Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/537/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.09.2017 року м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, без постійного місця проживання, не одруженого, безробітного, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.12.2003 року вироком Антрацитівського міського суду Луганської області за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років;

- 22.07.2004 року вироком Антрацитівського міського суду Луганської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 262, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років шість місяців;

- 28.01.2015 року постановою Суворовського районного суду м. Херсон від 05.12.2014, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений з невідбутою частиною покарання 1 рік 4 місяці 13 днів;

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці.

Вирішено питання, щодо судових витрат та цивільного позову.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка); таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у сховище; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту; носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

У вечірній час доби приблизно 01.04.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , звідки викрав 15 листів металу, котрими було покрито фундамент будівлі, вага якого складає 50 кг, на загальну суму 150 грн., котрими заволодів. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 150 грн..

Крім того, у вечірній час доби приблизно 02.08.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник на територію огородженої дачної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав дитячу емальовану ванночку об`ємом 80 л, вартістю 221,67 грн., дві металеві бочки об`ємом 100 л, вартістю 161,50 грн., два металевих «козла» для розпилу дров, вартістю за один 632,78 грн., та 5 кг металобрухту, на загальну суму 14,00 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 1824,23 грн..

Крім того, у нічний час доби 25.09.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник на територію огородженої дачної ділянки за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 , звідки демонтував та викрав з душової кабіни, туалету та комірчини троє металевих дверей, вартість одних таких дверей становить 1515,82 грн., на загальну суму 4546,56 грн., емальовану каструлю об`ємом 10 л, вартістю 333,46 грн., та пластмасовий кран, вартістю 350 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 5230,02 грн.

Крім того, приблизно о 10.00 год. 02.11.2016 ОСОБА_8 перебував біля магазину «Жовтий утьонок», що по проспекту Соколівському в с. Соколівське Кіровоградського району та області, знайшов канцелярський поліетиленовий пакет типу «файл» із подрібненим листям темно-зеленого кольору, яке відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №863 від 08.11.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 26,5 г, чим вчинив незаконне придбання наркотичних засобів. В подальшому паперовий згорток із канабісом ОСОБА_8 став зберігати в правій кишені верхнього одягу, чим вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів. 03.11.2016, в період часу з 15.10 год. по 15.30 год., під час складання адміністративного протоколу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, біля магазину «Файно маркет», що за адресою: Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Соколівське, просп. Соколівський, 8-А, працівниками поліції у ОСОБА_8 виявлено зазначений поліетиленовий пакет із вмістом канабісу. В подальшому 03.11.2016, в період часу з 15.10 год. по 15.30 год., працівниками поліції в ході проведення огляду місця події вилучено вказаний поліетиленовий пакет. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, приблизно о 18 год. 08.11.2016 ОСОБА_8 перебував біля магазину «Файно маркет», що по проспекту Соколівському в с. Соколівське Кіровоградського району та області, де за будівлею магазину знайшов предмет, який відповідно до висновку комплексної судово-вибухотехнічної експертизи №75/879 від 11.11.2016 є корпусом бойової ручної осколкової гранати наступальної дії типу РГД-5, з ознаками промислового способу виготовлення, часів СРСР (1974 року), та уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, з ознаками промислового способу виготовлення, часів СРСР (1974 року), відноситься до категорії боєприпасів, які були придатні для скоєння вибуху, які конструктивно поєднуються між собою по різьбовому з`єднанню та у зібраному стані являли собою вибуховий пристрій - бойову ручну осколкову гранату типу РГД-5, що була придатно до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля. Вказаний об`єкт ОСОБА_8 поклав до кишені куртки та став носити та зберігати без мети збуту без передбаченого законом дозволу. В подальшому 09.11.2016 під час складання адміністративного протоколу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, біля адміністративної будівлі СТ «Ятрань», що на території Соколівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, працівниками поліції у ОСОБА_8 виявлено зазначену бойову ручну осколкову гранату типу РГД-5. В подальшому 09.11.2016, в період часу з 14.50 год. по 14.56 год. працівниками поліції в ході проведення огляду місця події вилучено зазначений предмет.

Крім того, у нічний час доби 15.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через незачинену хвіртку на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 , звідки викрав металеву садову двоколісну тачку, вартістю 191,62 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 191,62 грн.

Крім того, приблизно 03.09.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 70 кг брухту чорного металу, на загальну суму 245 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 245 грн..

Крім того, приблизно 10.09.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою: Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 80 кг брухту чорного металу, на загальну суму 280 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 280 грн..

Крім того, приблизно 17.09.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 ,реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 80 кг брухту чорного металу, на загальну суму 280 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 280 грн..

Крім того, приблизно 21.09.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 90 кг брухту чорного металу, на загальну суму 315 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 315 грн..

Крім того, приблизно 02.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 89 кг брухту чорного металу, на загальну суму 311,50 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 311,50 грн..

Крім того, приблизно 05.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 90 брухту чорного металу, на загальну суму 315 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 315 грн..

Крім того, приблизно 08.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 94 кг брухту чорного металу, на загальну суму 329 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 329 грн..

Крім того, приблизно 12.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою:Кіровоградської область, Кіровоградського район, с. Соколівське, вул. Шевченка, 81-Г, звідки викрав 40 кг брухту чорного металу, на загальну суму 140 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 140 грн..

Крім того, приблизно 15.10.2016 (точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою: АДРЕСА_6 , звідки викрав 87 кг брухту чорного металу, на загальну суму 304,50 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 304,50 грн..

Крім того, приблизно 18.10.2016(точного часу слідством не встановлено) ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, проник через паркан на огорожену територію TOB «ТрансСервіс», котра розташована за адресою: АДРЕСА_6 , звідки викрав 90 кг брухту чорного металу, на загальну суму 315 грн.. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши TOB «ТрансСервіс» майнову шкоду на суму 315 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи.

Не погоджується із перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції, при ухваленні вироку, залишено поза увагою долучені матеріали, що підтверджують наявність судимості ОСОБА_8 станом на час вчинення кримінального правопорушення, а саме зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а саме належним чином завірених копій ухвали Суворівського районного суду м. Херсона від 05.12.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на один рік чотири місяці тринадцять днів, ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 19.01.2015 року, якою залишено без змін ухвалу про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 , а також довідки про судимість ОСОБА_8 .

Крім того, судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Згідно із довідкою про судимість ОСОБА_8 , останній, будучи звільненим на підставі ухвали Суворівського районного суду м. Херсона від 05.12.2014 року умовно-достроково, вчинив нове кримінальне правопорушення (крадіжка майна ОСОБА_11 ).

Також, судом не достатньо взято до уваги, що обвинувачений негативно характеризується по місцю проживання, вчинив кримінальне правопорушення, будучи особою, що звільнена від відбування покарання умовно-достроково.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану прокурором у повному обсязі, потерпілу ОСОБА_7 , яка залишила питання апеляційних вимог на розсуд суду, захисника ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стороною обвинувачення оскаржується судове рішення в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, - з підстав відсутності достатніх для встановлення факту судимості ОСОБА_8 за злочини, передбачені статтями 309, 307, 308, 310, 317 КК України на момент вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту 02 листопада 2016 року; а також в частині не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання - ст. 71 КК України.

За вказаних обставин, колегією суддів не надається юридичної оцінки щодо фактичних обставин справи, по суті обвинувачення, та відносно доведеності винуватості ОСОБА_8 .

Тож, колегія суддів вважає кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України правильною, і доведеною винуватість за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка); таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у сховище; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Разом із тим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного кваліфікування дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.
Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту ніким із учасників судового провадження не оспорюється, свою винуватість не заперечує й власне обвинувачений.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 , кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, за епізодом зберігання наркотичних засобів.

Суд першої інстанції, зазначивши, що органом досудового розслідування та прокурором не надано достатніх доказів на те, що станом на 02 листопада 2016 року (вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України), ОСОБА_8 мав судимість за злочини, передбачені ст. ст. 309, 307, 308, 310, 317 КК України.

Вказане надало суду першої інстанції підстав до виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як повторність, та наслідком стала перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Із вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, і визнає їх необґрунтованими.

Кваліфікація за ч. 2 ст. 309 КК має місце у разі вчинення незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Поняття повторності встановлено ст. 32 КК України.

Строки погашення судимості регламентовані ст. 89 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення (ст. 309 КК України) вчинено 02 листопада 2016 року.

За наявною довідкою про судимість, ОСОБА_8 , зокрема, засуджений вироком Антрацитівського міського суду Луганської області 22 липня 2004 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 262, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України (аркуш провадження 50-53, том 2).

Звільнений від відбування покарання умовно-достроково постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 28 січня 2015 року на один рік чотири місяці тринадцять днів.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, за даним кримінальним провадженням, вчинено 02 листопада 2016 року.

Відтак, станом на дату вчинення означеного кримінального правопорушення, ОСОБА_8 мав не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

Висновки суду про те, що відсутні належні докази наявності судимості ОСОБА_8 за вчинення аналогічного злочину станом на час вчинення кримінального правопорушення (02 листопада 2016 року) є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в судовому засіданні, за клопотанням прокурора, ухвалено долучити до матеріалів кримінального провадження ряд доказових документів, зібраних на досудовому розслідуванні, серед яких і довідка про судимість ОСОБА_8 (аркуш провадження 54, том 2, журнал судового засідання; аркуш провадження 50, том 2, довідка про судимість ОСОБА_8 із резолюцією головуючого про долучення до матеріалів справи).

Більш того, як убачається зі змісту вироку, вступною частиною встановлено дані особи обвинуваченого, де судом безпосередньо зазначено про засудження ОСОБА_8 вироком Антрацитівського міського суду Луганської області 22 липня 2004 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 262, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України (аркуш провадження 59, том 2, вирок).

Тобто, судом даний факт установлено, про що і зазначено у вироку.

Однак, з незрозумілих причин, при цьому, судом зроблено висновок про недостатність доказів щодо судимості ОСОБА_8 за вчинення аналогічного злочину, або злочину, передбаченого ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України, із зазначенням,, що таких доказів не надано і стороною обвинувачення (аркуш провадження 66 том 2 вирок).

Вказані висновки прямо суперечать наведеним вище встановленим обставинам та наявним у матеріалах кримінального провадження документам.

Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, із призначенням покарання у межах санкції цієї частини обвинувачення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання судом першої інстанції, згідно із ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, серед яких злочини середньої тяжкості та тяжкі, особу обвинуваченого, який визнав винуватість, щиро покаявся, негативно характеризується за судимий, за доповіддю органу пробації без обмеження або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За вказаних обставин суд прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 за умови його ізоляції від суспільства, проте за умови призначення покарання не у максимальних межах санкцій статей обвинувачення.

З цим висновком суду першої інстанції, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, - колегія суддів погоджується.

Також, враховуючи означені обставини, за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів вважає за достатнє призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімального у межах санкції частини цієї статті обвинувачення покарання, - у виді позбавлення волі на строк два роки.

Також, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який у конкретному випадку підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, і про що зазначено вище за текстом ухвали, обвинувачений ОСОБА_8 засуджений вироком Антрацитівського міського суду Луганської області 22 липня 2004 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 262, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України; звільнений від відбування покарання умовно-достроково постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 28 січня 2015 року на один рік чотири місяці тринадцять днів (аркуш провадження 50-53, том 2).

Один із епізодів злочинного діяння, зокрема, крадіжка майна потерпілого ОСОБА_11 обвинуваченим вчинена 01 квітня 2016 року.

Таким чином, нове кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, тобто, до повного відбуття покарання.

Тож, у конкретному випадку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягали застосуванню положення ст. 71 КК України, і остаточне покарання мало визначатися за сукупністю вироків.

Вказану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції недостатньо враховано негативні характеристики обвинуваченого як особи, судимість обвинуваченого, тощо, а тому обвинуваченому визначено занадто м`яке покарання, зокрема, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці, тоді як запропоноване прокурором покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців стане достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, - є необґрунтовані.

Як йшлося вище, судом першої інстанції дотримано вимог ст. 65 КК України та належно враховано тяжкість кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Будь-яких вагомих доказів на те, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на два місяці позбавлення волі більшого, ніж його призначено за ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції, - суттєво вплине на процес виправлення та перевиховання обвинуваченого не надано.

Тож в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відтак, з огляду на зазначене вище, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України внаслідок виключення кваліфікованої ознаки повторності та необґрунтованого не застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, і тому апеляційна скарга прокурора задовольняється колегією суддів частково.

З означених підстав оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в силу положень ст. ст. 420, 421 КПК України, підлягає скасуванню із ухваленням свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково. Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині кваліфікації та призначеного покарання по епізоду злочинного діяння за ст.309 КК України та призначення покарання із застосуванням ст.71 КК України.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк три місяці;

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Апеляційного суду Кіровоградської області негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2