АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1805/17 Справа № 205/605/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000069 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 10 січня 2017 року по 21 червня 2017 року.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 200 грн. та витрати, пов`язані з залученням експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у сумі 550 грн. 25 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

ОСОБА_7 , будучі раніше засудженим, останній раз вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2012 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став, та знову вчинив новий умисний корисливий злочин.?

Так він, 09 січня 2017 о 16 годині 00 хвилин перебуваючи біля лісосмуги по вул. Ближня в м. Дніпро, побачив раніше невідомого йому чоловіка ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 ззаду наблизився до раніше невідомого йому чоловіка ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 своїми двома руками штовхнув у спину ОСОБА_10 , в результаті чого останній впав колінами на землю, та випустив на землю свою барсетку, що знаходилась у нього в руці. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 фізичного болю. В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 своєю правою рукою схопив барсетку, що належала ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилась на землі. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме барсеткою в якій знаходився мобільний телефон НТС Desire 300 301Е imei НОМЕР_1 , ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №13 від 19.01.2017 становить 2469 грн. Після чого, виконавши всі дії які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_7 своїми злочинними діями завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 2469 грн.

Продовжуючи здійснювати свою злочинну діяльність, 10 січня 2017 о 13 годині 56 хвилин ОСОБА_12 перебував біля магазину «Варус», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, 58., де побачив раніше невідому йому жінку ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 наблизився до раніше невідомої йому жінки ОСОБА_13 та своєю лівою рукою схопив барсетку, що була у правій руці ОСОБА_13 . На вказані протиправні дії потерпіла ОСОБА_13 намагалася здійснити опір, шляхом подання криків про допомогу та міцним триманням барсетки у своїй руці. Однак не зважаючи на опір, ОСОБА_7 не припинив свої злочинні дії та з метою подавити волю потерпілої, своєю правою рукою зжатою в кулак наніс їй один удар в область її лівого плеча, тим самим спричинивши ОСОБА_13 фізичний біль. В результаті чого, ОСОБА_13 відпустила свою барсетку, яка опинилась в руках ОСОБА_7 . Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме барсеткою із грошовими коштами в розмірі 58 гривень, мобільним телефоном LG KF300 ІМЕІ НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №13 від 19.01.2017 становить 441 грн. 55 коп. Після чого, виконавши всі дії які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Тим самим ОСОБА_7 своїми злочинними діями завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 499 гривень 55 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, незважаючи на те, що ОСОБА_7 , раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних речовин, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став та знову повторно вчинив аналогічний злочин.

Так, 10.01.2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин перебуваючи на пр. Івана Мазепи в м. Дніпро (точна адреса під час досудового розслідування не встановлена), ОСОБА_7 знайшов поліетиленовий пакет із наркотичним засобом - канабісом, тим самим незаконно повторно придбав наркотичний засіб. Вказаний пакет із вмістом, ОСОБА_7 сховав в лівий рукав куртки, одягнутої на ньому, тим самим почав незаконно повторно зберігати наркотичний засіб при собі.

10 січня 2017 року о 14 годині 00 хвилин біля будинку № 36 по вул. Каменській в м. Дніпро в порядку ст. 208 КПК України співробітниками поліції затриманий ОСОБА_7 за вчинення вищевказаного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. На запитання співробітників поліції чи має при собі заборонені речі, ОСОБА_7 відповів що має. Після чого 10.01.2017 року, о 14 годині 40 хвилин перебуваючи у вищевказаному місці ОСОБА_7 в присутності двох понятих чоловічої статі, добровільно видав поліетиленовий пакет в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, вказаний поліетиленовий пакет знаходився у лівому рукаві куртки, одягнутої на ньому. Після чого вказана речовина рослинного походження зеленого кольору яка знаходилась у поліетиленовому пакеті оглянута та вилучена слідчим СВ Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/155 від 24.01.2017 року вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження зеленого кольору масою 20,053 г відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 18,403 г. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду змінити та виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину, оскільки кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення є повторність та суд не може ще раз враховувати як обставину, що обтяжує його покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду змінити та виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій останнього за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч.4 ст.67 КК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Однак суд першої інстанції, всупереч положенням цього закону при призначенніОСОБА_7 покарання визнав обставиною, що обтяжує його покарання рецидив злочинів при тому, що дії останнього кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, та незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Тобто, повторність виступає кваліфікуючою ознакою інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та не може бути повторно врахована при призначенні покарання як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину з мотивувальної частини вироку.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, у той же строк, з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4