Справа № 452/962/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/517/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 1 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 1 березня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

У відповідності до ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10.08.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років, зміненого згідно ухвали Апеляційного суду Львівської області від 25.12.2015 року та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу затримання особи в порядку звернення судового рішення до виконання.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 21.02.2016 року, о 22.30 год., в АДРЕСА_2 з однієї із кімнат будинку ОСОБА_10 , з-під подушки м`якого крісла, повторно таємно викрав, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грошові кошти в сумі 600 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, ОСОБА_6 27.07.2016 року, о 12.00 год., у вказаному житловому будинку, де проживає ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю останнього, повторно таємно викрав золоту обручку, вагою 3,26 грама, яка знаходилась під скатертиною столу однієї з кімнат будинку, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3 260 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 1 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна. При цьому він раніше судимий за вчинення злочинів поти власності.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте, суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а його виправдати. Вважає, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення. Досудове слідство проведено без адвоката, а прокурор подав суду недопустимі докази та суд взяв їх до уваги.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, поданої обвинуваченим, та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого слід відхилити, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Твердження обвинуваченого про порушення судом першої інстанції при постановленні вироку норм кримінального та кримінального процесуального закону, що призвело до незаконного засудження його за ч.2 ст. 185 КК України, є голослівними і необгрунтованими. У справі відсутні дані про порушення вимог кримінального процесуального закону в ході збирання та закріплення доказів, а відповідно немає підстав для оцінки доказів, які лягли в основу вироку, як недопустимих чи недостовірних.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даних ним в суді першої інстанції про те, що дійсно 21 лютого 2016 року та 27 липня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи у його житловому будинку в АДРЕСА_2 , таємно викрав грошові кошти в сумі 600 грн. та золоту обручку; показаннями свідка ОСОБА_11 , даних нею в суді першої інстанції, яка підтвердила факт таємного викрадення ОСОБА_6 з її житлового будинку в АДРЕСА_2 грошових коштів в сумі 600 грн. та золотої обручки.

На виконання вимог закону суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

З огляду на викладене апеляційні доводи обвинуваченого про невідповідність вироку суду першої інстанції про визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, вимогам закону та висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно розглянувши всі обставини справи в їх сукупності, відповідно до ст. 94 КПК України оцінив зібрані у справі докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які ствердили обвинувачення.

З урахуванням зазначених вище обставин колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про відсутність в його діях складу злочину не бере до уваги як безпідставні.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист в суді першої інстанції, то такі є безпідставними, так як ухвалою суду першої інстанції від 18 травня 2016 року таке право забезпечено шляхом призначення для здійснення захисту обвинуваченому ОСОБА_6 адвоката через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом матеріального закону при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 , то такі заслуговують на увагу.

Так, в в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Так, ОСОБА_6 судом першої інстанції визнаний виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна.

Разом з тим, вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10 серпня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Проте суд на вищезазначені обставини увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити, в задоволенні апеляційної скари обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 1 березня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4