2016 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої

Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.

Призначаючи покарання засудженому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставини, що обтяжують покарання, пом`якшуючі покарання обставини, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, що пов`язане з його ізоляцією від суспільства, у виді позбавлення волі, без факультативного додаткового покарання - конфіскацію майна.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням за даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Приморського районного суду Донецької області від 23.02.2017, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4