АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/4415/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/465/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000373, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого: 09.10.2008 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник, адвокат ОСОБА_6

перекладач - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції частково скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України виправдати

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, 08.07.2016 приблизно о 15.50 годин, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, прийшовши до ділянки місцевості, яка розташована в лісосмузі, яка розташована за адресою: вул. Мусоргського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де на підлозі в смітті, знайшовши тим самим незаконно придбав медичний шприц ємністю 2.0 мл., що містить речовину коричневого кольору в кількості приблизно 1,0 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого, після чого, незаконно, без мети збуту зберігав при собі в зовнішній лівій кишені спортивних штанів чорного кольору.

В той же день, 08.07.2016, приблизно о 16.20 годині співробітниками Жовтневого ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області біля лісосмуги, яка розташована поряд із «Дом Ком» по вулиці Мусоргського, 17 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого в ході поверхневого огляду, в зовнішній лівій кишені спортивних штанів чорного кольору, в які ОСОБА_7 був одягнений, було виявлено медичний шприц ємкістю 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,8159 г., що згідно висновку експерта № 2/8.6 - 466 від 13.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0434 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 13.07.2016 року, близько 16.32 год., переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу - опію ацетильованого, знаходячись у лісосмузі поблизу будинку № 15а по вул. Конституційній у Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснювала в якості покупця ОСОБА_10 , повторно незаконно збув останній в медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,8876 г і отримав від ОСОБА_10 в якості оплати грошові кошти в сумі 250 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками поліції ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 16.36 год., ОСОБА_10 , яка здійснювала оперативну закупку, в салоні автомобілю «Шевролет», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 15 по вулиці Конституційній в Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу, добровільно видала співробітникам поліції придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 1,8876 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-479 від 14.07.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1002 г.

Наркотичний засіб опій ацетильований масою 7,0103 г, що залишився у ОСОБА_7 у медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл. останній продовжував повторно незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту наркозалежним.

В той же день, 13.07.2016 року, о 20.17 год., ОСОБА_7 , знаходячись у на території колишнього дитячого садку по вулиці Пятихатській у Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу затриманий працівниками поліції, які під час його особистого обшуку у лівій задній кишені штанів, що були одягнені на ньому, виявили та вилучили у останнього 3 (три) гривні, а в лівій передній кишені штанів, що були одягнені на ньому, виявили та вилучили 441 гривню 30 копійок, із яких п`ять купюр номіналом 50 (п`ятдесят) гривень серіями УИ3037377; УИ3037317; УИ3037111; УИ3037010; УИ3037011 були залучені при проведенні заходів направлених на документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , тобто якими 13.07.2016 року ОСОБА_10 розрахувалася з останнім за придбання у нього наркотичного засобу опію ацетильованого. Крім цього у шкарпетці, що була одягнена на правій нозі ОСОБА_7 , працівники поліції виявили та вилучили одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 20,0 мл в якому міститься рідина темно- коричневого кольору масою 7,0103 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-479 від 14.07.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,3731 г, який ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, повторно незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Вищезазначені дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно та особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України з чим і погодився суд першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 13 липня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 згідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 13 липня 2016 року по 07 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по проведенню судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у сумі 2489 (дві тисячі чотириста вісімдесят дев`ять) гривень 13 копійок.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини вчиненого правопорушення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України просить виправдати ОСОБА_7 в обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки 13 липня 2016 року він придбав наркотичний засіб для особистого вживання та на прохання іншої особи взяв у ОСОБА_10 грошові кошти та налив у наркотичний шприц для іншої особи наркотичний засіб . Доказів збуту наркотичної речовини ОСОБА_7 в матеріалах провадження відсутні, а та докази на які суд першої інстанції послався як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України є недопустимими, оскільки з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані судом першої інстанції вбачається, що дані особи не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу залегендованій особі ОСОБА_10 , і про цей факт їм відомо лише зі слів останньої. Крім того, апелянт звертає увагу суду. що під час досудового розслідування матеріали кримінального провадження не містили будь-яких даних на підставі яких проводилася оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 13 липня 2016 року. З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13 липня 2016 року вбачається. Що дана негласна слідча дія була проведена на підставі постанови прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3, однак дана постанова на досудовому слідстві була відсутня в матеріалах кримінального провадження, а про її існування стало відомо під час розгляду справи в суді першої інстанції і ці матеріали не були відкриті стороні захисту. Крім того матеріали провадження не містять даних щодо кола оперативних працівників, яким було доручено проведення негласної розшукової дії у формі оперативної закупки по даному епізоду. З огляду на зазначене апелянт наголошую про відсутність будь-яких доказів на підтвердження законності проведення ННСРД у формі оперативної закупки у залегендованої особи ОСОБА_10 , у зв`язку із чим протокол оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичного засобу у ОСОБА_7 , протокол проведення негласної дії- аудіо-відео контроль особи є недопустимими и доказами та не можуть на думку апелянта бути покладені в основу вироку суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України. Крім того, не було проведено огляд автомобілю, який залучався д проведення оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичних засобів. Посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України відеозапису проведення оперативної закупки є безпідставним, оскільки з відеозапису також не вбачається, що ОСОБА_7 збував наркотичний засіб під час проведення оперативної закупки 13 липня 2016 року ОСОБА_10 спілкувалася з ОСОБА_7 та іншими сторонніми особами, передавала їм медичний шприц та отримувала його обратно, тобто на думку апелянта, очевидно, що в дії залегендованої особи було втручання сторонньої особи, але про це немає відомостей у протоколі оперативної закупки і показання ОСОБА_10 в судовому засіданні в частині придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7 суперечать відеозапису оперативної закупки. Крім того ОСОБА_10 при допиті описувала зовнішність зовсім іншої особи ніж ОСОБА_7 . Крім того, в матеріалах провадження відсутній протокол про вручення залегендованій особі спецтехніки, за допомогою якої і було проведено відеозапис і що ця техніка перебуває на обліку в УОТЗ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Також не можуть бути визнані доказами вини ОСОБА_7 висновки судово-хімічної експертизи від 14 липня 2016 року, оскільки наркотичний засіб під час оперативної закупки вилучався з порушенням законодавства. На думку апелянта не можна вважати доказом вини ОСОБА_7 покази свідка ОСОБА_13 та інших свідків, оскільки ці особи є наркозалежними.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , який діє в його інтересах, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і просили апеляційну скаргу задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_14 за ч.2 ст. 307 КК України; прокурор заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 і просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу прокурором подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 крім іншого також і в незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України і кваліфікувала його дії, крім іншого, за ч.2 ст. 307 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 , колегія суддів вважає, що вони частково є слушними з огляду на наступне.

Статтею 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-яукого джерела обставин. що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Так, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 містять витяг з ЄРДР від 08 липня 2016 року за попередньою кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, відповідно до якого «в ході проведення перевірки поблизу лісосмуги біля будинку №17 по вул. Мусоргського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу було встановлено гр-на ОСОБА_7 під час огляду якого було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2.0 мл з речовиною коричневого кольору, яка за своїми специфічними ознаками схожа на наркотичну речовину опій ацетильований в кількості приблизно 1 мл, яку гр. ОСОБА_16 незаконно зберігав при собі, як наркотичну речовину, для власного вживання без мети збуту». ( т.1 а.к.п.24)

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять витягу з ЄРДР щодо дати, часу та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України за епізодом незаконного збуту ним наркотичних засобів 13 липня 2016 року, у вчиненні якого він обвинувачується.

Крім того, відповідно до вимог ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку передбаченому статтею 278 КПК України, у випадку

1)затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;

2)обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;

3)наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;

Зі змісту ст. 278 КПК України вбачається, що письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше 24 годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після 24 годин з моменту затримання така особа підлягає негайному звільненню.

Проте матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не містять постанови про пред`явлення підозри обвинуваченому ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України органами досудового слідства, а лише міститься повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого за ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно. ( т.1 а.к.п. 116).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він, на підставі ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно дослідити обставини кримінального провадження з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника керуючись законом.

Зазначені порушення суду першої інстанції є істотними та такими. Що тягнуть за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000373, відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 подовжити до 20 грудня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4