Провадження №11-кп/772/168/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.10.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази: 17.06.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки; 18.09.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 1 місяць; 10.03.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на термін 3 роки, 22.02.2017 року звільнений з Стрижавської виправної колонії по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами, арештованим майном та речовими доказами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, яку в подальшому зберігав в пакеті при собі.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 14 серпня 2017 року, близько 13:00 години, незаконно зберігаючи наркотичний засіб - макова солома при собі, рухаючись повз приміщення будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками УКР ГУНП у Вінницькій області, де, під час огляду речей та одягу ОСОБА_7 , в присутності понятих, було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження, а саме висушені головки маку в кількості 70 штук.
Згідно висновку експерта № 1840 від 18.08.2017 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є наркотичним засобом - маковою соломою. Макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса (у перерахунку на висушену речовину) макової соломи складає 150,6 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 27 серпня 2017 року, близько 06 год. 30 хв., маючи умисел на за володіння чужим майном, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та ніхто його не зможе викрити, переліз через паркан та проник на територію незавершеного будівництва житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 та належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Градострой», яке забезпечене засобами охорони від доступу для сторонніх осіб, так яке огороджене парканом та забезпечене охороною, звідки шляхом пошкодження замка проник у кімнату, де зберігались речі та інструменти працівників будівництва та вчинив крадіжку речей, що належать на праві власності працівнику вищевказаного підприємства ОСОБА_10 , а саме - кутошліфувальну машинку ТМ «BOSH» моделі «Professional GWS 26 - 230 LVI», вартість якої відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 3 500 гривень 00 копійок, пачку зварювальних електродів моделі «АНО-4», вартість яких відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 27 гривень 53 копійок, пневмопістолет для дюбелів ТМ «ПЦ - 84», вартість якого відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 475 гривень 00 копійок, монтажні дюбеля кількістю 20 штук вартість одного відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 1 гривень 96 копійок, на загальну вартість 39 гривень 02 копійок, вимірювальну рулетку ТМ «Сталь», вартість якої відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 30 гривень 60 копійок, торцеву дискову пилку ТМ «Фиолент» моделі «Professional ПД 7-75», вартість якої відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 1 126 гривень 00 копійок, пачку монтажних патронів моделі д - 4 у кількості 100 штук, вартість одного відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 1 гривень 45 копійок, на загальну вартість 145 гривень 00 копійок, перфоратор ТМ «BOSH» моделі «Professional GWS 2 - 26 DRE», вартість якого відповідно до висновку експерта №5057-5064/17-21 від 25.09.2017 становить 1650 гривень 90 копійок, всього на загальну суму 6 994 гривень 05 копійок та взявши викрадене майно покинув приміщення вищевказаної кімнати та намагався покинути територію незавершеного будівництва житлового будинку, однак, свій єдиний злочинний умисел, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та розпорядитись усім викраденим майном на власний розсуд, так як був затриманий працівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Градострой».
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування рахувати з дня звернення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 18.05.2017) в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 по 26.10.2017 з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній, та просить її задовільнити, оскільки судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався 6 разів, відбував покарання умовно, у зв`язку із чим призначене покарання за сукупністю вироків, позитивна характеристика не свідчить про явні позитивні риси, немає постійного місця роботи, утримання дітей не може бути як пом`якшуюча обставина, наявність дітей не є стримуючою обставиною, а тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у тих же розмірах, що визначив суд, але без застосування ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважають, що обвинувачений ОСОБА_7 став на шлях виправлення, пройшов лікування від наркоманії, доглядає за дітьми, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованим і законним та прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для зміни чи скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів підтверджується показами самого обвинуваченого, який добровільно повідомив суд всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, а також узгоджується з зібраними доказами.
Зокрема за ч. 2 ст. 309 КК України його вина підтверджується: висновком експерта № 1840 від 18.08.2017 року, де вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження є наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої (у перерахунку на висушену речовину) складає 150,6 г.; постановою про визнання предмету речовим доказом та передачу їх на зберігання від 14.08.2017р., де 70 головок рослин схожих на мак визнано речовим доказом у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні № №0003910, які поміщено для зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, що також підтверджується квитанцією №589 від 27.09.2017 року; ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16.08.2017 року накладено арешт на майно, яке перебувало у володінні ОСОБА_7 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та вилучене під час огляду 14.08.2017 року, а саме: 70 головок рослин схожих на мак.
За ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України вина ОСОБА_7 також доводиться: заявою ОСОБА_10 про крадіжку у нього електроінструменту 27.08.2017 року; висновком експерта №1172-Т від 19.09.2017 року, де один слід взуття, який зафіксований на фотознімку, що був вилучений 27.08.2017 року під час огляду місця події за фактом крадіжки з будівельного майданчика, що по вул. Стрілецька, 1а, в м. Вінниці, придатний для встановлення групової належності взуття, що залишило даний слід по загальних ознаках. Даний слід залишений групою взуття, до якої належить пара кросівок (кросівок на ліву ногу), яка вилучена у 27.08.2017 року у гр. ОСОБА_7 ; висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 5057-5064/17-21 від 25.09.2017 року, де загальна ринкова вартість об`єктів, які надані на дослідження становила 6823 грн. 44 коп.; висновком експерта №1175-Т від 27.09.2017 року; постановою про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 27.09.2017 року, постановою про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.09.2017 року; ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 30.08.2017 року про накладення арешту на поліетиленовий пакет обмотаний монтажним скочем; 10 зв`язок ключів до замків, магнітний ключ; 10 ключів до замків; рюкзак чорного кольору марки «adidas» спортивну куртку синього кольору; спортивні штани синього кольору, шльопанці чорного кольору; монтажний скоч; 3 викрутки, розвідний ключ, кусачки, пасатижі, пінцет, мобільний телефон марки «Nokia», болгарку марки «Bosch» «Professiоnal GWS 26-230»; зварювальні електроди АНО-4»; коробку з-під пневматичного пістолета «Trage-Casten», вимірювальну рулетку; монтажні дюбелі; торцеву пилку «Фиолент» «Professiоnal ПД-75»; пневмопістолет з надписом «ПЦ-84, коробку монтажних патронів 100 шт. 6,8 х 18 мм.; перфоратор марки «Bosch GBH -2-26 DRE Professiоnal», кросівки чорного кольору «Vibram», які вилучені в ОСОБА_7 27.08.2017 року, а також навісний замок зі слідами пошкодження вилучений з вхідних дверей до комори на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_3 .
Докази, якими обґрунтовано вирок, є допустимими, належними.
Таким чином, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України повністю доведена і його дії кваліфіковані правильно.
Що стосується призначеного покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, то місцевий суд призначив покарання в межах санкції даних статей, а також за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України і в цій частині вирок не оскаржується.
Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75, 76 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, має на утриманні двох малолітніх дітей.
Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів як у сфері обігу наркотичних засобів, так і корисливих злочинів (6 разів), у тому числі за вчинення тяжкого корисливого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства щодо особи. Проте, відбувши реальне покарання за останнім вироком, знову ж таки, підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив замах на тяжке кримінальне правопорушення проти власності та злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів. Навіть неодноразове призначення (4 рази) вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Крім того, вчинені нові злочини були виявлені і розкриті завдяки діям працівників органів поліції, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про активне сприяння з боку ОСОБА_7 розкриттю вчинених ним злочинів і визнання цього обставиною, що пом`якшує покарання, не відповідають фактичним обставинам справи і не можуть бути визнані обґрунтованими, зважаючи і на те, що ОСОБА_7 не вказав органу досудового розслідування місця, часу та особу, в якої придбав наркотичний засіб.
Також, поза увагою місцевого суду залишилось те, що ОСОБА_7 ніде не працює та з часу народження дітей вже тричі судимий за вчинення як корисливих злочинів, так і у сфері обігу наркотичних засобів; двічі відбував покарання у виді реального позбавлення волі; а також те, що, будучи засудженим вироком Вінницького міського суду від 17.06.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, в період встановленого судом іспитового строку вчинив новий умисний злочин. Таким чином, можливо зробити висновок, що наявність на утриманні двох малолітніх дітей жодним чином не перешкоджає ОСОБА_7 вчиняти нові умисні кримінальні правопорушення та не може впливати на призначення обвинуваченому такого покарання, що не пов`язано з ізоляцією від суспільства.
Наведені обставини свідчать, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
З цих підстав вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням апеляційним судом свого вироку, з врахуванням строку перебування обвинуваченим ОСОБА_7 під вартою, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.10.2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі та звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 18.05.2017р.) в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017р. по 26.10.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: