АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представник Генерального штабу ОСОБА_12 ОСОБА_13

представник Міністерства Оборони ОСОБА_14 , ОСОБА_15

потерпілих : ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54

розглянувши 03 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про повторне дослідження доказів, допит свідків обвинувачення і захисту, дослідження технічних засобів фіксації судових засідань з їхніми допитами у кримінальному провадженні № 0000517, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, одруженого, проходячого військову службу на посаді начальника штабу першого заступника керівника АТО на території Донецької та Луганської областей (на той час), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
В провадженні апеляційного суду Дніпропетровської області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000517 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , представника Міністерства оборони України ОСОБА_14 на вирок Павлоградського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 звернулись до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів, допит свідків обвинувачення і захисту, дослідження технічних засобів фіксації судових засідань з їхніми допитами, мотивуючи, що при ухвалені обвинувального вироку суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 33 ст. 374 КПК України, навів мотиви неврахування окремих доказів, а також:

І. Докази, надані сторонами у кримінальному провадженні, які не

досліджені судом належним чином:

1) Повідомлення про підозру від 18.11.2014 (т. 11 а.с. 1-15);

2)Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000517 (т. 1 а.с.);

3)Висновок комісійної комплексної військово-тактичної криміналістичної експертизи від 10.02.2015 № 16736/16737/14-33/16738/14-38/2553/15-47 (т.10 а.с. 137-202);

4)«Матеріали з`ясування причин та умов катастрофи літака ІЛ-76 бортовий номер НОМЕР_1 » (т.8 а.с.4-101);

5)Звіт за результатами аналізу можливих ситуацій та чинників, які призвели до підриву літака ІЛ-76МД номер 76777, вжитих заходів технічного захисту, а також моделювання катастрофи та відпрацювання пропозицій щодо технічного захисту літальних апаратів під час проведення АТО» (т. 18/3/3 а.с. 170-247);

6)Особистий звіт старшого інспектора УРДДА України полковника ОСОБА_55 з додатками, (т. 18/3/3 а.с. 1-9);

7)Телеграма № 104/АТО від 13.06.2014 начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України;

8)Узагальнююча довідка з «Оперативної обстановки в районі проведення АТО» станом на 16 годину та 20 годину 13.06.2014 року, (т.1 а.с.22-28, а.с.57-63);

9)Узагальнююча довідка з «Оперативної обстановки в районі проведення АТО станом на 20 годину 13.06.2014 року» (т.7 а.с. 7-12, а.с. 53-58);

10)Витяг з розвідувального зведення сектору «А» 17.00 13.06.2014 №1883216дск від 25.07.2014 (т.7 а.с. 78);

11)Відповідь штабу ОК «Північ» № 188/3171дск від 23.07.2014 (т.7 а.с.80);

12)Положення про штаб Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (т.8 а.с.232-236);

13)Витяги з наказів начальника - Головнокомандувача Збройних Сил України про відрядження ОСОБА_8 у складі робочої групи в районі проведення антитерористичної операції (т.13 а.с.218-221);

14)Положення про оперативну групу Повітряних сил штабу Антитерористичної операції (т.8 а.с.23 8-241);

15)Лист командування Повітряних Сил ЗСУ від 19.09.2014 № 350/116/229дск (т. 8 а.с.121-122);

16) Документи з грифом «Таємно», що містяться у томах 9 та 10

матеріалів досудового розслідування, які були досліджені у Печерському

районному суді міста Києва 30.09.2016;

17) Функціональні обов`язки керівника оперативного штабу з

управління антитерористичною операцією в Донецькій та Луганській

областях ОСОБА_56 (т. 8 а.с. 225-227);

18)Журнал судового засідання від 02.02.2015 Печерського районного суду міста Києва, який досліджувався під час допиту свідка ОСОБА_57 в судовому засіданні від 11.05.2016;

19)Відповідь начальника штабу - заступника керівника АТЦ СБУ ОСОБА_58 № 33/3696 від 29.07.2014 на запит слідчого (т.10 а.с. 2-5);

20)Протокол огляду «всесвітньої мережі «Інтернет» та вилучено відеозаписи та відеоролики з інформацією щодо збитого літака ІЛ-76 бортовий номер НОМЕР_1 14.06.2014 (т.2 а.с. 1-5);

21)Аудіозапис перемовин бойовиків, який був досліджений судом за клопотанням сторони захисту (журнал судового засідання від 23.11.2016);

22)Матеріали у кримінальному провадженні №0000517, які були надані стороною захисту до Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України в порядку ч. 6 ст. 290 КПК України 12.11.2015 (стор. 1-131);

23)Додаткові матеріали (та нормативні акти), отримані під час судового розгляду, і які в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України сторона захисту відкриває стороні обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. З КПК України) 30.09.2016 (стор. 1-203);

24)Додаткові матеріали (та нормативні акти), отримані під час судового розгляду, і які в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України сторона захисту відкриває стороні обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. З КПК України) 27.10.2016 (стор. 1-20)

25)Клопотання щодо визнання узагальнюючих довідок з «Оперативної обстановки в районі проведення АТО» станом на 16 годину та 20 годину 13.06.2014 року та висновку експертів за результатами проведення комісійної комплексної військово-тактичної криміналістичної експертизи від 10.02.2015 № 16736/16737/14-33/16738/14-38/2553/15-47 недопустимими доказами (журнал судового засідання від 27.10.2016)

26)Клопотання про повернення обвинувального акту прокурору як такий, що не відповідає вимогам цього Кодексу, від 17.12.2015 (журнал судового засідання від 17.12.2015);

27)Клопотання про відвід прокурора ОСОБА_6 на підставі п.З ч.І ст.77 КПК України через наявність обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості від 17.12.2015 (журнал судового засідання від 17.12.2015);

28)Відповідь АТЦ при СБУ щодо відсутності оригіналів довідок «Оперативна обстановка в районі проведення АТО» станом на 16 годину та 20 годину 13.06.2014 року (журнал судового засідання від 11.10.2016);

29)Відповідь АТЦ при СБУ щодо залучення ОСОБА_59 до сил антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях станом на 13.06.2014;

30)Протокол огляду ПЗРК (т. З а.с. 250-264);

31)Клопотання голови комісії ОСОБА_60 та результати проведення слідчого експерименту (т.10 а.с. 109-111, а.с. 116-128);

32)Відповідь СБУ Департаменту контррозвідки Головного Управління військової контррозвідки від 18.09.2014 № 17/0-10127 щодо ОСОБА_61 .

II. Докази не досліджені судом під час судового розгляду за
клопотанням сторони захисту, які мали істотне значення для розгляду
справи:
1) Клопотання сторони захисту щодо повторного допиту свідка

ОСОБА_56 від 08.12.2016, яке мало істотне значення для повного та

всебічного розгляду справи, і яке було відхилено судом (журнал судового

засідання від 08.12.2016);

2) Клопотання про визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_62

від 02.03.2015 недопустимим доказом, по якому судом не прийнято

процесуального рішення (журнал судового засідання від 07.06.2016).

III. Додаткові обставини та докази, що стали відомі стороні захисту
після ухвалення судом 27.03.2017 обвинувального вироку, та які
спростовують висновки суду.
А саме, обвинуваченому стало відомо про те, що головуюча у справі суддя ОСОБА_1 разом з заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_63 24 січня 2017 року на підставі припису військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 24.01.2017 №17 нт та припису голови апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 № 3 здійснили ознайомлення в штабі оперативного командувань « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з секретними документами, а саме Бойовим статутом Сухопутних військ Збройних Сил України, частина 1 та Засадами підготовки застосування Збройних Сил України, які відсутні в матеріалах кримінального провадження, стороні захисту не надавалися та не були досліджені судом, проте вказані документи інкримінуються обвинуваченому судом в обвинувальному вироку.

Вказане підтверджується відповіддю в/ч НОМЕР_2 від 06.04.2017 № ЗО на запит від 03.03.2017, листом в/ч НОМЕР_2 від 04.04.2017 №9/21/н приписом військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південної регіону України від 24.01.2017 № 17нт та приписом голови апеляційної суду Дніпропетровської області від 24.01.2017 № 3.

Відповідно до ч. 4 ст. 396 КПК України, якщо в апеляційній скарзі зазначаються обставини, які не були досліджені в суді першої інстанції, а докази, які не подавалися суду першої інстанції, то в ній зазначають причини цього.

В прохальній частині цього клопотання сторона захисту просить дослідити вищезазначені у клопотанні докази, а також здійснити допит свідків обвинувачення і захисту та дослідити технічні засоби фіксації судових засідань з їхніми допитами, а саме :

1)свідків обвинувачення: ОСОБА_57 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_56 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , прослухати технічний засіб фіксації допиту свідка ОСОБА_68 (у зв`язку із смертю); ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , експерта ОСОБА_77

2)свідків захисту ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 (адреси свідків відповідно до обвинувального акту, журналу судового засідання)

Також сторона захисник та обвинувачений просили, дослідити докази (документи) сторони захисту, які безпосередньо не досліджувалися судом першої інстанції (додаток 1-2) та дослідити заявлені стороною захисту клопотання в ході судового розгляду в суді першої інстанції, які не були вирішені судом першої інстанції або вирішені неповністю чи з порушеннями.

У судовому засідання обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 кожен окремо, підтримали своє клопотання та просили його задовольнити. При цьому уточнили, що дослідження позиції 27- клопотання про відвід прокурора ОСОБА_6 від 17.12.2015 року виключити, оскільки дане питання вже розглядалося апеляційним судом. Також обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що всі перелічені ним докази були дослідженні судом, однак суд не взяв їх до уваги і належно не оцінив, що на його думку має суттєве значення. Наголосив, що клопотання про дослідження у судовому засіданні суду першої інстанції Бойового Статуту Сухопутних військ Збройних Сил України, частина 1 та Засадами підготовки і застосування Збройних Сил України, стороною захисту не подавалося, оскільки про те, що з ним була ознайомлення головуюча суддя їм стало відомо після ухвалення нею вироку, також наголосили, що повторний допит свідків необхідний для оцінки їх показів, оскільки на думку сторони захисту суд неправильно їх оцінив та викривив в сторону обвинувачення. Також обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник акцентували увагу суду на необхідності повторного дослідження Висновку комісійної комплексної військово-тактичної криміналістичної експертизи від 10.02.2015 № 16736/16737/14-33/16738/14-38/2553/15-47 (т.10 а.с. 137-202), оскільки на їх думку даний доказ є неналежним і недопустимим з підстав того, що суд не врахував, що висновки в даній експертизі робили не експерти, а військові, які є його підлеглими та судом неналежно досліджений Висновок комісійної комплексної експертизи по клопотанню адвоката ОСОБА_92 по кримінальному провадженню внесеному в ЄРДР №0000517 від 17.06.2014 року, який знаходиться в Матеріалах цього кримінального провадження, які були надані стороною захисту до Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України в порядку ч. 6 ст. 290 КПК України 12.11.2015 (стор. 1-131).

Представники потерпілих та потерпілі підтримали думку своїх представників, категорично заперечували проти задоволення даного клопотання. Представник потерпілих ОСОБА_93 зазначив, що сторона захисту ні в клопотанні, ні в судовому засіданні жодних законних умов для повторного дослідження доказів і свідків не надано, мотивація фактично їх зводиться до переоцінки цих доказів. Усі докази в повному об`єму були належним чином дослідженні, ніяких порушень при їх дослідженні у суді першої інстанції стороною захисту не наведено.

Прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожен окремо, заперечували проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника та просили відмовити в його задоволенні.
Розглянувши вищевказане клопотання, вислухавши думку учасників судового провадження та вивчивши матеріали кримінального провадження з цього питання, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановленні під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак, як вбачається усі докази згідно переліку їх в клопотанні, які сторона захисту просить дослідити повторно як докази, які дослідженні неналежним чином, окрім експертизи від 10.02.2015 року та висновку за клопотанням захисника, були досліджені судом під час розгляду кримінального провадження в повному обсязі, з дотриманням вимог ст.358 КК України та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Апеляційним судом не встановлено, і стороною захисту не доведено, що ці докази неповно чи з порушенням були дослідженні. Фактично мотивація сторони захисту зводиться до переоцінки цих доказів, що само по собі не є умовою і підставою для повторного дослідження цих доказів.
А тому, враховуючи вимоги вище вказаної норми закону, колегія суддів, вважає в цій частині клопотання таким, що не підлягає задоволенню.
Не підлягає задоволенню і клопотання в частині дослідження доказів, які не дослідженні судом, а саме клопотання щодо повторного допиту свідка ОСОБА_56 , у задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено, оскільки не встановлено порушень при розгляді цього клопотання судом першої інстанції і стороною захисту не наведено умов для повторного допиту даного свідка, не наведено в чому саме складає неповнота допиту, в чому це могло вплинути на судове рішення її суттєве значення, а фактично мотивація сторони захисту зводиться до переоцінки показів цього свідка.
Щодо повторного дослідження клопотання про визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_62 від 02.03.2015 року, то воно також є необґрунтованим і безпідставним, оскільки суд першої інстанції безпосередньо досліджує докази, у тому числі судом допитаний вказаний свідок, що не заперечується стороною захисту, а тому відсутні правові підстави для задоволення клопотання в цій частині.
Щодо вимог в клопотанні про дослідження Бойового Статуту Сухопутних військ Збройних Сил України, частина 1 та Засадами підготовки і застосування Збройних Сил України, то колегія суддів, вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки стороною захисту не подавалося клопотання про їх дослідження у суді першої інстанції, а доводи, що вони не заявляли такого клопотання, так як тільки в квітні 2017 року після ухвалення вироку дізналися, що головуюча суддя з ним ознайомлювалася є не обґрунтованими і безпідставним, так як згідно матеріалів кримінального провадження про наявність і посилання на даний нормативний акт стороні захисту було відомо ще на стадії досудового розслідування, що стороною захисту не заперечується, і останніми не надано доводів, яким чином названа ними обставина могла вплинути на рішення суду.
Щодо вирішення питання допустимості доказів та їх оцінки, зазначених у клопотанні, то відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України, ці питання вирішуються судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повторний допит свідків перелічених у клопотанні та дослідженні технічних засобів фіксації судових засідань з їхніми допитами, то колегією суддів під час підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження було вивчено зазначені технічний носій інформації, що містить звукозаписи перебігу всіх засідань суду першої інстанції, в тому числі і покази осіб, на повторному дослідженні яких наполягає обвинувачений. При цьому, стороною захисту не зазначено, які саме факти мають підтвердити або спростувати вказані свідки та с приводу яких питань їх необхідно допитати, а лише зазначено перелік цих осіб і усно в судовому засіданні пояснено, що суд не дав належну оцінку показам цих свідків та перекрутив їх покази, що фактично зводиться до незгоди сторони захисту з оцінкою цих показів судом, а тому, колегія суддів, вважає необхідним у повторному допиті свідків відмовити.
Разом з тим, для перевірки доводів апеляції сторони захисту щодо обставин та визначених ними мотивів відносно експертизи від 10.02.2015 року та висновку за клопотанням захисника, колегія суддів, з метою повного і об`єктивного розгляду усіх доводів сторони захисту та їх перевірки, вважає, необхідним в цій частині клопотання задовольнити.
З огляду на вищевикладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 89, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про дослідження доказів, допит свідків обвинувачення і захисту, дослідження технічних засобів фіксації судових засідань з їхніми допитами задовольнити частково.
Дослідити Висновок комісійної комплексної військово-тактичної криміналістичної експертизи від 10.02.2015 № 16736/16737/14-33/16738/14-38/2553/15-47 та Висновок комісійної комплексної експертизи по клопотанню адвоката ОСОБА_92 по кримінальному провадженню внесеному в ЄРДР №0000517 від 17.06.2014 року .

В решті вимог клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: