АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
19 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року,
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м. Бахмач Чернігівської області, громадянин
України, з вищою освітою, одружений, який має дитину 2008 р.н.,
працює, зареєстрований та проживає в
АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 368-2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, окрім житла.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 18.04.2008 року по 21.04.2008 року та з 10.11.2008 року по 03.12.2009 року.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В силу ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання за даним вироком на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженець м. Бахмач Чернігівської області, громадянин України,
з вищою освітою , який не одружений, працює, зареєстрований
в АДРЕСА_2 ,
проживає в
АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, окрім житла.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 18.04.2008 року по 21.04.2008 року та з 10.11.2008 року по 03.12.2009 року.
Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В силу ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від покарання за даним вироком на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вироком суду визнано доведеним, що розпорядженням Голови Дніпровської районної у м. Києві ради № 26-Рк від 18.02.2008 ОСОБА_8 призначений на посаду начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради та йому присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування. У відповідності до вимог ст. ст. 14, 15 Закону України «Про державну службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 2, 25, 26 Закону України «Про державну службу», займана ОСОБА_8 посада віднесена до 6 категорії посад службовців, тобто ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає відповідальне становище та згідно ст. 16 Закону України «Про державну службу» не має права вчиняти дії, передбачені ст. ст. 1, 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», а саме: сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг та надавати незаконні переваги під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, начальник відділу правового забезпечення зобов`язаний: розробляти або брати участь у розробці проектів розпоряджень голови Ради, нормативних актів та інших документів правового характеру, готувати, здійснювати редагування та візування, здійснювати експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України проектів нормативно-правових актів Голови ради, перевіряти останні на відповідність законодавству та інші.

Таким чином, ОСОБА_8 в силу покладених на нього обов`язків був службовою особою, яка займає відповідальне становище та виконує організаційно-розпорядчі функції, однак, всупереч вказаних правових норм, з метою незаконного збагачення, предметом якого була неправомірна вигода у великих розмірах, вчинив наступні дії.

Так, ТОВ «Укрпродтехснаб» протягом 11 років орендує у Дніпровському районі м. Києва нежиле приміщення по Дарницькому бульвару, 23 в м. Києві, в якому розташований більярдний клуб «Амальтея» та яке у зв`язку із закінченням терміну дії договору оренди 12.10.2007 звернулося із відповідною заявою до Дніпровської районної в м. Києві ради з приводу вирішення питання про переукладання договору оренди.

Відповідно до протоколу Комісії з питань надання в оренду нерухомого майна комунальної власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва № 28 від 20.12.2007 прийнято позитивне рішення про переукладання договору оренди, однак протягом наступних трьох місяців відповідне розпорядження з цього приводу не видавалось.

З метою з`ясування цих обставин директор ТОВ «Укрпродтехснаб» 31.03.2008 подав відповідну заяву на ім`я Голови Ради з приводу термінової видачі відповідного розпорядження на переукладання договору оренди нежилих приміщень по Дарницькому бульвару, 23 в м. Києві, яка для вирішення була передана 01.04.2008 начальнику відділу правового забезпечення ОСОБА_8 .

Однак, ОСОБА_8 , у якого на опрацюванні знаходився проект розпорядження про переукладання договору оренди, не вжив заходів по візуванню цього документу та умисно затягнув його передачу на підписання Головою Ради, а у подальшому після такого підписання утримував у себе з метою створення умов для незаконного збагачення не надавав розпорядження до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради для реєстрації та подальшої видачі орендарю.

З цього приводу 08.04.2008 та 10.04.2008 до ОСОБА_8 зверталась адміністратор більярдного клубу ОСОБА_10 , якій ОСОБА_8 пояснив, що документи ще не вивчені і вона має звернутись наступного разу, чим створив умови для отримання неправомірної вигоди.

У перших числах квітня 2008 року ОСОБА_8 завізував розпорядження про переукладання договору оренди з ТОВ «Укрпродтехснаб» та передав його для подальшого візування заступником Голови Дніпровського райради ОСОБА_11 , який у свою чергу, завізувавши цей документ, передав його для підписання Голові Дніпровської райради м. Києва, після чого ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин отримав цей документ на руки та почав утримувати в себе, не передаючи його для відповідної реєстрації до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради.

14.04.2008 приблизно о 10 год. коли ОСОБА_10 в черговий раз прийшла до Дніпровської райради, розташованої по бульвару Праці, 1/1 в м. Києві та зайшла до службового кабінету ОСОБА_8 , той запросив її на розмову до окремої кімнати, у якій були відсутні сторонні особи, і там умисно, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив дії, направлені на незаконне збагачення, а саме повідомив їй, що за сприяння у видачі розпорядження Дніпровської райради про переукладання з ТОВ «Укрпродтехснаб» договору оренди приміщень по АДРЕСА_4 загальною площею 233,4 кв.м. ОСОБА_10 має передати йому кошти з розрахунку 100 доларів США за один квадратний метр орендованих приміщень. Окрім цього пояснив, що з приводу усіх питань, пов`язаних з їх передачею ОСОБА_10 повинна спілкуватися з його помічником, який у цей день за вказівкою ОСОБА_8 буде їй телефонувати.

Продовжуючи свої злочинні дії, побоюючись свого викриття та бажаючи надати своїм протизаконним діям завуальованої форми, ОСОБА_8 вирішив скористатися послугами сторонньої особи. З цією метою він 14 квітня 2008 року зателефонував своєму давньому знайомому ОСОБА_9 , якому надав мобільний номер телефону ОСОБА_10 та запропонував тому зустрітися з нею і обговорити все, що стосується одержання коштів за вирішення питання про видачу документів про переукладання договору оренди, з чим той погодився.

Через деякий час після цього, ОСОБА_9 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_10 та представившись помічником ОСОБА_8 , запропонував зустрітися з ним наступного дня для обговорення питання з приводу переукладення договору оренди.

15 квітня 2008 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_10 в кафе розташованому поблизу станції метро "Дарниця" зустрілася із ОСОБА_9 , який виконуючи роль пособника ОСОБА_8 в одержанні незаконних грошових коштів повідомив, що вона за вирішення питання з приводу видачі Дніпровською райрадою м. Києва ТОВ "Укрпродтехснаб" розпорядження про переукладання договору оренди приміщень, має надати через нього кошти з розрахунку 100 доларів за один квадратний метр орендованих приміщень. При цьому ОСОБА_9 чітко пояснив ОСОБА_10 , що відомості про це він одержав від ОСОБА_8 , якому також телефонував в ході вказаної розмови.

Після цього, у період часу з 15 по 17 квітня 2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неодноразово зв`язувалися між собою по телефону і в ході розмов, що між ними відбувалися, погоджували свої дії.

Так, ОСОБА_8 , висунувши ОСОБА_10 вимоги про необхідність передачі коштів зазначив, що у разі відмови від їх надання, розпорядження про переукладення договору оренди видане не буде.

16 квітня 2008 року, виконуючи роль пособника у діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 отримав від останнього вказівку про необхідність повідомлення ОСОБА_10 про те, що за сприяння у вирішенні питання про видачу розпорядження про переукладання договору оренди нежилих приміщень вона має передати грошові кошти саме у сумі 25 тисяч доларів США, про що ОСОБА_9 16 квітня 2008 року приблизно о 17 годині, по телефону повідомив ОСОБА_10 , на що та була вимушена погодитись.

З метою обговорення своїх подальших злочинних дій, направлених на протизаконне одержання коштів, ОСОБА_9 16 квітня 2008 року приблизно о 19 годині в кафе, розташованому в районі станції метро "Позняки" у м. Києві, зустрівся із ОСОБА_8 , якому повідомив про свої вагання щодо злочинних дій, пов`язаних із отриманням грошей від ОСОБА_10 , на що ОСОБА_8 , бажаючи довести ці злочинні дії до кінця, пояснив ОСОБА_9 , щоб останній не переймався цими питаннями, оскільки ОСОБА_10 зацікавлена в одержанні документів про переукладання договору оренди, і просив ОСОБА_9 довести все до кінця та отримати від ОСОБА_10 25 тисяч доларів США і передати їх йому - ОСОБА_8 , з чим той погодився.

18 квітня 2008 року ОСОБА_9 в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 повідомив останню, що згідно інформації, одержаної ним від ОСОБА_8 , необхідні документи на переукладання договору оренди вже підготовлені і вона має передати йому гроші, однак ОСОБА_10 висунула ОСОБА_9 вимогу про надання можливості впевнитися у тому, що документи дійсно готові. Тоді ОСОБА_9 , узгодивши по телефону свої дії з ОСОБА_8 , запропонував ОСОБА_10 проїхати до Дніпровської райради та ознайомитися у ОСОБА_8 з документами про переукладання договору оренди. Таким чином, 18 квітня 2008 року приблизно об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_10 та директор ТОВ "Укрпродтехснаб" ОСОБА_12 в приміщенні Дніпровської райради м. Києва по бульвару Праці, 1/1 у м. Києві зустрілися з ОСОБА_8 , який пред`явив їм для огляду завізоване останнім та підписане Головою Дніпровської райради м. Києва, але не зареєстроване ще належним чином розпорядження про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежилих приміщень, розташованих по АДРЕСА_4 , площею 233,4 кв.м., та яке ОСОБА_8 умисно тривалий час протягом квітня 2008 року утримував у себе і не надавав для реєстрації у відділі з питань організаційної роботи апарату Дніпровської райради м. Києва, вимагаючи за вчинення цих дій та подальшій видачі розпорядження грошові кошти.

Пред`явивши вказане розпорядження, ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що ним будуть вжиті необхідні заходи по відповідній його реєстрації та видачі, але тільки після одержання ОСОБА_13 грошей. Виконуючи вказівку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 18 квітня 2008 року приблизно о 14 годині приїхала до м. Ірпінь Київської області, де в приміщенні готелю «Ірпінь», розташованого по вул. 3-го Інтернаціоналу, 105 «Б», передала ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 25 тисяч доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 18.04.2008 року становить 126 250 гривень, але передати отримані від ОСОБА_10 для ОСОБА_8 гроші, ОСОБА_9 не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий працівниками УСБ України в м. Києві.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, а саме застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою призначення засудженим покарання, яке за своїм розміром та видом не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам, внаслідок м`якості, з подальшим звільнення їх від його відбування, просить вирок суду скасувати, та постановити новий, яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального рангу службової особи місцевого самоврядування. ОСОБА_9 прокурор просить визнати винним та засудити за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла в 2008 році) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказує, що відповідно до «Положення про юридичний відділ апарату Дніпровської районної у м. Києві ради», ОСОБА_8 розробляв або брав участь у розробці проектів розпоряджень Голови ради, нормативних актів і інших документів правового характеру, готував, здійснював редагування і візування, здійснював експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України, проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, а тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної Ради.

Посилається на п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якого відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також слід розцінювати як одержання хабара. Дії винних належить визнавати даванням і одержанням хабара й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших інтересів або інтересів третіх осіб.

Таким чином, вважає, що виходячи з обставин вчинення злочину, визнаних доведеними на підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 , мав доступ до документів, мав повноваження щодо вчинення певних дій стосовно них, які впливали на те, в якому виді вони будуть підписані, строки їх підписання, реєстрацію, надходження до виконавця та ін., а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 368 КК України, і відповідно ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України у редакції на час вчинення цих дій.

В запереченнях засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен окремо, просять апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки при його постановленні суд правильно встановив всі фактичні обставини справи, надав належну правову оцінку доказам та поясненням свідків, а також вірно застосував кримінальний закон, а саме ст. 5 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засуджених та їхніх захисників, які заперечили проти апеляції і просили вирок суду залишити без змін, провівши часткове судове слідство, судові дебати та вислухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цьому суд повинен оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд першої інстанції, у повному обсязі дослідивши докази по справі, допитавши обвинувачених, які фактично не оспорювали встановлені на досудовому слідстві та в суді обставини отримання ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради, за пособництва ОСОБА_9 , від ОСОБА_14 , грошових коштів у сумі 25 тисяч доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 18.04.2008 року становило 126 250 гривень, але при цьому ОСОБА_8 заперечував що дані кошти були отримані ним за виконання дій, які входили до кола його посадових обов`язків, допитавши свідків: ОСОБА_10 , яка підтвердила обставини передавання нею хабара ОСОБА_8 через ОСОБА_9 за отримання розпорядження про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежилих приміщень, розташованих по АДРЕСА_4 , площею 233,4 кв.м.; ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 щодо обставин, пов`язаних з переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежилих приміщень та повноважень ОСОБА_8 на час цих подій, ОСОБА_12 щодо обставин вимагання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 хабара в сумі 25 тисяч доларів США за переукладання договору оренди нежитлових приміщень, дослідивши письмові показання свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , допитавши осіб, які були понятими при вилученні коштів у ОСОБА_9 в сумі 25 тисяч доларів США, дослідивши протоколи слідчих дій та інші документи, в тому числі щодо повноважень начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради ОСОБА_8 , та дані отримані в ході проведення працівниками Служби Безпеки України оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,дійшов до висновків, що пред`явлене органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 обвинувачення за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України не знайшло свого підтвердження та перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 368-2 КК України, а ОСОБА_9 на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України.

В обґрунтування перекваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд у вироку зазначив, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тобто діяння, вчинене винним як хабар, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

Якщо ж незаконна винагорода одержана у зв`язку з виконанням особою не службових, а інших (професійних, виробничих, технічних) обов`язків, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК України.

Як вказав суд, не може кваліфікуватися за ст. 368 КК України і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами.

На думку суду, з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, підтриманого прокурором в суді, слідує, що його обвинувачують у тому, що він протягом тривалого часу не погоджував шляхом підпису розпорядження, яке потім безпідставно утримував у себе, однак, навіть відповідно до посадової інструкції начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради, яка визнана судом не допустимим доказом, у ОСОБА_8 не було передбачено ані обов`язку, ані права погодження розпоряджень, прийнятих Радою.

Також суд першої інстанції зазначає у вироку, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що дане діяння ОСОБА_8 зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, в зв`язку з чим обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, а тому враховуючи положення ч.1 ст. 5 КК України, яка регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 368-2 КК України,без зазначення в редакції якого Закону, як одержання службовою особою неправомірної вигоди у великих розмірах за відсутності ознак хабарництва, тобто незаконне збагачення, предметом якого є неправомірна вигода у великих розмірах.

З вищевказаних підстав, суд також перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України, оскільки він своїми злочинними діями вчинив пособництво в одержанні неправомірної вигоди з метою незаконного збагачення службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі.

Дослідивши та оцінивши докази у справі у їх сукупності, провівши часткове судове слідство, з урахуванням позиції сторін, які фактично не оспорюють встановлені судом обставини справи, а лише висловлюють різні оцінки службового становища ОСОБА_8 , обґрунтовуючи цим і кваліфікацію його дій, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 368-2 КК України та ОСОБА_9 з ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України, не ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій та встановлених на підставі цих доказів обставинах.

Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, начальником відділу правового забезпечення районної у м. Києві ради, у якого з березня 2008 року на опрацюванні знаходився проект розпорядження Голови Дніпровської райради м. Києва про переукладання договору оренди нежилих приміщень з ТОВ «Укрпродтехснаб», не вжив своєчасних заходів по візуванню вказаного документу та передачі його для підписання Головою Дніпровської райради, а у подальшому після візування ним та заступником голови ради та підписання головою ради умисно утримував у себе, та з метою отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , не надавав це розпорядження до відділу з питань організаційної роботи апарату Дніпровського райради м. Києва для реєстрації та подальшої видачі ТОВ «Укрпродтехснаб» в особі ОСОБА_10 , вимагаючи за це грошові кошти в сумі 25 тисяч доларів США, залучивши до вчинення цього злочину ОСОБА_9 .

Однак, при цьому, суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку, що дане діяння не зумовлене службовим становищем ОСОБА_8 та не пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, оскільки відповідно до посадової інструкції начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві ради, у ОСОБА_8 не було права або обов`язку погоджувати розпорядження, прийняті Радою, що не відповідає встановленому, а тому з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до матеріалів кримінальної справи та досліджених у суді доказів, ОСОБА_8 був службовою собою, який відповідно до займаної ним посади начальника відділу правового забезпечення апарату ради зобов`язаний, у тому числі, розробляти або брати участь у розробці проектів розпоряджень голови Ради, нормативних актів та інших документів правового характеру, готувати, здійснювати редагування та візування, здійснювати експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, у тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної ради, у межах наданої компетенції організовувати розгляд скарг, заяв громадян, листів громадських об`єднань, підприємств, установ, організацій та підготовку по ним відповідей, організовувати облік та зберігання законодавчих та інших нормативних актів, роботу з документами у відповідності з чинним законодавством, приймати участь у засіданнях сесії районної Ради, виконувати окремі вказівки керівництва Ради та інші.

Також він мав право повертати виконавцям проекти розпоряджень Голови ради та вимагати від них доопрацювання їх в разі невідповідності чинному законодавству, приймати участь в підготовці розпоряджень Голови ради її структурними підрозділами, а також рішень районної ради та розпоряджень її Голови, та ніс відповідальність за відповідність чинному законодавству України проектів розпоряджень Голови Ради та інших документів правового характеру, що видаються Радою.

ОСОБА_8 фактично виконував ці функції, навіть за умови, що на той час положення про відділ правового забезпечення не було затверджено на сесії районної ради, як він про це зазначає.

Суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_8 належним чином завізував підписане Головою Дніпровської райради м. Києва розпорядження про переукладення договору оренди з ТОВ «Укрпродтехснаб», а потім, діючи умисно, з метою отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, а фактично, хабара у сумі 25 000 доларів США, повідомив про це останній, а сам почав утримувати це розпорядження у себе і не передавав його для подальшої реєстрації та видачі.

При цьому ОСОБА_10 усвідомлювала, що ОСОБА_8 як службова особа, яка обіймає таку посаду, може виконати дії в її інтересах. У свою чергу ОСОБА_8 усвідомлював (не міг не усвідомлювати), що він, зважаючи на свої службові повноваження і своє службове становище, може задовольнити інтерес ОСОБА_10 , з приводу чого неодноразово з 15 по 17 квітня 2008 року з нею вів предметні телефонні розмови через залученого ним до вчинення злочину ОСОБА_9 , а крім того двічі зустрічався з ОСОБА_10 особисто, повідомляючи тій про умови видачі розпорядження, після яких о 14 годині 18.04.2008 ОСОБА_9 , згідно попередньої домовленості між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та у відповідності з розробленим з ОСОБА_8 злочинним планом, в приміщенні готелю «Ірпінь» в м. Ірпінь Київської області отримав від ОСОБА_10 для ОСОБА_8 хабара в сумі 25 тисяч доларів США.

Посилання ОСОБА_8 та сторони захисту в цілому на ті обставини, що ОСОБА_8 було призначено на посаду начальника відділу правового забезпечення апарату ради в 18.02.2008 року, тоді як ОСОБА_12 звернувся з заявою до ради про продовження строку оренди приміщення ще 17.02.2007 року, а також на те, що посадова інструкція начальника юридичного відділу, у зв`язку з його реорганізацією у відділ правового забезпечення, втратила чинність у січні 2008 року, а положення про відділ правового забезпечення було затверджене радою лише у жовтні 2008 року, як і на те, що начальник відділу правового забезпечення не мав повноважень щодо вирішення питань, пов`язаних з орендою майна, не спростовує необхідності кваліфікації встановлених судом першої інстанції дій ОСОБА_8 саме за ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України, в редакції закону про кримінальну відповідальність, який діяв на той час.

При цьому колегія суддів виходить з того, що поняття, використання службового становища» при одержанні неправомірної вигоди (хабара) не обмежується діями у межах службової компетенції і включає використання службовою особою свого службового авторитету, зв`язків з іншими службовими особами, інших можливостей з обумовлених посадою.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.5 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_8 , вчинених у квітні 2008 року за ч.2 ст. 368-2 КК України, і відповідно ОСОБА_9 , вчинених в той же час, за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368-2 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за незаконне збагачення встановлена Законом №3207-VI від 07.04 2011 року, і на час вчинення засудженими інкримінованих їм дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не могли нести кримінальної відповідальності за вказані дії в силу положень ч.2 ст. 4 КК України, згідно якої злочинність і караність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

До того ж, при розмежуванні норм закону України про кримінальну відповідальність, передбачених ч.2 ст. 368 та ст. 368-2 КК України, необхідно виходити з того, що одержання неправомірної вигоди (ст. 368) завжди обумовлено вчиненням (невчиненням) службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у той час як при незаконному збагаченні (ст. 368-2) така обумовленість відсутня, бо як одержання неправомірної вигоди, так і передача її близьким родичам, не пов`язані зі схиленням службової особи до вчинення (не вчинення) нею дій з використанням службових повноважень на користь того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що дане діяння ОСОБА_8 зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, а тому обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України, є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки його дії однозначно підпадають під визначення вимагання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі, кримінальна відповідальність за які, на час вчинення цих дій, передбачалась ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № №2341-III), а відповідно ОСОБА_8 за 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України( в редакції Закону України від 5квітня 2001 року № №2341-III) , як пособництво в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі, пов`язане з вимаганням хабара.

Отже, доводи апеляції прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою призначення засудженим покарання, яке за своїм розміром та видом не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та їх особам, внаслідок м`якості, з подальшим звільнення їх від його відбування, є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку апеляційним судом.

При цьому, на підставі даних, встановлених судом першої інстанції, які ніким не оспорюються, та на підставі доказів досліджених у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає встановленим наступне.

Розпорядженням Голови Дніпровської районної у м. Києві ради № 26-Рк від 18 лютого 2008 року ОСОБА_8 був призначений на посаду начальника відділу правового забезпечення Дніпровської районної у м. Києві та йому присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування. У відповідності до вимог ст.ст. 14,15 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" ст.ст. 2,25,26 Закону України "Про державну службу" займана ОСОБА_8 посада віднесена до шостої категорії посад службовців, тобто ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає відповідальне становище та згідно до ст. 16 Закону України "Про державну службу" не має права вчиняти дії, передбачені статтями 1, 5 Закону України "Про боротьбу з корупцією", а саме: сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг, або інших переваг та надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень. Відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_8 був зобов`язаний: розподіляти обов`язки між працівниками відділу, очолювати та контролювати їх роботу; забезпечувати виконання покладених на відділ завдань; забезпечувати дотримання вимог законодавства під час підготовки нормативно-правових актів ради, рішень районної Ради, розпоряджень голови Ради; розробляти або брати участь у розробці проектів розпоряджень голови ради, нормативних актів та інших документів правового характеру; готувати, здійснювати редагування та візування, здійснювати експертизу відповідності вимогам чинного законодавства України проектів нормативно-правових актів Голови ради та інших документів правового характеру, в тому числі, які виносяться на розгляд сесії районної ради; у межах наданої компетенції організовувати розгляд скарг, заяв громадян, листів громадських об`єднань, підприємств, установ, організацій та підготовку по ним відповідей: організовувати облік та зберігання законодавчих та інших нормативних актів, які надходять у відділ, роботу з документами у відповідності з чинним законодавством; та інші. Таким чином, ОСОБА_8 в силу покладених на нього обов`язків був службовою особою, яка займає відповідальне становище та виконує організаційно-розпорядчі функції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпродтехснаб", протягом 11 років орендує у Дніпровському районі м. Києва нежиле приміщення по Дарницькому бульвару, 23 в м. Києві, в якому розташований більярдний клуб "Амальтея". У зв`язку із закінченням терміну дії договору оренди керівництво ТОВ "Укрпродтехснаб" 12 жовтня 2007 року звернулося із відповідною заявою до Дніпровської районної у м. Києві ради з приводу вирішення питання про переукладання договору оренди вищевказаного нежилого приміщення загальною площею 233,4 кв.м. Згідно до протоколу комісії з питань надання в оренду нерухомого майна комунальної власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва № 28 від 20 грудня 2007 року було прийнято позитивне рішення про переукладення з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежитлового приміщення розташованого у будинку 23 по Дарницькому бульвару в м. Києві, терміном на один рік. Незважаючи на прийняття вищевказаною комісією рішення про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди, протягом наступних трьох місяців відповідне розпорядження Дніпровською районною у м. Києві радою з цього приводу не видавалося. З метою з`ясування обставин тривалого невидання відповідного розпорядження про переукладання договору оренди, директором ТОВ "Укрпродтехснаб" 31 березня 2008 року подана відповідна заява на ім`я Голови Дніпровської районної у м. Києві ради з приводу термінового видання відповідного розпорядження на переукладання договору оренди нежилих приміщень по Дарницькому бульвару, 23 у м. Києві, яка для вирішення була передана 01.04.2008 начальнику відділу правового забезпечення ОСОБА_8 .

Однак, ОСОБА_8 , у якого на опрацюванні знаходився проект розпорядження про переукладання договору оренди, не вжив заходів по візуванню цього документу та умисно затягнув його передачу на підписання Головою Ради, а у подальшому після такого підписання утримував у себе з метою створення умов для вимагання та отримання неправомірної вигоди (хабара) надавав розпорядження до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради для реєстрації та подальшої видачі орендарю.

У перших числах квітня 2008 року ОСОБА_8 завізував розпорядження про переукладання договору оренди з ТОВ «Укрпродтехснаб» та передав його для подальшого візування заступником Голови Дніпровського райради ОСОБА_11 , який у свою чергу, завізувавши цей документ, передав його для підписання Голові Дніпровської райради м. Києва, після чого ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин отримав цей документ на руки та почав утримувати в себе, не передаючи його для відповідної реєстрації до відділу з питань організаційної роботи апарату Ради.

08 квітня 2008 року з метою з`ясування обставин стосовно тривалого невидання розпорядження про переукладення договору оренди, до ОСОБА_8 , як начальника відділу правового забезпечення діяльності апарату ради, за дорученням директора ТОВ "Укрпродтехснаб", звернулася адміністратор більярдного клубу "Амальтея" ОСОБА_10 , якій ОСОБА_8 пояснив, що документи ще не вивчені і вона має звернутись наступного разу, чим створив умови вимагання для отримання неправомірної вигоди (хабара).

10 квітня 2008 року ОСОБА_10 вдруге приїхала до Дніпровської райради, де зустрілася з ОСОБА_8 , який повідомив, що відповідні документи з приводу переукладання договору оренди приміщень по Дарницькому Бульвару, 23 у м. Києві ним ще не вивчені, і ОСОБА_10 має звернутися до нього пізніше.

14 квітня 2008 року, приблизно о 10 годині ОСОБА_10 в черговий раз прийшла до Дніпровської райради, розташованої по бульвару Праці, 1/1 у м. Києві та зайшла до службового кабінету ОСОБА_8 , який запросив ОСОБА_10 для розмови до окремого кабінету у якому були відсутні сторонні особи. У вказаному кабінеті ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчиняючи дії направленні на вимагання неправомірної вигоди (хабара), повідомив, що за сприяння у видачі розпорядження Дніпровської райради про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди приміщень по АДРЕСА_4 загальною площею 233,4 кв.м., ОСОБА_10 має передати йому кошти з розрахунку 100 доларів США за один квадратний метр орендованих приміщень. Окрім цього, у ході вказаної розмови ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_10 , що з приводу усіх питань пов`язаних із передачею цих коштів, вона повинна спілкуватися з його помічником, який у цей день за вказівкою ОСОБА_8 , повинен був зателефонувати ОСОБА_10 .

Продовжуючи свої злочинні дії, побоюючись свого викриття і бажаючи надати одержанню неправомірної вигоди (хабара) завуальованої форми, ОСОБА_8 вирішив скористатися для одержання неправомірної вигоди (хабара) послугами сторонньої особи. З цією метою він 14 квітня 2008 року зателефонував своєму давньому знайомому ОСОБА_9 , якому надав мобільний номер телефону ОСОБА_10 та запропонував йому зустрітись з нею, і обговорити питання одержання неправомірної вигоди (хабара) за вирішення питання про видачу документів про переукладання договору оренди. ОСОБА_9 погодився прийняти участь в якості пособника в одержанні ОСОБА_8 , неправомірної вигоди (хабара). 14 квітня 2008 року, через деякий час після зустрічі з ОСОБА_8 , на мобільний телефон ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_9 , який представився помічником ОСОБА_8 та запропонував зустрітися з нею наступного дня, для обговорення питання з приводу переукладення договору оренди. 15 квітня 2008 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_10 в кафе, розташованому поблизу станції метро "Дарниця" зустрілася із ОСОБА_9 , який виконуючи роль пособника ОСОБА_8 у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди (хабара) повідомив, що ОСОБА_10 за вирішення питання з приводу видачі Дніпровською райрадою, для одержання ТОВ "Укрпродтехснаб" розпорядження про переукладання договору оренди приміщень, має надати через ОСОБА_9 кошти з розрахунку 100 доларів за один квадратний метр орендованих приміщень. При цьому, ОСОБА_9 чітко пояснив ОСОБА_10 , що відомості про вказану суму, він одержав від ОСОБА_8 . Крім цього, ОСОБА_9 в ході вказаної розмови з ОСОБА_10 у присутності останньої, телефонував ОСОБА_8 та домовився про зустріч з метою з`ясування питань, пов`язаних з обставинами одержання неправомірної вигоди (хабара). Після цього, у період часу з 15 квітня 2008 року по 17 квітня 2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неодноразово зв`язувалися між собою по телефону. В ході розмов, що відбувалися між вказаними особами ОСОБА_9 , погоджуючи свої злочинні дії, як пособника у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди (хабара) з ОСОБА_8 , висував ОСОБА_10 вимоги про необхідність надання хабара, зазначаючи при цьому про те, що у разі відмови у їх наданні, розпорядження про переукладення договору оренди, видане не буде. 16 квітня 2008 року виконуючи роль пособника у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди (хабара) ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_8 вказівку про необхідність повідомлення ОСОБА_10 про те, що за сприяння у вирішенні питання про видачу розпорядження про переукладання договору оренди нежилих приміщень, вона має передати 25 тисяч доларів США. Вимогу ОСОБА_8 про необхідність надання останньому неправомірної вигоди (хабара) у сумі 25 тисяч доларів США, ОСОБА_9 16 квітня 2008 року приблизно о 17 годині по телефону передав ОСОБА_10 , яка була вимушена погодитися на такі вимоги. З метою обговорення своїх подальших злочинних дій направлених на одержання вказаних вище коштів, ОСОБА_9 16 квітня 2008 року приблизно о 19 годині, в кафе розташованому в районі станції метро "Позняки" у м. Києві, зустрівся із ОСОБА_8 . У ході розмови, що мала місце між вказаними особами, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 , що його непокоять їх дії пов`язані із одержанням від ОСОБА_10 , коштів. ОСОБА_8 , бажаючи довести свої злочинні дії до кінця, пояснив ОСОБА_9 щоб останній не переймався цими питаннями, оскільки ОСОБА_10 зацікавлена у одержанні документів на переукладання договору оренди, і просив ОСОБА_9 довести злочинні дії до кінця, та одержати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду (хабар), і передати його ОСОБА_8 . ОСОБА_9 погодився продовжити свої злочинні дії, як пособника ОСОБА_8 у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди (хабара). 18 квітня 2008 року ОСОБА_9 у ході телефонної розмови з ОСОБА_10 повідомив останню, що згідно інформації одержаної ним від ОСОБА_8 , необхідні документи на переукладання договору оренди, підготовлені і вона має передати йому кошти. ОСОБА_10 висунула ОСОБА_9 вимогу про надання можливості впевнитися у тому, що необхідні документи дійсно готові, і останній узгодивши по телефону свої дії із ОСОБА_8 , запропонував ОСОБА_10 проїхати до Дніпровської райради, та ознайомитися у ОСОБА_8 з документами про переукладання договору оренди. 18 квітня 2008 року приблизно об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_10 та директор ТОВ "Укрпродтехснаб" ОСОБА_12 у приміщенні Дніпровської райради, що по бульвару Праці, 1/1 у м. Києві зустрілися з ОСОБА_8 , який пред`явив їм для огляду завізоване останнім, підписане Головою Дніпровської райради, але не зареєстроване належним чином розпорядження про переукладання з ТОВ "Укрпродтехснаб" договору оренди нежилих приміщень розташованих по АДРЕСА_4 , площею 233,4 кв.м. Надане для огляду розпорядження ОСОБА_8 умисно тривалий час протягом квітня 2008 року утримував у себе, та не надавав для реєстрації у відділі з питань організаційної роботи апарату Дніпровської райради, вимагаючи за вчинення дій по сприянню у його реєстрації та подальшій видачі, грошові кошти. Пред`явивши вказане розпорядження ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що ним будуть вжиті заходи по відповідній реєстрації, і видачі цього розпорядження, тільки після одержання ОСОБА_13 , неправомірної вигоди (хабара). 18 квітня 2008 року виконуючи вказівку ОСОБА_9 про необхідність передачі йому коштів у м. Ірпінь Київської області, ОСОБА_10 приблизно о 14 годині приїхала до м. Ірпінь, де знаходячись у приміщенні готелю "Ірпінь", що розташований по вул. 3-го Інтернаціоналу, 105 "Б", передала, а ОСОБА_9 , діючи згідно із розробленим ним та ОСОБА_8 злочинним планом, спрямованим на вимагання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище ОСОБА_8 неправомірної вигоди (хабара) у великому розмірі, свідомо виконуючи роль пособника останнього у вчиненні злочину, одержав для передачі ОСОБА_8 кошти у сумі 25 тисяч доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 18 квітня 2008 року становить 126 250 гривень. Передати отримані від ОСОБА_10 як неправомірної вигоди (хабар) для ОСОБА_8 грошові кошти, ОСОБА_9 не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий працівниками УСБ України в м. Києві.

Викладені вище дії ОСОБА_8 колегія суддів, враховуючи при цьому положення ст.ст. 4,5 КК України, які визначають чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотну дію у часі, з урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у Постанові від 24.10.2013 року у справі №5-32 кс/13 щодо застосування закону про кримінальну відповідальність при його зміні, кваліфікує за ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 5квітня 2001 року № №2341-III), як одержання хабара у великому розмірі службовою особою яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, а відповідно ОСОБА_8 за 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України( в редакції Закону України від 5квітня 2001 року № №2341-III) , як пособництво в одержання хабара у великому розмірі службовою особою яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, мають постійне місце реєстрації, позитивно характеризуються, раніше не судимі. Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття ОСОБА_9 та наявність на утриманні у ОСОБА_22 неповнолітньої дитини 2008 р.н.,, бездоганну поведінку обох засуджених протягом тривалого часу після вчинення злочину. Обставин, які обтяжують покарання обох засуджених, колегія суддів не знаходить.

Також, колегія суддів враховує стан здоров`я ОСОБА_8 і те, що він має на утриманні батьків, а ОСОБА_9 матір пенсіонерку.

Крім того, колегія суддів приймаючи рішення про вид та розмір покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , враховує, що вчинене ними є тяжким злочином, наполегливість та тривалість злочинних дій, суму хабара, яку вони отримали, корисливе використання службового становища ОСОБА_8 , і вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі санкції статті, яка передбачає відповідальність за скоєне, з конфіскацією всього належного йому майна. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Враховуючи конкретну роль ОСОБА_9 у вчиненні злочину, залежність його дій від умислу, який виник у ОСОБА_8 , з урахуванням наявності двох, вказаних вище обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 та даних про його особу, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі меншому, ніж найнижча санкція статті, за якою кваліфіковані його діяння та без конфіскації майна, застосувавши положення ст. 69 КК України.

На підставі ст. 54 КК України, колегія суддів вважає за необхідне позбавити ОСОБА_8 11 рангу службової особи місцевого самоврядування.

Час попереднього ув`язнення засуджених необхідно зарахувати за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а питання про судові витрати та речові докази відповідно до положень ст.ст. 81,93 КПК України 1960 року.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.11 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № «№2341-III) і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 11 рангу службової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 18.04.2008 по 21.04.2008 та з 10.11.2008 по 03.12.2009 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_8 обраховувати з дня звернення вироку до виконання.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № №2341-III ) і призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 18.04.2008 по 21.04.2008 та з 10.11.2008 по 03.12.2009 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_9 обраховувати з дня звернення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в рівних долях, на користь держави, витрати на залучення експерта, по 325 грн.71 коп. з кожного.

Речові докази по справі : грошові кошти в сумі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) доларів США залишити в розпорядженні Управління СБ України у м. Києві (т. 1 а.с. 273-277), зразки хімічної речовини, тампони і змивами з рук ОСОБА_9 знищити (т. 1 а.с. 277), мобільний телефон «Моторола » - звернути на користь держави (т. 1 а.с. 278-279), цифровий пристрій - повернути Управлінню СБ України в м. Києві, диктофон «Tипу Model B 22» - повернути ОСОБА_10 , дві відеокасети «Soni» формату міні ДВ, два міні диски «Soni», компакт-диск «DATEX CD-R» - залишити при матеріалах справи, розпорядження за підписом Голови Дніпровської райради «Про переукладання договору оренди нежилого приміщення» із ТОВ «Укрпродтехснаб», а саме приміщень розташованих по Дарницькому бульвару, 23 у м. Києві, площею 233,4 кв.м.; копію заяви ТОВ «Укрпродтехснаб» зареєстрованої у Дніпровській райраді 12 жовтня 2007 року, адресованої Голові Дніпровської райради про переукладення договору оренди вищевказаних приміщень, що були виявлені і вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_8 залишити при матеріалах справи (т. 1 а.с. 277-279).

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа: № 11/796/118/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_23
Доповідач: ОСОБА_24