Справа №588/554/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/731/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

13.02.2017р. за ч.2 ст.289, ст.69 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 липня 2017 року, в якій він просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його кваліфікації за ч.2 ст.289 України ознаку незаконного заволодіння транспортним засобом «з проникненням у сховище».

У строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 11 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 13 лютого 2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України визначено зарахувати засудженому ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього увезення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суду було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_9 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення не врахував того що з 21 червня 2017 року діє нова редакція ч.5 ст. 72 КК України.

Крім того, зазначає, що судом при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України безпідставно, поряд з ознакою проникнення «у приміщення», визначено ще й ознаку «у сховище».

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що ввечері 09 квітня 2017 року, достовірно заздалегідь знаючи про те, що у приміщенні гаража домогосподарства за адресою АДРЕСА_2 , знаходиться мотоцикл «Днепр-11» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить його дядькові ОСОБА_10 , і маючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом, бажаючи залишитись непоміченим для сторонніх осіб, зайшов до подвір`я через незамкнену хвіртку та проник всередину до приміщення гаражу, який знаходився на території подвір`я, з якого вивів в руках мотоцикл на вулицю і відкотив його до ОСОБА_11 , якому продав за 700,00 грн., тобто розпорядилася викраденим на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за обставин викладених у вироку, в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання суду на ознаку «з проникненням у сховище» при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, оскільки відповідно до мотивувальної частини вироку обвинуваченим викрадено транспортний засіб з гаражного приміщення, а не зі сховища.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Проте, колегія суддів не погоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора в частині порядку зарахування часу перебування обвинуваченого під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 11 квітня 2017 року по день набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та обмежувати цей термін 20 червня 2017 року, тобто датою набрання чинності новою редакцією вказаної частини статті підстав немає, оскільки згідно положень ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часті.

Крім того, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції до обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин віднесено рецидив злочину. Проте, як вбачається з наявної у матеріалах провадження довідки про судимість, обвинувачений раніше засуджувався за ч.ч.1,2 ст.289 та ч.2 ст.185 КК України, що є ознакою повторності та не створює рецидив злочину.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «з проникненням у сховище» та на обтяжуючу покарання обставину "рецидив злочину".

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а для засудженого, який тримається під вартою - з дня вручення копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4