УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/7160/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.204 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина Молдови, проживаючого в АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів. Ухвалити нове рішення, яким 12 мішків з подрібненим тютюном вагою 15 кг кожен, мішок з необробленим тютюном вагою 16,8 кг, 4 мішки з необробленим тютюном вагою 15 кг кожен та картонну коробку з необробленим тютюном масою 40 кг - конфіскувати в дохід держави. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що вирішуючи питання щодо речових доказів, суд у вироку вирішив знищити подрібнений та необроблений тютюн, проте вказаний тютюн підлягає конфіскації.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 51 тис. грн. 00 коп.
ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді штрафу до прибутку держави відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
Речові докази по справі, які знаходяться на зберіганні у ТОВ «НДІ» Укрекопроект»:
- станок для подрібнення тютюну з мотором синього кольору; прилад для відсіювання тютюну від пилу; машинку для різки тютюну конфісковано у прибуток держави, як знаряддя злочину;
- 12 мішків білого кольору з подрібненим тютюном вагою 15 кг кожен; мішок коричневого кольору з необробленим тютюном вагою 16,8 кг; картонна коробка з тютюном необробленим масою 40 кг; 4 мішки з необробленим тютюном масою 15 кг кожен знищити.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, мешканець с. Вереси Житомирського району Житомирської області ОСОБА_7 , не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи відповідної ліцензії на право виготовлення тютюнових виробів, в порушення вимог: п.п. 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року ( зі змінами та доповненнями), згідно якого ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняється; ст.9,10,15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР, відповідно яких: алкогольні напої та тютюнові вироби підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації; тютюнові вироби підлягають обов`язковій сертифікації; оптова та роздрібна торгівля тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності за наявності ліцензій…; у період з березня 2017 року по 19.07.2017 року, з метою отримання неконтрольованого державою доходу, вчинив умисний злочин, а саме незаконно виготовляв тютюнові вироби з використанням обладнання, що забезпечує масове виготовлення таких товарів.
Так, ОСОБА_7 в березні 2017 року, переслідуючи злочинну мету з незаконного виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує масове виготовлення таких товарів, за невстановлених обставин, у невстановлених досудовим слідством осіб, придбав та самостійно виготовив відповідні технічні пристосування ( прилад для подрібнення тютюну, прилад для відсіювання пилу з тютюну, прилад для різки тютюну), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях.
У подальшому, в березні 2017 року ОСОБА_7 у гаражному приміщенні за адресою у АДРЕСА_2 , гаражний кооператив «Восход», гаражне приміщення № НОМЕР_1 , з метою незаконного ( нелегального, конспіративного) виготовлення тютюнових виробів, змонтував і запустив обладнання для масового виробництва тютюнових виробів, яке містило обладнання для подрібнення, різки та відсіювання тютюну.
З метою створення повного технологічного циклу незаконного виробництва тютюнових виробів ОСОБА_7 шляхом подрібнення та різки тютюну, незаконно виготовляв тютюнові вироби, які потім фасував у мішки білого кольору масою 15 кг.
19 липня 2017 року на підставі ухвал слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира проведено обшуки, в ході яких виявлено та вилучено за адресою у АДРЕСА_2 , гаражний кооператив «Восход», гаражне приміщення № НОМЕР_1 , де останнім незаконно виготовлялися тютюнові вироби з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів: станок для подрібнення тютюну з мотором синього кольору; прилад для відсіювання тютюну від пилу; машинка для різки тютюну; 12 мішків білого кольору з подрібненим тютюном вагою 15 кг кожен; мішок коричневого кольору з необробленим тютюном вагою 16,8 кг; картонна коробка з тютюном необробленим масою 40 кг; 4 мішки з необробленим тютюном масою 15 кг кожен.
Відповідно до висновку експерта Департаменту податкових та митних експертиз ДФС за № 178 від 22.08.2017 року, вилучені речовини являють собою: зразок № 1 відділену середню жилку тютюнового листа її прилеглими фрагментами листових пластин; зразок № 2 суміш фрагментів листових пластин неправильної форми, розмірами від найдрібніших ( менше 1 мм) до 6х12 мм, незначної частини черешків різних розмірів від найдрібніших до 5х7 мм та пилу; зразок № 3 суміш фрагментів листових пластин неправильної форми, розмірами від 9х11 до 32х53 мм, цвіту тютюну, часток стебел та черешків, в тому числі, з прилеглими фрагментами листових пластинок, незначної кількості сировини рослинного походження, що відрізняється за зовнішніми ознаками від основної маси та пилу.
За результатами лабораторних досліджень зразків №№ 1-3 за визначеними показниками не суперечать належності зразка № 1 до відділеної жилки тютюнового листа, зразків №№2,3 до тютюнових відходів.
Відповідно до листа Житомирської митниці ДФС № 1798/7/06-70-19 від 29.08.2017 року зразки №№ 1,2,3 класифіковано згідно УКТЗЕД за кодом тютюнові відходи. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» від 20 грудня 2016 року № 1791 VIII товари, що класифікуються у товарній групі УКТЗЕД 2401, в тому числі оподатковуються акцизним податком за ставкою 559,78 грн. за 1 кг. нетто.
Відповідно до листа № 594/06-30-40-01-06 від 30.08.2017 року зразки №№ 1,2,3, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодом тютюнові відходи, відносяться до підакцизних товарів та оподатковуються акцизним податком відповідно до підпункту 215.3.2 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України за ставкою 559, 78 грн. за 1 кг. нетто.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, допитавши обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо зазначених обставин, роз`яснивши йому й іншим учасникам наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники погодились.
Встановлені судом обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.204 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Разом з тим, вирішуючи питання щодо речових доказів, судом першої інстанції не врахував вимоги ст.100 КПК України.
Відповідно до п.5 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та речі, та інше майно, які були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою від 19.07.2017року вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Житомир, гаражний кооператив «Схід», гараж № НОМЕР_1 , предмети і речі, а саме:
12 мішків з подрібненим тютюном вагою 15кг кожен, мішок з необробленим тютюном вагою 16,8кг, 4 мішки з необробленим тютюном вагою 15кг кожен та картонну коробку з необробленим тютюном масою 40кг визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Вказані речі є предметом кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , та підлягають конфіскації на підставі п.5 ч.9 ст.100 КПК України.
За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо конфіскації подрібненого та необробленого тютюну в дохід держави.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.204 КК України - змінити в частині вирішення речових доказів.
Конфіскувати в дохід держави 12 мішків з подрібненим тютюном вагою 15 кг кожен, мішок з необробленим тютюном вагою 16,8кг, 4 мішки з необробленим тютюном вагою 15кг кожен та картонну коробку з необробленим тютюном масою 40 кг.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: