АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 687/1293/15к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/28/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
26 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу
заступника прокурора Харківської області на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 14 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України ,-
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 14 вересня 2015 року
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Котівка Вовчанського району Харківської області, громадянин України, не одружений, не працюючий,з середньою освітою, раніше судимий: 3.03.2010 р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1,2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,на підставі ст.75,76,104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 04.08.2010 р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнився 18.04.2014 р. по відбуттю покарання; зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично мешкав в АДРЕСА_2 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції ; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання ; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в 20-х числах червня 2015 р.,точної дати під час досудового розслідування встановити не представилось можливим,близько 04 год ранку ,маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,перебуваючи біля палатки з навісом,яка розташована на березі Печенізького водосховища,поблизу смт.Старий Салтів Вовчанського району Харківської області де діючи з корисливих мотивів,повторно,шляхом вільного доступу, з-під навісу палатки скоїв крадіжку надувного човна ТМ «Sportex Inflatable Boats»,що знаходився в мішку,який належить ОСОБА_8 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому матеріальні збитки згідно з висновком експертизи №76 від 06.07.2015 р.. на загальну суму 3470 грн.
Крім того, в 20-х числах червня 2015 р.,точної дати під час досудового розслідування встановити не представилось можливим,близько 06 год30 хв. ранку ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,перебуваючи на території домоволодіння,розташованого в АДРЕСА_1 , безперешкодно пройшовши під навісу,яка з трьох сторін огороджена плитами європаркана, та вкрита металевим профнастилом, де діючи з корисливих мотивів,повторно,шляхом вільного доступу,таємно від сторонніх осіб,скоїв крадіжку чотирьох зимових гумових покришок ТМ «Barum» R-15 104 Q 205/65що належать ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник,розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій матеріальні збитки згідно з висновком товарознавчої експертизи №76 від 06.07.2015 р. на загальну суму 5292 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківскої області просить вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 14.09.2015 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не в повній мірі врахував те , що обвинувачений скоїв злочин середньої тяжкості; наявність у ОСОБА_7 судимостей за корисливі злочини ; вчинення нового злочину через рік після відбуття покарання, що свідчить про антисоціальну спрямованість поведінки та особи обвинуваченого.
Крім того посилається, що відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу , але судом ОСОБА_7 призначено більш суворе покарання, без врахування зазначених вимог закону.
Заслухавши доповідача; думку прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом вимог ст.69-1 КК України при визначенні ОСОБА_7 розміру покарання колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так відповідно до вимог ч.1 ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Я вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєнні злочину , відповідно до вимог п.1,2 ч.1 ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого визнано щире каяття та погашення матеріальної шкоди.
Максимальний строк найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.2 ст. 185 КК України складає 5 роки. Тому з врахуванням положень вимог ч.1 ст.69-1 КК України суд не мав права призначати ОСОБА_10 покарання більш ніж 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Відповідно ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку.
Згідно ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Посилання прокурора на необґрунтованість звільнення судом ОСОБА_7 від покарання з випробуванням є безпідставними. При цьому колегія суддів враховує що обвинувачений не перебуває на спецобліках, злочин вчинений обвинуваченим не є тяжким, відсутність претензій з боку потерпілих, наявність двох обставин , які суттєво зменшують суспільну небезпеку його особи, відсутність на обліках нарколога та психіатра.
Посилання прокурора на наявність судимості та скоєння обвинуваченим нового злочину через рік після звільнення не є достатньою підставою для реального позбавлення волі обвинуваченого, оскільки наявність судимості врахована при кваліфікації злочину за ознакою повторності, а після скоєння злочину сплинуло багато часту, і даних , що обвинувачений продовжив займатися злочинною діяльністю апеляційний суд не має .
Тому , на думку колегії суддів, ОСОБА_7 може стати на шлях виправлення без реального відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України , колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 14 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підстав ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України в період іспитового строку зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -