Справа №577/2747/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/155/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми об`єднане кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , зміненою заступником прокурора Сумської області ОСОБА_11 , на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Конотоп, Сумської області, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років обмеження волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років шести місяців обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_12 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді чотирьох років обмеження волі без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Суми, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України у виді трьох років двох місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано з 18 травня 2016 року, тобто з моменту застосування, зарахувавши в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), час його попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року до 20 червня 2017 року до 24 години, а з 21 червня 2017 року у відповідності до ЗУ № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року)- день за день.

Цивільний позов ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_12 на її користь моральної шкоди в сумі 2 000 грн. та 1172 грн. матеріальної шкоди задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 1172 грн. матеріальної шкоди та 2 000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_12 на його користь матеріальної шкоди 5730 грн. та 3 000 грн. моральної шкоди задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 5730 грн. матеріальної шкоди та 3 000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 солідарно на користь ОСОБА_15 14 400 грн. відшкодування моральної шкоди.

Прийнято відому ОСОБА_16 від позову і провадження за її позовом закрито.

Стягнуто з ОСОБА_12 витрати, пов`язані із залученням експертів на загальну суму 736 грн. 56 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, 14 липня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_12 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незамкнену хвіртку проник на подвір`я господарства АДРЕСА_2 , звідки викотив мопед марки "Дельта Сігма Лайт", об`ємом двигуна 49 см3 на вулицю, який завів та втік з місця вчинення злочину, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 1672 грн.

23 липня 2015 року у вечірній час, ОСОБА_12 реалізуючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, через незамкнену хвіртку проник на подвір`я господарства АДРЕСА_3 , звідки викотив на вулицю мопед марки "Альфа zs50f", реєстраційний номер НОМЕР_1 , об`ємом двигуна 49 см3, та завівши двигун покинув місце вчинення злочину, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 5730 грн.

06 листопада 2015 року близько 00 год. 05 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та особа, матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я громадян, перелізли через паркан та проникли до господарства потерпілої ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 та особа матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, шляхом вибиття вхідних дверей у веранді, проник до житла, а ОСОБА_12 у цей час залишився на подвір`ї, спостерігаючи за обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб повідомити про це співучасників злочину, з метою уникнення викриття їх неправомірних дій. Продовжуючи злочинні дії, особа матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, знаходячись у веранді, з метою заволодіння майном потерпілої, застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наносячи не менше трьох ударів кулаками по обличчю і тулубу, спричинивши легкі тілесні ушкодження, вимагаючи від ОСОБА_17 повідомити знаходження грошових коштів, ОСОБА_9 в цей час з метою відшукання цінностей, обшукував будинок. Потерпіла будучи наляканою та уникаючи подальшого застосування відносно неї фізичного насильства повідомила місце зберігання коштів, після чого особа матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, ОСОБА_9 , ОСОБА_12 відрито викрали майно потерпілої, завдавши останній матеріального збитку на суму 700 грн.

06 листопада 2015 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_9 з особою матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , реалізовуючи умисел на викрадення майна потерпілої ОСОБА_16 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, почав вимагати у останньої банківську картку, після чого наніс один удар кулаком в область лівого ока, та за допомогою дерев`яної палиці, наніс не менше шести ударів по тулубу і кінцівках ОСОБА_16 , внаслідок чого потерпілій було заподіяно легкі тілесні ушкодження. Побоюючись продовження побиття, потерпіла ОСОБА_16 передала ОСОБА_9 банківську картку. ОСОБА_9 та особа матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення грошових коштів з банківського рахунку, висловлюючи погрози застосування фізичної сили стосовно потерпілої, вимагали від останньої PIN-код доступу. ОСОБА_16 побоюючись застосування до неї фізичної сили, повідомила код доступу до банківської картки. У подальшому, 09 листопада 2015 року близько 18 год. 07 хв. ОСОБА_9 та особа матеріали відносно, якого виділено в окреме провадження, знаходячись біля банкомату ПАТ КБ "Приват Банк" по пр.-т. Миру в м. Конотоп, Сумської області, використовуючи отриману картку та повідомлений їм PIN-код, таємно зняли та заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_16 у розмірі 4347 грн.

Обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з ухваленим вироком подав апеляційну скаргу, мотивуючи її тим, що суд зараховуючи в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не дотримався вимог ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахував час його попереднього ув`язнення лише з 18 травня 2016 року по 20 червня 2017 року до 24 години. Просить вирок суду змінити та зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зміненій апеляційній скарзі заступником прокурора Сумської області ОСОБА_11 ставиться питання про зміну вироку суду відносно ОСОБА_9 . Вказує, що суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, через незастосування вимог ст. 72 ч. 5 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 р.), після 20.06.2017 р.

Про день та час розгляду провадження у порядку апеляційної процедури обвинувачених було проінформовано, при цьому клопотання про відкладення не надійшло, а їх участь в розгляді провадження судом апеляційної інстанції при перевірці судового рішення, виходячи з апеляційних вимог учасників провадження, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, і не може автоматично вважатись порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вислухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 в поданих апеляційних скаргах не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України і в апеляційних скаргах під сумнів не ставиться.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , та зміненої апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області обґрунтованими та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 травня 2016 р. по 15 лютого 2018 р., по день звільнення з під-варти обвинуваченого, а не по день набрання вироку законної сили, як про це зазначає прокурор.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд належним чином не дослідив всі обставини, що стосуються попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні та не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , змінену заступником прокурора Сумської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20 вересня 2017 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ), зарахувати час попереднього ув`язнення - з 18 травня 2016 року по 15 лютого 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими у цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5