Постанова
Іменем України
13 березня 2018 року

м. Київ
справа № 541/655/15-к
провадження № 51- 2307 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005687, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.05.2015 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2ст.15 ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст.ст. 75,76, звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;
29.07.2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК до позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст.ст. 75,76, звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; 31.10.2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ст. КК до позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 185 КК на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів передбачених частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК, частиною 2 статті 185 КК за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року і частиною 2 статті 185 КК за цим вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 71 КК, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 29 липня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 жовтня 2016 року близько 09:10, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 та маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно викрав 1 кг ікри «Чавичі» вартістю 1409, 40 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував статтю 71 КК і до покарання, призначеного за цим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду від 29 липня 2015 року, оскільки покарання за цим вироком вже раніше було частково приєднано до покарання призначеного вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 31 жовтня 2016 року.
Крім того вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив без зміни вирок районного суду.
При цьому просить змінити судові рішення шляхом виключення при призначенні покарання посилання на сукупність вироків на підставі статті 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 185 КК та за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи зазначені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує подію кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за частиною 2 статті 185 КК, вид і розмір призначеного покарання.

При цьому, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків є належними, з огляду на таке.
Відповідно до статті 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. З огляду на частину 4 цієї статті, за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
А згідно зі статтею 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, призначаючи засудженому покарання суд першої інстанції з яким погодився і суд апеляційної інстанції приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 29 липня 2015 року до оскаржуваного вироку в порядку статті 71 КК.
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком оскільки покарання за вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 31 жовтня 2016 року призначалось, окрім іншого, на підставі статті 71 КК, тобто з урахуванням вироку Ленінського районного суду від 29 липня 2016 року.
Тобто посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження під час перевірки доводів наведених в його касаційній скарзі.
Призначаючи засудженому остаточне покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового вироку, застосовуються правила частини 4 статті 70 КК. При цьому з оскаржуваних судових рішень необхідно виключити посилання на статтю 71 КК, оскільки покарання за вироком Ленінського районного суду від 29 липня 2015 року вже було враховано вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року та призначалось за правилами статті 71 КК.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції та апеляційної неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання засудженому.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року зміні в частині призначеного покарання.

При цьому, застосування судами статті 71 КК при призначенні засудженому покарання підлягає виключенню з вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року.
Керуючись статтями 433, 434, 438, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року статтю 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 31 жовтня 2016 року визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2017 року - залишити без зміни
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3