Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/28/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 в режимі відео конференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Вільнянської УВП (№11)

розглянула 17 серпня 2017 року в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 19.09.1994 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.229-6, ст.42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі, звільненого 03.05.1997 року по відбуттю покарання;

2) 18.02.1998 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.17, ч.2 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі, звільненого 14.09.1999 року за постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.09.1999 року на підставі Закону України "Про амністію" від 16.07.1999 року;

3) 08.02.2000 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.140 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, звільненого 13.11.2001 року по відбуттю покарання;

4) 22.05.2002 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 18.04.2005 року по відбуттю покарання;

5) 07.04.2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 26.11.2009 року по відбуттю покарання;

6) 17.03.2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

7) 22.04.2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.09.2014 року по відбуттю покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний відносно ОСОБА_8 залишений без змін та продовжений до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішена доля речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 15 жовтня 2014 року, приблизно о 10 год. 35 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_8 прийшли до салону мобільного зв`язку "МТС", який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Праці, 33-Г, та, перебуваючи безпосередньо в приміщенні салону, підійшли до вітрини з мобільними телефонами, де побачили, що замок цієї вітрини відкритий. В цей час у ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 став спостерігати за діями сторонніх осіб та прикривати своїм тулубом ОСОБА_10 , який діючи узгоджено з ОСОБА_8 , шляхом підняття створки вітрини, безпосередньо проник до вітрини, звідки таємно, повторно, викрав належне ФОП ОСОБА_11 майно: мобільний телефон "Nokia 301 RM-839" вартістю 1299 грн. 00 коп.; мобільний телефон "Nokia 225 DS RM-1011" вартістю 929 грн. 00 коп.

Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2228 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини у скоєному просить вирок скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного судом покарання. Вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не достатньо врахував його неодноразові судимості за вчинення аналогічних злочинів, за всіма вироками обвинувачений відбував покарання реально. Незначні перерви між судимостями вказують на те, що він не ставав на шлях виправлення.

У зв`язку з викладеним, заступник прокурора Запорізької області просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Виключити із числа обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, які встановлені на підставі досліджених та проаналізованих доказів, дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором, іншими учасниками провадження не оспорюються та не викликають сумнівів, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченим, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім цього, місцевий суд цілком обґрунтовано взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого.
Так, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, але має сім`ю та постійне місце проживання і, при призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував відношення останнього до вчиненого.
Натомість судова колегія зауважує, що, відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, міськрайонним судом необґрунтовано враховано в якості обставин, що обтяжує покарання рецидив злочину, у той час як неоднократність вчинення корисливих злочинів утворює таку кваліфікуючу ознаку як повторність злочинів. Через зазначене дана обставина підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи наведені вище обставини, обрані обвинуваченому вид та міра покарання відповідають вимогам ст. 65 КК України, на думку колегії суддів, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, узгоджується із визначеною ст. 50 КК України метою призначення покарання.
Всупереч твердженням прокурора висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України за умов здійснення за ними нагляду органами внутрішніх справа та виконанням обвинуваченим покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України є аргументованим.
Суд своє рішення про можливість застосування до обвинувачених положень ст.ст. 75, 76 КК України у вироку належно мотивував.
Підстав для призначення більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, по справі не вбачається.
За наведеного колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора, слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Виключити із числа обставин, що обтяжують відносно ОСОБА_8 покарання - рецидив злочинів.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, що утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4