Провадження № 11-кп/792/171/18
Справа № 671/1119/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000042, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 грудня 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працює, неодруженого, раніше судимого вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2016 року за ч.2 ст.125 КК України на 200 годин громадських робіт (станом на 07 грудня 2017 року відбуто 100 годин громадських робіт),
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 12 (дванадцяти) днів обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з випробуванням і встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст.76 КК України покладено на нього обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За вироком місцевого суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2016 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, ухилився від відбування вказаного покарання за таких обставин.

01 серпня 2016 року ОСОБА_7 був поставлений на облік Волочиського районного сектору з питань пробації Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі Волочиський РС з питань пробації).

З 04 серпня 2016 року по 04 січня 2017 року ОСОБА_7 проходив службу за контрактом у Збройних Силах України.

Після ухвалення вироку ОСОБА_7 двічі притягувався до адміністративної відповідальності (11 січня 2017 року за ч.2 ст.178 КУпАП та 29 січня 2017 року за ч.3 ст.178 КУпАП).

10 квітня 2017 року засуджений ОСОБА_7 викликався до сектору з питань пробації на 20 квітня 2017 року, проте за викликом не з`явився.

21 квітня 2017 року ОСОБА_8 вдруге викликався до сектору на 05 травня 2017 року, однак за викликом не з`явився.

10 травня 2017 року ОСОБА_7 втретє викликався до сектору на 19 травня 2017 року.

12 травня 2017 року ОСОБА_7 прибув до Волочиського РС з питань пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та йому було роз`яснено наслідки скоєння ним нового злочину чи вчинення адміністративних правопорушень. За результатами бесіди було складено анкету та відібрано пояснення щодо відбуття покарання. Цього ж дня у ОСОБА_7 було відібрано підписку про його обов`язки за ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, а також щодо попередження його про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання згідно з ч.2 ст.389 КК України.

Тоді ж засудженому ОСОБА_7 було видано направлення до старостату села Лозового Волочиської міської об`єднаної територіальної громади, де останній повинен був відбувати покарання, відповідно до п.5.2 розділу 2 спільного Наказу УДД та МВС України від 19 грудня 2003 року №270/1560.

Згідно з графіком відбування громадських робіт засуджений ОСОБА_7 у травні 2017 року мав відпрацювати 36 годин громадських робіт. Відповідно до табеля виходу на роботу та довідки про кількість відпрацьованих громадських робіт, ОСОБА_7 у травні 2017 року не відпрацював без поважних причин 12 годин громадських робіт: 24 травня 2017 року 4 години, 25 травня 2017 року 4 години, 26 травня 2017 року 4 години.

01 червня 2017 року за ці порушення порядку і умов відбування покарання до засудженого ОСОБА_7 було застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України згідно з ч.1 ст.40 КВК України.

Згідно з графіком відбування громадських робіт засуджений ОСОБА_7 у червні 2017 року мав відпрацювати 80 годин громадських робіт. Відповідно до табеля виходу на роботу та довідки про кількість відпрацьованих громадських робіт, ОСОБА_7 у червні 2017 року не відпрацював без поважних причин 12 годин громадських робіт: 07 червня 2017 року 4 години, 08 червня 2017 року 4 години, 09 червня 2017 року 4 години.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та всього без поважних причин не відпрацював 24 години громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок Волочиського районного суду від 08 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 5 місяців арешту та відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Волочиського районного суду від 03 червня 2016 року остаточно призначити йому покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначав, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував того, що за попереднім вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено йому реальне покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Незважаючи на це, у порушення ч.4 ст.71 КК України обвинуваченому за сукупністю вироків визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, що є неприпустимим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку і ухвалення нового вироку з викладених у ній мотивів; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який розкаявся у вчиненому; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2016 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, ухилився від відбування вказаного покарання за таких обставин.

01 серпня 2016 року ОСОБА_7 був поставлений на облік Волочиського районного сектору з питань пробації Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі Волочиського РС з питань пробації).

З 04 серпня 2016 року по 04 січня 2017 року ОСОБА_7 проходив службу за контрактом у Збройних Силах України.

Після ухвалення вироку ОСОБА_7 двічі притягувався до адміністративної відповідальності (11 січня 2017 року за ч.2 ст.178 КУпАП та 29 січня 2017 року за ч.3 ст.178 КУпАП).

10 квітня 2017 року засуджений ОСОБА_7 викликався до сектору з питань пробації на 20 квітня 2017 року, проте за викликом не з`явився.

21 квітня 2017 року ОСОБА_8 вдруге викликався до сектору на 05 травня 2017 року, однак за викликом не з`явився.

10 травня 2017 року ОСОБА_7 втретє викликався до сектору на 19 травня 2017 року.

12 травня 2017 року ОСОБА_7 прибув до Волочиського РС з питань пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та йому було роз`яснено наслідки скоєння ним нового злочину чи вчинення адміністративних правопорушень. За результатами бесіди було складено анкету та відібрано пояснення щодо відбуття покарання. Цього ж дня у ОСОБА_7 було відібрано підписку про його обов`язки за ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, а також щодо попередження його про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання згідно з ч.2 ст.389 КК України.

Тоді ж засудженому ОСОБА_7 було видано направлення до старостату села Лозового Волочиської міської об`єднаної територіальної громади, де останній повинен був відбувати покарання, відповідно до п.5.2 розділу 2 спільного Наказу УДД та МВС України від 19 грудня 2003 року №270/1560.

Згідно з графіком відбування громадських робіт засуджений ОСОБА_7 у травні 2017 року мав відпрацювати 36 годин громадських робіт. Відповідно до табеля виходу на роботу та довідки про кількість відпрацьованих громадських робіт, ОСОБА_7 у травні 2017 року не відпрацював без поважних причин 12 годин громадських робіт: 24 травня 2017 року 4 години, 25 травня 2017 року 4 години, 26 травня 2017 року 4 години.

01 червня 2017 року за ці порушення порядку і умов відбування покарання до засудженого ОСОБА_7 було застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України згідно з ч.1 ст.40 КВК України.

Згідно з графіком відбування громадських робіт засуджений ОСОБА_7 у червні 2017 року мав відпрацювати 80 годин громадських робіт. Відповідно до табеля виходу на роботу та довідки про кількість відпрацьованих громадських робіт, ОСОБА_7 у червні 2017 року не відпрацював без поважних причин 12 годин громадських робіт: 07 червня 2017 року 4 години, 08 червня 2017 року 4 години, 09 червня 2017 року 4 години.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та всього без поважних причин не відпрацював 24 години громадських робіт.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за обставин, викладених у вироку, кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними доказами, яким суд дав належну оцінку і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.
Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, й у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Утім, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції належно не врахував того, що вироком Волочиського районного суду від 03 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено йому реальне покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Незважаючи на це, у порушення ч.4 ст.71 КК України обвинуваченому за сукупністю вироків визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнено від відбування покарання з випробуванням, зокрема й від невідбутого реального покарання за попереднім вироком, що не можна визнати законним.
Отже, у порушення вимог ст.ст.413, 414 КПК України суд, застосувавши ст.75 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з позицією прокурора про призначення ОСОБА_7 реального покарання за новий злочин. При цьому враховує вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого нового умисного злочину під час відбування покарання за умисний злочин, судимість за який не знята і не погашена, розкаяння у вчиненому, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, брав участь в антитерористичній операції, але на шлях виправлення не став.

За наведених обставин колегія суддів уважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.389 КК України, визначивши його у виді арешту на 5 місяців і відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків у виді 5 місяців 10 днів арешту.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 5 місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 03 червня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців 10 днів арешту.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .