Справа №585/4728/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/615/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Службове підроблення
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та змінами і доповненнями внесеними апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горький, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, директора приватного підприємства «Лідер Актив», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 366 КК України, за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 191; ч.4 ст. 358 КК України визнаний невинним та по суду виправданий, -

ВСТАНОВИЛА:
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просив вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн.; за ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3400 грн.; за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , в порядку ст.ст.36, 393, 403 КПК України, вніс зміни та доповнення до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з допущеними судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, призначивши новий розгляд матеріального провадження у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.366 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

У пред`явленому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_8 визнано невинним і по суду виправдано.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України судом не враховано та не взято до уваги, що в складі наданої 23.06.2016 року ОСОБА_8 тендерної пропозиції була наявна завідомо підроблена довідка про обладнання та матеріально-технічну базу і згідно висновків суду, відомості, які містились у вказаному документі не відповідали дійсності та були завідомо неправдивими для обвинуваченого. По вказаному епізоду обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України суд визнав обвинуваченого винним на призначив відповідну міру покарання;

- при цьому, судом не взято до уваги, що вказана підроблена довідка також була подана до тендерного комітету, цей документ готував ОСОБА_8 , а тому вважає, що його дії у цій частині слід кваліфікувати як використання завідомо підробленого документа, а саме за ч.4 ст.358 КК України;

- судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_11 про відсутність реального наміру передавати в оренду транспортний засіб та не виконання вказаного договору упродовж тривалого часу (більше року), а також покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо не виконання упродовж тривалого часу договору оренди складських приміщень та не надана належна оцінка умовам вказаних договорів, в яких зазначена помісячна їх оплата та порядок передачі майна в оренду, тобто зазначені у договорах фактичні обставини є недостовірними.

Далі прокурор зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.191 КК України, судом порушені вимоги ст.ст. 56, 86 КПК України щодо визнання висновку проведеної експертизи показників вугілля від 18.07.16 №07/112 не допустимим та не враховано, що показники вугілля, яке було поставлено ОСОБА_8 є набагато нижчими, ніж ті, які передбачені у договорі поставки;

- судом не враховані покази ОСОБА_8 , відповідно до яких він неодноразово вказував, що є певним фахівцем та розуміється на вугіллі, тобто він в силу своєї професійності та досвіду міг визначити якість вугілля та розумів про його невідповідність показникам, вказаних у договорі поставки;

- також судом не враховані та не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що питанням організації та поставки вугілля на станцію Легендарна займався саме ОСОБА_8 ;

- судом порушені вимоги ч.12 ст.290 КПК України в частині прийняття до уваги відомостей, що містяться у висновку експерта №17-02/17-19-12/2016 в якості доказу, оскільки даний висновок не був відкритий прокурору, а сама експертиза проведена поза межами строку слідства, а тому такий доказ є не допустимим;

- судом не взяті до уваги докази щодо організації роботи у ПП «Лідер Актив» (статут, дані про працівників), про те, що отриманими прибутками та грошовими коштами розпоряджається ОСОБА_8 , а вугілля поставлене останнім у зв`язку з його не відповідністю показникам, що передбачалися у договорах, не використовувалось для опалення шкіл, тобто управління освіти, молоді та спорту Роменської РДА мало заплатити за товар, який не міг використовувати у своїй діяльності, а розуміння того, що за поставлений товар буде уплачено грошові кошти, вказує на наявність умислу у ОСОБА_8 на заволодіння бюджетними грошовими коштами.

В обґрунтування вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 підтримуючи мотиви апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, також зазначає, що виправдавши ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.191, ч.4 ст.358 КК України, суд засудив обвинуваченого саме за ч.1 ст.366 КК України, хоча не виклав у вироку обставини за цим епізодом, які встановив у судовому засіданні.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує, що у вироку суду не зазначено назву наказу Міністерства економіки України від 26.07.2010 року №919, яким нібито передбачена форма довідки про обладнання та матеріально-технічну базу, проте як останнім так і будь-яким іншим нормативним актом не передбачено форми такої довідки, а тому цей документ не є обов`язковим для участі в конкурсних торгах і сам по собі не міг призвести до таких наслідків правового характеру, як участь в конкурсних торгах;

- довідка про обладнання та матеріально-технічну базу, в яку ОСОБА_8 нібито вніс завідомо неправдиву інформацію, відповідно до ст.6 розділу третього Документації конкурсних торгів, складається в довільній формі та не може бути офіційним документом, тим більше, що в ній відсутня дата її складання;

- зазначає, що та довідка, яка була досліджена в судовому засіданні, не тільки не містить інформацію про наявність орендованого складського приміщення на підставі договору оренди складського майданчика та договору оренди транспортного засобу, а й взагалі не містить ніякої іншої інформації про будь-які інші договори оренди, відповідно до яких орендовано майно, а тому висновок суду про наявність в довідці інформації про наявність орендованого складського приміщення та орендованого транспортного засобу є вигадкою. Також зі змісту дослідженої довідки не вбачається інформації про те, що майно, вказане в ній, знаходиться в оренді саме у ПП «Лідер Актив»;

- звертає увагу, що суд в порушення вимог ч.1 ст. 337 КПК України вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, вказавши у вироку, що ОСОБА_8 в довідку про обладнання та матеріально-технічну базу вніс завідомо неправдиву інформацію про наявність орендованого транспортного засобу КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, на підставі договору оренди транспортного засобу №1/05 від 01.01.2015 року, коли фактично обвинувальний акт не містить в собі відповідного звинувачення;

- ч.1 ст.366 КК України передбачена відповідальність за внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а зі змісту довідки про обладнання та матеріально-технічну базу та досліджених в суді доказів, не вбачається, що ОСОБА_8 були внесені в неї будь-які завідомо неправдиві відомості.

У своїх запереченнях, надісланих на адресу апеляційного суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора та просить залишити її без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ПП «Лідер Актив» та будучи службовою особою, ознайомившись з оголошенням, яке Управління освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації розмістило на веб-порталі Уповноваженого органу за № 254 (19.05.2015) 132845, про проведення відкритих торгів із закупівлі вугілля кам`яного, очікувана вартість предмета закупівлі складала 680000 грн., для участі в конкурсних торгах та перемозі в них, ознайомившись з умовами конкурсу та маючи на меті перемоги в ньому, вирішив підробити офіційний документ, а саме довідку про обладнання та матеріально-технічну базу шляхом внесення до неї неправдивих відомостей.

Так, у не встановленому місці та у не встановлений час директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 , склав довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «ЛІДЕР АКТИВ», до якої вніс завідомо неправдиву інформацію про наявність орендованого складського приміщення на підставі договору оренди складського майданчику від 21 січня 2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та фізичною особою ОСОБА_12 , та орендованого транспортного засобу КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на підставі договору оренди транспортного засобу № 1/05 від 01 січня 2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_15 , що не відповідає дійсності, оскільки ПП «Лідер Актив» фактично складських приміщень та транспортного засобу в оренду не приймав. Вказану довідку він підписав власноручно та скріпив печаткою підприємства ПП «Лідер Актив». Інформація, що міститься в довідці, посвідчує факти наявності необхідної матеріально-технічної бази, у тому числі складського приміщення та транспортного засобу, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме - участь в конкурсних торгах. Форма вказаної довідки передбачена наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 року № 919, а тому відповідно примітки до ст. 358 КК України вона є офіційним документом.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у тому, що 23.06.2016 року о 8 год. 26 хв. в м. Ромни в каб.№2 по б-ру Свободи, 1, для участі в конкурсних торгах із закупівлі вугілля кам`яного, як директор ПП «Лідер Актив», подав комітету з конкурсних торгів Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації пропозицію конкурсних торгів, у складі, якої на ряду з іншими документами, була довідка про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив», додавши до неї завірену печаткою та підписом директора ПП «Лідер Актив» копію договору оренди складського майданчику за адресою Харківська область, м. Вовчанськ, вул. 1-го Травня 15 «г» від 21.01.2015 року, укладеного фізичною особою ОСОБА_12 та директором ПП «Лідер Актив», що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_12 ніколи не укладав договору оренди складського приміщення за вказаною адресою з ПП «Лідер Актив» і його в оренду не передавав.

Ці дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Крім того, ОСОБА_8 , органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що обіймаючи посаду директора ПП «Лідер Актив» та будучи службовою особою, не маючи наміру виконувати договір, і плануючи використати його лише для участі в конкурсних торгах, наприкінці 2014 року більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, уклав з суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем ОСОБА_15 договір оренди транспортного засобу за №1/05 датований 01 січня 2015 року, за умовами якого ОСОБА_15 передавав в оренду ПП «Лідер Актив» транспортні засоби КАМАЗ, модель 55111, 1990 р. реєстраційний номер НОМЕР_2 , двигун НОМЕР_3 , та СЗАП, модель 8527, 1990 р. в., реєстраційний номер НОМЕР_1 . Про те, що вказаний договір укладений для участі в конкурсній процедурі, без наміру виконання його, він повідомив ОСОБА_15 .

Продовжуючи свої злочинні дії у невстановленому місці та у невстановлений час та при невстановлених обставинах директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 отримав у користування копію договору оренди складського майданчику датованого 21 січня 2015 року, укладеного між фізичною особою ОСОБА_12 та директором ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 за умовами якого ОСОБА_12 передав в оренду ПП «ЛІДЕР АКТИВ» торгівельний майданчик з твердим покриттям, загальною площею 350 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .

Крім того, з цією ж метою директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 , на початку 2015 року, більш точної дати не встановлено, уклав з директором ТОВ «Донбас Крим» ОСОБА_14 договір поставки датований 21 лютого 2015 р., згідно якого останнє зобов`язувалось поставити на підставі заявок ПП «Лідер Актив» вугілля кам`яне марки АМ 13-25, АС 6-13, АО 25020, АКО 25-100 та ДГ 13-100». Директор ТОВ «Донбас Крим» ОСОБА_16 на прохання ОСОБА_8 , до вищевказного договору надав копію сертифіката якості UА28273/4 на вугілля (ДГ13-100) від 30.04.2014 виданий компанією ТОВ Інспекторат Україна та сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик №161 на вугілля кам`яне (ДГ13-100) виданий ДП «Укрндівуглезбагачення».

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 підшукав невстановлених осіб, які будуть йому реалізовувати неякісне вугілля.

Таким чином, ОСОБА_8 підготувався до заволодіння бюджетними коштами, шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб.

Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу за №254 (19.05.2015) 132845 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі вугілля кам`яного (вугілля кам`яне ДГ(ІЗ-ІОО). Очікувана вартість предмета закупівлі складала 680000 грн. Дізнавшись про проведення вказаної закупівлі директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 вирішив реалізувати свій злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами Управління освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації в сумі 680 000 грн., поставивши під виглядом якісного вугілля, неякісне.

23.06.2016 року о 8 год. 26 хв. в м. Ромни в каб.№2 по б-ру Свободи, 1, для участі в конкурсних торгах із закупівлі вугілля кам`яного директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 подав комітету з конкурсних торгів Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації пропозицію конкурсних торгів, у складі, якої на ряду з іншими перебували, договір №1/05 оренди транспортного засобу від 01 січня 2013 укладений з суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_15 , договір поставки від 21 лютого 2015 року з ТОВ «Донбас Крим» та офіційні документи до яких були внесені завідомо неправдиві відомості, а саме довідку про аналогічні договори без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив» та довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив», додавши до неї завірену печаткою та підписом директора ПП «Лідер Актив» копію договору оренди складського майданчику за адресою Харківська область, м. Вовчанськ, вул. 1-го Травня 15 «г» від 21.01.2015 року, укладеного фізичною особою ОСОБА_12 та директором ПП «Лідер Актив», що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_12 не укладав договору оренди складського приміщення за вказаною адресою з ПП «Лідер Актив», і йому в оренду складське приміщення не передавав.

08.07.2015 року у зв`язку з відмовою переможця торгів - ТОВ «МАП» від укладання договору про закупівлю, відповідно до пункту З статті 31 Закону № 1197-VII, на засіданні комітету з конкурсних торгів Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації прийнято рішення за № 52 щодо акцепту пропозиції ПП «Лідер Актив» з ціною 850 000,0 грн. (ціна за одиницю товару 2000,0 грн.)

23.07.2015 року між Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації в особі начальника управління ОСОБА_17 та ПП «Лідер Актив», в особі директора ОСОБА_8 , було укладено договір № 324 про закупівлю вугілля кам`яного за державні кошти на загальну суму 850 000,00 грн.(з ПДВ). Згідно п.1.1. договору ПП «Лідер Актив» зобов`язувався поставити до 30.09.2015 року кам`яне вугілля відповідно до специфікації, яка є додатком 1 до договору - марки ДГ (13-100) якісні показники якого: зола (сухий стан) - до 20 %, волога не більше 10 %, фракція -(13-100) мінімальна теплота спалювання від 5500 ккал/кг.

24.07.2015 року відповідно до додаткової угоди №1 були внесені зміни до Договору №324 про закупівлю вугілля кам`яного за державні кошти від 23.07.2015 року і загальна вартість товару за договором склала 680 000 грн.

ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, дав команду невстановленим особам, на поставку до станції «Легендарна» 113, 56 тон. неякісного вугілля, невідомого походження на суму 181 696,9 грн., що останніми було зроблено 10.09.2016 р. Цього ж числа вказане вугілля було завантажено до двох залізничних вагонів, які були поставлені ПП «Доптехпал» на підставі угоди з ТОВ «Донбас Крим». Завантажені вагони 18.09.2016 року прибули на паливний склад КП СОР «Паливкомуненерго» в м. Ромни, вул. Прокопенко, 47, де були розвантажені, та в послідуючому перевезені до навчальних закладів Роменського району. Якість вугілля викликала сумнів, у зв`язку з чим Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації було вжито заходів до одностороннього розірвання договору, а кошти в сумі 680 000 грн. сплачені не були.

Тобто, директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вугілля не відповідає якісним показникам, на підставі договору №324 від 23.07.2015 р., з метою заволодіння бюджетними коштами Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації поставив його до навчальних закладів Роменського району у кількості 113,56 тон. на суму 181 696,9 грн. Вказана сума грошових коштів є великим розміром відповідно примітки до ст. 185 КК України, адже більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ці дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинений у великих розмірах.

За вказаними епізодами обвинувачення ОСОБА_8 місцевим судом був виправданий.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області та вирок суду скасувати, направивши матеріали кримінального провадження на новий розгляд, також підтримала мотиви апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в часині скасування вироку, заслухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав, заперечивши проти апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що змінена апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту вироку, суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст.358, ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України, наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України, суд першої інстанції, безпосередньо в ході судового розгляду дослідивши та пославшись на покази самого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дійшов висновку про те, що показання свідка ОСОБА_13 в частині неналежності підпису в договорі ОСОБА_12 є недостатнім доказом для встановлення вини ОСОБА_8 у використанні завідомо підробленого документа, оскільки недостовірність підпису об`єктивно не підтверджена. До того ж, свідки подружжя ОСОБА_18 припускають можливість укладення договору в січні 2015 року, тому обвинувачення в частині того, що ОСОБА_12 ніколи не укладав договір оренди складського приміщення від 21 січня 2015 року викликає сумнів. Крім того, не надано доказів щодо доведення суб`єктивної сторони злочину, а саме того, що ОСОБА_8 було достеменно відомо і він усвідомлював те, що використаний ним договір може бути підробленим.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_8 у ході судового розгляду вказував, що самостійно готував всі документи на відповідну тендерну пропозицію, вказані документи за дорученням ОСОБА_8 його представник надав до тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації.

При цьому, згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.4 ст.358 КК України, відповідна пропозиція конкурсних торгів була подана 23.06.2016 року до тендерного комітету, у складі якої були наявні офіційні документи довідка про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив», додавши до неї завірену печаткою та підписом директора ПП «Лідер Актив» копію договору оренди складського майданчику за адресою Харківська область, м. Вовчанськ, вул. 1-го Травня 15 «г» від 21.01.2015 року, укладеного фізичною особою ОСОБА_12 та директором ПП «Лідер Актив».

Виходячи з висновків суду та встановлених фактичних обставин справи, відомості, які містилися у завідомо підробленій довідці про обладнання та матеріально-технічну базу наявність в оренді складських приміщень та транспортного засобу, не відповідали дійсності та були завідомо неправдивими для обвинуваченого. По вказаному епізоду обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України суд визнав винним та призначив відповідну міру покарання.

Але не зважаючи на це, суд цей доказ у контексті обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України взагалі залишив поза своєю увагою, не проаналізував його та належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності - не надав.

Дані обставини вказують на вибірковість аналізу та оцінки доказів, що свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України, суд першої інстанції, зазначив, що поясненнями свідків та частиною з наданих прокурором в якості доказів документів, підтверджується, що на виконання умов договору поставки вугілля ОСОБА_8 було укладено ряд договорів, що свідчить про реальний намір ОСОБА_8 на виконання договору і спростовує наявність умислу на заволодіння бюджетними коштами, оскільки вугілля фактично було поставлено ОСОБА_8 і розвезено по школам.

Разом з тим, даний висновок суду колегія суддів вважає передчасним, оскільки судом першої інстанції було залишено поза увагою, що пред`явлене в даному випадку обвинувачення не спростовує фактичної поставки ОСОБА_8 вугілля, а пов`язане з поставкою ОСОБА_8 до навчальних закладів Роменського району вугілля у кількості 113,56 т. на суму 181696,9 грн., якісні показники якого були набагато нижчими від тих, які передбачені у договорі №324 від 23.07.2015 року, про що за висновками органу досудового розслідування ОСОБА_8 достовірно знав.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції зробив такі висновки не надавши оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що вплинуло на висновок суду про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів вважає невмотивованим висновок суду про те, що наявність у ОСОБА_8 умислу на заволодіння бюджетними коштами спростовується доказами, наданими ОСОБА_8 , а саме: висновком експерта №17-02/17-19-12/2016 та іншими.

Так, зі змісту вироку вбачається, що в цій частині у вироку наведено перелік досліджених в судовому засіданні доказів та розкрито їх зміст, однак відсутній належний висновок про те, які саме обставини ці конкретні докази доводять чи спростовують, а зміст окремих досліджених в судовому засіданні доказів, на які суд зробив посилання, зокрема висновку експерта 17-02/17-19-12/2016 та, як зазначено у вироку …інших… не розкритий повністю, що в сукупності свідчить про неповноту судового розгляду та вимог порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, є сумнівним твердження суду у вироку і про те, що заволодіння передбачає незаконне збагачення, оскільки з наданих стороною захисту доказів вбачається, що внаслідок дій ОСОБА_8 ПП «Лідер Актив» навпаки опинилось у скрутному становищі.

Зокрема, у вироку не надано жодної оцінки тому, що за рішенням Господарського суду Сумської області від 11.02.2016 року задоволено позов Приватного підприємства «Лідер Актив» та стягнуто з Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації на користь ПП «Лідер Актив» 181696,90 грн. боргу по Договору №324 про закупівлю вугілля кам`яного за державні кошти від 23.07.2015. Вказане судове рішення набуло законної сили, про що також свідчать постанови Харківського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 року та Вищого господарського суду України від 20.07.2016 року (т.5 а.п.209-219).

Не зважаючи ці обставини, суд у вироку їх не проаналізував та належної оцінки надав, що також свідчить про порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, колегією суддів встановлено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення, зокрема, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України судом порушено вимоги ч.1 ст.337 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_8 винним та засуджуючи за ч.1 ст.366 КК України вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, і як слушно вказав в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, вказавши у вироку, що ОСОБА_8 в довідку про обладнання та матеріально-технічну базу вніс завідомо неправдиву інформацію про наявність орендованого транспортного засобу КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, на підставі договору оренди транспортного засобу №1/05 від 01.01.2015 року, коли фактично обвинувальний акт не містить в собі відповідного звинувачення.

Під час судового розгляду, згідно матеріалів кримінального провадження, прокурор не змінював обвинувачення відносно ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, що є неприпустимим, оскільки доказування та формулювання обвинувачення не притаманне функціям суду та порушує право обвинуваченого на захист.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду у даному провадженні залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме, за наявності неповноти судового розгляду, яка призвела до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, висновків суду, які містять істотні суперечності, та не може бути усунута в ході апеляційного розгляду оскаржуваного вироку, та приходить до висновку про необхідність його скасування та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

У той же час, колегія суддів звертає увагу, що наявний у матеріалах кримінального провадження текст вироку відносно ОСОБА_8 виготовлений наспіх, оскільки обґрунтування суду, виклад показань численних свідків, тощо містить плутанину в місяцях та роках, що у свою чергу утрудняє його перевірку та викликає сумніви в його законності та обґрунтованості, як найважливішого акту правосуддя, постановленого іменем України.

Таким чином, враховуючи наведене та положення ст.ст.409, 415 КПК України, змінена апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області підлягає до повного задоволення, а первісна апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні та апеляційна скарга захисника-адвоката до часткового задоволення, оскільки з певними твердженнями цих апелянтів колегія суддів погодилась та вважала їх слушними, разом доводи апелянтів щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України чи ухвалення відносно нього нового вироку в рамках обвинувачення, будуть предметом нового судового розгляду.

Тому вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням висновків, викладених в ухвалі апеляційного суду дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, ретельно перевіривши всі доводи сторін.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для обрання ОСОБА_8 будь-якого запобіжного заходу, оскільки після постановлення вироку у даній справі запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався і відповідних клопотань в ході апеляційного розгляду від учасників кримінального провадження не надходило.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у Роменському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала набирає законної сили негайно та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2