АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня2016 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на дев`ять років шість місяців з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років шість місяців з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_7 увиді застави до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк призначеного ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з 08.09.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення у період з 01.06.2013 року по 19.12.2013 року - два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та 08 травня 2013 року близько 18 год.10 хв. поблизу будинку № 55-а по вул. Щербакова у м. Києві незаконно збув за 5 000 грн. канабіс вагою 26, 93 г у перерахунку на суху речовину оперативному покупцю ОСОБА_8 .
Крім того, 01 червня 2013 року ОСОБА_7 за невстановлених обставин повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. У цей же день о 21 год.35 хв. на вул. Приозерній, 4 б у м. Києві біля приміщення «Каток» ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 канабіс загальною вагою 2 526, 25 г (у перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром. Пізніше близько 21 год.50 хв. ОСОБА_7 було затримано працівниками міліції та вилучено вказаний наркотичний засіб.
Крім того, 02 червня 2013 року в період з 04.00 до 05.15 год. у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_2 працівниками міліції виявлено та вилучено небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 474, 3 (у перерахунку на суху речовину), який обвинувачений повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі з уточненнями захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення. Вважає, що у матеріалах кримінальної справи відсутні докази винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; всі докази одержані незаконним шляхом; співробітники міліції провокували ОСОБА_7 на вчинення злочинів; відсутній дозвіл на проведення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів; постанова прокурора ОСОБА_9 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 23.04.2013 не відповідає вимогам ст. 251 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року та ухвалення нового вироку, яким його визнати невинуватим та виправдати за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення. Вважає, що у матеріалах кримінальної справи відсутні докази його винності у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; співробітники міліції провокували його до вчинення злочинів; не надано для ознайомлення постанову прокурора про проведення негласних слідчих дій; поняті, які брали участь під час слідчих дій, є особами, які залежні від органу досудового розслідування; порушено право на захист, оскільки він не був ознайомлений у повному обсязі з матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати.

Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження.
Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Не допускається проголошення лише окремих частин вироку або не проголошення якихось обставин.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 порушено наведені вимоги закону.
З наявного у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 08 вересня 2016 року головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Однак на приєднаних до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації у вигляді СD - диску з зафіксованими на них перебігамисудових засідань, аудіозапис проголошення повного тексту вироку відсутній.

Разом з тим, відсутні технічні носії інформації судових засідань за 24 вересня 2014 року, 26 листопада 2014 року, 23 квітня 2015 року, 16 червня 2015 року та 01 вересня 2016 року.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 13 листопада 2014 року та 30 вересня 2015 рокусудове засідання фіксувалося технічними засобами, однак, в порушення вимог кримінально-процесуального закону, журнали вказаних судових засідань відсутні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Доводи обвинуваченого та його захисника, а також викладені в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 жовтня 2017 року висновки підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час судового розгляду, оскільки вони мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою втратив свою дію, а тому ОСОБА_7 слід звільнити з-під варти негайно в залі суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/467/2018 Категорія: ч.3 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1