Справа №585/4421/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження 11-о/788/3/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження 585/4421/16 за заявою засудженого ОСОБА_5 про перегляд ухвали Апеляційного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
07.12.2017 до Апеляційного суду Сумської області надійшла заява засудженого ОСОБА_7 про перегляд ухвали Апеляційного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами, якою була скасована ухвала Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2016 про зарахування в строк покарання на підставі п. ґ) ч.5 ст.72 КК України періодів: з 23.03.2004 по 26.03.2004; з 29.04.2004 по 15.02.2005; з 05.08.2013 по 13.10.2013. Свої вимоги обґрунтовує тим, що постановою ВСУ від 26.10.2017 було встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується також і особам, які були засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі, що є нововиявленою обставиною, а тому просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 28.02.2017 і постановити нову ухвалу, якою змінити ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2016 та зарахувати йому у строк покарання період з 14.11.2014 по день постановлення нової ухвали апеляційного суду включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як він у цей період був учасником судового розгляду та перебував в установі попереднього ув`язнення.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали заяву про перегляд ухвали апеляційного суду за нововиявленими обставинами, доводи прокурора ОСОБА_6 про залишення ухвали суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи як заяви про перегляд за нововиявленими обставинами, так і поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище заява засудженого і апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Апеляційного суду Сумської області від 11.10.2004 ОСОБА_7 був засуджений за п.13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.296, ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Початок строку покарання засудженому ОСОБА_7 було визначено рахувати з дня його затримання, тобто з 29.04.2004. Також в строк відбуття покарання йому було зараховано час затримання під час проведення досудового слідства з 23.03.2004 по 26.03.2004.

Законної сили вказаний вище вирок суду набрав 15.02.2005.

04.11.2016 ОСОБА_7 звернувся до Роменського міськрайонного суду Сумської області з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, в якому відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) просив провести зарахування чотирьох періодів: 1) з 23.03.2004 по 26.03.2004; 2) з 29.04.2004 по 14.05.2005; 3) з 04.08.2013 по 14.10.2013; 4) з 14.11.2014 і по сьогоднішній день.

Ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2016 вказане вище клопотання засудженого ОСОБА_7 було задоволено частково і йому було зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання за періодами: з 23.03.2004 по 26.03.2004; з 29.04.2004 по 15.02.2005; з 05.08.2013 по 13.10.2013, оскільки останні підпадали під дію Закону № 838-VIII від 26.11.2015 та мали бути на підставі ч.5 ст.72 КК України включені до строку попереднього ув`язнення.

На дане рішення суду першої інстанції прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій останній вказував на те, що ОСОБА_7 був засуджений не до строкового виду покарання, а тому на нього не розповсюджувалася дія Закону № 838-VIII від 26.11.2015 і зарахування періодів попереднього ув`язнення відповідно були проведені судом незаконно.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 28.02.2017 апеляційну скаргу прокурора було задоволено, а ухвалу суду першої інстанції скасовано.

Постановляючи таку ухвалу суд апеляційної інстанції виходив з того, що особам, засудженим до покарання у виді довічного позбавлення волі, не підлягає зарахуванню час попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України, оскільки правила цієї норми кримінального закону розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання, в той час як довічне позбавлення волі до переліку таких покарань не відноситься.

Станом на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції існувала усталена практика з цього питання, яка узгоджувалась з правовою позицією ВСУ (справа № 5-16кс11 від 12.09.2011), згідно якої покарання у виді позбавлення волі як строковий вид покарання та довічне позбавлення волі є окремими видами покарань. При цьому, довічне позбавлення волі не має строкового виміру і до нього положення Загальної частини КК України, які містять кількісні критерії, не застосовуються.

Разом з тим, 26.10.2017 за результатами розгляду справи з підстав неоднакового застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) ВСУ була ухвалена постанова, згідно якої норма про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих осіб, що засуджені до довічного позбавлення волі.

Вказана обставина в розумінні п.4 ч.2 ст.459 КПК України є нововиявленою, оскільки постанова (правова позиція) ВСУ була прийнята після постановлення апеляційним судом ухвали від 28.02.2017 і сама по собі доводить неправильність цього судового рішення, внаслідок чого ухвала апеляційного суду від 28.02.2017 підлягає скасуванню, а заява засудженого ОСОБА_7 про її перегляд за нововиявленими обставинами в цій частині підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.467 КПК України, суд має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Ухвалюючи рішення про скасування ухвали апеляційного суду за нововиявленими обставинами, колегія суддів вважає за необхідне одночасно переглянути в апеляційному порядку і ухвалу суду першої інстанції від 20.12.2016, оскільки на це судове рішення була подана прокурором у кримінальному провадженні апеляційна скарга.

У зв`язку з цим, ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2016, якою засудженому ОСОБА_7 було зараховано в строк відбування покарання такі періоди: з 23.03.2004 по 26.03.2004 та з 29.04.2004 по 15.02.2005, то колегія суддів вважає законною і обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Що стосується висновків суду першої інстанції про зарахування у строк покарання як строку попереднього ув`язнення періоду з 05.08.2013 по 13.10.2013, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, незважаючи на те, що засуджений ОСОБА_7 дійсно перебував у цей час в умовах СІЗО для участі у судовому розгляді його заяви про перегляд вироку суду від 11.10.2004 за нововиявленими обставинами, вказаний період не є попереднім ув`язненням в розумінні п. ґ) ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Зокрема, п. ґ) ч.5 ст.72 КК України у вказаній редакції передбачає зарахування строку перебування особи (яка відбуває покарання) в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді іншого кримінального провадження та виключно у строк попереднього ув`язнення, що є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»).

Як було зазначено вище, вирок апеляційного суду від 11.10.2004 набрав законної сили 15.02.2005 і в цей же день закінчився строк попереднього ув`язнення в межах того кримінального провадження, а подальше перебування ОСОБА_7 в установах попереднього ув`язнення як особи, яка вже почала відбувати покарання, для участі в інших провадженнях за його заявами (клопотаннями), в тому числі і за нововиявленими обставинами, не включається у строк попереднього ув`язнення та відповідно і не підлягає зарахуванню згідно п. ґ) ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

З огляду на викладене, ухвала суду в цій частині підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Твердження ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання періоду з 14.11.2014 і по день ухвалення судового рішення колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки останній не оскаржував в апеляційному порядку ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.12.2016, якою йому було відмовлено у зарахуванні цього періоду у строк відбуття покарання.

Крім того, вказане вище питання вже було предметом судового розгляду в апеляційному суді і ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 28.11.2017 (кримінального провадження № 585/3459/16-к) засудженому ОСОБА_7 було також відмовлено у зарахуванні цього періоду до строку покарання. Вказане судове рішення набрало законної сили, а тому колегія суддів позбавлена можливості вирішувати вказане вище питання в апеляційному порядку при перегляді ухвали суду першої інстанції від 20.12.2016.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку нововиявленими обставинами та постановити нову ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково, а ухвалу суду першої інстанції від 20.12.2016 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з неї вказівку суду про зарахування до строку попереднього ув`язнення періоду з 05.08.2013 по 13.10.2013. В іншій частині ухвалу суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора на цю ухвалу без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 459, 467 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Заяву ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 28 лютого 2017 року відносно засудженого ОСОБА_5 скасувати та постановити нову ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин цієї ухвали вказівку суду першої інстанції про зарахування до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_11 періоду з 05.08.2013 по 13.10.2013.

В іншій частині ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської від 20 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3