Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/538/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0012697 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,українець, громадянин України, уродженець м.Кіровограда, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 без реєстрації, одружений, офіційно не працевлаштований неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 1 (рік).

Згідно зі ст.76 КК України, протягом іспитового строку, покладено на засудженого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ "Фудмережа" на відшкодування матеріальної шкоди 27000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 440 грн. 50 коп. судових витрат.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

Інші учасники судового розгляду:

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за таких обставин:

10.10.2016 року о 13 год. 22 хв. ОСОБА_7 прийшов до магазину "Велмарт" ТОВ "Фудмережа", який знаходиться по вул. Юрія Коваленко,2а в м. Кропивницький. В той момент у нього виник корисний злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Так, перебуваючи у приміщенні вище вказаного магазину, шляхам вільного доступу, ОСОБА_7 діючи умисно, переслідуючи мету особистої наживи, таємно викрав майно, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Фудмережа", зокрема ошийок свинячий, вагою 1,906 кг, вартість якого, відповідно до висновку експерта № 1881 від 14.11.2016 року, становить 161,15 грн.; засіб для желювання ТМ "Конфитюрка", в кількості 2 упаковок, вагою 20 г кожна, вартістю, відповідного висновку експерта №1881 від 14.11.2016 року, 11,11 грн. за 1 штуку, загальною вартістю 22,22 грн., які поклав до поліетиленового пакету та в корзину.
Після чого, ОСОБА_7 попрямував з торгового залу до виходу із вище вказаного магазину, однак, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками служби охорони магазину "Велмарт".
В апеляційній скарзі обвинувачений захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання її підзахисного та призначити йому покарання у виді штрафу передбаченого санкцією статті КК України, а також відмовити в задоволенні позову, в зв`язку з недоведеністю суми збитків.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що призначаючи покарання її підзахисному районний суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, те що злочин не завершений, позитивну характеристику її підзахисного за місцем проживання, його відношенням до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття та відсутність тяжких наслідків.
Крім того, на підтвердження суми збитку, представником потерпілого до суду було надано рахунок-фактуру від 20.01.2017 року, згідно якою вартість заміни дверей становить 27240грн. (транспортування, робота з установки та вартість самих дверей).
У протоколі огляду місця події від 11.06.2016 року зазначено, що на лівій частині розвідних дверей виявлено пошкодження в вигляді тріщин, двері які оглядаються знаходяться у робочому стані, тобто внаслідок спричинених пошкоджень двері не втратили своє функціональне призначення. Слід звернути увагу і на той факт, що подія злочину відбулась 10.10.2016 року, а заміна дверей відповідно до рахунку-фактури приблизно 20.01.2017 року, свідчить те, що двері знаходились в робочому стані ще більше ніж 3 місяці, аж поки їх не замінили. А отже заміна скляних дверей пов`язана з естетичною проблемою, а не функціональною. Рахунок-фактура жодним чином не є доказом суми збитків. Таким чином, представник потерпілого даним рахунком-фактурою довів у суді лише те, що вартість заміни старих дверей на нові коштувала 27240. Тобто суд приймаючи рішення про стягнення з її підзахисного матеріальної шкоди на користь потерпілого в сумі 27000грн., не мав жодних доказів необхідності заміни дверей, в зв`язку з втратою функціонального призначення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині скасування цивільного позову, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК Україниґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки).
Грубих порушень норм процесуального законодавства України, які б вплинули на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, та були б підставою для безумовного скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання районний суд хоча і зазначив у вироку про те, що обвинувачений щиро розкаявся, позитивно характеризується, раніше не судимий, а також той факт, що тяжкі наслідки від скоєного не настали, однак в порушення вимог ст. ст. 65, 66 КК України, належним чином не врахував це в якості обставин, які пом`якшують покарання, через що безпідставно призначив останньому надто суворе покарання. Колегія суддів бере до уваги обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 те, що він щиро розкаявся у скоєному, враховує позитивну характеристику, раніше не судимий, виявляє ознаки змішаного тривожно - депресивного розладу та знаходився на стаціонарному лікуванні в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, призначивши йому покарання у виді штрафу у сумі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами сторони щодо необґрунтованості стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди .

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини .

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31.03.1989 року - при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

При визначенні розміру матеріальної шкоди суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ЦПК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31.03.1989 року, оскільки після пошкодження ОСОБА_7 дверей вони знаходились в робочому стані. Вимоги позивача ТОВ "Фудмережа" стосовно того, що ОСОБА_7 розбив скляні вхідні двері магазину тим самим має спалити 27000грн. є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що рахунок-фактура не є доказом суми збитків, оскільки цим підтверджується загальна сума ремонту дверей, які після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення пропрацювали до повної їх заміни близько 3 місяців. Доказів наявності суми збитків на момент вчинення кримінального правопорушення позивачем не надано.
Таким чином, враховуючи те, що рахунок - фактура не є доказом, яким би повністю обґрунтовувалась сума збитків та суму збитків не можливо встановити іншим чином, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної вимоги щодо відмови у задоволенні позову ТОВ "Фудмережа" до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди.
На підставі ч.2 ст.404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 травня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України- змінити в частині вирішення цивільного позову та призначеного покарання.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.15 ч1 ст.185 КК Українидо покарання у виді штрафу у сумі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В задоволенні позову ТОВ "Фудмережа" до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди відмовити.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4