Справа № 366/994/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/277/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 23 27.03.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка Чемеровецького району Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку села Термахівка Іванківського району Київської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму
визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за недоведеністю, що в їх діях є склад даного кримінального правопорушення та виправдано.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачуються в розтраті чужого майна у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за наступних обставин: так відповідно до фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, Державне підприємство «Іванківське лісове господарство» (далі ДП «Іванківське лісове господарство»), засноване на державній власності, створене відповідно до наказу Міністерства лісового господарства України № 133 від 31 жовтня 1991 року «Про організаційну структуру управління лісовим господарством України» та належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України.
02 березня 1998 року ДП «Іванківське лісове господарство» зареєстровано в Іванківській районній державній адміністрації Київської області про що внесені відомості в єдиний державний реєстр за №0000026.
ДП «Іванківське лісове господарство» зареєстроване за адресою: Київська обл., Іванківський район, селище міського типу Іванків, вул. Поліська, буд. 22 та перебуває на податковому обліку в Іванківському відділенні Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області.
Одноособовим засновником ДП «Іванківське лісове господарство» в особі держави є Державне агентство лісових ресурсів України (код ЄДР 00011535, зареєстровано: м. Київ, Печерський район, вул. Шота Руставелі, буд. 9-А), яке володіє 100 % частки статутного капіталу, що складає 2 830 600 гривень.
Згідно п. 5.2 ст. 5 Статуту ДП «Іванківське лісове господарство» редакції 2007 року, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України, зі змінами та доповненнями - майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується і розпоряджається зазначеним майном відповідно до чинного законодавства та Статуту (право господарського відання).
Згідно п. 8.2 ст. 8 Статуту ДП «Іванківське лісове господарство» редакції 2007 року, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України, зі змінами та доповненнями - чистий прибуток Підприємства, який залишається після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат, витрат на оплату праці, оплати відсотків по кредитам банків, податків та інших платежів та внесків до бюджету, передбачених законодавством України, відрахувань у галузеві інвестиційні фонди, залишається у його розпорядженні.
Відповідно до статей 1, 2 Декрету Кабінету Міністрів України «Про порядок використання прибутку державних підприємств, установ і організацій» державне підприємство проводить відрахування від прибутку, що залишається в його розпорядженні, на технічне переобладнання виробництва, освоєння нових технологій, здійснення природоохоронних заходів і нового будівництва та на поповнення власних оборотних коштів не менш як 30 відсотків і не більш як 80 відсотків суми прибутку, що залишається в розпорядженні державних підприємств, установ і організацій після сплати ними обов`язкових платежів.
Згідно з п. 7.3. та п. 7.4 ст. 7 Статуту ДП «Іванківське лісове господарство» затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України, зі змінами та доповненнями - директор самостійно вирішує всі питання діяльності підприємства; несе відповідальність за стан та діяльність підприємства; розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства.
У зв`язку із провадженням діяльності пов`язаної із лісозаготівлею та лісокористуванням ДП «Іванківське лісове господарство» відповідно до ст. 256 ПК України є платником рентної плати за спеціальне використання лісових ресурсів.
ОСОБА_9 призначений на посаду директора ДП «Іванківське лісове господарство`за контрактом згідно наказу № 121-к від 19 лютого 2009 року Державного комітету лісового господарства України приступив з 20 лютого 2009 року до виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських обов`язків по керівництву державним підприємством, що передбачені Статутом підприємства та контрактом від 19 лютого 2009 року, а у подальшому контрактами від 23 січня 2014 року та 25 грудня 2014 року, а саме: здійснювати поточне керівництво підприємством, організовувати його виробничо-господарську та іншу діяльність; організовувати фінансовий контроль за діяльністю підприємства та здійсненням підприємством витрат не передбачених річним фінансовим планом; забезпечувати ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна та ефективне використання коштів, тобто є службовою особою державного підприємства.
ОСОБА_8 призначена на посаду головного бухгалтера ДП «Іванківське лісове господарство» згідно наказу по підприємству № 48к від 23 березня 2010 року приступила до виконання адміністративно-господарських обов`язків, передбачених її посадовою інструкцією, затвердженої 05 листопада 2013 року директором вищевказаного підприємства, а саме: здійснення організації бухгалтерського обліку господарсько-фінансової діяльності підприємства та контролю за економним використанням матеріальних, трудових і фінансових ресурсів, збереженням власності підприємства; забезпечення правильного нарахування та перерахування податків і зборів до бюджетів; прийняття мір по попередженню недостач, незаконного витрачання грошових коштів та накопиченню фінансових коштів для забезпечення фінансової стійкості підприємства; здійснення порядку оформлення перевірок організації бухгалтерського обліку і звітності, а також документальних ревізій в підрозділах підприємства, тобто набула прав та обов`язків службової особи у складі державного підприємства.
07 лютого 2014 року директор ДП «Іванківське лісове господарство» ОСОБА_9 , будучи обізнаним від головного бухгалтера ОСОБА_8 про розмір самостійного визначеного зобов`язання по сплаті збору за спеціальне використання лісових ресурсів, спільно з останньою підписав Податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за 2013 рік (IV квартал 2013 року) в якому відображено суму нарахованого збору за звітний податковий період (квартал) у розмірі 828 847,00 грн., який в електронному вигляді спрямовано платником податків 07 лютого 2014 року через «Єдине вікно подання електронної звітності» до Іванківського відділення Вишгородської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області про що цього ж дня о 17:27:28 годині отримано квитанцію № 1 у якій зазначено результат обробки - «Документ збережено на центральному рівні», однак о 17:37:22 годині отримано другу квитанцію в якій зазначено результат обробки - «Документ не прийнято».
З огляду на викладене, 10 лютого 2014 року ДП «Іванківське лісове господарство» згідно ст. 49 ПК України подано до Іванківського відділення Вишгородської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області у паперовому вигляді Податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за 2013 рік (IV квартал 2013 року) підписаний ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , про що міститься відмітка податкового органу.
При цьому, плата за спеціальне використання лісових ресурсів за IV квартал 2013 року, самостійно визначена ДП «Іванківське лісове господарство», сплачена у повному обсязі до Державного бюджету України згідно платіжного доручення №9829 від 31 січня 2014 року з призначенням платежу «;101;00992088; Плата за використання лісових ресурсів за 4 квартал 2013 року» в сумі 180 000,00 грн. та платіжного доручення № 9971 від 14 лютого 2014 року з призначенням платежу «;101;00992088; Плата за використання лісових ресурсів за 4 квартал 2013 року» в сумі 648 847,00 грн.
Отже, починаючи з 07 лютого 2014 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були обізнані про порушення прав та інтересів ДП «Іванківське лісове господарство» при прийнятті та обробці податкової звітності в електронній формі, а з 14 лютого 2014 року достовірно знали про подачу Податкового розрахунку збору за спеціальне використання лісових ресурсів за 2013 рік (IV квартал 2013 року) у паперовому вигляді та виконання всіх податкових зобов`язань зі сплати даного збору до державного бюджету України у повному обсязі.
У подальшому, на підставі наказу № 479 від 08 серпня 2014 року Вишгородської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області про проведення документальної планової виїзної перевірки ДП «Іванківське лісове господарство», починаючи з 20 серпня 2014 року розпочато відповідну перевірку державного лісогосподарського підприємства де, зокрема, досліджувалось і питання повноти нарахування та своєчасності сплати збору за спеціальне використання лісових ресурсів.
За результатами перевірки Вишгородською ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області складено акт від 08 жовтня 2014 року за № 2060/10-08-22-00/00992088 «Про результати планової виїзної перевірки Державного підприємства «Іванківське лісове господарство» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року» згідно висновків якого лісгоспом на порушення п.п. 49.18.2 ст. 49 та п. 334.2 ст. 334 ПК України не подано Податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за деревину, заготовлену в порядку рубок головного користування за 2013 рік (IV квартал 2013 року).
Зазначений акт виїзної перевірки, яка тривала у ДП «Іванківське лісове господарство» з 20 серпня 2014 року по 08 жовтня 2014 року, попри невідповідність його висновків фактичним обставинам нарахування та сплати вищевказаним державним підприємством збору за спеціальне використання лісових ресурсів за деревину, заготовлену в порядку рубок головного користування за 2013 рік (IV квартал 2013 року), свідомо підписаний без заперечень та зауважень директором підприємства ОСОБА_9 та головним бухгалтером ОСОБА_8 , хоча останнім як під час перевірки, так і до її початку було відомо про відсутність порушень при нарахуванні та сплаті даного збору за 4 квартал 2013 року, а при підписанні акту надано роз`яснення права платника податків здійснити оскарження та надати заперечення, але вони ними навмисно не скористались.
17 жовтня 2014 року службовими особами Вишгородської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області на підставі висновків акту перевірки від 08 жовтня 2014 року №2060/10- 80-22-00/00992088, які не підтверджено під час досудового розслідування експертним висновком судово-економічної експертизи від 10 січня 2017 року за № 21789/16-45, винесено податкове повідомлення-рішення форми «Р» № за платежем: «збір за спеціальне використання лісових ресурсів в частині деревини, заготовленої в порядку рубок» на загальну суму 1 036 229 грн. з яких: за основним платежем - 828 847 грн. та за штрафними санкціями - 207 382 грн.
У подальшому, директор ДП «Іванківське лісове господарство» ОСОБА_9 , діючи за попередньою домовленістю із головним бухгалтером ОСОБА_8 з приводу невжиття передбачених ПК України заходів в інтересах державного підприємства щодо оскарження рішення контролюючого органу за повідомленням - рішенням форми «Р» № від 17 жовтня 2014 року, достовірно знаючи, що Податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів» за 2013 рік (IV квартал 2013 року) подано у відповідності до вимог п. 49.3. ст. 49 ПК України у встановлений законом строк, а сума зобов`язання за ним у розмірі 828 847,00 грн. сплачена підприємством у повному обсязі ще у першому кварталі 2014 року, умисно та протиправно всупереч інтересам державного підприємства та обов`язкам керівника передбачених Статутом та контрактом від 23 січня 2014 року надав усну вказівку спонукального (зобов`язального) характеру ОСОБА_8 , яка на її виконання перебуваючи 23 жовтня 2014 року за адресою підприємства по АДРЕСА_3 , підписала та у подальшому надала до банківської установи платіжне доручення № 13538 на суму 207 400,00 грн. з призначенням платежу «Сплата грошових зобов`язань з лісового доходу по акту перевірки від 08 жовтня 2014 року № 2060/10-08-22-00/00992088» внаслідок чого необґрунтовано сплачено суму штрафної санкції, що спричинило збитки ДП «Іванківське лісове господарство» через втрату його активів.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 191 КК України, а саме: у розтраті коштів державного підприємства у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за недоведеністю, що в їх діях є склад даного кримінального правопорушення та виправдано. оскільки суд першої інстанції прийшов до висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході судового розгляду справи не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування стосовно обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції виклавши у вироку показання обвинувачених, свідків та розкривши зміст інших матеріалів кримінального провадження, не дав оцінки даним доказам та відповідно не навів мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення. Сторона обвинувачення вважає, що показання як обвинувачених, так і свідків, викладено не повно, що вплинуло на прийняття законного рішення у справі, оскільки показання обвинувачених і свідків наведено лише в тій частині, які вигідні суду для постановлення виправдувального вироку.
Крім того, під час судового розгляду судом неодноразово допускались порушення права сторони обвинувачення на допит обвинуваченого ОСОБА_9 , а також право прокурора на надання письмових доказів. У зв`язку з чим, в порядку ст. 80 КПК України, прокурором 21 грудня 2017 року в судовому засіданні, головуючому судді ОСОБА_1 було заявлено відвід, однак у його задоволенні було необґрунтовано відмовлено.
На думку сторони обвинувачення, упереджене ставлення головуючого у справі до прокурора, позбавило сторону обвинувачення з`ясувати обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та як наслідок призвело до обмеження прав і обов`язків прокурора довести в суді висунуте ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, вплинуло на безпосереднє сприйняття судом доказів сторони обвинувачення та повноту їх дослідження.
Крім того, в порушення ст.ст. 89, 94 КПК України судом першої інстанції фактично не надано оцінки доказам, які були надані стороною обвинувачення, а визнавши недопустимим доказом дані судово-економічної експертизи від 10 січня 2017 року № 21789/16-45 та дані висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 21 березня 2017 року № 3306/17-45, суд не обґрунтував такого свого рішення, а лише зазначив про те, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Сторона обвинувачення категорично заперечує, щодо такого висновку суду, оскільки відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий суддя або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, тобто визначення розміру матеріальних збитків не є правовим питанням.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , котрі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, так як цей висновок не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 обвинувачуються у розтраті коштів державного підприємства у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Злочин, передбачений ст. 191 КК України, з об`єктивної сторони може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
При цьому, розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Розтрата чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище, всупереч інтересам служби.
Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що з 2009 року працює директором Державного підприємства «Іванківське державне лісове господарство», за Контрактом. Як керівник підприємства, він зобов`язаний здійснювати поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань передбачених законодавством, Статутом та Положенням, виконання фінансового плану, забезпечує виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, забезпечує високоефективну і стабільну роботу підприємства та зміцнення його фінансового стану, отримання прибутку, рентабельність виробництва, ефективне використання коштів, забезпечувати ефективне використання та збереження лісосировинних ресурсів, основних фондів, майна, коштів, інших матеріальних цінностей, що перебувають у повному господарському віданні підприємства. ДП «Іванківське лісове господарство» має сплачувати до державного бюджету збір за спеціальне використання лісових ресурсів, який подається щоквартально. Податок за використання лісових ресурсів за ІV квартал 2013 року було сплачено, однак після перевірки податкової інспекції стало відомо, що у Вишгородській ОДПІ відсутня декларація як в електронному, так і у паперовому вигляді не зараховані. Після проведеної перевірки від ОДПІ надійшло повідомлення про сплату штрафу в сумі 207 382 грн. Він прийняв рішення сплатити штраф, так як згідно податкового кодексу, при невиконанні фінансових зобов`язань, відразу ж розпочинається нарахування пені та інших санкцій за кожний день прострочки.
Щоб уникнути більших втрат для підприємства, оскільки він не знав, як в подальшому буде вирішено питання в суді, щоб уникнути стягнення пені та неустойки, він прийняв рішення сплатити штраф по податковаому повідомленню, а потім вже оскаржувати дії податкової інспекції в суді, що з часом вони і зробили.
В судовому засіданні суду першої інстанції так і апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні також не визнала та пояснила, що працює головним бухгалтером ДП «Іванківське лісове господарство». Відповідно до закону, ДП «Іванківське лісове господарство» повинні сплачувати спеціальний податок за використання лісових ресурсів і, відповідно до п. 49.4 ст. 49 Податкового кодексу України ДП «Іванківське лісове господарство», як велике підприємство, податкову декларацію про його нарахування має подавати до податкової інспекції в електронному вигляді.
За 4-ий квартал 2013 року вони нарахували податок за використання лісових ресурсів та сплатили його до бюджету двома платежами: 31 січня 2014 року 180 000 грн. та 14 лютого 2014 року в сумі 648 847 грн. Спочатку вони отримали повідомлення, що Звіт № 1 пройшов, а потім, через деякий час, через збої в системі, надійшло повідомлення, що Звіт не отримано. Було ще раз відправлено, однак надходила інформація про те, що така декларація вже існує. Після того спробу повторили декілька разів, однак, позитивного результату не було через збій в програмі.
Так як Звіт про сплату податку за використання природних ресурсів у електронному вигляді не пройшов, 10 лютого 2014 року вони подали до Вишгородської ОДПІ звіт у паперовому вигляді, про що зроблено відмітку, та сплатили нарахований податок.
Після перевірки податкової інспекції, яка відбувалася в жовтні 2014 року та тривала декілька місяців, їм повідомили, що Звіт про нарахування податку на використання лісових ресурсів в ОДПІ не прийнято.
Вони подали всі документи до ОДПІ, але вони не були прийняті до уваги. Податкова надіслала повідомлення про сплату штрафу в сумі 207 382 грн. Питання сплати, чи несплати штрафу обсудили з керівництвом, і було прийнято рішення сплатити, щоб не погіршувати становище підприємства, так як несплата могла потягнути більші санкції.
Вона є головним бухгалтером, знаходиться у підпорядкуванні керівника підприємства, тому вважає, що ніякого зговору між нею та керівником щодо сплати штрафних санкцій, нарахованих податковою інспекцією, в її діях немає.
В акті від 08 жовтня 2014 року податкова не заперечувала, що немає сплати податку до бюджету за використання лісових ресурсів, а вказувала, що підприємство в ІV кварталом 2013 року не нараховано збір за спеціальне використання лісових ресурсів до Державного бюджету за деревину в порядку рубок головного користування, чим порушило вимоги ст. 331 Податкового кодексу України та, що згідно п. 49.4 ст. 49 Податкового кодексу, платники податків, які належать до великих і середніх підприємств,подають податкові декларації до контролюючого органу в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації електронного підпису підзвітних осіб. Тобто, ДП «Іванківське лісове господарство» як велике підприємство повинно подати розрахунок збору (декларацію) за спеціальне використання лісових ресурсів в електронній формі, але відповідно до АІС «Податковий блок» ДП «Іванківське лісове господарство» не подало до Вишгородської ОДАІ Іванківського відділення Міндоходів у Київській області податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за деревину за ІV квартал 2013 року, за що до підприємства було застосовано податкові санкції (штраф), що вони на даний час оскаржують в суді. В її обов`язки не входить оскаржувати рішення податкової інспекції в судах, чи інших установах.
З податкового повідомлення рішення від 17 жовтня 2014 року № встановлено, що Вишгородська ОДПІ, відділення смт. Іванків повідомляє, що ДП »Іванківське лісове господарство» має сплатити в 10 денний термін за основним платежом - 828 847 грн., за штрафними санкціями - 207 382 грн. Платнику повідомлено, що у разі несплати вказаних платежів ОДПІ застосує відповідні санкції, а також роз`яснено, що у разі незгоди з сумою грошового зобов`язання, зазначеному у цьому податковому повідомленні може бути оскаржено з дотриманням вимог статті 56 Податкового кодексу або в судовому порядку ( а.с. 50,т.2).
З платіжного доручення № 13538 від 23 жовтня 2014 року слідує, що ДП «Іванківське лісове господарство» до Державного бюджету (13010100) сплатило 207 400,00грн. - сплата грошових зобов`язань з лісового доходу по акту перевірки від 08 жовтня 2014 року № 2060/10-08-22-00/00992088 (а.с. 62, том 2).
Відповідно до п. 102.5 ст. 102 ПК України, заяви про надміру сплачених грошових зобов`язань або про їх відшкодування у випадках, передбачених цим Кодексом, можуть бути подані не пізніше 1095 дня, що наступає за днем здійснення такої переплати або отримання права на таке відшкодування.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор не довів, що сплачені державним підприємством грошові кошти за податковим повідомленням рішенням Вишгородської ОДПІ від 17 жовтня 2014 року як штрафна санкція, зарахована до державного бюджету, є розтратою коштів, оскільки строк для звернення для повернення цих коштів не упущено.
Окрім того, згідно постанови Київського окружного адміністративного суду від 14 липня 2017 року адміністративний позов ДП «Іванківське лісове господарство» до Вишгородської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення від 17 жовтня 2014 року № задоволено і визнано вказане повідомлення рішення протиправним та скасовано.
Суб`єктивна сторона злочину за ст. 191 КК України, а саме: розтрата коштів характеризується прямим умислом і корисливим мотивом та метою.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Натомість, з матеріалів справи, пояснень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 встановлено, що податкове зобов`язання у виді штрафу ДП «Іванківське лісове господарство», за вказівкою директора (Калапац) сплачено бухгалтером ОСОБА_8 , щоб уникнути більших санкцій, як пеня, неустойка, яка нараховується за кожний день невиконання, оскільки вони не знали, на чию користь суд прийме рішення, а тому в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відсутній прямий умисел на розтрату чужого майна (державних коштів).
Крім того, прокурором не надано жодного доказу, в чому ж полягала змова та на чию користь було вчинено дане кримінальне правопорушення, оскільки грошові кошти перераховано до державного бюджету за вказівкою Вишгородської ОДПІ, яка не фігурує стороною даного кримінального провадження.
Враховуючи всі обставини справи, колегія суддів вважає вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 законним і обґрунтованим.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення ст.ст. 89, 94 КПК України не надав оцінки доказам, які були надані стороною обвинувачення та визнав недопустимим доказом дані судово-економічної експертизи від 10 січня 2017 року № 21789/16-45 та дані висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 21 лютого 2017 року № 3306/17-45, про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, то вони є безпідставними, оскільки судом досліджено всі надані стороною обвинувачення докази і у вироку їм дана оцінка.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про упереджене ставлення головуючого у справі до прокурора, що як наслідок позбавило сторону обвинувачення з`ясувати обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні то вони є безпідставними, оскільки колегією суддів під час прослуховування технічних носіїв жодних обмежень прав і обов`язків прокурора не встановлено.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтовану відмову у заявленому відводі головуючому судді ОСОБА_1 , то вони є також безпідставними, оскільки заявлений відвід належним чином розглянутий і обґрунтований головуючим суддею.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за недоведеністю, що в їх діях є склад даного кримінального правопорушення та виправдано без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: