АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 657/350/14-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/537/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
іменем України
01 червня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000604, № 0000135 за апеляційними скаргами представника - захисника ОСОБА_9 та прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості;
засуджено за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
За ч.1 ст.289 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з недоведеністю, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 02.03.2014 року близько 17.00 години, перебуваючи по вул. Крупської в смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, біля приміщення магазину, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс неповнолітньому ОСОБА_10 кулаком удар по обличчю, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 17.08.2013 року близько 22:10 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету на незаконне заволодіння транспортним засобом без мети викрадення, перебуваючи в будинку за місцем проживання ОСОБА_11 в АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_11 спав, за допомогою ключів запалення, які власник залишив на столі у будинку, завів двигун автомобіля «Opel Combo», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 на праві приватної власності, і незаконно заволодів ним, виїхавши з території двору та спрямувавши автомобіль по вул. Чорноморській в смт. Каланчак Херсонської області, де не впорався з керуванням, здійснив зіткнення автомобіля з опорою лінії газопостачання, у результаті чого автомобіль отримав механічні пошкодження, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 26 275,76 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- представник потерпілих захисник ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .. Під час огляду місця події від 18.08.2013 року перед водійським сидінням в автомобілі виявлено літні капці, а на водійських дверцятах автомобіля виявлено відбитки пальців рук, які відповідно до висновку експерта належать обвинуваченому ОСОБА_8 .. Указані докази суд визнав недостатніми для підтвердження того факту, що саме ОСОБА_8 заволодів автомобілем. Крім того, у вироку суд зазначив про те, що обвинувачений відмовився надавати показання по факту заволодіння автомобілем, тоді як останній частково надав показання з даного приводу та пояснив, що в той вечір він нікуди з будинку потерпілого не відлучався, а спав. Судом не враховано, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині спростовуються показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що бачив відсутність обвинуваченого в будинку, а також помітив відсутність ключів від автомобіля потерпілого на тому місці, де вони зазвичай зберігались. Також суд не прийняв до уваги той факт, що на дверцятах автомобіля виявлено відбитки від правої руки обвинуваченого, а також, що в автомобілі вилучено капці ОСОБА_8 , які впізнано, як капці обвинуваченого, оскільки нібито їх впізнання проведено з порушенням вимог КПК. Водночас, суд вирішив повернути їх власнику ОСОБА_8 , що суперечить висновок суду в цій частині. Просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч.1 ст. 289 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч.1 ст. 289 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує, що винність ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину повністю доведено доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема: показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_23 , даними протоколу огляду місця події від 18.08.2013 року, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 10.12.2013 року та висновком дактилоскопічної експертизи № 2895 від 11.09.2013 року. Висновки суду про те, що ОСОБА_8 неодноразово мав можливість залишати сліди папілярних узорів (відбитків) своїх пальців рук в автомобілі потерпілого ОСОБА_11 спростовуються показаннями потерпілого про те, що він ніколи не допускав ОСОБА_8 до водійського сидіння свого автомобіля, а згідно протоколу огляду місця події від 18.08.2013 та висновку дактилоскопічної експертизи сліди пальців рук ОСОБА_8 були виявлені саме на внутрішній стороні лівих передніх дверцят автомобіля, тобто з боку водійського сидіння. Показання свідка ОСОБА_20 (матері обвинуваченого) про те, що в день скоєння злочину, а саме 17.08.2013 року, її син ОСОБА_8 сідав за кермо автомобіля потерпілого, у судовому засіданні ніхто не підтвердив. Суд у вироку зазначив, що протокол огляду місця події від 17.08.2013 року складений з процесуальними порушеннями, а саме, що він не відповідає вимогам ст.104 КПК України, тоді як стороною обвинувачення суду було надано протокол огляду місця події, у якому зазначена дата його складання 18.08.2013 року. Також, суд зазначив, що постанова про призначення дактилоскопічної експертизи слідчим винесена 18.08.2013 року, а порівняльний матеріал (дактилоскопічна картка) на ОСОБА_8 заповнена тільки 11.09.2013 року, що не відповідає дійсності, оскільки прокурором, як доказ вини ОСОБА_8 , суду надано висновок експерта № 2895 від 11.09.2013 з ілюстративною таблицею, у якому на сторінці 12 відображено дактилоскопічну карту на ім`я ОСОБА_24 , де в графі «дата заповнення» зазначено 31.08.2013 року. Судом не прийнято в якості доказу довідку токсикохімічного дослідження № 4853 від 23.08.2013, на підтвердження перебування ОСОБА_8 в день скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, у ході судового розгляду майже всі свідки, у тому числі і мати обвинуваченого ОСОБА_20 , зазначили, що в день вчинення злочину 17.08.2013 року ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Суд визнав, що впізнання взуття, яке вилучено під час огляду місця події з автомобіля потерпілого, та належить обвинуваченому, проведено з порушеннями, однак з якими саме, судом не зазначено. З урахуванням показаній свідка ОСОБА_22 , що в ОСОБА_8 відсутнє посвідчення водія відповідної категорії, що обвинуваченого жоден свідок не бачив будь-коли за кермом автомобіля, та що в ОСОБА_8 відсутні характерні для дорожньо-транспортної події тілесні ушкодження, суд дійшов висновку щодо неможливості вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину. Однак, незрозуміло, яким чином суд дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_8 водійського посвідчення, адже в судовому засіданні обвинувачений взагалі відмовився давати показання та судом будь-якого запиту з цього приводу не було зроблено. У судовому засіданні експерт ОСОБА_25 та свідок ОСОБА_13 пояснили, що при такій дорожньо-транспортній події, яка сталася, ОСОБА_8 тілесні ушкодження міг і не отримати. Також, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 знав про ДТП до того, як йому про це повідомили, а саме, він почав пропонувати вирішити питання з ДТП, вийшовши з будинку потерпілого після того, як працівники ДАІ повідомили обвинуваченому про ДТП та коли останній пішов перевіряти наявність свого автомобіля в дворі. Крім того, незрозуміло причини неприйняття судом до уваги показаній свідків, яким зі слів самого обвинуваченого відомо про вчинення ОСОБА_8 вказаного злочину. Вважає, що суд не надав оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У запереченнях на апеляційні скарги представника потерпілих - захисника ОСОБА_9 та прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на їх необґрунтованість, оскільки докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, відсутні. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.2 ст.125 КК України в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілих у частині скасування вироку, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вважали апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України у зв`язку з недоведеністю, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд першої інстанції послався на відсутність поза розумним сумнівом достатніх, належних та допустимих доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

З такими висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційних скаргах представника потерпілого та прокурора.

Суд, виклавши докладно і детально у вироку докази обвинувачення по даному епізоду злочину, не проаналізував їх і не дав їм відповідної оцінки, а обмежився лише вибіркового оцінкою доказів сторін обвинувачення та захисту та послався на те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено участі та вини ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_11 ..
Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого про те, що він непричетний до заволодіння автомобілем потерпілого. У той вечір він нікуди з будинку потерпілого не відлучався, а спав.
При цьому суд зазначив, що не приймає до уваги докази обвинувачення, а саме: дані протоколу огляду місця події від 18.08.2013 року, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 10.12.2013 року щодо вилучення речових доказів, а саме: із салону автомобіля слідів пальців рук, які відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи залишені ОСОБА_8 та взуття останнього, яке впізнав потерпілий ОСОБА_11 , оскільки ці процесуальні документи складені з порушенням КПК України, а також не приймає до уваги показання свідків, яким зі слів обвинуваченого відомо про вчинення ним злочину, які не підтверджуються іншими доказами, тобто визнав ці докази обвинувачення недопустимими.
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності та невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, зокрема, дані протоколу огляду місця події, показання потерпілих та свідків про причетність ОСОБА_8 до заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_11 , яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до інкримінованого злочину, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними та якими доказами вони підтверджуються, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про його невинуватість за цим епізодом обвинувачення.
Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що в ту ніч ОСОБА_8 перебував у їх будинку і знав, де лежать ключі от автомобіля. Коли ОСОБА_26 привезли на місце події, де знаходився автомобіль, він впізнав свої капці в салоні автомобіля, та сказав, що нічого страшного не сталося, а пізніше повідомив, що за угон автомобіля його загрожує позбавлення волі. Стосунки між ними були нормальні й причин обмовляти його в них немає. Раніше ОСОБА_26 за кермом автомобіля не був.
Ці ж обставини підтвердили свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які приймали участь у огляді місця події, де із салону автомобіля були вилучені взуття та сліди пальців рук, які відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи залишені ОСОБА_8 ..
Свідок ОСОБА_17 (мати потерпілого) показала, що ОСОБА_8 ночував у їх будинку. Уночі капці ОСОБА_8 в будинку не бачила. Раніше вона не бачила, щоб ОСОБА_26 керував автомобілем. Зі слів ОСОБА_19 їй стало відомо, що тієї ночі він приходив до її сина за сигаретами, ОСОБА_8 у кімнаті не було. Свідок ОСОБА_19 підтвердив ці обставини та вказав на відсутність ключів від автомобіля потерпілого на тому місці, де вони зазвичай зберігались.
Свідок ОСОБА_23 показав, що ОСОБА_8 повідомив йому, що угнав та розбив машину ОСОБА_11 ..
Свідок ОСОБА_18 показав, що він чув розмову ОСОБА_8 , який знайомим повідомляв, що взяв автомобіль ОСОБА_11 , поїхав, але не доїхав і розбив машину.
Свідок ОСОБА_20 (мати обвинуваченого) показала, що її син ОСОБА_8 ночував у будинку ОСОБА_11 .. Уранці прийшов і повідомив, що його звинувачують в угоні автомобіля ОСОБА_11 ..
Ці показання потерпілих та свідків суд не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки в сукупності з іншими доказами, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає ці докази обвинувачення, та не навів причин, з яких потерпілі та свідки могли обмовити обвинуваченого, тобто ці докази судом фактично не були поставлені під сумнів.
При цьому суд взагалі не звернув увагу на те, що ці докази не підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до інкримінованого злочину.
Зазначені вище обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторін обвинувачення та захисту, викладені у вироку, не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів.

З огляду на це, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, та його виправдання, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ч.3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі представником потерпілих. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність та необґрунтованість, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок щодо ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч.1 ст. 289 КК України має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілих має бути задоволена частково.

Керуючись ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника потерпілих - захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині його виправдання за ч.1 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 червня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 01 червня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2