Справа №489/4305/15-к 28.12.2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001044

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Ленінського району м.Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2015 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2015 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправданий за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт вважає, що висновки суду є невірними, оскільки судом допущена неповнота судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що показання ОСОБА_6 про невизнання вини слід розцінювати як намагання уникнути кримінальної відповідальності за ухилення від призову за мобілізацією.

Зазначає, що вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показанням яких суд першої інстанції надав невірну оцінку.

Також вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги наступні письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме: повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про вчинене кримінальне правопорушення, відомості, що містяться у розписці та у журналі обліку мобілізаційних розпоряджень про отримання ОСОБА_6 19.02.2015 року повідомлення про необхідність прибуття до РВК 22.02.2015 року о 9 годині, дані облікової картки та картки обстеження ОСОБА_6 від 19.02.2015 року, відповідно яким він визнаний придатним до військової служби.

Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визначив, що обвинувачений повинен був прибути до РВК 23.02.2015 року, і ці висновки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинуваченому надсилалася повістка повторно для уточнення облікових даних та проходження медичного огляду, а не для повторної відправки у війська.

Просить врахувати, що обвинувачений звернувся до лікаря 23.02.2015 року після того, як повинен був з`явитися до РВК 22.02.2015 року для відправки у війська.

Крім того, що будь-які відомості про погіршення стану здоров`я обвинуваченого у день відправки не встановлені, а захворювання на фарингіт не є такою хворобою, що унеможливлювала самостійне пересування особи чи позбавляла можливості з`явитись ОСОБА_6 до військкомату 22.02.2015 року.

Зазначає, що судом неправильно тлумачено закон, який суперечить його точному змісту. Просить врахувати, що правовий статус ОСОБА_6 не є «призовник», а він є «військовозобов`язаний», і вимоги ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на нього не поширювалися, тому суд безпідставно послався на цю статтю закону при прийнятті рішення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно висунутому обвинуваченню, ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним запасу солдат Збройних Сил України, відповідно до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та у зв`язку з проведенням часткової мобілізації, згідно з Указом Президента від 14.01.2015 року №14/2015 "Про часткову мобілізацію" та Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", 19.02.2015 року був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військово-лікарської комісії на предмет придатності до військової служби, та у цей же день визнаний придатним для проходження військової служби, підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації не виявлено.

За результатами проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_6 виписано та видано під розпис мобілізаційне розпорядження та призначено до команди № НОМЕР_1 за військовою спеціальністю № 586, а також виписано та видано повістку про прибуття до Ленінського РВК о 09.00 год. 22.02.2015 року за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 24 «а», для відправлення у війська.

Будучи заздалегідь попередженим про необхідність явки до Ленінського РВК, достовірно знаючи про час та місце відправлення у війська у зв`язку із призовом за частковою мобілізацією, ОСОБА_6 умисно ухилився від призову за мобілізацією, не з`явившись у вказаний час до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в умисному ухиленні від призову за мобілізацією, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні, суд першої інстанції дійшов висновку, що подані стороною обвинувачення докази, з врахуванням доказів наданих стороною захисту, не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 вчинив злочин, у якому обвинувачується.

Суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого про те, що він добровільно з`явився до військкомату, отримав мобілізаційне розпорядження, пройшов медичний огляд, але захворів, що не дало змоги ОСОБА_6 з`явитися у визначений для цього час за отриманою повісткою для відправки у війська.

За висновком суду першої інстанції, показання обвинуваченого в цій частині підтверджені показаннями свідка ОСОБА_11 та медичною довідкою, правомірність видачі якої та достовірності зафіксованих в ній відомостей щодо знаходження обвинуваченого на лікуванні стороною обвинувачення не спростовані.

Крім того, враховано, що відомості щодо наявності у обвинуваченого гострого захворювання ще на момент проходження ним медичного огляду підтверджені свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що з урахуванням показів свідка ОСОБА_11 та виданої ним довідки, вказує на обставини погіршення стану обвинуваченого в зв`язку з хворобою та викликає у суду обґрунтовані сумніви щодо відсутності у обвинуваченого поважних причин неявки до військового комісаріату 22 та 23 лютого 2015 року.

При прийнятті рішення суд першої інстанції врахував вимоги ч.11 ст.15 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема щодо призову військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації, згідно яким поважними причинами неприбуття призовників до призовних дільниць у строк, установлений військовим комісаріатом, які підтверджені відповідними документами, визнаються хвороба призовника або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк. Однак, за висновком суду, стороною обвинувачення обставини наявності у обвинуваченого поважної причини неприбуття до військкомату у вигляді хвороби, не спростовані.

Також суд першої інстанції врахував, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів щодо наміру обвинуваченого на ухилення від призову за мобілізацією, оскільки ОСОБА_6 пояснив про добровільну явку до військкомату, про поважність причин неявки за викликом, та враховував, що після 23.02.2015 року, тобто строку явки обвинуваченого зазначеного у останній повістці військкомату, працівники військкомату не вживали ніяких заходів щодо виклику обвинуваченого та з`ясування причин його неявки.

Як зазначив суд, будь-якими доказами не спростовані показання обвинуваченого щодо отримання з запізненням повістки з військкомату на 23.02.2015 року, та безсумнівно не доведені іншими доказами обставини, які повідомлені свідком ОСОБА_9 , про вжиття заходів щодо виклику обвинуваченого і після 23.02.2015 року та його ухилення від явки за викликами.

Враховуючи, що судом не був досліджений жоден доказ, який доводить вину обвинуваченого поза розумним сумнівом, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 тлумачив на його користь, та дійшов висновку про недоведеність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважали подану апеляційну скаргу необґрунтованою, вивчивши матеріали кримінального провадження та в порядку вимог ч. 3 ст.404 КПК України за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та його виправдання з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, є невірними з огляду на наступне.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним запасу Збройних Сил України, відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 року (з подальшими змінами), "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року (з подальшими змінами) та у зв`язку із проведенням часткової мобілізації згідно з Указом Президента України від 14.01.2015 року №14/2015 "Про часткову мобілізацію", 19 лютого 2015 року з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі військкомату) для проходження військово-лікарської комісії на предмет придатності до військової служби.

19 лютого 2015 року ОСОБА_6 пройшов військово-лікарську комісію та визнаний придатним для проходження військової служби, підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації не виявлено.

ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 виписано та видано під розпис мобілізаційне розпорядження та призначено до команди № НОМЕР_1 за військовою спеціальністю № 586, а також виписано та видано рід розписку повістку про прибуття 22 лютого 2015 року о 9 годині до військкомату за адресою : АДРЕСА_2 , для відправлення у війська.

Будучи заздалегідь попередженим про необхідність явки до військкомату, достовірно знаючи про час та місце відправлення у війська у зв`язку із призовом за частковою мобілізацією, ОСОБА_6 умисно ухилився від призову за мобілізацією, не з`явившись у вказаний день та час до військкомату.

Таким чином, ОСОБА_6 умисно ухилився від призову за мобілізацією, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав і пояснив в суді, що він є військовозобов`язаним запасу Збройних Сил України, та 19 лютого 2015 року добровільно з`явився до військкомату з метою проходження військової служби, пройшов медичну комісію та отримав повістку про виклик на 22.02.2015 року о 9 годині для призову за мобілізацією.

Не заперечував, що у встановлений час він не з`явився до військкомату, оскільки ще при проходженні військово-лікарської комісії хворів на фарингіт та станом на 22.02.2015 року стан здоров`я його погіршився. Стверджував, що не мав умислу на ухилення від призову за мобілізацією, 23.02.2015 року викликав лікаря додому, потім лікувався, а в подальшому повістка з військкомату не надходила.

Проте, вина ОСОБА_6 в умисному ухиленні від призову за мобілізацією підтверджується наступними доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з даних облікової картки військкомату (а.с. 29), обвинувачений ОСОБА_6 перебуває на військовому обліку як рядовий, який звільнений в запас 30.03.1996 року.

Отже, відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_6 є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України.

Указом Президента України від 14.01.2015 року №14/2015 "Про часткову мобілізацію", протягом 2015 року оголошена часткова мобілізація.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях військових комісарів).

Згідно журналу обліку мобілізаційних розпоряджень мобілізаційного відділення військкомату, 19.02.2015 року ОСОБА_6 вручено мобілізаційне розпорядження (а.с. 31-32).

Як вбачається з даних картки обстеження та медичного огляду № 40 від 19.02.2015 року, ОСОБА_6 пройшов військово-лікарську комісію, оглянунутий усіма лікарями та визнаний придатним для проходження військової служби (а.с.30).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підстав для відстрочки ОСОБА_6 від призову на військову службу під час мобілізації не виявлено, про що свідчать показання допитаних під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_9 заступника військового комісару Ленінського району, а також свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 членів військово-лікарської комісії, які пояснили, що 19.02.2015 року ОСОБА_6 пройшов медичний огляд та визнаний придатним до військової служби.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 пояснила, що при проходженні медичного огляду ОСОБА_6 скаржився, що хворіє. У нього був встановлено захворювання на фарингіт, яке не є тяжким, за станом здоров`я ОСОБА_6 не потребував лікування в умовах стаціонару та характер захворювання не становив небезпеки для для здоров`я військовозобов`язаного. ОСОБА_6 було надано декілька днів на лікування, оскільки виявлене захворювання не було підставою для його неявки за повісткою в установлену дату.

Аналогічні пояснення надали свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які пояснили, що при проходженні медичної комісії у ОСОБА_6 не виявлено хроничних захворювань.

Таким чином, як слідує з даних картки медичного обстеження та показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , підстав для відстрочки ОСОБА_6 від призову на військову службу не було.

Згідно розписки від 19.02.2015 року, ОСОБА_6 отримав повідомлення про необхідність прибуття до Ленінського військкомату на 22 лютого 2015 року 09 годину.

Проте, як вбачається з повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про вчинене кримінальне правопорушення від 24.02.2015 року, ОСОБА_6 ухилився від призову за мобілізацією, оскільки будучи викликаним на 22.02.2015 року для призову до проходження військової служби, до військкомату не з`явився без поважних причин.

Зазначене підтвердив в суді свідок ОСОБА_9 , який пояснив, що після проходження медичної комісії ОСОБА_6 19.02.2015 року вручено мобілізаційне розпорядження та повістка на 22.02.2015 року для відправки у війська, однак у призначений день та час останній не з`явився до військкомату. З метою з`ясування причин неявки, ОСОБА_6 надсилалися повістки, в тому числі працівники військкомату виходили за місцем проживання по АДРЕСА_3 , тобто за адресою, за якою військовозобов`язаний перебуває на обліку у військкоматі. Повістки передавалися через батька ОСОБА_6 , який не повідомляв про фактичне місце знаходження обвинуваченого.

Окрім того, пояснення свідка ОСОБА_9 підтверджуються даними рапортів останнього від 11.06.2015 року та слідчого ОСОБА_14 від 15.04.2015 року та від 19.04.2015 року, досліджених апеляційним судом, з яких вбачається, що працівники військкомату та слідчий здійснювали заходи, спрямовані на встановлення місця перебування військовозобов`язаного ОСОБА_6 вже після його неявки 22.02.2015 року. Однак ОСОБА_6 був відсутній за місцем проживання, не відповідав на телефонні дзвінки за номером телефону, вказаному у його обліковій картці, а батьки обвинуваченого не повідомляли, де знаходиться ОСОБА_6 (а.с. 156-158).

Зазначені рапорти не враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку, та відмовлено в їх долучені до матеріалів кримінального провадження. Тому є обгрунтованими доводи прокурора про допущену неповноту судового розгляду. На думку апеляційного суду, ці докази спростовують висновки суду першої інстанції про те, що у зв`язку із неявкою ОСОБА_6 за повісткою працівники військкомату не вживали заходів щодо виклику обвинуваченого та з`ясування причин його неявки.

В суді обвинувачений не заперечував показання свідка ОСОБА_9 в тій частині, що він ( ОСОБА_6 ) дійсно не з`явився 22.02.2015 року до військкомату, та що не знаходився за тим місцем проживання, яке вказано у його обліковій картці, а знаходився за іншою адресою в АДРЕСА_1 .

Однак, як слідує з показань свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_6 не повідомив іншу адресу свого проживання, а батьки обвинуваченого, які мешкають по АДРЕСА_3 , не повідомляли, де перебуває ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті, тобто керівників органів, де вони перебувають на військовому обліку.

Таким чином, в порушення вимог зазначеного закону, ОСОБА_6 фактично змінив місце проживання, оскільки зазначена в його облікової картці адреса не співпадала з адресою його фактичного проживання, про що він зобов`язаний був повідомити військкомат.

Зазначена обставина свідчить про ухилення ОСОБА_6 від призову за мобілізацією, оскільки отримавши повістку, він без поважних причин не з`явився у визначений день та час до військкомату для отправки у війська за мобілізацією, не повідомивши працівників військкомату про дійсну адресу свого проживання та місця знаходження.

В суді обвинувачений ОСОБА_6 стверджував про поважність причин неявки до військкомату 22 лютого 2015 року о 9 годині згідно мобілізаційного розпорядження та повістки, з посиланням на те, що після проходження військово-лікарської комісії стан його здоров`я погіршився та він 23.02.2015 року викликав лікаря ОСОБА_11 за місцем проживання.

Під час апеляційного розгляду учасники судового провадження не заперечували обставини, зазначені свідком ОСОБА_11 , який суду першої інстанції пояснив, що 23.02.2015 року за викликом за адресою: АДРЕСА_4 він обстежив ОСОБА_6 та встановив діагноз: гострий фарингіт. У ОСОБА_6 була температура. 27.02.2015 року, по закінченню лікування, ОСОБА_6 була видана довідка.

Згідно довідки, виданій лікарем ОСОБА_11 , ОСОБА_6 перебував на амбулаторному лікуванні з 23.02.2015 року по 27.02.2015 року з діагнозом гострий фаринготрахеіт (а.с.14).

Отже, як слідує з показань свідка ОСОБА_11 та виданої ним довідки, захворювання у ОСОБА_6 було виявлено 23.02.2015 року.

Хоча суд першої інстанції врахував показання свідка ОСОБА_11 та медичну довідку на користь обвинуваченого, але не звернув уваги та не надав оцінки тій обставині, що до військкомату ОСОБА_6 повинен був з`явитися 22.02.2015 року, і що будь-які дані про поважність причин його неявки саме в цей день ОСОБА_6 не надав. В той же час, лікар був викликаний наступного дня після неявки за викликом військкомату.

Тому посилання суду першої інстанції на достатність підстав вважати, що показання свідка ОСОБА_11 та медична довідка про перебування на амбулаторному лікуванні з 23 до 27 лютого 2015 року підтверджують поважність причин неявки до військкомату саме 22 лютого 2015 року, не заслуговують на увагу.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що будь-якими доказами не спростовані показання обвинуваченого щодо отримання з запізненням повістки з військового комісаріату на 23.02.2015 року.

Однак, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 мав з`явитися до військкомату 23.02.2015 року згідно повістки, не є вірними, оскільки як слідує зі змісту повістки про виклик на цю дату (а.с.49) та показань свідка ОСОБА_9 , на 23.02.2015 року ОСОБА_6 був викликаний для з`ясування причин його неявки 22.02.2015 року за призовом за мобілізацією, та для уточнення його облікових даних і проходження медичного огляду. Таким чином, виклик обвинуваченого на 23.02.2015 року був обумовлений необхідністю з`ясування причин його неявки за повісткою, тобто як розшуковий захід, а не для повторної відправки у війська.

Відповідно до п. 3.12 Положення «Про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженої Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 року N 402, згідно якому, якщо військовозобов`язаний під час призову на військову службу, збір, а також чергового огляду з метою обліку визнаний таким, що потребує лікування (відстрочки від прийняття на військову службу, збір), то за поданням військового комісаріату місцеві органи охорони здоров`я направляють військовозобов`язаного на лікування до відповідного лікувального закладу. Після закінчення лікування військовозобов`язаний оглядається ВЛК військового комісаріату.

Свідок ОСОБА_12 , яка є головою військово-лікарської комісії, теж пояснила, що у разі, якщо 22 лютого 2015 року ОСОБА_6 потребував лікування, про що стверджував обвинувачений, він зобов`язаний був з`явитися до військкомату, який повинен направити військовозобов`язаного на лікування до відповідного лікувального закладу.

Однак, ОСОБА_6 не дотримався вимог вищезазначеного Положення та не зявився до військкомату як у зазначений у повістці день та час 22.02.2015 року о 09:00, так і після завершення ним амбулаторного лікування, тобто після 27.02.2015 року.

Доводи обвинуваченого про те, що останню повістку він отримав про виклик на 23.02.2015 року, і очікував виклику, але його не викликали, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 та даними вищенаведених рапортів ОСОБА_9 та слідчого ОСОБА_14 .

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що причини неприбуття ОСОБА_6 до військкомату не є поважними, а його поведінка після неявки в установлений день та час вказують на те, що ОСОБА_6 ухилився навмисно від призову від мобілізації.

Обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що не ухилявся від мобілізації, оскільки добровільно з`явився до військкомату, що враховано судом першої інстанції, який дійшов висновку, що дана обставина спростовує обвинувачення про умисне ухилення від призову за мобілізацією.

Однак, апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, оскільки військовозобов`язані вправі з`явитися як добровільно, так і за відповідним викликом військкомату.

В той же час, з`явившись добровільно, та отримавши мобілізаційне розпорядження, повістку про явку в певний час та дату до військкомату для відправлення у війська, обвинувачений ОСОБА_6 зобов`язаний був з`явитися за повісткою. Неявка його без поважних причин та неповідомлення військкомату про дійсне місце проживання вказують на умисне ухилення від призову за мобілізацією.

За наведених обставин, суд першої інстанції надав невірну оцінку дослідженим доказам, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на наведене, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 1 та п. 2 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 411 КПК України у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнотою судового розгляду.

Не є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, про що зазначає прокурор.

З наведених апелянтом доводів в цій частині слідує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, пославшись у своїх висновках на вимоги ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якою врегульовані питання щодо призову громадян України на строкову військову службу. Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 є військовозобов`язаним, а не призовником, і зазначені вимоги закону на нього не поширювалися.

Однак, це не є закон про кримінальну відповідальність, а тому доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є слушними.

За таких підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Також враховує дані про особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, працює, одружений та має на утриманні малолітню дитину.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та виключно позитивних даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Тому, є достатні підстави для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційна скарга на оскаржуваний вирок подана 01.09.2015 року.

Приймаючи рішення, апеляційний суд, з урахуванням вимог ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, виходить з меж вимог апеляційної скарги прокурора, який просив про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, але без застосування вимог ст. 76 КК України, що не протирічить вимогам ст. 76 КК України в редакції закону №1254-VI від 14.04.2009 року.

Керуючись ст. ст. 404, п.3 ч.1 ст. 407, п.2 ч.1 ст. 409, 411, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м.Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 , яким він визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та виправданий за недоведеністю у його діянні складу кримінального правопорушення, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3