Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004755 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 22.11.2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України, повернуто прокурору.

Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки викладені в ньому фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідають формулюванню висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, і після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, відсутня правова кваліфікація з посиланням на _______________________________________

Справа № 11-кп/796/360/2018
Категорія: ч.2 ст.28, ст.1 ст.2032 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, ряд процесуальних дій згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування здійснено до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при складанні обвинувального акта були дотримані вимоги закону, оскільки слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, правову кваліфікацію та формулювання обвинувачення. Натомість суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вдавшись до оцінки доказів, які викладені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, оскільки питання стосовно належності та допустимості доказів не вирішується під час підготовчого судового засідання.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 зазначає про обґрунтованість підстав для повернення обвинувального акта прокурору, з огляду на що просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Як встановив суд першої інстанції, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не відповідають формулюванню висунутого обвинувачення.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі суду першої інстанції, про те, що вказаним вимогам закону обвинувальний акт не відповідає.

Зокрема, з викладу фактичних обставин кримінального правопорушення вбачається, що з січня 2017 року по 2 березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , за змовою з групою невстановлених осіб займався гральним бізнесом.

У формулюванні обвинувачення слідчий зазначає, що у невстановлений досудовим розслідуванням час невстановлені особи, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел на зайняття гральним бізнесом з метою отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, отримали від ТОВ Ле Фрог в оренду нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в якому організували діяльність підпільного грального закладу та встановили 14 одиниць комп`ютерного обладнання з спеціально встановленим програмним забезпеченням симуляції азартних ігор з можливостями доступу до всесвітньої мережі Інтернет.

В свою чергу, ОСОБА_7 в період приблизно з початку січня 2017 року по 2 березня 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи в злочинній змові з невстановленими досудовим розслідуванням особами, активно використовував створений за вищевказаних обставин гральний заклад, надаючи його відвідувачам послуги доступу до азартних ігор на комп`ютерному обладнанні зі спеціально встановленим програмним забезпеченням симуляції азартних ігор та отримуючи незаконний прибуток від здійснення забороненої господарської діяльності.

Так, 2 березня 2017 року встановлено випадок надання за вищевказаною адресою послуг з азартної гри відвідувачу ОСОБА_10 , який, оплативши ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 100 гривень, отримав від останнього код доступу, який одночасно виконував функцію віртуального гравця у вигляді умовних ігрових одиниць та підключення до всесвітньої мережі Інтернет.

2 березня 2017 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність підпільного грального закладу за вказаною адресою і під час обшуку приміщення виявлено і вилучено 14 одиниць комп`ютерного обладнання з спеціально встановленим програмним забезпеченням симуляції азартних ігор з можливостями доступу до всесвітньої мережі Інтернет і готівкові кошти на загальну суму 473 гривні, які були нелегальним прибутком від зайняття гральним бізнесом.

Відповідно до висновку експерта № 17/3 КТ-8 від 10.05.2017 в пам`яті USB-флеш накопичувачів, вилучених під час обшуку, встановлене програмне забезпечення іСоnnect, за допомогою якого можливо проводити азартну гру в симулятори гральних автоматів, при цьому системні блоки комп`ютерів повинні бути підключеними до всесвітньої мережі Інтернет та необхідне введення коду доступу.

Колегія суддів зауважує, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не тільки не відповідає формулюванню висунутого обвинувачення, а з огляду на його обсяг, фактично, відсутній. А тому доводи прокурора про те, що в обвинувальному акті слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, є недоречними.

Отже, рішення суду про повернення обвинувального акта прокурору з цієї підстави є правильним.

Водночас, посилання в апеляційній скарзі на необґрунтованість висновків суду першої інстанції стосовно відсутності в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у зайнятті гральним бізнесом, за попередньою змовою групою осіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України.

І хоча слідчий зазначив правову кваліфікацію після формулювання висунутого обвинувачення, підстав вважати, що обвинувальний акт у цій частині не відповідає вимогам закону, немає.

Також відповідно до вимог п.1 ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акта додається реєстр матеріалів досудового розслідування.

Згідно з ч.2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити:

1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення;

2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування;

3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Як встановив суд першої інстанції, ряд процесуальних дій, зокрема, допит свідків, проведення експертизи було вчинено до початку досудового розслідування, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що вказані обставини не є перешкодою для призначення судового розгляду і можуть впливати лише на оцінку доказів з точки зору їх належності та допустимості, що не є предметом підготовчого судового засідання.
Таким чином висновки суду першої інстанції про відсутність в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування, за висновком суду, не перешкоджає призначенню судового розгляду, що є підставою для зміни ухвали згідно з положеннями ст.ст.409, 411 КПК України шляхом виключення з її мотивувальної частини відповідних вказівок про необхідність викладу правової кваліфікації та внесення змін до реєстру матеріалів досудового розслідування.
Оскільки про вказані обставини обґрунтовано зазначив прокурор, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0004755 щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України, повернуто прокурору, змінити, виключивши вказівки суду про необхідність викладу правової кваліфікації та внесення змін до реєстру матеріалів досудового розслідування.
У решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3