АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп /796/218/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 187, ч.3, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їхніх захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

у відкритому судовому засіданні, в розташуванні суду розглянула апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 ; захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 - в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_14 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, громадянин України, не одружений, із середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_15 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 селі Петродолинськ Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, розлучений, із середньою освітою, не працює, зареєстрований у АДРЕСА_3 , мешкає у АДРЕСА_4 , не судимий,
засуджені, кожен із них, за ч.3 ст. 187 КК України до позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_8 - на сім років шість місяців; ОСОБА_9 - на вісім років.

За вироком присуджено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_16 солідарно матеріальну шкоду в розмірі сімдесят шість тисяч 262 гривні 68 коп.; та моральну шкоду в сумі по сто тисяч гривень, з кожного з них.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши апеляційні скарги та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що близько 1700 години 9 жовтня 2014 року, за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння шляхом розбою чужим майном, а саме майном ОСОБА_16 , поєднаного з проникненням до її житла, піднялися на 18 поверх будинку АДРЕСА_5 , де подзвонили у двері квартири АДРЕСА_6 . Після того, як ОСОБА_16 відчинила вхідні двері квартири, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 вчинили напад на останню, а саме: ОСОБА_8 наніс удар рукою в обличчя потерпілої, після чого разом із ОСОБА_17 , котрий щоб уникнути впізнання натягнув на обличчя предмет, схожий на маску, проти волі потерпілої ОСОБА_18 проникли в приміщення квартири, де продовжуючи свої дії, намагаючись подолати опір потерпілої, з метою дізнатись про схованку, де зберігаються гроші, ОСОБА_8 здавлював шию потерпілої, застосувавши таким способом до неї небезпечне для її життя і здоров`я насильство. ОСОБА_9 при цьому дав вказівку ОСОБА_8 шукати гроші в квартир,а сам почав бити ОСОБА_16 , вимагаючи сказати схованку з грішми. В цей момент, обороняючись, потерпіла зірвала з нього предмет, схожий на маску та впізнала у ньому раніше їй знайомого на ім`я ОСОБА_19 , після чого він повалив потерпілу на підлогу, завдав невизначену кількість ударів руками і ногами по голові та тулубу, від чого вона отримала тілесні ушкодження та втратила свідомість.

Скориставшись цим, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом обшукували квартиру, шукаючи схованку з грошима, а потім перетягнули ОСОБА_16 до спальні, де завдали їй ще декілька ударів по голові, щоб вона не прийшла до тями, після чого з місця події зникли.

В результаті застосованого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 насильства потерпілій ОСОБА_16 були спричинені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-лицьової травми зі струсом головного мозку, косого перелому латеральної стінки правої верхнє-щелепної пазухи, перелому кісток носа, розриву барабанної перетинки зліва, множинних саден та гематом голови (ліва завушна ділянка), обличчя (параорбітальні гематоми з обох сторін), закритої травми грудної клітки з переломами 6-7 ребер зліва по переднє-паховій лінії, які потягли розлад здоров`я терміном понад 21 доби і за цим критерієм відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також легкі тілесні ушкодження у виді множинних гематом шиї.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного за ч.3 ст. 187 КК України, однак вважає, що приймаючи рішення про розмір покарання винуватцям суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, який за законом віднесено до категорії особливо тяжких, конкретним обставинам справи, які полягають у заподіянні жінці множинних ударів руками та ногами в область голови і по тулубу, здавлюванні шиї тощо; не взяв до уваги суд також відсутність обставин, які пом`якшували б покарання, відсутність критичного ставлення обвинувачених до скоєного та його наслідків, невжиття заходів до відшкодування заподіяної шкоди.

На цих підставах прокурор визнає призначене винуватцям покарання явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості і просить вирок в частині призначеного покарання ск4асувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна ОСОБА_8 - строком на дев`ять років, ОСОБА_9 - строком на десять років.

Обвинувачений ОСОБА_8 , в його інтересах захисники-адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , навпаки, просять вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і кримінальне провадження щодо них закрити, визнавши їх невинуватими у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на підставах п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, та відмовити в задоволенні позовних вимог потерпілої.

На обґрунтування ці апелянти посилаються на обвинувальний підхід, упередженість і несправедливість головуючої при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, істотну неповноту на неправильність матеріалів досудового розслідування, у зв`язку з чим вони змушені були неодноразово заявляти відвід, який судова колегія жодного разу безпідставно не задовольнила; ретельно аналізують надані учасниками судового розгляду та досліджені судом першої інстанції докази, зауважують, що ніяких прямих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стороною обвинувачення не надано, а в основу обвинувального вироку покладені фактично тільки показання зацікавленої у справі потерпілої; звертають увагу на те, що в основу вироку, крім показань потерпілої, покладені показання її чоловіка ОСОБА_20 , який учасником чи очевидцем досліджуваної події не був, показання дав лише з її слів, оскільки ж суд не з`ясовував у учасників удового розгляду чи приймають вони показання з чужих слів як докази, остільки ці показання взагалі не могли бути прийняті як допустимі; показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також протокол впізнання особи за фотографіями від 26 грудня 2014 року свідком ОСОБА_25 не містять достатніх даних, які вказували б на причетність ОСОБА_8 до злочину, отож навіть сам склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України недоведений, бо ґрунтується на припущеннях та лжесвідченнях.

Тим часом, наполягають апелянти, судом першої інстанції у вироку не надана належна оцінка дослідженим доказам, які спростовують показання потерпілої, які і самі по собі були непослідовними та суперечливими.

Зокрема, її твердження, що вона чула, як нападники нишпорять по квартирі, шафам та тумбочкам у пошуках коштів, спростовуються тією обставиною, що при огляді та додатковому огляді квартири будь-яких відбитків пальців, фрагментів мікрочастинок та ДНК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не знайдено, а таке можливо тільки якби вони весь час були не лише в рукавичках, а в герметично закупореному одязі. Потерпіла та її чоловік не заявили про зникнення будь-яких речей, грошей, коштовностей з квартири, що вже саме по собі спростовує пояснення потерпілої про розбійний напад на неї саме з метою заволодіння її майном. Поза увагою органу досудового розслідування і суду залишились та не були належним чином перевірені докази того, що виявлені під час огляду відбитки пальців, які ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не належать, за висновком експертизи належать не тільки ОСОБА_20 , а й невстановленим особам.

Без достатньої перевірки залишились ті обставини, що ОСОБА_20 є особою, зацікавленою у справі, до того ж, має неприязні стосунки саме з ОСОБА_9 , бо той викрив його у статевих стосунках зі своє тещею, неодноразово вступав з ним в конфлікти, намагаючись захистити честь родини.

Свідок ОСОБА_21 , консьєрж будинку, повідомила, що про пограбування квартири дізналась від ОСОБА_20 , брала участь як понята при огляді місця події, але не вказала на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, які мимо неї проходили до будинку, а при огляді квартири будь-якого безладу в речах не бачила, що спростовує показання потерпілої про те, що нападники шукали в квартирі схованку з цінностями. Про це ж свідчить і та обставина, що до протоколу огляду місця події долучена лише одна фотографія з рушником, який лежить на підлозі, інших фотографій, які вказували б на порушення нормальної обстановки, безлад, сліди пошуків схованки тощо не надано.

Свідок ОСОБА_21 , на думку апелянтів, підтвердила алібі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 особисто, оскільки не заявила, що бачила, як вони проходили мимо неї, консьєржа будинку, що підтверджено також витягом із заведеного журналу відвідувачів, де запис про їх відвідання не значиться.

Показання свідка ОСОБА_26 про те, що він знає від ОСОБА_21 , що потерпіла ОСОБА_16 перебуває на лікуванні через побиття фактично нічого не доводять, бо не вказують на нападників.

