У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора потерпілого захисників засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000249, за обвинуваченням

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК, за касаційними скаргами засудженого та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За цим вироком ОСОБА_10 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК на строк 10 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання час тримання його під вартою та визначено рахувати початок строку з часу його фактичного затримання 26 вересня 2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 32 605, 46 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 задоволено частково.
Вирок місцевого суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_10 зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26 вересня 2014 року по 06 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виправлено помилку у вироку суду стосовно стягнення суми процесуальних витрат, постановлено вважати правильною суму стягнутих процесуальних витрат 2605,46 грн.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2014 року на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами, вирішив організувати вбивство ОСОБА_6 , доручивши виконання цього злочину на замовлення іншій особі. Для втілення свого задуму він звернувся до ОСОБА_11 , який на цю пропозицію погодився, проте з метою недопущення скоєння цього кримінального правопорушення звернувся із заявою до правоохоронних органів.
У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію умисного вбивства на замовлення ОСОБА_6 , при зустрічі з ОСОБА_11 , який повинен був вчинити вбивство, висунув свої умови: зазначив спосіб убивства, місце та час, запропонував замаскувати вказане вбивство під пограбування з метою уникнення резонансу в суспільстві. За вчинення вбивства ОСОБА_10 погодився виплатити завдаток у розмірі 2000 грн.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_10 у невстановлений час за невстановлених обставин, у невстановленої слідством особи придбав пістолет зразка 1930/33 «ТТ» та 5 патронів, які згідно з балістичною експертизою від 26 вересня 2014 року № 951 є вогнепальною зброєю та боєприпасами, придатними для стрільби, які він незаконно зберігав.
Продовжуючи реалізовувати умисел на вбивство ОСОБА_6 на замовлення, 26 вересня 2014 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_10 поблизу будинку № 12 на вул. Космонавтів у м. Чернігові в автомобілі «Shkoda Oktavia», належного ОСОБА_11 , передав останньому фотокартки ОСОБА_6 , завдаток за вчинення вбивства у розмірі 2000 грн, зазначений пістолет із патронами і вказав адресу проживання ОСОБА_6 .

Цей злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_10 , оскільки він був затриманий працівниками міліції, які під час огляду зазначеного вище автомобіля виявили в ньому й вилучили пістолет з патронами, що згідно з висновком експертизи є вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї, придатними для стрільби.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник зазначає, що: матеріали провадження не містять доказів на підтвердження законності підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вони не відкривалися стороні захисту, а тому отримані в результаті їх проведення докази є недопустимими; щодо ОСОБА_10 з боку працівників міліції було здійснено провокацію на вчинення злочину, що виключає злочинність діяння; місцевий суд безпідставно надав перевагу одним доказам над іншими, не вмотивувавши свого рішення; не був виконаний привід свідка ОСОБА_12 , на чому наполягала сторона захисту; обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК; в суді не було підтверджено мотиву злочину; ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, не містить відповідей на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах; в апеляційному суді безпідставно не було задоволено клопотання про повторне дослідження доказів. Також захисник зазначає, що призначене засудженому покарання не відповідає даним про особу винного та є надто суворим.
Захисник ОСОБА_7 у своїй скарзі порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Захисник висловлює аналогічні доводи, щодо істотного порушення судами вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на те, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, які було сфальсифіковано, а також на припущеннях, що у вироку суду не вмотивовано висновку про наявність такого мотиву вчинення злочину, як на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами. Також захисник указує на невиконання судом апеляційної інстанції вимог статей 404, 419 КПК, ненадання відповідей на усі доводи, викладені в апеляційних скаргах. Зокрема, зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах справи даних про причини, мотив та цілі скоєння злочинів.
Засуджений у своїй касаційній скарзі з доповненнями також просить скасувати судові рішення щодо нього на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. ОСОБА_10 зазначає, що: усупереч ст. 290 КПК йому не було відкрито процесуальних документів, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій; щодо нього мала місце провокація злочину; судовий розгляд у суді першої інстанції проведено неповно, з порушенням його права на захист, зокрема не було допитано свідка ОСОБА_12 , не досліджено речових доказів; висновки суду не відповідають фактичним обставинам скоєного; місцевий суд не встановив умислу, мотиву, мети та способу вчинення злочину; засудженого не було в повному обсязі ознайомлено з матеріалами кримінального провадження для подачі апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не дослідив повторно обставин, про дослідження яких заявляла сторона захисту, формально послався в ухвалі на докази, не давши їм оцінки, а тому, на думку ОСОБА_10 , ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, котрі підтримали касаційні скарги, просили скасувати судові рішення з мотивів, наведених у скаргах, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; пояснення засудженого, який підтримав наведені у скаргах доводи; думку потерпілого, котрий заперечував проти задоволення скарг; думку прокурора, який підтримав скарги частково (просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді на підставах порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначив, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК, не містить обґрунтованих мотивів на спростування доводів, наведених в апеляційних скаргах, про порушення вимог ст. 290 КПК та про відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які були підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на що в ухвалі наведено формальну відповідь, яка не узгоджується з вимогами процесуального закону); перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції в ухвалі повинен навести підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.
На вказаний вирок місцевого суду засуджений та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги з доповненнями, в яких посилалися на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому скаржники зазначали, що вирок місцевого суду ґрунтується на недопустимих доказах. Зокрема зазначали, що суду не було надано процесуальних документів, які би вказували на наявність законних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи, а отже, встановити відповідність цих процесуальних дій вимогам статей 260, 271 КПК неможливо. В апеляційних скаргах із доповненнями наголошувалося на тому, що сторона захисту з цими документами не була ознайомлена, що є порушенням вимог ст. 290 КПК і призвело до обмеження права засудженого на справедливий судовий розгляд, який включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення, а тому докази, отримані в результаті проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими.
На спростування цих доводів апеляційний суд зазначив, що розсекречення таких даних негласних слідчих (розшукових) дій, як ухвала слідчого судді та постанова прокурора, чинним законодавством не передбачено, гриф секретності з них не знімався, а з протоколів за результатами проведення вищезазначених слідчих дій та відповідей прокуратури Чернігівської області від 16 грудня 2015 року й Апеляційного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року (т. 2, а. 243, 248) убачається, що ці слідчі дії проводилися відповідно до закону.
Суд касаційної інстанції погодитися з таким висновком апеляційного суду не може, оскільки він є необґрунтованим, суперечить практиці Європейського суду з прав людини та правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постановах від 21 січня 2016 року та 16 березня 2017 року.
В апеляційних скаргах захисник та засуджений указували на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. На підтвердження своїх доводів апелянти посилалися на неналежну оцінку місцевим судом показань свідка ОСОБА_11 , даних, які містяться в протоколі проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи та на відеозаписів зустрічей цього свідка з ОСОБА_10 , які, на думку скаржників, підтверджували факт підбурення ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих йому злочинів. Також в апеляційних скаргах наголошувалося на активній ролі в такому підбуренні свідка ОСОБА_13 , якого не було допитано в суді першої інстанції, та вказувалося на те, що місцевий суд не з`ясував ролі цієї особи у зазначених у вироку подіях.
Суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів переконливих мотивів на спростування цих доводів і не довів, що така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_10 , відбувалася з дотриманням вимог ч. 3 ст. 271 КПК. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд формально перерахував докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку, однак не зазначив, яким чином наведені ним докази свідчать про відсутність провокації з боку правоохоронних органів за відсутності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 цього Кодексу мають бути викладені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою.
Доводи, наведені у касаційних скаргах, про те, що суди не обґрунтували мотиву вчинення злочину на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами, є слушними.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини й мотиви кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалося таке рішення.
Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочинів на ґрунті довготривалих особистих неприязних стосунків. Усупереч вищенаведеним вимогам закону місцевий суд у вироку визнав доведеним, що злочини обвинувачений вчинив на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами. Тобто місцевий суд змінив обвинувачення в частині формулювання мотиву вчинення злочинів, однак такого свого рішення у вироку не обґрунтував, про що зазначали в апеляційних скаргах засуджений та його захисник. Однак суд апеляційної інстанції обмежився посиланням на те, що зазначений у вироку мотив підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 та матеріалами негласних слідчих дій, а щодо порушення місцевим судом вимог ст. 374 КПК, як стверджували автори апеляційних скарг, апеляційний суд відповідей в ухвалі не дав.
Так само не дано жодних відповідей в ухвалі на доводи, викладені в апеляційних скаргах, про те, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 було надано в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, а отримані в результаті цих слідчих дій відомості були використані в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК без винесення відповідної ухвали слідчого судді, чим, за доводами скаржників, було порушено вимоги статей 214, 257 КПК.
Апеляційний суд також не надав відповідей на доводи апеляційних скарг про порушення місцевим судом принципу безпосередності дослідження доказів, який не дослідив у судовому засіданні речові докази (пістолет, набої), а також про те, що протокол огляду грошових купюр від 26 вересня 2014 року не містить відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження видачі працівникам міліції розходів спеціального призначення для проведення оперативної закупки.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є необґрунтованою та невмотивованою, не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК.
Отже касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути вищевказані порушення, з дотриманням правової позиції Верховного Суду України ретельно перевірити обґрунтованість доводів, викладених в апеляційних скаргах, й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3