УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" січня 2017 р. м.Київ
Суддя Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Дніпровського районного суду м.Києва, заяву прокурора про відвід судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , -
09.12.2016 року прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління з розслідування кримінальних проваджень, вчинених злочинними організаціями, Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 подана заява про відвід судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 . В заяві прокурор посилається на те, що норми ст.380 КПК України передбачають роз`яснення судового рішення саме тим судом, який його ухвалив. Тому оскільки ухвала про повернення обвинувального акту прокурору від 09.08.2016 року, яку прокурор просить роз`яснити, була ухвалена суддею ОСОБА_7 , тому і роз`яснювати її повинна персонально зазначена суддя. Однак автоматизованою системою документообігу суду заява про роз`яснення ухвали суду розподілена судді ОСОБА_6 , що на думку прокурора викликає сумнів в можливості об`єктивного її розгляду суддею.
Враховуючи викладене, посилаючись на ч.4 ст.75 КПК України, прокурор просить відвести суддю Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 від здійснення судового розгляду заяви про роз`яснення ухвали суду від 09.08.2016 року, оскільки існують обставини, які викликають сумніви у його об`єктивності.
В судовому засіданні з розгляду заяви про відвід судді прокурор підтримав заяву з підстав, викладених у ній, просив суд її задовольнити.
Захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_4 заперечували проти задоволення заяви про відвід судді, посилаючись на відсутність будь-яких обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Крім того, зазначили, що заява прокурора є неналежно мотивованою, оскільки ним не наведено та не надано суду жодних доказів на підтвердження упередженості та необ`єктивності судді. На думку сторони захисту, прокурор виходить за межі своїх повноважень, вдаючись до вільного тлумачення норм ст.380 КПК України, яка чітко не визначає, що рішення суду повинно бути роз`яснено персонально суддею, який його ухвалив. Будь-яких порушень автоматичного розподілу заяви у вказаному кримінальному провадженні не було, оскільки у судді ОСОБА_7 закінчуються повноваження у межах 5-річного строку, тому на підставі п.2.3.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України, їй не розподіляються справи за два місяці до закінчення повноважень.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання з розгляду заяви про відвід судді не з`явився, повідомлявся судом своєчасно та належним чином про час і місце судового засідання, подав суду заяву про розгляд заяви про відвід без його участі у зв`язку з неможливістю явки. Учасники судового розгляду не заперечували проти проведення судового засідання без участі потерпілого.
Суддя Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про судове засідання згідно вимог ст.135 КПК України, в останнє не з`явився, правом подачі пояснень, у тому числі письмових, не скористався.
Враховуючи вимоги ст.ст.22, 26 та 81 КПК України, суд вважає за можливе розглянути заяву про відвід у відсутність осіб, що не з`явилися, і, заслухавши думки учасників судового провадження, вивчивши заяву про відвід та письмову інформацію керівника апарату Дніпровського районного суду м.Києва, приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Згідно положень ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до положень ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З норм ст.26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Судом встановлено, що ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва від 09.08.2016 року (головуючий суддя ОСОБА_7 ) обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.3 ст.371, ч.2 ст.372 КК України, було повернуто прокурору.
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 02.11.2016 року вказану ухвалу суду було залишено без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
01.12.2016 року до суду надійшла заява прокурора про роз`яснення судового рішення відповідно до вимог ст.380 КПК України.
Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 01.12.2016 року було визначено головуючого суддю ОСОБА_6 та передано йому на розгляд вказану заяву про роз`яснення судового рішення.
09.12.2016 року прокурором ОСОБА_3 подана заява про відвід судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , посилаючись на ч.4 ст.75 КПК України, оскільки існують інші обставини, які викликають сумнів у його об`єктивності.
Відповідно до ч.1 ст.380 КПК України, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст.
Згідно з п.2.3.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №30 (у редакції Рішення РСУ від 15.09.2016 року №58) не розподіляються щодо конкретного судді судові справи, що надійшли за два місяці до закінчення повноважень судді.
При розгляді даної заяви про відвід відповідно до положень ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя застосовує як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
Зокрема, оцінюючи доводи, викладені в заяві про відвід в їх сукупності, та з урахуванням думки учасників судового розгляду, суддя вважає висловлені прокурором доводи щодо відводу судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 такими, що не ґрунтуються на вимогах ст.75 КПК України, тобто є сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року), що застосовується при оцінці доказів. Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.
Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Мироненко і Мартенко проти України від 10 грудня 2009 року, зазначено, що наявність безсторонності має визначатися для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах Фей проти Австрії, Веттштайн проти Швейцарії). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі Пуллар проти Сполученого Королівства від 10 червня 1996 року). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Враховуючи викладене, підстави для задоволення заяви прокурора про відвід судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 відсутні.
Керуючись ст.ст.1-2, 7-29, 75-76, 80-81, 321, 369-372 КПК України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суддя, -
У задоволені заяви прокурора про відвід судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 відмовити.
Копію ухвали направити для відома судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , потерпілому та вручити присутнім учасникам судового провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського районного суду
м.Києва ОСОБА_1