Справа № 364/411/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1086/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 30.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурором Тетіївського відділу Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 на вирок Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетіїв, Київської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тетіїв, Київської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року: ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна; ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11 серпня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці, без конфіскації майна. Крім того, зазначеним вироком суду цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , солідарно на користь ОСОБА_10 , матеріальні збитки в сумі 160 150 (сто шістдесят тисяч сто п`ятдесят) гривень 00 копійок та моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.
За вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної матеріальної шкоди, а ОСОБА_7 вчиненому повторно, за наступних обставин.

11 квітня 2016 року, приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де побачили автомобіль марки FORD TRANSIT, державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить гр. ОСОБА_10 , та діючи за попередньою змовою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 всупереч волі власника автомобіля, умисно незаконно заволоділи вищевказаним автомобілем, яким поїхали в напрямку вул. Академіка Байраківського в м. Тетіїв, Київської області, та, не впоравшись з керуванням, з`їхали з проїзної частини, де допустили зіткнення автомобіля з парканом домоволодіння АДРЕСА_4 , після чого з місця злочину обвинувачені зникли. Своїми незаконними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 158 950 гривень.
Не погоджуючись із вироком Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року, апеляційні скарги на нього подали захисники обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурор.

В поданих апеляційних скаргах захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять скасувати вирок Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Підставами для скасування судового рішення захисники зазначають неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. На переконання апелянта, вина його підзахисного не доведена жодним іншим доказом, крім показань обвинуваченого ОСОБА_7 , які є не логічними та не послідовними, а з урахуванням психічного стану ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи, його показання взагалі викликають сумнів у їх правдивості. Як вказує захисник, встановлені судом обставини, зокрема, що о 5 годині ранку ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння і дійшов згоди разом із ОСОБА_7 про заволодіння транспортним засобом громадянина ОСОБА_10 , а також що керував даним автомобілем чи навіть знаходився в ньому - взагалі нічим не підтверджені. Натомість, як зазначає захисник, виявлені в ході огляду місця події відбитки пальців ОСОБА_7 та невідомої особи, підтверджують показання ОСОБА_6 про те, що з будинку він вийшов через двері, а не через віконний отвір, як зазначав у своїх показаннях ОСОБА_7 . Також, на переконання захисника, не підтверджують винуватість ОСОБА_6 і показання допитаних під час судового розгляду свідків про місцезнаходження автомобіля після дорожньо-транспортної пригоди. Як вказує захисник, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_14 намагалася приховати факт дорожньо-транспортної пригоди, так як була переконана що вказану пригоду вчинив її син, що призвело до неможливсті повного та об`єктивного з`ясування обставин справи. Також, захисник вважає, що ухвала Тетіївського районного суду Київської області від 26 грудня 2016 року про призначення психолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_7 була виконана не в повному обсязі, а саме не надано відповіді на два запитання, а також не допитано експерта, що позбавляло суд першої інстанції можливості надати оцінку зібраним доказам. Крім того, на переконання захисника, екпертно-товарознавче дослідження № 3903/1 від 21 березня 2016 року, на підставі якого сторона обвинувачення встановила наявність такої кваліфікуючої ознаки злочину, як завдання значної матеріальної шкоди, проведене з порушенням норм процесуального права. Зокрема, як вказує апелянт, в постанові про призначення вказаної експертизи слідчий зазначив про те, що саме обвинувачені незаконно заволоділи транспортним засобом, однак на той момент про підозру у вчиненні цього злочину вони не були повідомлені. Зазначені обставини, на переконання захисника, призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке виразилося в тому, що йому не було надано можливості брати участь під час проведення судової експертизи, ставити на вирішення експерта питання та висловлювати зауваження. Захисник вважає, що сума реальних збитків, завданих потерпілому, є завищеною, у зв`язку з чим необхідно призначити автотоварознавчу експертизу. На переконання захисника, на підставі неправильно визначеного розміру завданої майнової шкоди невірно вирішено і цивільний позов, при цьому, розмір завданої моральної шкоди потерпілим взагалі не доведений.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 стверджує про те, що жоден доказ не підтверджує того факту, що ОСОБА_6 керував автомобілем чи навіть знаходився в ньому, а показання ОСОБА_7 не доводять даної обставини поза розумним сумнівом, що залишилося поза увагою суду першої інстанції. При цьому, суд не обґрунтував, чому він приймає до уваги показання ОСОБА_7 , а до показань ОСОБА_6 відноситься критично. На переконання захисника, саме до показань ОСОБА_7 слід відноситись критично, оскільки останній змінював свої показання, вказуючи спочатку, що заволодів автомобілем самостійно, в подальшому вказував про тиск на нього з боку ОСОБА_6 , а неможливість здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом пояснює не вмінням ним керувати, при цьому зазначав, що має спеціальність тракториста. Захисник вказує про те, що доказом непричетності ОСОБА_6 до незаконного заволодіння транспортним засобом є довідка, видана приймальним відділенням Тетіївської ЦРЛ, у відповідності до якої 11 квітня 2016 року у ОСОБА_6 не виявлено жодного тілесного ушкодження, що виключає його участь у даній дорожньо-транспортній пригоді. Також, захисник зазначає про те, що у висновку судово-психіатричної експертизи № 84 від 08 лютого 2017 року не надано відповіді на запитання, чи страждав та чи страждає ОСОБА_7 на психічний розлад та чи потребує лікування. Апелянт вказує про безпідставну відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_7 , так як відомості, вказані у висновку щодо психічного стану останнього, та інформація, зазначена у довідці лікаря нарколога від 03 серпня 2016 року щодо перебування ОСОБА_7 на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, свідчать про необхідність проведення судово-психіатричної експертизи. Як зазначає апелянт, в разі підтвердження психічного стану ОСОБА_7 , слідчий експеримент, проведений з ним під час досудового слідства є недопустимим доказом, так як проведений без участі захисника. Крім того, апелянт вказує, що перебування ОСОБА_7 на обліку в лікаря-нарколога з психічними розладами передбачає обов`язкову участь захисника, однак зазначена обставина залишена судом без уваги, що є підставою для призначення нового судового розгляду. Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки роздруківкам телефонних дзвінків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо початку переміщення останніх. Крім того, на думку апелянта, вказані роздруківки спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він заснув, оскільки він цілу ніч спілкувався по телефону, при цьому наявність не ідентифікованих відбитків на вікні свідчить про наявність на місці події невідомої особи, з якою ОСОБА_7 заволодів транспортним засобом. Апелянт вказує про те, що висновок експертизи №19/4-03/952 від 04 липня 2016 року є недопустимим доказом,так як органом досудового розслідування було порушено вимоги процесуального законодавства щодо обов`язкової технічної фіксації речового доказу, а саме вилученого в ході огляду місця події 11 квітня 2016 року папілярного узору пальців рук. До того ж, на переконання захисника, даний доказ не свідчить про присутність ОСОБА_6 в автомобілі. Також, захисник звертає увагу на недопустимість висновку екпертно-товарознавчого дослідження № 3903/1 від 21 березня 2016 року, на підставі якого сторона обвинувачення встановила наявність значної матеріальної шкоди, так як в постанові про призначення вказаної експертизи слідчий зазначив про те, що саме обвинувачені незаконно заволоділи транспортним засобом, однак на той момент про підозру у вчиненні цього злочину вони не були повідомлені. Зазначені обставини, на переконання захисника, призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке виразилося в тому, що йому не було надано можливості брати участь під час проведення судової експертизи, ставити на вирішення експерта питання та висловлювати зауваження, що свідчить про недопустимість такого доказу як висновок експерта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року змінити, та до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , окрім іншого, віднести визнання ним вини, а обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнати вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, в решті вирок залишити без змін. Зокрема, апелянт вказує про безпідставне неврахування судом першої інстанції в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнання ним своєї вини, який як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду беззастережно визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України. Крім того, прокурор вказує про те, що суд першої інстанції встановив та визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак, відповідно до п. 13 ч.1 ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання винної особи є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, тобто судом невірно вказано зазначену обставину. Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг захисників, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та підтримав апеляційну скаргу прокурора, доводи потерпілого, який заперечив проти поданих апеляційних скарг, частково дослідивши докази, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак він може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 412 КПК України, встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, було допущено такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 26 грудня 2016 року в даному кримінальному провадженні було призначено судову психолого-психіатричну експертизу, на вирішення якої в тому числі, поставлені питання про те, чи страждав обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення на психічні захворювання, а також якщо страждав, то чи міг він усвідомлювати свої дії та керувати ними ?

На виконання зазначеної ухвали суду, 15 березня 2017 року з КЗ КОР «ОПНМО» надійшов висновок судово-психіатричного експерта № 84 від 08 лютого 2017 року, складений щодо ОСОБА_7 , який був долучений до матеріалів кримінального провадження.

22 березня 2017 року ухвалою Апеляційного суду Київської області кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, передане на розгляд до Володарського районного суду Київської області на підставі ч.2 ст.34 КПК України.

Під час судового розгляду Володарським районним судом Київської області ухвалою суду від 20 липня 2017 року було відмовлено в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткової судово-психіатричної експертизи. При цьому, в зазначеному судовому рішенні суд вказав про те, що оцінку висновку судово-психіатричного експерта № 84 від 08 лютого 2017 року, складеного щодо ОСОБА_7 , суд надасть в нарадчій кімнаті.

Проте, у вироку Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року, взагалі не надано жодної оцінки вказаному висновку експерта.

Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що висновок судово-психіатричного експерта № 84 від 08 лютого 2017 року, складений щодо ОСОБА_7 , який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, не містить відповідей на всі питання, перелік яких поставлений в ухвалі Тетіївського районного суду Київської області від 26 грудня 2016 року, зокрема про те, чи страждав обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення на психічні захворювання, а також якщо страждав, то чи міг він усвідомлювати свої дії та керувати ними ?

Також, суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що в абзаці 7 пункту 19 зазначеного висновку експерта № 84 від 08 лютого 2017 року, складеного щодо ОСОБА_7 , міститься інформація про те, що згідно із висновком судово-психіатричного експерта №27 у підекспертного виявлені ознаки психічного захворювання.

Вказані вище обставини в сукупності свідчать про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Під час апеляційного розгляду, з метою роз`яснення висновку експерта № 84 від 08 лютого 2017 року, було допитано судового експерта ОСОБА_15 , яка повністю підтвердила складений нею висновок, а також надала колегії суддів висновок судово-психіатричного експерта № 27 від 18 січня 2017 року, на який було здійснене посилання у п. 19 складеного нею висновку, та який з невідомих причин не був направлений до суду першої інстанції.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 27 від 18 січня 2017 року, ОСОБА_7 страждає в даний час та страждав під час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання, під час скоєння інкримінованих йому дій міг та може в даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Допитані під час апеляційного розгляду з метою роз`яснення висновку експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повністю підтвердили складений ними стосовно ОСОБА_7 висновок № 27 від 18 січня 2017 року.

З матеріалів провадження видно, що під час судового розгляду у Володарському районному суді Київської області ОСОБА_7 не був забезпечений захисником та здійснював свій захист самостійно.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права забезпечується з моменту встановлення цих вад.

Таким чином, допущена неповнота судового розгляду судом першої інстанції призвела до незабезпечення ОСОБА_7 захисником, участь якого в даному випадку була обов`язковою.

Згідно із п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, вирок Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду. При цьому, в тому числі скасуванню підлягає вирок в частині засудження ОСОБА_6 , так як обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пов`язані між собою, а тому їх окремий розгляд є недоцільним.
Новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції необхідно провести у відповідності з вимогами розділу IV КПК України, з урахуванням висновків і мотивів скасування оскаржуваного вироку, за результатами якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Згідно із ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, відповідно, не може бути надана колегією суддів оцінка доводам апеляційних скарг захисників щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та доводам прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_7 знаходиться в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України на підставі ухвали Тетіївського районного суду Київської області від 26 жовтня 2016 року про етапування ОСОБА_7 з Бориспільської виправної колонії (№119). Таким чином, колегія суддів не розглядає питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_7 , так як останній відбуває покарання, призначене вироком Тетіївського районного суду Київської області від 11 серпня 2015 року, та знаходиться в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до розгляду даного кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Володарського районного суду Київської області від 26 липня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді:

________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4