Дата документу Справа № 321/256/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 321/256/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/258/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула 19 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Басань Пологівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.04.2014 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Любимівка Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27.05.2015 року Михайлівським районний судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України

Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року обставини:
26.12.2015 року приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість, в період іспитового строку, діючи повторно, з корисливим мотивом, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, проник через калитку вхідних воріт на огороджену по периметру територію домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого, за допомогою ключа, який знаходився в свердловині навісного замка, відкрив його та проник у приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав 30 кілограмів волоського горіха, вартістю 18 грн. за 1 кілограм, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 540 грн.
Районний суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за даним епізодом від 26.12.2015 року та кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачуються в тому, що 08.01.2016 року приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, переслідуючи єдиний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, через калитку вхідних воріт проникли на огороджену по периметру територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом злому вхідних дверей, проникли до приміщення житлового будинку за вказаною адресою. Знаходячись в одній з кімнат будинку, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , здійснили напад на нього, а саме, ОСОБА_8 обхопивши руками ОСОБА_13 повалив його на підлогу, після чого, долонею руки наніс кілька ударів в обличчя потерпілого ОСОБА_13 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця на тулубі та садна на верхній кінцівці, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Одразу після цього, діючи без розриву у часі, знаходячись в приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_7 взяв до рук кухонного ножа та демонструючи його перед потерпілим ОСОБА_13 , висловлюючи до нього погрозу застосування насильства, небезпечного для життя ОСОБА_13 , яку останній сприймав реальною та можливою, подавили волю ОСОБА_13 та заволоділи належними йому грошовими коштами в сумі 1400 грн. та зникли з місця злочину.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за епізодом від 08.01.2016 року за ч. 3 ст. 187 КК України, суд вказав про недоведеність вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченими.
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 24 липня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправданим.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, з призначеним ОСОБА_7 за вироком від 08.04.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.01.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 187 КК Українинезаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що судом не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, а саме показам свідка ОСОБА_14 про причетність обвинувачених до вчинення злочину, та тих обставин, що мати обвинувачених пропонувала свідку грошові кошти за те, щоб він не повідомляв поліцію про вчинення її синами злочину відносно ОСОБА_13 ; свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які показали, що були присутні при вмовляннях матір`ю обвинувачених свідка ОСОБА_14 відмовитися від написання заяви до поліції про вчинений її синами злочин; свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які показали, що були присутніми при огляді речового доказу - металевої фомки, зазначений предмет видав ОСОБА_7 при цьому пояснюючи, що за допомогою цього предмета він разом з братом ОСОБА_8 пошкодили вхідні двері до будинку потерпілого ОСОБА_13 , після чого проникли в приміщення будинку та вчинили напад на ОСОБА_13 ; висновку судової дактилоскопічної експертизи № 52 від 29.01.2016 відповідно до якого в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , а саме в приміщенні кімнати, де стався напад на ОСОБА_13 на столі, з якого нападники брали кухонний ніж для здійснення погроз, виявлені сліди пальців рук, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 . Вважає, що докази сторони обвинувачення, а саме покази з чужих слів ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також покази свідка ОСОБА_14 є належними та допустимими доказами, оскільки є правдивими, отримані у передбачений КПК України спосіб та повністю узгоджуються між собою. Крім того, зазначає, що висновок суду, що покази допитаних свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_19 доводять відсутність об`єктивної можливості обвинувачених вчинити злочин, через перебування в іншому місці, не відповідає дійсності та є безпідставним, оскільки покази свідка ОСОБА_16 не виключають на сто відсотків можливість ОСОБА_7 вчинити розбійний напад та не підтверджують на сто відсотків факт перебування його на час вчинення кримінального правопорушення не у будинку потерпілого ОСОБА_13 , а в іншому місці, а покази свідка ОСОБА_19 є неконкретними, оскільки остання лише здогадувалась, що ОСОБА_8 мав би бути вдома з нею, ночували вони в різних кімнатах будинку, ОСОБА_8 не знаходився під постійним її наглядом, що не виключає його можливості непомітно для неї залишити будинок. Вважає, що висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_13 є помилковими та зроблені судом внаслідок неоднозначного, поверхового та неоднакового розуміння наведених доказів.

Вказавши про тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинувачених, які є раніше судимими, вчинення злочину в період іспитового строку, наявність обтяжуючих покарання обставин, а саме вчинення злочину відносно особи похилого віку та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, просить вирок скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження, а саме покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , висновок судово-медичної експертизи № 23 від 28.01.2016, протокол огляду предмета від 27.01.2016, висновок судової дактилоскопічної експертизи № 52 від 29.01.2017, та давши доказам власну належну правову оцінку, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за пред`явленим йому обвинуваченням та призначити йому покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду від

08.04.2014 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 11 років позбавлення

волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Крім того, визнати винним ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням та призначити йому покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання, приєднати не відбуте покарання за вироком Михайлівського районного суду від 27.05.2015 та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, вважає призначене покарання за сукупністю злочинів надто суворим. Вказуючи про відсутність обтяжуючих обставин покарання та наявність пом`якшуючих обставин покарання у виді визнання ОСОБА_7 вини, щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, та посилаючись на наявність хронічного захворювання у останнього, незначну вагу викраденого та його вартість, просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком від 08.04.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області, остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

20 вересня 2017 року на адресу апеляційного суду Запорізької області надійшло клопотання ОСОБА_7 про застосування до останнього положень ст. 69 КК України.

28 вересня 2017 року на адресу апеляційного суду Запорізької області надійшло клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в попередній редакції) та зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 28.01.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, вказавши про відмову від дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження та заперечував вимогам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 і просить судову колегію скасувати вирок районного суду через істотні порушення вимог КПК України, а саме невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, позиції адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і наполягали на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч.3 ст. 185 КК України зроблений на досліджених, наведених та оцінених у вироку доказах.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення.

Висновки суду першої інстанції щодо наведених обставин не оспорюються, отже перевірці апеляційним судом не підлягають.
Судова колегія не знайшла підстав для задоволення клопотання, викладеного у апеляційній скарзі про повторне дослідження апеляційною інстанцією доказів.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, з матеріалів провадження вбачається, що покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , письмові докази: висновок судово-медичної експертизи № 23 від 28.01.2016, протокол огляду предмета від 27.01.2016, висновок судової дактилоскопічної експертизи № 52 від 29.01.2017 повністю досліджені місцевим судом та їм дана оцінка відповідно до кримінального процесуального закону.

Таким чином, з урахуванням передбачених ч.3 ст. 404 КПК України виключних підстав, у апеляційного суду відсутні законні підстави для повторного дослідження допиту свідків та письмових доказів, оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, зокрема що: кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора висновки суду першої інстанції про недоведеність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, викладені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Тому аргументи прокурора в апеляційній скарзі щодо ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів провини обвинувачених за зазначеною вище статтею, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Як убачається з матеріалів справи, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши показання ОСОБА_7 , який висловлюючи позицію щодо висунутого обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України, зазначив про невинуватість та пояснив, що 06-07 січня 2016 року ходив по селу та питав хто продає горіхи, також зайшов до ОСОБА_13 який запитав ціну горіхів, на що ОСОБА_7 відповів, що купує по 15 грн. за 1 кг.. Після чого, разом з ОСОБА_13 зайшли до літньої кухні домоволодіння ОСОБА_13 , де на столі лежала гора горіхів. Не знайшовши ваги, сказав ОСОБА_13 що горіхів не більше 5 кг., з чим погодився також ОСОБА_13 і продав йому горіхи. 08.01.2016 року попередньо домовившись з дівчиною на ім`я ОСОБА_20 , у вечірню пору доби разом ходили до ОСОБА_16 . Близько 23 год. провів ОСОБА_20 та пішов до себе додому. Через декілька днів до нього приїхали працівники поліції і питали чи бачив він якийсь автомобіль. 27.01.2016 року під тиском працівників поліції в себе вдома добровільно видав металеві обценьки «фомку». Обвинувачений спростовував відношення до нападу на ОСОБА_13 , а з приводу виявленого на столі в домоволодінні ОСОБА_13 слідів пальців його руки пояснив, що міг їх залишити коли приходив до ОСОБА_13 купувати горіхи під час чого шукали ваги в будинку.
Обвинувачений ОСОБА_8 також зазначив про невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України тапояснював, що 09.01.2016 року його викликали в поліцію, розпитували що робив 08.01.2016 року. Під тиском працівників поліції попросив брата ОСОБА_7 видати працівникам поліції металеві обценьки «фомку». 08.01.2016 року був увесь час вдома, ремонтував автомобіль. В ніч з 08 на 09 січня 2016 року через холод в будинку прокидався та бачив сплячого брата ОСОБА_7 .
Допитаний у якості свідка ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що він є сином потерпілого ОСОБА_13 , який проживав по АДРЕСА_3 до дня смерті. Свідок зазначив, що йому відомо про придбання ОСОБА_7 у батька відра горіхів. Приблизно через 20 днів до батька увірвались ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , били та погрожували розправою, вимагаючи гроші. У зв`язку з чим, батько віддав їм 1400 грн., а потім і ще 10000 грн. Про те, що до нападу на батька причетні обвинувачені зробив висновок з залишеного в літній кухні кашкета, який на його думку належить комусь з обвинувачених. Батько не говорив, що напад здійснили обвинувачені. Після цих подій, до нього приходила мати обвинувачених та пропонувала гроші.
Судова колегія знаходить безпідставними аргументи апеляційної скарги прокурора з приводу ненадання належної оцінки показам свідка ОСОБА_14 , суд першої інстанції оцінив покази останнього щодо причетності обвинувачених до нападу на ОСОБА_13 та обґрунтовано вказав, що відповідний висновок зроблено свідком на підставі своїх суб`єктивних думок, кашкет з будинку ОСОБА_13 органами досудового розслідування не вилучався, його належність комусь з обвинувачених не встановлювалась, а дії матері обвинувачених не доводять провини останніх у скоєнні ними злочину стосовно ОСОБА_13 .
Натомість, за матеріалами кримінального провадження під час судового засідання 29.04.2016 року у Василівському районному суді Запорізької області потерпілий ОСОБА_13 стверджував, що злочин відносно нього вчинили не ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому потерпілий надав пояснення щодо зовнішності нападників та за його показами зовні ці особи не схожі з обвинуваченими.
Крім того, із показів свідка ОСОБА_16 , остання живе по сусідству з сім`єю ОСОБА_21 та підтвердила покази ОСОБА_7 з приводу того, що 08.01.2016 року ОСОБА_7 разом з дівчиною на ім`я ОСОБА_20 були в неї вдома і розійшлись близько 23 год.
За показами свідка ОСОБА_19 , наданих у судовому засіданні вбачається, що остання проживає разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Дійсно 08.01.2016 року ОСОБА_7 був разом з дівчиною на ім`я ОСОБА_20 в ОСОБА_16 . Близько 22 год. 08.01.2016 року коли вона прийшла до дому, то ОСОБА_7 ще не було. Проснувшись близько 00 год. побачила ОСОБА_7 , який вже спав.
Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_19 та, за наявності обставини щодо ненадання стороною обвинувачення спростування алібі обвинувачених, обґрунтовано встановив відсутність об`єктивної можливості обвинувачених вчинити злочин щодо ОСОБА_13 при обставинах, вказаних органами досудового розслідування через перебування в цей час в іншому місці.
За показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , згідно яких вони взимку 2016 року брали участь в якості понятих під час вилучення у ОСОБА_7 добровільно наданих металевих обценьок (металевого цвяходеру) ОСОБА_7 пояснював, що вказаним цвяходером разом з братом ОСОБА_8 відкривали двері в будинку ОСОБА_13 , та згідно протоколу огляду предмета від 27.01.2016 року з додатком фото таблицею (т.1 а.с.106-107), відповідно до якого проведено огляд та вилучення добровільно наданого ОСОБА_7 металевого цвяходеру.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні переконливі докази, які б доводили те, що вилучені в ОСОБА_7 27.01.2016 року металеві обценьки (цвяходер) є знаряддям злочину. Відсутні дані, що проводились експертні дослідження вищевказаних металевих обценьок (металевого цвяходеру) на предмет його використання у зломі вхідних дверей за епізодом від 08.01.2016 року.
Крім того, судова колегія звертає увагу, що слідчий експеримент із обвинуваченими на предмет перевірки пояснень ОСОБА_7 не проводився.
Стосовно висновку експерта від 29.01.2016 року № 52, відповідно до якого вилучені під час огляду місця події 09.01.2016 року по АДРЕСА_3 сліди пальців рук розмірами 21х12 мм, 22х10 мм, 23х11 мм, 25х11 мм залишені не ОСОБА_8 . Слід папілярного узору розміром 21х12 мм залишено середнім пальцем лівої руки, слід папілярного узору розміром 22х10 мм вказівним пальцем лівої руки, слід папілярного узору 23х11 мм великим пальцем лівої руки, слід папілярного узору розміром 25х11 вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , суд обґрунтовано, з урахуванням пояснень ОСОБА_7 , наданих у судовому засіданні, з приводу виявлених в будинку потерпілого ОСОБА_13 слідів пальців рук останнього, та не наданням стороною обвинувачення доказів на спростування показів ОСОБА_7 прийшов до висновку, що вказаний висновок не може слугувати беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Факт придбання ОСОБА_7 напередодні вказаних подій горіхів у потерпілого ОСОБА_13 підтвердив і свідок ОСОБА_14 , а отже версія обвинуваченого про залишення ним слідів пальців рук у час придбання горіхів при пошуках разом із потерпілим вагів заслуговують на увагу та одночасно вказує на непереконливість доводів сторони обвинувачення про залишення слідів пальців рук під час скоєння злочину.
Також судова колегія звертає увагу на вилучення під час огляду місця події недопалку сигарети, мікрочасток, дослідження щодо яких органом досудового розслідування не проводилося.

Колегія суддів зауважує про розгляд даного кримінального провадження місцевим судом з дотриманням закріплених ст.ст. 22, 26 КПК України принципів змагальності та диспозитивності. Так, маючи у розпорядженні вилучені при огляді місця події речі, стороною обвинувачення клопотань про проведення певних експертних досліджень щодо цих речей не ставилося.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення при безпосередньому розгляді судом цього кримінального провадження не доведено те, що конкретне кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 187 КК України вчинене саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а тому їх слід виправдати за недоведеністю їх участі у вчиненому нападі на ОСОБА_13 , і вважає, що судом всебічно, повно й неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, надано оцінку кожному доказу щодо належності, допустимості і достовірності, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, ухваливши правильне рішення про їх виправдання за вказаною статтею висунутого обвинувачення.
При цьому, доводи прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК у зв`язку із відсутністю у резолютивній частині вироку посилань на підстави виправдання обвинувачених є безпідставними.

Так, у мотивувальній частині вироку суд чітко визначився із підставою виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , якою вказав: не доведення, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України вчинене обвинуваченими, що узгоджується із п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Резолютивна частина оскаржуваного вироку відповідає вимогам ст. 374 КПК України та, зокрема, ч.4 ст. 374 КПК України.

Крім того, з урахуванням необхідності дотримання передбаченого ст. 8 КПК України принципу верховенства права, та згідно положень ч.2 ст. 421 КПК України вищезазначена обставина сама по собі не може слугувати підставою для скасування виправдувального вироку. Скасування вироку лише з формальних підстав є неприпустимим.

Висуваючи вимогу при апеляційному розгляді про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, прокурором не наведено жодної правової підстави, передбачених ст. 415 КПК України для ухвалення даного рішення, а апеляційною інстанцією таких істотних порушень вимог кримінального процесуального права не встановлено.

Стосовно вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 щодо зменшення розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, повне визнання вини.

Одночасно суд обґрунтовано взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Призначаючи покарання у наближеній до мінімальної межі покарання, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив злочин під час непогашеної та не знятої судимості, під час іспитового строку, за місцем мешкання характеризується задовільно, офіційно не працевлаштований, не одружений. Фактичні обставини справи поряд із відомостями відносно особистості ОСОБА_7 вказують на недоцільність зменшення розміру покарання чи застосування до останнього положень ст. 69 КК України.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства з застосуванням положень ст. 71 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.

Наявність обставин щодо попереднього притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, вчинення злочину в період іспитового строку, що на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , а також беручи до уваги вище наведені відомості відносно особистості обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Стосовно обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для зменшення розміру покарання, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення покарання в межах, передбаченого санкцією інкримінованого злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, а тому, вимоги, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають.

Що стосується вимог клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до останнього положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) та зарахування строку його попереднього ув`язнення в період з 28.01.2016 року до набрання вироком законної сили, то судова колегія вважає їх неспроможними з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося стосовно ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч.5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII), який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (набрання чинності Закону України № 2046-VIII), яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, судом першої інстанції з урахуванням положень ч.2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування ОСОБА_7 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). Отже районний суд відносно ОСОБА_7 вірно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України.
Вище наведені обставини обумовлюють відмову у задоволенні апеляційних скарг як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4