АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження № 11-кп/791/16/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017 року жовтня місяця 04 дня року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника: ОСОБА_7
Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0000413 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року щодо :
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, такий що не має судимостей, якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Застосовані ст.ст.75,76 КК України.
Застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто судові витрати за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що він у червні 2015 року, за невстановлених обставин, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно придбав та до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 02.07.2015 року під час обшуку, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав без мети збуту порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою амфетаміну 35,3428 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції від 16.03.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Крім того, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком, вказане рішення суд першої інстанції фактично не мотивоване.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким відповідно до ст. 94 КПК України дано належну оцінку і з цим висновком щодо фактичних обставин справи, погоджується суд апеляційного інстанції, а саме: ОСОБА_8 у червні 2015 року, за невстановлених обставин, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно придбав та до моменту виявлення і вилучення працівниками міліції 02.07.2015 року під час обшуку, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав без мети збуту порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою амфетаміну 35,3428 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром.
За матеріалами провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Будь яких порушень вимог кримінально - процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_8 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч.3 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання з застосуванням ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд у вироку врахував особу обвинуваченого , який за місцем проживання характеризується посередньо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів та викриття його злочинних дій працівниками поліції.

Безпідставними є посилання у вироку на посередню характеристику ОСОБА_8 , оскільки вказана обставина є лише обставиною, що характеризує особу обвинуваченого та ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та не дає підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Крім того, під час судового розгляду Апеляційним судом проведено часткове судове слідство та встановлено, що ОСОБА_8 характеризується негативно (т.1 а.п.87).

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, та приймаючи судове рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням іспитового строку, своє рішення належним чином не мотивував.

Відповідно до ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів, цей принцип залишено поза увагою суду.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального закону не виконано, оскільки поза увагою суду фактично залишено той факт, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких.

Крім того, ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 03.08.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 був оголошений у розшук (т.2 а.п. 131), враховуючі данні обставини колегія суддів приходить до висновку, що навмисне ухилення особи від суду є свідченням небажання стати на шлях виправлення.
Самі обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність засудженого припинена лише внаслідок втручання працівників правоохоронних органів, якими вилучено, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Враховуючи викладене, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є занадто м`яким та не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а неправильне застосування судом положень ст.75 КК України до обвинуваченого потягнуло за собою винесення незаконного вироку.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, а також мотиви призначення покарання.
Проте, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, суд першої інстанції вирок суду не мотивував, відповідно до вимог ст.374 КПК України оскільки в оскаржуваному вироку відсутні посилання на обставини, які суд відносить до пом`якшуючих, або обтяжують покарання ОСОБА_8 .
Відповідно до ст.409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотне порушення кримінального процесуального закону, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним ) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції не були виконанні в повному обсязі.

Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_8 враховує характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, обтяжуючі обставини не встановлено, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально. При цьому, наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття (під час судового розгляду в апеляційній інстанції), дає колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.309 КК України, яке буде необхідне та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419,420 КПК України, колегія суддів ,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 16.03.2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 04 жовтня 2017 року
Вирок набрав законної сили 04 жовтня 2017 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2