11-кп/775/103/2018(м)
266/3934/15-к

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької від 02 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, громадянина України, росіянина, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, раніше судимого: 1) 13.09.2010 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 186 ч. 2, ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, звільнився 30.05.2014 на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014; 2) 04.04.2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 186 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,-
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
22.08.2014 року, у період часу з 19 годині 50 хвилин до 20 години 05 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на території літньої площадки кафе «Айда» за адресою: м. Маріуполь, Приморський район, пр. Будівельників, буд. 56. ОСОБА_7 почав ображати ОСОБА_8 , на що останній наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 . Отримавши один удар в обличчя, ОСОБА_7 дістав з карману свого одягу невстановлений колючий предмет, яким наніс два удари в тулуб ОСОБА_8 , чим спричинив останньому: два проникаючих колотих поранення черевної стінки без пошкоджень внутрішніх органів, які по ступені тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент їх заподіяння.
Він же, 04.01.2017 року приблизно о 14 годині 00 хвилин знаходився на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у дворі будинку за вказаною адресою, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та попросив у останнього мобільний телефон під приводом здійснення телефонного дзвінку. Після чого ОСОБА_7 таємно викрав вищезазначене майно, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 318,33 грн.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що один із злочинів, вчинених ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких та посягає на життя та здоров`я людини, що є найвищою соціальною цінністю. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком, приєднати частково покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 04 квітня 2017 року у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що судом першої інстанції в резолютивній частині не вказано початок строку відбування покарання та рішення про зарахування строку тримання під вартою під час досудового розслідування. Просить зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017 р.) строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На вказаний вирок обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки удар потерпілому він наніс в стані афекту, крім того, в його діях наявна самооборона. Вказує на неправильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки фактично він вчинив дії, які сторона обвинувачення мала кваліфікувати за ст. 190 КК України. Просить перекваліфікувати його дії.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого в частині необхідності скасування вироку суду та призначення нового розгляду даного провадження у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З цього випливає, що суд при розгляді конкретного кримінального провадження повинен дослідити докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Вказаних вимог закону при розгляді цього провадження суд першої інстанції не дотримався, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.
Під час розгляду даного провадження судом першої інстанції за епізодом спричинення тілесних ушкодження обвинувачений не погоджувався з кваліфікацією його дій, вказував, що в його діях наявна самооборона, поясняв, що він діяв в стані афекту.
Відповідно до правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для з`ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, суди мають призначати психолого-психіатричну експертизу.
Проте, в порушення наведених вимог закону суд самостійно зробив висновок про відсутність у обвинуваченого стану сильного душевного хвилювання, таким чином, не перевірив версію обвинуваченого.
За таких обставин вирок суду визнати законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, не можна.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вищенаведені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст. 404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції. За таких підстав суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити висновки суду про доведеність (недоведеність) обвинувачення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого (ч. 2 ст. 415 КПК України).
У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було заявлено клопотання про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 ..
Колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 необхідно відмовити з наступних підстав. Під час досудового розслідування даного провадження відносно ОСОБА_7 ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2015 року було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. (т. 2 а.п. 111-112)
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 квітня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, цим же вироком залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. (т. 1 а.п. 15)
Ухвалою Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.04.2017 р. ОСОБА_7 тимчасово залишено у Маріупольському слідчому ізоляторі до прийняття Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області рішення за даним кримінальним провадженням. (т. 1 а.п. 14)
Таким чином, в даному кримінальному проваджені запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 не обирався.
Зміна раніше обраного запобіжного заходу в межах розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не входить до компетенції апеляційного суду, тому клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись принципом верховенства права, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно вжити всіх заходів для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи та доказів, дати їм належну оцінку, усунути зазначені порушення закону та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.11.2017 р. задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 02.11.2017 р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді: