АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/331/18 Справа № 207/151/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянами України, не працюючого, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

1) 30.08.2006 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ст. 185 ч. 3 КК України, до 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробувальним на 1 рік 6 місяців;

2) 11.05.2007 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 3 місяці за вироком Баглійського районного суду від 30.08.2006 року, остаточно до відбуття - 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 09.02.2010 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці 21 день;

3) 08.09.2010 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, за ст. 186 ч. 2 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 1 місяць за вироком Баглійського районного суду від 11.05.2007 року, до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

4) 19.02.2013 року згідно ст. 82 КК України не відбутий термін - 1 рік 3 місяці 29 днів замінено на обмеження волі; звільнений 01.08.2013 року умовно достроково на 10 місяців 22 дня;

5) 27.04.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001959, № 0001937,-

встановила:

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що той 15 грудня 2016 року, приблизно о 12 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 побачив на переносному столику банки з медом, які належать ОСОБА_9 , та викрав одну скляну банку масою 0,5 л, вартістю 85 грн. Однак, свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі у зв`язку з тим, що був затриманий ОСОБА_10

27 листопада 2016 року, в період часу з 17 год. 15 хв. до 19 год. ОСОБА_7 , прийшов на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , проник всередину будинку, звідки викрав телевізор, що належить потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши йому шкоду на суму 17 458 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

В період з 13-00 годи. 18 грудня 2016 по 11 год. 19 грудня 2016 року, ОСОБА_7 , прийшов до гаражу № НОМЕР_1 розташованого в гаражному масиві по проїзду Білоруському м. Кам`янське, вибив отвір в стіні вказаного гаражу, через який проник всередину, звідки викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив йому шкоду на суму 2 673 грн. 20 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 19 грудня 2016 року, знаходячись в гаражі № НОМЕР_1 розташованого по вказаному адресу, вибив отвір в суміжній стіні, між гаражем № НОМЕР_1 та гаражем № НОМЕР_2 , проник в приміщення гаражу № НОМЕР_2 , звідки викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 6 262 грн.

В період часу з 22 години 12 січня 2017 року по 08 годину 13 січня 2017 року ОСОБА_7 , зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях сараю, проник всередину та викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 . Після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 496 грн. 91 коп.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_15 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_16 ухвалено обчислювати з 16 листопада 2017 року.

Запобіжний захід не обирався.

Зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін його перебування в установі попереднього ув'язнення в період з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Термін перебування в установі попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку, тобто по 16 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_13 , ОСОБА_12 задоволено. Ухвалено стягнуто з ОСОБА_7 на їх користь, відповідно: 8 660 грн. і 2 913 грн. 20 коп.

Ухвалено стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 2 858 грн. 84 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не згоден з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить його змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину». Врешті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності. Останній раз вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2016 року. У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка).

Між тим, судом при призначенні покарання, в порушення вимог ст. ст. 32, 34 КК України, «рецидив» враховано в якості обставини, що обтяжує покарання.

Потерпілі та їх представник в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив суд її задовольнити, вирок змінити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оскаржувалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обговорюючи доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська 27 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі.

У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненону повторно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора підлягають задоволенню. Вирок в цій частині - зміні.

Суттєвих порушень процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413,419, колегія суддів,-

постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з його мотивувальної частини «рецидив злочину», як обставину, яка обтяжує покарання.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення. Вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3