Номер провадження: 11-кп/785/215/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001014 від 10.05.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець м. Татарбунари Одеської області; не працюючий, не одружений, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 595 грн.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 засуджений за те, що 10.05.2016 року, о 03:50 год., діючи з корисливих мотивів з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись на території автозаправної станції «Shell» за адресою: м. Одеса, вул. Киъвське шоссе, ?, заволодів майном ОСОБА_9 , на загальну суму 3500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції посилаючись на те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як розглянув обвинувальний акт, який не відповідав вимогам ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, оскільки в ньому було сформульоване неконкретне обвинувачення в частині способів вчинення шахрайства, а саме і шляхом обману і зловживанням довірою, що порушує права обвинуваченого на захист, також з урахуванням розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який вважав апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєному кримінальному правопорушенні, а також призначене покарання.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги прокурор просив скасувати вирок, в зв`язку з зазначеними порушеннями вимог ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, так як права обвинуваченого на захист від обвинувачення, яке не було сформульовано з дотриманням вимог кримінального законодавства, були порушені. Новий розгляд кримінального провадження призначити у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому вирішити питання щодо обвинувального акту у відповідності до вимог ст. 314 ч. 3 п. 3 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу задовольнити, оскільки він вважає, що його права на захист були порушені пред`явленням неконкретного обвинувачення, з апеляційною скаргою він не звернувся в зв`язку з юридичною необізнаністю
Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, у обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення зазначено, що ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 3500 грн. одночасно і шляхом обману і шляхом зловживання довірою

З матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_7 визнав вину у зазначеному обвинуваченні, але від дачі показань відмовився, кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.
Разом з тим, у вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у шахрайстві за кваліфікуючою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, у заволодінні майном шляхом зловживання довірою, без відповідного мотивування щодо кваліфікуючої ознаки заволодіння майном шляхом обману.
На підставі наведеного, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, в даному випадку пред`явлення обвинувачення у відповідності до вимог ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, а також забезпечення дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду неконкретне формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у обвинувальному акті перешкоджає ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно, встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, можливість скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції передбачена лише за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

В даному випадку, апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, в зв`язку з чим призначення нового розгляду кримінального провадження діючим КПК України не передбачено.

Разом з тим, згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

На підставі наведеного, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7 - 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою задоволення апеляційної скарги та скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час підготовчого провадження суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуватись зазначених вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При зазначених обставинах інші доводи апеляційної скарги мають бути дослідженні та прийняті до уваги судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 595 грн. - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0001014 від 10.05.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 а у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 27.02.2017 року, о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2