Не можуть мати доказового значення і показання свідка ОСОБА_22 , оскільки вона в суді пояснила, що нічого підозрілого, перебуваючи в дома не чула, передала працівникам правоохоронного органу карту пам`яті із записами камери відео спостереження, на якому зберігалось більше 200 файлів, які вона особисто не переглядала, а ці файли переглядали та відбирали самостійно працівники слідства, сформувавши вибране на диск.

Отже, цими показаннями свідка ОСОБА_22 фактично ліквідується доказове значення запису камери відео спостереження, який суд досліджував з диска, а не із самої карти пам`яті та вилучений цей запис був у не встановлений КПК України спосіб.

Доказове значення цих записів спростовується і висновками судової комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до якої записи не містять наскрізної нумерації, неможливо стверджувати, що ці записи є повною послідовністю файлів відео спостереження, датою створення файлів на диску є 15 жовтня 2014 року, а слідчий отримав диск 20 числа того ж місяця.

Зауважуючи, що згаданий запис відео спостереження прямо не вказує, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходили до квартири ОСОБА_16 , але вказує на негативні докази, бо на ньому відсутній запис появи біля квартири свідка ОСОБА_25 , який в суді наполягав, що саме в період, який відноситься до досліджуваної події, був біля дверей квартири ОСОБА_16 , стукав у ці двері. Між тим, можливу причетність цього свідка до розбійного нападу ніхто не досліджував.

Тим часом, до показань цього свідка, в тому числі і в частині того, що саме на час досліджуваної події він бачив у ліфті та впізнав ОСОБА_8 , належить ставитися критично, бо він перебуває у фінансовій залежності від ОСОБА_20 , якому має сплачувати за оренду однієї із квартир, а сам ОСОБА_20 пояснював, що після телефонної розмови із ОСОБА_25 , який йому повідомив, що піднімався до його квартири, дзвонив, але ніхто йому двері не відкрив, ОСОБА_20 сам піднявся до квартири, але нічого і нікого підозрілого по дорозі не зустрічав

Ніякого доказового значення не мають показання свідка ОСОБА_23 , яка акцентувала увагу на тому, що впізнала себе на відеозаписі від 9 жовтня 2014 року, бо це не свідчить, що інші, поміщені на диску записи, робилися в той же день. До того ж, на самому файлі мається дата його створення, яка відноситься до 2000 року.

Суд першої інстанції проігнорував ті обставини, що відносно слідчого ОСОБА_27 та прокурора ОСОБА_28 за фактами фальсифікації матеріалів досліджуваного кримінального провадження відкрита низка кримінальних проваджень.

Відносно цивільного позову потерпілої, то в матеріалах досудового розслідування цього позову заявлено не було, потерпіла звернулася з ним лише в суді першої інстанції, але суд, всупереч вимогам закону, прийняв позов до свого провадження та розглянув разом з кримінальним провадженням, до того ж, безпідставно відхиливши клопотання про проведення судово-економічної експертизи для підтвердження чи спростування розміру заявленого позову.

Звертають увагу апелянти також на те, що при ухваленні вироку судом проігноровані відомості про особу ОСОБА_8 , який до кримінальної відповідальності притягнутий вперше, раніше ні в чому вартому осуду помічений не був, на період, що відноситься до досліджуваної події він навчався на 5 курсі фінансово-правового коледжу, був приватним підприємцем, за місцями роботи, навчання, проживання зарекомендував себе винятково з позитивної сторони.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 також акцентує увагу на тому, що суд не лише проігнорував клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, а й не дав належної оцінки цим клопотанням та згаданих вище доказів у вироку.

Захисник-адвокат ОСОБА_11 , крім іншого, в апеляційній скарзі зауважує, що навіть у разі якщо колегія суддів дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, то слід врахувати, що її підзахисний винятково позитивно зарекомендував себе протягом всього життя, а в тому числі і перебуваючи під домашнім арештом та у попередньому ув`язненні, що дає, на її переконання, достатні підстави для призначення йому покарання без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційні вимоги прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_8 і захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , виступи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їхніх захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 проти задоволення апеляційної скарги прокурора та на підтримку поданих обвинуваченим ОСОБА_8 та захисниками апеляційних скарг, дослідивши докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження і додатково наданими учасниками апеляційного розгляду відомостями, удова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, у тому числі й покладені в основу апеляційних доводів, повно та правильно виклав їх у вироку, надавши оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності в їх сукупності для висновків по суті кримінального провадження.

Стороною захисту дійсно неодноразово були заявлені відводи головуючій під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, але ці відводи були встановленим порядком вирішені судом і будь-якої необ`єктивності при вирішенні відводів судовою колегією не виявлено.

Під час судового розгляду суд першої інстанції вислухав показання обвинувачених про їхню непричетність до досліджуваної події та їх і їхніх захисників версії про можливу обмову обвинувачених свідком ОСОБА_20 в силу неприязних стосунків з ОСОБА_9 , а також про те, що ОСОБА_20 вимагав передачі йому 280 000 гривень за зміну показань на користь ОСОБА_9 .

При цьому, і це прямо зазначено у вироку, свідок ОСОБА_20 прямо спростував згадані твердження ОСОБА_9 , наполягав на тому, що до досліджуваної події мав з ним, його співмешканкою та матір`ю останньої добрі стосунки, але жодних негативних пліток про матір співмешканки ОСОБА_9 не поширював, у будь-яких статевих стосунках з нею не перебував, жодних конфліктів із ОСОБА_9 з таких підстав у нього не було.

Уже ці пояснення свідка вказують на те, що він давав показання не з чужих слів, а відносно піднятих ОСОБА_9 та захистом питань, отже суд вірно визнав їх належним доказом у кримінальному провадженні.

В іншій частині, де свідок ОСОБА_20 повідомляє про особисто йому відомі обставини досліджуваної події та свої дії до, під час і відразу після неї, він також не дає показання з чужих слів, а розповідає про те, що протягом дня 9 жовтня 2014 року дружина йому декілька разів телефонувала з повідомленнями про відсутність світла в квартирі, виклик нею електрика, усунення цього порушення нею самостійно. Повідомив він також про те, що близько 1600 години йому зателефонував сусід ОСОБА_29 , тобто ОСОБА_25 , який сказав, що збирається віддати йому борг, на що він сказав ОСОБА_25 піднятися до нього додому і віддати борг дружині. При поверненні додому, біля будинку ОСОБА_25 йому повідомив, що піднімався до його квартири, дзвонив у двері, але йому ніхто не відкрив. Піднявшись до квартири, він виявив, що двері до неї напіввідчинені, назустріч виповзла собака, яка була у незвичайному стані, в квартирі він побачив відкриті шафи та шухляди, а в спальні на підлозі - тяжко побиту дружину, яка лежала без свідомості, у зв`язку з чим він одразу ж викликав міліцію, а працівники міліції - швидку допомогу.

Не вказуючи про пояснення дружини з цього приводу, свідок повідомив суду першої інстанції про наявні у не тілесні ушкодження, які він особисто спостерігав та про стан її здоров`я в подальшому. Отже і в цій частині його показання не є показаннями з чужих слів.

Дізнавшись від дружини про те, що в нападі брав участь ОСОБА_9 , якого вона впізнала та про те, що під час нападу хтось дзвонив і стукав у двері і це їх налякало, свідок ОСОБА_18 зі своєї ініціативи обійшов квартири, оглянув відеозаписи з відеокамер, на яких впізнав обвинувачених та, за цими відеозаписами визначив, що нападники знаходилися в його квартирі близько 12-14 хвилин. Повідомив свідок також про те, що в квартирі дійсно знаходилась схованка - замаскований під інтер`єр сейф з грішми, але нападники його не знайшли, оте нічого з квартири не викрадено.

І ці пояснення свідка також не є показаннями з чужих слів та обґрунтовано покладені в основу вироку поруч з іншими доказами.

Вірно поклав в основу вироку суд також і показання свідка ОСОБА_21 , консьєржа будинку, яка брала участь в огляді місця події, переконливо ствердила, що особисто бачила розкидані в квартирі речі, кров, скривавлену потерпілу, не гадала які саме речі працівники міліції вилучили в результаті огляду, але підписала протокол огляду, бо в ньому все було вказано правильно.

Ці показання свідка також мають відношення до досліджуваної події, підтверджують правильність викладення протоколу огляду місця події, а також і саму обстановку в квартирі та стан потерпілої, отже суд обґрунтовано визнав їх достовірними та послався на них у вироку разом з іншими доказами.

Що ж стосується доводів апелянтів про те, що свідок, як консьєрж будинку, не бачила саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як і відсутність у витягу з журналу відвідувань саме їхніх прізвищ, то в суді першої інстанції встановлено, що в будинок існує інший, мимо консьєржа, вхід, а записи в журналі відвідувань не можуть бути будь-яким доказом винуватості чи не винуватості будь-кого, бо заповнені відмітками типу "гість", "продавець води", продавець піци", "ремонтник" тощо, без посилань на прізвище, ім`я, паспортні дані відвідувачів, тому суд першої інстанції правильно не взяв ці доводи до уваги, до того ж вони були переконливо спростовані поясненнями потерпілої про впізнання нею саме ОСОБА_9 , поясненнями свідка ОСОБА_25 , що саме з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він їхав ліфтом одразу після досліджуваної події, протоколом впізнання за фотографіями та іншими доказами.

Судова колегія з цими висновками суду першої інстанції погоджується, безпосередньо дослідивши вказаний витяг із журналу відвідувань.

Відносно доводів апелянтів про недопустимість диску з записами з камери відео спостереження, з посиланнями на відсутність нумерації файлів, невідповідні показники дати та часу запису на цих файлах та іншими, наведеними вище доводами в цій частині, судова колегія зауважує, що у зв`язку з отриманням диску із записами з камери відео спостереження, були проведені судова комп`ютерно-технічна та портретна і фототехнічна експертизи.

Відповідно до першої з них на фотографіях з протоколів пред`явлення для впізнання та виконаних скрін-шотах з запису камери відео спостереження з фотографіями осіб, які проникали до квартири ОСОБА_16 , зображені саме ОСОБА_9 в ОСОБА_8 .

Друга експертиза однозначно встановила, що з 32 відео файли, які містяться на диску запису з камери відео спостереження, деякі містять записи переміщення двох осіб, таймер часу у камері відео спостереження не встановлений та не відображає правильний час і дату зробленого запису. Жоден із досліджених експертом файлів не містить ознак монтажу.

Про це ж повідомив і допитаний в суді експерт ОСОБА_30 .

У зв`язку з висунутим обвинуваченими та захистом поясненнями щодо недопустимості згаданих доказів, оскільки дата фіксації на файлах пересування двох осіб, які проникали в квартиру ОСОБА_16 відноситься до 2000 року, в суді першої інстанції були ретельно перевірені і ці доводи та з`ясовано з показань ОСОБА_22 , що мова йде саме про відео файли з картки пам`яті її камери відео спостереження, яка відрегульована таким чином, що вмикається тільки при фіксації руху; час та дата фіксації у цій камері не встановлена, бо під час кожного, хоч би й короткочасного вимкнення електроенергії вона збивається, а вона їх не перелаштовує.

Тим часом, свідок ОСОБА_23 категорично ствердила в суді першої інстанції, що переглянувши файли у відділі органу внутрішніх справ, вона виявила запис коли вона сама заходила до квартири своєї подруги ОСОБА_31 ( ОСОБА_22 ) і ствердно заявила, що це було саме близько 17 години 9 жовтня 2014 року, бо саме цього дня вона вперше після тривалої хвороби доньки ОСОБА_31 прийшла її оглянути як логопед.

Цей файл за послідовністю розташування міститься поруч з файлом, на якому зображені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , отже суд першої інстанції прийшов до правильного висновку не лише про доказову цінність, належність, допустимість і достовірність вказаних вище доказів, але й послався на них у вироку на обґрунтування своїх висновків про вчинення розбійного нападу саме ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , бо вони не лише взаємно підтверджені, а й підтверджені вказаними вище висновками незацікавлених у справі компетентних експертів, відомостями, викладеними в протоколі огляду місця події, результатами перегляду відповідного відео файлу безпосередньо в суді першої інстанції.

З достатньою повнотою, всебічністю та неупередженістю перевіряв суд першої інстанції і висунуті захистом доводи непричетності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого їм злочину, які, всупереч заявам в апеляційних скаргах не залишив без уваги, а оцінив у сукупності з іншими доказами та визнав необґрунтованими, оскільки вони спростовані наведеними вище послідовними, стабільними показаннями потерпілої ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , відомостями, зафіксованими в протоколах огляду місця події, висновках судово-медичної, портретної та фототехнічної, комп`ютерно-технічної експертиз, які узгоджені між собою та об`єктивно підтверджені іншими, наданими обвинуваченням, доказами.

При цьому суд також відхилив показання свідків ОСОБА_32 і ОСОБА_33 , переконливо вмотивувавши ці показання добрими стосунками з обвинуваченими, їх особистою зацікавленістю та тим, що ці показання спростовані сукупністю згаданих вище достовірних доказів.

Були судом перевірені та відхилені також і посилання сторони захисту на те, що мобільні телефони ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у період, що відноситься до досліджуваної події, перебували в зоні дії іншого азимуту, бо вони фактично безпредметні та нічого об`єктивно не доводять, адже в період, що безпосередньо передує скоєному в помешканні ОСОБА_16 , під час цього та одразу після скоєного телефонних з`єднань із телефонами обвинувачених не відбувалося.

Спроби захисту підірвати довіру до показань потерпілої ОСОБА_16 з посиланнями на її психічну неврівноваженість, суд правильно відхилив на підставі висновків судово-психіатричної експертизи про те, що потерпіла за своїм психічним станом здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для кримінального провадження і давати пояснення про ці обставини, а будь-яких підстав обмовляти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в засіданні суду першої інстанції не встановлено, як не наведено таких конкретних підстав і апелянтами.

Вірно відхилив суд також консультативні висновки спеціалістів у галузі судово-медичної експертизи відносно потерпілої ОСОБА_16 , висновком судово-медичної експертизи, проведеної кваліфікованим, не зацікавленим у справі, компетентним судово-медичним експертом Київського міського бюро СМЕ, який об`єктивно узгоджується зі вказаними вище достовірними доказами.

Таким чином, судова колегія визнає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у ньому та кваліфікував ці їхні дії за ч.3 ст. 187 КК України, переконливо вмотивувавши та обґрунтувавши прийняте рішення, а тому воно є законним і достатніх приводів та підстав для його зміни чи скасування, на які звернули увагу апелянти - обвинувачений і захисники - нема.

В силу викладеного вище не підлягають задоволенню й заперечення обвинувачених та сторони захисту щодо визначення судом першої інстанції розміру відшкодування за спричинену матеріальну шкоду у зв`язку з реально понесеними потерпілою витратами на її лікування, а також в частині часткового задоволення цивільного позову про матеріальне відшкодування за спричинену моральну шкоду, бо цей позов підтверджується встановленими у кримінальному провадженні обставинами жорстокого нападу двох осіб на потерпілу в її ж помешканні, заподіянні при цьому значної кількості насильницьких дій, нанесенні численних ударів, від яких потерпіла втрачала свідомість, та які потягли спричинення їй середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень, що викликали тривалий розлад здоров`я, в тому числі, викликали сильний нервовий зрив, подальше лікування, яке і до цього часу не поновило в повному обсязі втрачене здоров`я, а тому і в цій частині суд прийшов до правильних, законних та обґрунтованих висновків, які належно вмотивував.

Посилання апелянтів на те, що при відкритті органом досудового розслідування і прокурором матеріалів кримінального провадження, цивільний позов потерпілою ще не був пред`явлений, як на підставі відмовити в його задоволенні, суперечать положенням ч.2 ст.61 КПК України, яка однозначно встановлює, що права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

І саме цим правом потерпіла скористалась, подавши позовну заяву до суду.

Розглядаючи міркування сторони захисту про те, що у будь-якому разі суд призначив обвинуваченим явно несправедливе внаслідок надмірної суворості одночасно з доводами прокурора про те, що призначене обом винуватцям покарання є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, судова колегія виходить з наступних міркувань.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру основного і додаткового покарання, належного до відбування обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував, і про це прямо вказано у вироку, ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, відомості про особи винуватців, які не судимі, характеризуються позитивно, роль кожного з них у вчиненні злочину, стан здоров`я ОСОБА_8 і на цих підставах призначив кожному з них основне покарання, близьке до мінімального, визначено санкцією ч.3 т. 187 КК України, а також додаткове безальтернативне покарання у виді конфіскації майна.

Як за видом, так і за розміром, це покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості, як вважає сторона захисту, так і внаслідок надмірної м`якості, на чому наполягає прокурор.

Передбачених ст. 66 КК України обставин, які пом`якшували б покарання обвинуваченим, не встановлено, як відсутні і обставини, які б його обтяжували, передбачені ст. 67 цього ж кодексу, отже відсутні й можливості для застосування до винуватців положень ст. 69 КК України, призначення їм більш м`якого за видом чи розміром основного і додаткового покарання, звільнення від його відбування в порядку ст. 75 КК України.

Покарання кожному із винуватців індивідуалізоване, залежно від їх ролі та участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Наведені ж прокурором в апеляційній скарзі посилання на те, що обвинувачені вчинили злочин особливо тяжкий, заподіяння потерпілій множинних ударів руками і ногами по голові, тулубу, здавлювання шиї відносяться до елементів застосування насильства при вчиненні розбою, юридичної кваліфікації скоєного і є безпредметними, бо винуватцям визначено покарання саме в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Його ж посилання на ставлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на до скоєного та невжиття ними заходів до відшкодування заподіяної потерпілій шкоди не може бути взяте до уваги, в силу зайнятої обвинуваченими правової позиції у цьому кримінальному провадженні, бо вимога врахування ставлення до скоєного і вжиття заходів до відшкодування заподіяної шкоди у цьому конкретному випадку межує зі спробою примусу їх свідчити проти себе, що прямо заборонено Європейською конвенцією в правах людини та національним законодавством України.

Будь-яких інших доводів на підтвердження своєї правової позиції прокурор в апеляційній скарзі не навів.

На підставі всього зазначеного вище, судова колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Втім, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, судова колегія визнає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в періоди: ОСОБА_8 - з 13 листопада 2014 року по 6 березня 2015 року та з 16 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно; ОСОБА_9 - в період з 13 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В силу вказаного, визнаючи вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 законним, обгрунтованим, вмотивованим і справедливим, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_10 - в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням у періоди ОСОБА_8 - з 13 листопада 2014 року по 6 березня 2015 року та з 16 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року включно; ОСОБА_9 - в період з 13 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженими, оскільки вони тримаються під вартою, в той же строк від дня отримання копії цієї ухвали.

Судді: