Номер провадження: 11-кп/785/193/18
Номер справи місцевого суду: 495/3156/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.11.2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білгород-Дністровський, Одеської області, освіта середня, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно на утриманні не має неповнолітніх дітей, працює за наймом, раніше судимого:
- 13.02.2013 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 16.05.2014 Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69, ч.1 ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився за відбуттям строку покарання 18.02.2016 року,
до арешту проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 ч.1 КК України і на підставі санкції даної статті призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців 15 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.
Цім же вироком засуджений ОСОБА_8 , відносно якого вирок не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

03.02.2017 року в проміжок з 02.20 години до 03.30 години, більш точний час встановити не вдалось, обвинувачений ОСОБА_8 умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з корисливою метою, знаючи та розуміючи, що його злочинні дії будуть не помічені, шляхом пошкодження замку хвіртки, проник на огороджене подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки умисно, незаконно заволодів мотоциклом марки JMSTAR, модель JSD125T-3В, номер рами НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2005 року випуску, зареєстрований на ОСОБА_9 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , та зберігався останнім на вказаному подвір`ї.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 з вищевказаним транспортним засобом, яким незаконно заволодів, з місця скоєння кримінального правопорушення зник та прикотив до обвинуваченого ОСОБА_7 , який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , де останній приховав транспортний засіб, який був виявлений працівниками поліції, чим завдав збиток потерпілому ОСОБА_10 на суму близько 12000 гривень.
03.02.2017 року приблизно о 03.30 годині, більш точний час встановити не вдалось можливим, заздалегідь не обіцяючи, обвинувачений ОСОБА_7 на прохання обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом з огородженого подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , мотоциклом марки JMSTAR, модель JSD125T-3В, номер рами НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2005 року випуску, зареєстрований на ОСОБА_9 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , та зберігався останнім на вказаному подвір`ї, усвідомлюючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_11 діяння, умисно надав останньому сховище у гаражі, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та приховав транспортний засіб, який був виявлений працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внести зміни до резолютивної частини вироку, змінивши текст «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців 15 днів позбавлення волі» та «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі». В решті вирок залишити без змін. Суд повинен в першу чергу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього увязнення. І лише зарахування строку попереднього увязнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях. Суд не правильно застосував закон та мав призначити покарання у роках та місяцях.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ст. 396 ч.1 КК України визнав та пояснив, що 03.02.2017 року вночі до нього додому прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , який попросив сховати мотоцикл, яким він заволодів. Після чого він закотив мотоцикл до гаражу. Під час проведеного у нього огляду співробітниками поліції мотоцикл був виявлений та вилучений. У скоєному щиро розкаявся та просив його суворо не карати.
Незважаючи на визнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 ч.1 КК України та визнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, їх винуватість підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, а саме:
-показами потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні пояснив, що вказаний транспортний засіб він придбав у 2006 чи 2007 році за 600 чи 700 доларів США та є його першим власником. В той вечір 02.02.2017 його дружина зачинила хвіртку на ключ та вони лягли спати, а коли він прокинувся та вийшов на двір то побачив, що його мотоцикл викрали. Потерпілий також зазначив, що замок на ранок був зламаний. Навколо дому встановлена огорожа з цегли та шиферу. Враховуючи те, що мотоцикл йому повернули наступного ранку у доброму стані, претензій він до обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 не має, просив суворо їх не карати;
-показами свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні пояснила, що 02.02.2017 року до них додому прийшов ОСОБА_11 та вони займались грою в карти. Біля другої години він разом з ОСОБА_7 попрямували до магазину «АТБ-Маркет» для того, щоб придбати цигарки. Близько 3.00 години вони повернулись та продовжували грати в карти. Після цього приблизно о 04.00 годині ранку обвинувачений ОСОБА_11 пішов, а обвинувачений ОСОБА_7 ліг у ліжко разом з нею та щось дивився у телефоні. Приблизно о 05.00 годині ранку обвинувачений ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 вийшов на двір. Десь за хвилин 15-20 ОСОБА_7 повернувся та ліг спати, а на ранок приїхали співробітники поліції;
-показами свідка ОСОБА_13 (дружина потерпілого ОСОБА_10 ), яка у судовому засіданні підтвердила покази надані ОСОБА_10 та пояснила, що приблизно о 20.00 годині 02.02.2017 вона вийшла на вулицю та зачинила хвіртку. Вранці чоловік виявив, що мотоциклу немає та сповістив поліцію. Через декілька годин їм повідомили, що мотоцикл знайшли. Також вона добавила, що після вказаних подій їй періодично дзвонили якісь особи та казали що ОСОБА_7 не винен та просили аби вони забрали заяву з поліції;
-показами свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні пояснив, що приблизно в кінці січня на початку лютого 2017 року він з родичкою ОСОБА_15 знаходився біля зупинки автомобільного транспорту «28 червня», яка розташована в мікрорайоні «Тіра» м. Білгород-Дністровський та біля 2-4 годині ночі, коли вже світало, він побачив особу, яка котила великий мопед (мотоцикл) та у якій він впізнав обвинуваченого ОСОБА_11 , якому він здійснив мигання світлом фар та у відповідь обвинувачений ОСОБА_11 також привітався з ним, однак підходити один до одного вони не стали. Після того ОСОБА_11 він не бачив;
- показами свідка ОСОБА_16 , який у судовому засіданні пояснив, що вона проживає в одному будинку з ОСОБА_7 , який розділений на дві окремі частини,
тому що вказаний будинок перейшов їй та матері обвинуваченого ОСОБА_7 у спадок. У них спільна територія та спільний гараж. 03.02.2017 року до будинку приїхали працівники поліції, яким вона надала письмовий дозвіл на проведення огляду території домоволодіння та гаражу, в якому в подальшому знайшли викрадений мотоцикл. Усі дії від початку до кінця проводились у присутності понятих, якими були їхні сусідки. Вона була присутня при всіх слідчих діях та вважає, що працівники поліції зайшли на територію законно;
- показами свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області та здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно
ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . За оперативною інформацією 03.02.2017 року було встановлено, що за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Київська, 72, може знаходитись викрадений мотоцикл. На місце прибула слідчо-оперативна група, яка після того як їм відкрила двері співмешканка ОСОБА_7 , затримали останнього та помістили до машини, затриманий при цьому чинив фізичний опір. Фотографування на місці події та під час огляду домоволодіння з прилеглими будівлями за адресою: АДРЕСА_1 , проводилось експертом-криміналістом ОСОБА_18 на ліцензований фотоапарат. Всі слідчі дії за вказаною адресою проводились з ранку до обіду. Взуття, яке знайшли вдома у обвинуваченого ОСОБА_7 вилучалось у вітальні та одразу ж упаковувалось;
- показами свідка ОСОБА_19 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді оперуповноваженого СКП Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області та здійснював супроводження кримінального провадження відносно
ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . За оперативною інформацією 03.02.2017 року було встановлено, що за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Київська, 72, може знаходитись викрадений мотоцикл. В той час він був у цілодобовому наряді по чергування і тому поїхав на місце події. На місце можливого знаходження транспорту також прибула слідчо-оперативна група, яка після того як їм відкрила двері співмешканка ОСОБА_7 , затримала останнього та помістила до машини, затриманий при цьому чинив фізичний опір. Фотографування на місці події та під час огляду домоволодіння з прилеглими будівлями за адресою: АДРЕСА_1 , проводилось експертом-криміналістом ОСОБА_18 на ліцензований фотоапарат. Як вилучалось взуття, яке знайшли вдома в обвинуваченого ОСОБА_7 не бачив.
Крім того, провина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 396 ч.1 КК України та провина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, підтверджується також зібраними по кримінальному провадженню другими доказами, а саме:
-витягом з кримінального провадження № 0000273 від 03.02.2017 року, відповідно до якого до ЄРДР № 0000273 внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України (т.1, а.с. 109);
-випискою ЖЕО № 1133 від 03.02.2017 року, відповідно до якого 03.02.2017 року об 11.10 годині надійшло телефонне повідомлення від ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , про те, що в період часу з 02.00 години до 05.00 години 03.02.2017 року в м. Білгород-Дністровський, за місцем мешкання заявника невідома особа шляхом вільного доступу з подвір`я викрала мопед марки JMSTAR червоного кольору рама № LJ4TGKDK050060592 державний номер НОМЕР_2 (т.1, а.с. 110);
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до якого 03.02.2017 року в період часу з 02.00 години по 05.06 годину невстановлені особи проникли на територію подвір`я житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки незаконно заволоділи транспортним засобом мотоциклом без бокового причіпу червоного кольору марки JMSTAR модель JSD125T-3D номер кузову НОМЕР_1 державний номер НОМЕР_2 2005 року випуску, який належить ОСОБА_10 (т.1. а.с. 111-112);
-протоколом огляду місця події від 03.02.2017 року та фото таблицями до нього, відповідно до якого оглядом місця події є ділянка місцевості на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 . Вхід у подвір`я здійснюється через дерев`яну хвіртку зеленого кольору, де врізний циліндровий механізм пошкоджено. Зліва від вказаної ділянки знаходиться прибудова до вказаного будинку АДРЕСА_3 , праворуч розташована ділянка, яка знаходиться поруч з вікнами, де знаходиться мопед чорного кольору. На ґрунтовому покритті в метрі від вікна виявлено слід від підошви взуття (т.1, а.с. 116-121);
-протоколом огляду місця події від 03.02.2017 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого оглядом є гаражне приміщення, розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Ліворуч в приміщенні гаражу виявлений мопед (мотоцикл) красного кольору з сидінням чорного кольору без дзеркал (т.1, а.с. 123-130);
-протоколом обшуку від 03.02.2017 року, відповідно до якого в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлене наступне майно: пара взуття зимові черевики з утеплювачем та надписом DAFUYUAN, пара кросівок синього кольору з шнурками Adidas, пара взуття зимова чорного кольору з шнурками чорного кольору (т.1, а.с. 136-142);
-висновком експерта № 171-Т від 20.03.2017 року, відповідно до якого наданий на дослідження СD-диск містить на собі файли зображень, які були сфотографовані при огляді місця події 03.02.2017 року по факту незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 , серед яких три файли зображення з назвами « НОМЕР_3 », «IMG _5094», «IMG _5095», містять детальні зображення одного й того ж самого сліду низу підошви взуття на праву ногу, найбільш якісне відображення якого в файлі «IMG _5094» визнано придатним для встановлення групової приналежності взуття, що його залишило. Придатний для встановлення групової приналежності слід низу взуття на праву ногу, який відобразився в файлі зображення з іменем « ОСОБА_20 » має однаковий рельєфний малюнок з рельєфним малюнком низу підошви взуття на праву ногу, яке було вилучено під час проведення обшуку будинку по АДРЕСА_1 , а саме зимового черевика чорного кольору фірми «DAFUYUAN», але враховуючи те, що взуття є виробом масового виробництва, виявлений слід ймовірно міг бути залишений у тому числі наданою на дослідження одною парою зимових черевик чорного кольору марки «DAFUYUAN»;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2017 року за участю ОСОБА_8 , в ході якого він пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 попросив його забрати мопед за місцем мешкання останнього через сімейні обставини. У лютому 2017 року в нічній час він зайшов до у двір по АДРЕСА_2 , звідки викотив мопед. Після чого він з мопедом попрямував до місця мешкання ОСОБА_7 , якого попросив закотити у гараж .
Крім того, судом беруться до уваги покази свідків, незважаючи на те, що вони і є непрямими, однак вони доповнюють покази обвинувачених і дозволяють детально встановити всі обставини, що в сукупності з іншими доказами кримінального провадження дають можливість суду встановити істину, зробити висновок про винність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_7 , вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 396 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, те, що він перебуває у цивільному шлюбі, має малолітню дитину, посередні характеристики за місцем проживання та негативна характеристика за місцем попереднього відбування покарання, маючи не зняту та непогашену судимість у встановлені законом строки, знову вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, потерпілий ОСОБА_10 претензій будь-якого характеру до обвинуваченого не має, а також враховуються його думка щодо призначення не суворого покарання обвинуваченому.
Враховуючи вищевикладене та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд приходить до висновку про те, що його перевиховання та виправлення неможливо без ізоляції від суспільства, а тому необхідно призначити йому покарання за ст. 396 ч.1 КК України у виді позбавлення волі.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_21 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

При дослідженні доводів апеляції прокурора з урахуванням матеріалів справи, судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що суд обґрунтовано визнав обвинуваченого винним в пред`явленому йому обвинуваченні але не правильно призначив йому покарання в виді днів позбавлення волі, хоча статтею 73 КК України такий вид обчислення покарання не передбачений. кваліфікував його дії по ч.1 ст. 396 КК України.

В той же час, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність треба внести зміни до резолютивної частини вироку, змінивши текст «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців 15 днів позбавлення волі» та «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі».

Інших підстав для зміни вироку чи його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора ОСОБА_22 ,-задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.11.2017 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України змінити.

Внести зміни до резолютивної частини вироку, змінивши текст «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців 15 днів позбавлення волі» та «призначити йому покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2