Справа № 357/2236/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1037/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 14.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
14 вересня 2017 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 липня 2017, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Біла Церква Київської області, пенсіонера, інваліда 2 групи зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді : за ч. 1 ст. 185 КК України 3 місяці арешту, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, 17 грудня 2017 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Продукти-432» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по бульвару Олександрійському, 84 в м. Біла Церква Київської області умисно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу викрав товари, всього на 294 грн. 52 коп.
В подальшому, ОСОБА_7 , пройшовши через розрахункову касу магазину «Продукти-432», не розрахувавшись за вище вказані товари, та покинув приміщення торгівельного залу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди на загальну суму 294 грн. 52 коп.
Крім того, 21 грудня 2017 року близько 16 год. 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Продукти-990» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Льва Толстого, 1 в м. Біла Церква Київської області, умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу взяв із вітрин магазину товари на загальну суму 214 грн. 40 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшов через розрахункові каси магазину «Продукти-990» ТОВ «АТБ-Маркет», розрахувавшись лише за 2 качани капусти, 2 десятки яєць та хліб, але не розрахувавшись за інші товари та покинув приміщення торгівельного залу магазину.
Однак, злочин ОСОБА_7 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при виході з магазину «Продукти-990» ТОВ «АТБ-Маркет» його було зупинено працівниками охорони магазину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну, що полягає в незастосуванні закону, який підлягає застосуванню ст. 76 КК України та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України засудити до 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В решті вирок залишити без змін.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при покладенні обов`язків на обвинуваченого, не дотримався положень ч. 1 ст. 76 КК України, визначивши лише обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судом при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не застосовано положення вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, як такі, що є обов`язковими. Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконаю кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, статтю 76 КК України викладено в новій редакції та визначено , що суд зобов`язує засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважена орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до п. 3 абз. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду Україні № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила вирок змінити та не заперечувала проти застосування амністії, пояснення обвинуваченого, який проти задоволення апеляції не заперечував, просив застосувати до нього амністію та звільнити його від призначеного покарання, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), та в закінченому замасі на таємне викрадення чужого майна( крадіжці), тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами і не оспорюються в апеляційній скарзі.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, та за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України. Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та застосуванням до нього положень ст. 75 КК України.

Проте, заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.76 КК України при покладенні на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених вказаною нормою кримінального закону, при звільненні його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Аналіз положень ч.1 ст.76 КК України свідчить про імперативний характер зазначеної норми кримінального закону, що означає його обов`язкове застосування у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі та при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком суду покарання на підставі ст.75 КК України поклав на обвинувачену лише один обов`язок з двох, визначених ч.1 ст.76 КК України як обов`язкових, що призвело до прийняття рішення, яке в цій частині не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, допущене порушення свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та є підставою для зміни вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 липня 2017 року. В той же час, виправити помилку суду 1-ї інстанції шляхом винесення вироку не представляється можливим, оскільки перелік підстав для винесення нового вироку чітко визначений в ст. 420 КПК України і є вичерпним. Винести вирок з інших підстав, не передбачених в ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції не має законних підстав, не наведені вони і в апеляційній скарзі прокурора.

На переконання колегії суддів, покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України у виді необхідності періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не погіршує його становища, так як не тягне за собою необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення чи необхідності застосування більш суворого покарання, а також не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання відповідно до ст.75 КК України, що на думку колегії суддів дає підстави для виправлення помилки шляхом винесення ухвали відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України.

Покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, які визначені вказаною нормою кримінального закону як обов`язкові, лише сприяє реалізації уповноваженим органом з питань пробації своїх повноважень щодо нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, дисциплінує засудженого і має кінцевою метою виправлення засудженого без направлення в місця позбавлення волі, що відповідає як інтересам засудженого так і інтересам суспільства.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність змінити вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 липня 2017 року.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати щодо нього Закон України « Про амністію у 2016 році».
Згідно з ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Пунктами «г», «ґ», «е» , ст.1, ст.13 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року передбачено можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк осіб, визнаних винними у вчиненні до набрання Законом чинності включно умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які на день набрання чинності цим Законом досягли пенсійного віку, встановленого ст. 26 Закону України « Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», яких на день набрання чинності Законом в установленому порядку визнано інвалідами другої групи, та які є потерпілими внаслідок Чорнобильської катастрофи.
Судом ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні умисного злочину середньої тяжкості, вчиненого до набрання чинності актом амністії, тобто до 07.09.2017 року, має пенсійний вік - пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 (а.с. 50), є потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи( а.с. 50), є інвалідом другої групи ( а.с. 51). Застережень щодо застосування амністії, передбачених ст. 9 Закону, не вбачається. Оскільки обвинувачений дав згоду на застосування до нього амністії, і на нього поширюються положення п.п. «г», «ґ », «е» ст. 1, ст. ст. 10, 13 Закону, він підлягає звільненню від відбування призначеного судом 1 ї інстанції покарання у виді позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419, п.п." «г», «ґ», «е» ст.1, ст.10, ст.13 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року, колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 липня 2017 року, який ухвалений відносно ОСОБА_7 змінити в частині покладених обов`язків.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.п. «г», «ґ », «е» ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_8