Дата документу Справа № 333/1035/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 333/1035/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1530/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229,
ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не працюючий, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
судимий 22 грудня 2015 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України у вигляді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Призначено покарання згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів, шляхом складання покарань у вигляді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51000 грн.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51000 грн.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 29 травня 2017 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2016 року по 12 березня 2016 року та з 29 травня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні 1 день тримання в слідчому ізоляторі за 2 днів покарання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вироком вирішені цивільний позов, питання судових витрат та долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
20 травня 2014 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, маючи намір на незаконне використання знаків для товарів і послуг (торгівельних марок) SYNGENTA (міжнародна реєстрація № 732663 від 08.03.2000) та SYNGENTA (міжнародна реєстрація № 749131 від 16.08.2000), право інтелектуальної власності на які належить компанії Syngenta Participations AG (м. Базель, Швейцарія), порушуючи законні інтереси споживачів, достовірно знаючи про заборону незаконного використання знаків для товарів та послуг, з метою одержання прибутку від незаконної діяльності, без відповідного дозволу власника, у гаражних приміщення № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , ряд НОМЕР_3 , гаражного кооперативу «Металург», розташованого по вулиці Зразковій, 1-Б, у місті Запоріжжі, організували незаконне виробництво нижчезазначеної продукції, яку в подальшому планували збувати, за наступних обставин.
На початку 2014 року ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись в печатному салоні «А+», розташованому по АДРЕСА_2 , звернулись з усним проханням до оператора копіювально-помножувальної техніки ОСОБА_10 , в обов`язки котрого входить надання поліграфічних послуг, розмножити з електронного та паперового варіанта наліпки й поліграфічні елементи із зображеннями знаків для товарів і послуг SYNGENTA також за усною домовленістю ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_7 та особи, справа у відношенні якої виділена в окреме провадження, роздрукував на порожніх паперових мішках елементи із зображеннями знаків для товарів і послуг SYNGENTA.
Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, придбали каліброване насіння соняшника, попередньо оброблене хімічними засобами синього кольору.
Діючи з порушенням ст. 16 Закону України від 15 грудня 1993 року № 3689-XII «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», не отримавши від власника свідоцтва знаків для товарів і послуг (торговельних марок) SYNGENTA, а саме: компанії Syngenta Participations AG, дозволу на використання зазначених знаків на підставі угоди, ліцензійного договору тощо, ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись у гаражних приміщення № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , ряд НОМЕР_3 , гаражного кооперативу «Металург», розташованого по вулиці Зразковій, 1-Б, у місті Запоріжжі, діючи умисно, кустарним шляхом здійснили пакування вищезазначеного посівного матеріалу (насіння соняшника) у паперові мішки із позначенням знаків для товарів і послуг (торговельних марок) SYNGENTA, після чого до верхньої частини вказаних мішків за допомогою нитки пришили наліпки та поліграфічні елементи із зображенням знаків для товарів і послуг (торговельних марок) SYNGENTA, та сорту гібриду посівного матеріалу «NK Neoma».
20 травня 2014 року у денний час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, вказаний контрафактний (підроблений) товар із зображенням знаків для товарів і послуг (торговельних марок) SYNGENTA з позначенням сорту гібриду посівного матеріалу «NK Neoma» у кількості 48 мішків, загальною вартістю 96509,28 грн., завантажили до автомобіля марки «ВАЗ 2108», д.н. НОМЕР_4 , у кількості 27 одиниць товару, та автомобіля марки «Mercedes-Benz С-300», д.н. НОМЕР_5 , у кількості 21 одиниць товару. Після цього, особа, справа у відношенні якої виділена в окреме провадження, керуючи автомобілем Мерседес, д.н. НОМЕР_5 , та ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ 2108», д.н. НОМЕР_4 , маючи на меті реалізувати контрафактний посівний матеріал, незаконно маркований знаками для товарів і послуг SYNGENTA, направились на пункт збуту посівного матеріалу до смт. Курахове Донецької області.
В цей же день приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, були зупинені співробітниками правоохоронних органів поблизу будинку № 16 по вулиці Тепличній у місті Запоріжжі, після чого на підставі рішень Комунарського районного суду м. Запоріжжя у присутності понятих з їх транспортних засобів вилучений контрафактний (підроблений) товар із зображенням знаків для товарів і послуг (торговельних марок) SYNGENTA сорту гібриду посівного матеріалу NK Neoma» у кількості 48 мішків.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України від 15 грудня 1993 року № 3689-XII «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
Згідно із ч. 4 ст. 16 вищевказаного Закону використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.
Відповідно до ч. 4 ст. 16 зазначеного Закону свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
Таким чином, діями ОСОБА_7 та особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, на підставі висновку експерта № 15/13.9/19 від 25.02.2015 р. могла бути завдана майнова шкода Компанії Syngenta Participations AG (міжнародні реєстрації № 732663 та № 749131) у значному розмірі на загальну суму 96509,28 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв незакінчених замах на незаконне використання знака для товарів і послуг, якщо це завдало матеріальної шкоди в значному розмірі, за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_7 14 лютого 2016 року о 09-30 год. біля торгового центру «Варус», розташованого по вул. Північнокільцевій, б. 10А в м. Запоріжжі, маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом відчинення задніх дверей, проник до салону автомобіля «ВАЗ 111840» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_11 та викрав флеш-карту «SP» об`ємом 16 Gb, вартістю 150 грн., яка належить останньому. В цей час ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_12 , який намагався затримати ОСОБА_7 , однак, не реагуючи на вимоги ОСОБА_12 припинити свої злочинні дії, став зникати з місця вчинення злочину разом з флеш-картою, яка належить потерпілому, однак не зміг довести злочин до кінця, оскільки був затриманий свідком ОСОБА_12 .
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 було заподіяно майнову шкоду на суму 150 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_9 вказує, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України, ОСОБА_7 22 грудня 2015 року був засуджений вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Виходячи із змісту апеляційної скарги, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України у вигляді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, призначеного вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України від 22 грудня 2015 року, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вважала, що призначаючи покарання, суд повинен був керуватися вимогами як ч. 4 ст. 70, так і ст. 71 КК України, заслухавши обвинуваченого та його захисника, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступні підстави.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Переглядаючи вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, зокрема відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Новомиколаївським районним судом Запорізької області від 22 грудня 2015 року, а тому суд першої інстанції безпідставно не призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та застосував правила складання покарань, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України, до злочинів, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений теперішнім вироком, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскільки в цьому випадку не погіршується становище обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Підстави для ухвалення нового вироку апеляційним судом внаслідок скасування обвинувального вироку, ухваленого судом першої інстанції, передбачені ст. 420 та ч. 1 ст. 421 КПК України за наслідком розгляду апеляційної скарги прокурора відсутні, тому колегія суддів вважає, що недолік рішення суду першої інстанції підлягає виправленню шляхом його зміни.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає вірним призначення покарання наступним шляхом: за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України слід залишити покарання у вигляді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань (з урахуванням вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року), призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України слід виконувати самостійно. За злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, залишити остаточне покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 229 КК України, залишити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань (з урахуванням вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року), призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
За злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, залишити остаточне покарання, призначене судом першої інстанції із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 грудня 2015 року, у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4