Номер провадження: 11-кп/785/221/18
Номер справи місцевого суду: 522/1418/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0011555 від 06.12.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 03.03.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Ширяєвського району Одеської області, з середньою освітою, не працевлаштованого, який перебуває у цивільному шлюбі, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна,-

встановив
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, який було вчинено за наступних обставин:

05.12.2015 року, приблизно о 02 годині, знаходячись поблизу будинку №102, розташованого по вул. Велика Арнаутська в м. Одесі, зустрівши раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , вступивши у злочинну змову з особою відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, та визначивши предметом свого злочинного посягання майно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 підійшов до нього ззаду та наніс удар рукою в область голови від якого ОСОБА_10 втратив орієнтацію у просторі та впав на землю в результаті чого, відповідно до висновку експерта № 3024 від 09.12.2015 року ОСОБА_10 , спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, ОСОБА_7 силою зняв з ОСОБА_10 одягнуту на нього шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 1 000 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Айфон-3с», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн. та залишив місце вчинення злочину.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга та уточнення до неї, в яких захисник послався на незаконність вироку, яка на його думку полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Так, захисник вважає, що необхідною умовою для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 187 КК України, є застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або погрози застосування такого насильства.

Водночас, як висновком судово-медичної експертизи, яка встановила факт спричинення потерпілому ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, так і показаннями експерта, обвинуваченого та потерпілого не було встановлено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх заподіяння.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому правопорушення. Крім того захисником було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, прослухавши технічний запис судового провадження в суді першої інстанції та повторно дослідивши докази, а також обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та вважали за необхідним змінити вирок районного суду, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.2 ст.186 КК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Будучи допитаним в судовому засіданні районного суду 17.05.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення та пояснив, що дійсно, 03.12.2015р., ввечері, він разом з ОСОБА_11 , були у сестри ОСОБА_12 , де він вживав пиво. Пізніше, на прохання сестри, вони з ОСОБА_11 вийшли в місто купити яблука і приблизно о 01:30 годині, йшли по вул. Разумовській в м. Одесі. В цей час вони зустріли потерпілого ОСОБА_10 , який йшов навпроти них і був в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчила його поведінка, а саме, куртка в нього була розстібнута, він висловлювався нецензурною лайкою, а в руках тримав два пакети білого кольору. Коли вони порівнялись з ним, то потерпілий ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_11 , напрямок до центрального автовокзала і той йому відповів, після чого вони почали між собою розмовляти. Потім між ним розпочалась сварка і в ході конфлікту потерпілий ОСОБА_10 склав руку в кулак, що ОСОБА_7 розцінив як намагання, нанести удар ОСОБА_11 . Побачивши це, ОСОБА_7 штовхнув потерпілого в плече, від чого останній впав на землю. ОСОБА_11 відійшов від ОСОБА_10 , а той, піднявшись з землі, напав на ОСОБА_7 і він, захищаючись, схватив ОСОБА_10 за куртку. Сумка потерпілого продовжувала знаходитись на землі неподалік від них. ОСОБА_11 схопив сумку потерпілого ОСОБА_10 , та побіг в сторону вул. Велика Арнаутська в м. Одесі. В цей час потерпілий ОСОБА_10 , звільняючись від захвату ОСОБА_7 , зняв свою куртку через голову і вона залишилась в руках ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 , розгубився, а потім, тримаючи куртку потерпілого в руках, побіг за ОСОБА_11 , а потерпілий ОСОБА_10 , в свою чергу, почав їх наздогоняти. Приблизно через один квартал від місця вчинення події, вони були затримані працівниками міліції.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні районного суду пояснив, що попередньої змови на пограбування потерпілого ОСОБА_10 між ним та ОСОБА_11 не було. Тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 не наносив, а лише штовхнув останнього, так як важав, що ОСОБА_10 вдарить ОСОБА_11 . Мобільний телефон в руках потерпілого ОСОБА_10 не бачив, про його наявність у потерпілого йому відомо не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що у потерпілого ОСОБА_10 була розбита бров, але вважає, що вказані тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_10 міг отримати тільки під час падіння на землю, так як він йому ніяких ударів не наносив.

Надалі, в судовому засіданні районного суду 14.07.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свої свідчення, щодо факту можливого отримання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 , внаслідок того, що він штовхнув потерпілого, потягнувши його при цьому за руку, від чого останній впав на землю та розбив брову.

В своїх останніх поясненнях в судовому засіданні від 29.11.2016р., обвинувачений ОСОБА_12 свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, не визнав та наполягав та тому, що вчинив злочин, передбачений ст. 186 КК України. При цьому не заперечував, що в день, час та в місці, яке вказано в обвинувальному акті, він разом з ОСОБА_11 зустріли потерпілого ОСОБА_10 , у якого з ОСОБА_11 стався конфлікт. В той час, коли ОСОБА_10 хотів нанести удар ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 штовхнув його, а коли останній знов підійшов до нього то він взяв потерпілого ОСОБА_10 за куртку, потягнув її в свою сторону, у зв`язку з чим куртка ОСОБА_10 залишилась у нього в руках, а потерпілий впав та вдарився головою об землю. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 побачив, що ОСОБА_11 схопив речі ОСОБА_10 та, крикнувши ОСОБА_7 : «Тікай», почав бігти. Після того він, тримаючи в руках куртку потерпілого, також побіг за ОСОБА_11 , а потерпілий ОСОБА_10 почав їм кричати: «Віддайте назад речі!». Недовзі його та ОСОБА_11 затримали працівники поліції.

Також обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що коли він тікав з місця скоєння злочину, то не бачив у потерпілого ОСОБА_10 будь яких тілесних ушкоджень і чи були вони в нього на той час він не знає.

Допитаний в судовому засіданні 17.05.2016 року в якості обвинуваченого ОСОБА_11 (кримінальне провадження стосовно якого 01.06.2016р. закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого), в цілому підтвердив останні пояснення, які надав в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , а також підтвердив факт їх зустрічі з потерпілим ОСОБА_10 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Також він визнав, що у них з потерпілим стався конфлікт, в ході якого той почав висловлюватись на їх адресу нецензурною лайкою, а потім намагався вдарити обвинуваченого ОСОБА_7 . Коли вони з ОСОБА_7 пішли від нього, то через деякий час, ОСОБА_10 наздогнав їх та спробував нанести удар ОСОБА_11 , однак ОСОБА_7 схопив ОСОБА_10 за куртку, у зв`язку з чим, потерпілий самостійно вдарився головою о землю. Через деякий час ОСОБА_7 кинув ОСОБА_11 сумку потерпілого ОСОБА_10 та крикнув: «Біжи!», після чого ОСОБА_11 , розгубившись, почав тікати з місця пригоди, у той час ОСОБА_7 біг за ним з курткою потерпілого. Невдовзі його та ОСОБА_7 затримали працівники поліції, а пізніше вони дізнались, що в куртці потерпілого ОСОБА_10 знаходився мобільний телефон. При цьому обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на тому, що попередньої змови на вчинення злочину, а саме на заволодіння чужим майном шляхом нападу з застосуванням насильства, небезпечного для життя особи, між ним та ОСОБА_7 не було.

Допитаний неодноразово в судовому засіданні районного суду потерпілий ОСОБА_10 спочатку надав пояснення, що дійсно, в день, час та місці, які вказані в обвинувальному акті, він зустрів обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 і між ними стався конфлікт, в ході якого йому нанесли удар в голову, після чого він впав на землю та втратив свідомість. В цей час у нього були викрадені особисті речі, які йому повернули, так як співробітники поліції затримали обвинувачених. В ході цього конфлікту він отримав тілесні ушкодження голови, що було зафіксовано судово-медичним експертом.

Однак в подальшому потерпілий ОСОБА_10 змінив свої свідчення та пояснив, що пояснення, які він надавав раніше, під час досудового слідства та в перших судових засіданнях, не відповідають дійсності, так як він був в шоковому стані. При цьому він фактично повністю підтвердив останні пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що удар йому ніхто не наносив, а він сам впав на землю та ударився головою, в зв`язку з чим отримав тілесні ушкодження. Наполягав на тому, що пояснення, які він надає в судовому засіданні від 01.06.2016 року є достовірними.

В подальшому, допитаний 08.12.2016р., потерпілий ОСОБА_10 вкотре змінив свої свідчення, та пояснив, що не може точно вказати на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 тягнув його за рукав куртки. Потерпілий підтвердив, що втрачав свідомість, однак у зв`язку з чим він знепритомнів пояснити не міг, а крім того показав, що не пам`ятає чи було йому нанесено удар в область голови. Підтвердив, що в нього була кров на обличчі та розбита брова, але гадає, що це могло утворитись внаслідок його падіння на землю. При цьому в своїх поясненнях потерпілий наполягав на тому, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 насильством йому не погрожували. Також потерпілий пояснив, що медичну експертизу він проходив за вказівкою слідчого, з метою встановлення причин отримання тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні районного та апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 , пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 є учасником АТО і в ході проходження бойових дій отримав контузію, у зв`язку з чим погано пам`ятає обставини справи. На даний час потерпілий ОСОБА_10 надав письмове підтвердження, в якому зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував йому суму матеріальної та моральної шкоди, у зв`язку з чим, ОСОБА_10 не має до обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких претензій. Крім того потерпілий у письмовому підтвердженні зауважив, що під час вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 злочину, стосовно нього, він не відчував погрози застосування насильства. З приводу призначення покарання потерпілий просив не призначати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Допитана районним судом в якості свідка ОСОБА_13 , підтвердила факто того, що ОСОБА_11 був її чоловіком і вони мешкали разом в м. Одесі. Обвинувачений ОСОБА_7 приїхав до них на тимчасове мешкання, так як шукав роботу в м. Одесі. В ніч з 04.12.2015 року на 05.12.2015 року вона, її чоловік ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 знаходились в гостях у племінниці, де вживали спиртне. Коли вони повернулись додому, то пізніше, біля 23:30 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 пішли до магазину купити яблука. Приблизно о 4-й годині ранку їй подзвонив ОСОБА_11 і повідомив, що їх затримали робітники поліції. Пізніше їй стало відомо, що у них стався конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 . Її чоловік, ОСОБА_11 пішов із життя шляхом повішання, так як потерпілий ОСОБА_10 вимагав у нього суму грошей за відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої йому ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а такої суми грошей у ОСОБА_11 не було і він боявся, що його позбавлять волі.

Допитані в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили в районному суді, що працюють інспекторами патрульної служби, рота №3, батальон №3, департаменту патрульної поліції в м. Одеса. В грудні 2015 року, вони разом, на автомобілі патрульної служби, здійснювали чергування і знаходились біля вул. Тираспольська в м. Одесі. В цей час вони побачили двох чоловіків, які бігли по вказаній вулиці, тримаючи в руках якісь речі. В руках у одного чоловіка, яким пізніше оказався обвинувачений ОСОБА_11 , знаходилась кожана куртка, а у іншого, а це був обвинувачений ОСОБА_7 , в руках були пакети та сумка. Обвинувачені були ними зупинені для з`ясування обставин їх поведінки і в цей час було отримано повідомлення, що у парковій зоні знаходиться чоловік з тілесними ушкодженнями в області голови, а ще через деякий час до них, під`їхав командир роти, в автомобілі якого знаходився потерпілий ОСОБА_17 . Потерпілий ОСОБА_17 одразу вказав на ОСОБА_7 та ОСОБА_11 як на осіб, які вчинили стосовно нього злочин, а саме викрали його речі і останні підтвердили, що речі належать потерпілому. Після зазначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_11 були затримані та доставлені до Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

При цьому свідок ОСОБА_16 пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, однак міг самостійно стояти, йти і надання йому медичної допомоги не просив.

Допитаний районним судом свідок ОСОБА_18 пояснив, що працює експертом Одеського обласного бюро судово-медичних експертиз і саме до нього, 10.12.2015 року, з постановою слідчого, звернувся для огляду потерпілий ОСОБА_10 . Так як до постанови слідчого не було надано інших медичних документів, то висновок експертизи було надано відповідно до отриманих під час огляду потерпілого ОСОБА_10 даних та довідки з медичної установи м. Миколаїва про надання потерпілому ОСОБА_10 першої медичної допомоги.

З висновку судово-медичного експерта №3024 від 06.01.2016 року, вбачається, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: забійна рана лівої надбрівної дуги, садно лобної ділянки зліва із переходом на скроневу та виличну ділянки, синець правого передпліччя з переходом на долонну поверхню кисті, садна ділянок обох колінних суглобів.

Зазначені тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразились. Дані ушкодження утворилися незадовго до звернення ОСОБА_10 у спеціалізований лікувальний заклад (Миколаївський міський травматологічний пункт), і, таким чином, могли бути заподіяні в ніч з 04.12.2015 на 05.12.2015 року. Забійна рана лівої надбрівної дуги та садно лобної ділянки зліва із переходом на скроневу та виличну ділянки, самі по собі, не були небезпечними для життя, а викликають розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше трьох тижнів, і за цим критерієм згідно п.п.2.3.3 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Також районним та апеляційним судом були досліджені докази, які є в матеріалах кримінального провадження і які були отримані під час проведення досудового слідства на законних підставах і залучені судом, а саме :

- постанова слідчого слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеські області від 09.12.2015 року про призначення судово-медичної експертизи;

- рапорт інспекторів патрульної служби МВС 3 роти 3 батальону ОСОБА_16 про те, що 05.12.2015 року, знаходячись в квадраті патрулювання, навпроти будинку №37 по вул. Тираспольська, екіпажем 0301 ними було затримано двох осіб, які виявились ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які несли в руках куртку, а також сумку зеленого кольору та пакет з продуктами, а пізніше було виявлено, що цими особами вчинено грабіж на вул. Велика Арнаутська, 102, а пізніше, коли було доставлено потерпілого ОСОБА_10 , останній впізнав правопорушників, їх було доставлено до Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП В Одеській області;

- протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 08.01.2016 року відповідно до яких, потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , як осіб які заволоділи його особистим майном;

- протокол огляду від 05.12.2015р. поліетиленового пакету біло-синього кольору, який був добровільно виданий ОСОБА_10 і в якому було виявлено: куртку чоловічу чорного кольору, паспорт громадянина України на імя ОСОБА_10 , посвідчення співробітника Одеської залізниці на ім`я ОСОБА_10 , сумку комуфльованого кольору, прямокутної форми розміром 35х 15см., мобільний телефон «I-Phone-3S» в корпусі чорного кольору. При відкритті телефону в ньому виявлена картка мобільного оператора «Київстар»;

- постанова про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів, а саме: куртки чоловічої чорного кольору, паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення співробітника Одеської залізниці на імя ОСОБА_10 , мобільний телефон «I-Phone-3S» в корпусі чорного кольору, сумка комуфльованого кольору. Речові докази видано під розписку потерпілому ОСОБА_10 ;

- наказ про надання ОСОБА_10 відпустки у наступні дати: 06.01.2016р.; з 28.01.2016 по 29.01.2016р.; 03.02.2016р.; з 25.02.2016 по 26.02.2016 р.; 02.03.2016р.; 12.03.2016р., 15.03.2016р. та 18.03.2016 року.

Проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, районний суд прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, а саме за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Однак апеляційний суд вважає, що у районного суду не було підстав для кваліфікації дій вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 187 КК України, так як доказів про скоєння ним злочину саме за такими кваліфікуючими ознаками під час судового розгляду добуто не було.

Як вказано вище, обвинувачений ОСОБА_7 , винним себе у скоєнні такого правопорушення не визнав та пояснив, що попередньої змови на скоєння злочину відносно потерпілого у нього з ОСОБА_19 не було і насильства відносно потерпілого ОСОБА_10 він не застосував. Наявність у останнього тілесних ушкоджень пояснив можливим їх отриманням під час падіння на землю внаслідок випадку.

Його пояснення знайшли своє підтвердження в поясненнях обвинуваченого ОСОБА_19 , який пояснив, що дійсно у нього та ОСОБА_7 не було попередньої домовленості про напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном з застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме потерпілий ОСОБА_10 намагався вдарити обвинуваченого ОСОБА_7 , а коли вони пішли від нього, то ОСОБА_10 наздогнав їх та спробував нанести удар ОСОБА_11 , однак ОСОБА_7 схопив ОСОБА_10 за куртку, у зв`язку з чим, потерпілий самостійно вдарився головою о землю.

Ці пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знайшли своє підтвердження в поясненнях потерпілого ОСОБА_10 , як він надав останніми і фактично визнав, що насильство, небезпечне для його життя та здоров`я з боку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до нього не застосовувалось, а тілесні ушкодження він отримав під час падіння на землю. Інших обставин події він не пам`ятає, а зміну пояснень пояснив станом свого здоров`я.

Слід визнати, що висновок судово-медичного експерта про наявність у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, не може бути доказом того, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв саме злочин, який необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, так як висновок експерта не містить даних про те, що дані тілесні ушкодження були отримані потерпілим ОСОБА_10 саме в наслідок застосування насильства / ударів, тощо /, а не можливого падіння з висоти свого тіла на землю.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що встановлені органом досудового розслідування у обвинувальному акті та судом першої інстанції в оскаржуваному вироку обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, а саме нанесення потерпілому удару в область голови ззаду не знайшли свого підтвердження, а наявні у матеріалах справи докази свідчать про протилежне.

Так, з висновку судового медичного експерта №3024 від 06.01.2016 року вбачається, що тілесні ушкодження у потерпілого були наявні не в потиличній частині голови, як то могло бути у разі нанесення удару потерпілому ззаду, а у його передній частині, оскільки тілесні ушкодження малися лише в районі лівої надбрівної дуги, в тому числі виявлені садна лобної ділянки зліва з переходом на скроневу та виличну ділянки, що спростовує зазначені твердження про нанесення удару ззаду.

Найбільш вірогідним колегія суддів вважає отримання зазначених тілесних ушкоджень при обставинах, викладених обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні та які в тому числі підтверджені потерпілим.

Крім того, наявність у потерпілого тілесних ушкоджень у вигляді синця правого передпліччя з переходом на долонну поверхню кисті вказує на те, що потерпілий був схоплений обвинуваченим за ліву руку, а садна ділянок обох колінних суглобів вказують на можливість отримання цих пошкоджень в результаті падіння.

Встановлені апеляційним судом обставини вказують на відсутність у обвинуваченого та іншої особи злочинного наміру на напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) та в тому числі нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров`я, що вказувало на необхідність кваліфікації як органом досудового розслідування так і районним судом його дій за ч.2 ст.187 КК України.

Інші докази, які апеляційний суд навів вище, а саме пояснення свідків, рапорти поліцейських, протоколи впізнання осіб і інше, також не являються такими, що доводять провину обвинуваченого ОСОБА_7 про скоєння ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, так як вищевказані свідки не були очевидцями подій, які сталися між обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_10 , а тому слід визнати, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме за цією статтею є необґрунтованою та такою, що не відповідає обставинам, які були встановлені районним судом під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Також слід визнати порушенням закону з боку районного суду посилання у вироку, як на докази провини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України на пояснення, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також потерпілого ОСОБА_10 , які вони надали під час проведення досудового слідства, що є порушенням вимог КПК України, згідно яких доказами у скоєнні обвинуваченим злочину, можуть бути лише свідчення, які він надає безпосередньо суду в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження.

У відповідності до положень п.2 ч.1 ст407 КПК України, встановлені апеляційним судом обставини, вказують на необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання суду як на докази доведеності вини ОСОБА_7 показання обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , надані ними під час досудового слідства.

Однак апеляційний суд не може погодитись з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо необхідності закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, так як матеріали кримінального правопорушення, а також докази, які були досліджені в судовому засіданні районного та апеляційного судів свідчать про наявність в його діях іншого складу кримінального правопорушення.

Так апеляційний суд вважає, що поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , а також поясненнями обвинуваченого ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 , які вони надали в судовому засіданні, доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 , разом та за попередньою змовою з іншою особою, умисно, з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_10 , / грабіж /, внаслідок чого його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України.

Зазначене підтверджується як поясненнями обвинувачених, потерпілого, свідків, аналіз яких викладено вище, а також підтверджено висновком судово-медичного експерта №3024 від 06.01.2016 року, який вказує на отримання потерпілим тілесних ушкоджень саме за обставинами, які вказував обвинувачений ОСОБА_7 .

При цьому апеляційний суд враховує, що потерпілим ОСОБА_10 в районному суді неодноразово змінювалися показання, він чітко та послідовно не міг вказати на обставини вчинення відносно нього злочину, та більш того, в подальшому визнав як дійсні показання обвинуваченого щодо отримання зазначених у висновку тілесних ушкоджень за обставин, які були вказані обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме в результаті падіння та удару головою о землю. Водночас апеляційним судом була прийнята до уваги інформація представника потерпілого про наявність у потерпілого контузії, яка можливо і є наслідком зміни наданих ним показань, так як потерпілий не пам`ятає фактичні обставини вчиненого.

Разом з тим, апеляційний суд приймав заходи щодо перевірки обставин вчиненого злочину, неодноразово викликав у судове засідання потерпілого, однак його явку забезпечити не міг, в зв`язку з перебуванням останнього у зоні проведення антитерористичної операції, що було підтверджено його представником.

З урахуванням позиції потерпілого, відсутністю даних на підтвердження факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нападу з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 (розбою), апеляційний суд вичерпав усі можливості перевірки та з урахуванням наявних у справі доказів, вважає доведеним скоєння обвинуваченим злочину за наступних обставин:

05.12.2015 року, приблизно о 02 годині, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_20 та особа, відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, зустріли раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_10 , між якими виникла розмова, яка переросла у сварку.

В подальшому, під час даної сварки, ОСОБА_20 та особа, відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України з однією сторони, та потерпілий ОСОБА_10 с іншої сторони, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, намагалися розпочали бійку, в ході якої, у ОСОБА_7 та іншої особи, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, оскільки їх дії охоплювалося єдиним умислом.

З метою вчинення злочину, ОСОБА_7 , схопив потерпілого ОСОБА_10 за куртку та ліву руку і потягнув його, в зв`язку з чим останній втратив рівновагу та упав на землю, ударившись лівою частиною голови о землю, що стало наслідком втрати потерпілим свідомості і отримання ним згідно до висновку експерта № 3024 від 09.12.2015 року, ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Скориставшись тим, що потерпілий знаходиться у безпорадному стані, ОСОБА_7 зняв з ОСОБА_10 одягнуту на ньому шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 1 000 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Айфон-3с», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн., а інша особа, відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України, схопила сумку камуфляжного кольору, яка впала з плеча потерпілого в момент падіння, після чого, заволодівши належним потерпілому майном, останні з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у сумі 2000 грн.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 та інша особа, відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України були затримані працівниками поліції поблизу місця вчинення злочину та викрадене майно було вилучено.

Згідно до положень п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини невірної кваліфікації дій обвинуваченого та наявності у його діях складу кримінального правопорушення, яке є більш м`яким, колегія суддів вважає за необхідним вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Разом з тим, ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем мешкання, а також те, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого - не встановлено.

Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 моральної та матеріальної шкоди, спричиненої злочином, відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілого ОСОБА_21 , прохання потерпілого не призначати ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, та те, що ОСОБА_7 виховує неповнолітню дитину.

Апеляційний суд погоджується з думкою районного суду про визнання цих обставин такими, що пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_7 і з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем мешкання, а також з урахуванням обставин, що пом`якшують провину ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 виховує малолітню дитину, відсутність до нього з боку потерпілого ОСОБА_10 матеріальних та моральних претензій, добровільне відшкодуванням ОСОБА_7 завданих вчиненим злочином збитків, позиція потерпілого з приводу не призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, у районного суду були підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та, з огляду на відсутність цивільного позову потерпілого, у суду були підстави для не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На даний час, з урахуванням всіх обставин, які пом`якшують провину обвинуваченого ОСОБА_7 про які вказано вище, поведінки обвинуваченого, фактичного визнання ним своєї вини, наведене вказує на усвідомлення обвинуваченим вчинення цих протиправних дій, а також з перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 на скоєння ним більш м`якого злочину, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст.69 КК України, а також застосувати до нього дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробувальним терміном.

Вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, апеляційний суд вважає, що достатнім та необхідним для буде призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у тому ж виді, що було визначено районним судом, а саме у виді трьох років та шести місяців позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд враховує, що призначення покарання у більшому розмірі погрішить становище обвинуваченого, що у відповідності до положень кримінального процесуального закону є неприпустимим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника на користь обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення, з призначенням обвинуваченому покарання з застосуванням до основного покарання положень ст.69 КК України, тобто нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, а також застосуванням дії ст. 75 КК України, звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків у відповідності до положень п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Апеляційний суд приходить до висновку, що призначення саме такого покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 є належним та достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження скоєння ним нових злочинів.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок рапйон6ного суду зміні.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 03.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.187 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 зі ст. 187 ч. 2 КК України на ст. 186 ч. 2 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 / трьох / років 6 / шести / місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним іспитовим строком на 3 / роки /.

У відповідності до положень п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України накласти на ОСОБА_7 обов`язки :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази доведеності вини ОСОБА_7 показання обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , данні ними під час досудового слідства.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4