АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011681, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клюшниківка, Миргродського району, Полтавської області який до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 22 липня 2010 року за ч. 1 ст. 187, ч. 5 ст. 185, ст.ст.70, 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі; постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 червня 2015 року на підставі ст. 81 КК України звільненого з невідбутим строком 1 рік 9 місяців 5 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 22 липня 2010 року, та ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 17 серпня 2016 року.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

Як визнав установленим суд першої інстанції у вироку, 17 серпня 2016 року, близько 12 години 50 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись в салоні трамваю № 33, помітив раніше невідомого йому ОСОБА_8 , який при собі мав мобільний телефон марки «Sony Xperia L», і в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме зазначеного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_9 вийшов на зупинці громадського транспорту «Червоногвардійська», почав його переслідувати. Після того, як ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, наказав ОСОБА_9 віддати йому телефон, на що той відповів відмовою.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , близько 13 години цього ж дня, перебуваючи на перехресті вулиць Сосюри та Хоткевича в м. Києві, з метою подолання опору ОСОБА_10 , застосував відносно потерпілого фізичне насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я, та наніс йому один удар рукою в обличчя, після чого відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «Sony Xperia L» вартістю 2200 гривень, в якому знаходилась карта мобільного оператора зв`язку «Київстар», вартістю 15 гривень, заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2215 грн.
Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував наявність у нього тяжкої хвороби, що він одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2009 та 2016 років народження, та офіційно працевлаштований. На думку апелянта, не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання.

У поданих 16 лютого 2017 року доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 просив пом`якшити призначене йому покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого та доповненнях до неї, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями, та пом`якшити призначене покарання, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченим, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію дій, вчинених останнім за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Пленум Верховного Суду України у пункті 2 постанови від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується посередньо, вік та стан здоров`я обвинуваченого.

Як обставину, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, судом першої інстанції визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі.
У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 р.), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідно втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (пункт 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

Як під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, обвинувачений надавав критичну оцінку своєї протиправної поведінки, визнав провину та виявив жаль з приводу вчиненого, а тому судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження на час судового розгляду в суді першої інстанції містились неповні дані про стан здоров`я ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вони не були враховані судом першої інстанції в повній мірі при призначенні йому покарання.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів досліджено лист начальника медичної частини Київського слідчого ізолятора від 31 січня 2016 року, з якого убачається, що ОСОБА_6 за час перебування в установі неодноразово звертався за медичною допомогою, та за даними проведених обстежень йому встановлені діагнози: ВІЛ-інфекція, 4 клінічна стадія, хронічний токсоплазмоз та цитомегаловірусні інфекції, хронічний гепатит «С» у стані мінімальної активності. Хворий отримує АРВ терапію та симптоматичне лікування.
Наведене свідчить про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, який потребує специфічного та тривалого лікування. Утримання ОСОБА_6 в умовах тривалої ізоляції віл суспільства, за наявності вищезазначених хвороб, є недоцільним через неможливість йоговиправлення в умовах відбування покарання і застосування заходів виправно-трудового впливу, а також може становити загрозу його життю та призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Дослідивши дані про стан здоров`я обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що його незадовільний ста здоров`я через наявність ряду хвороб може бути визнано обставиною, яка пом`якшує його покарання.
Вказана обставина, в сукупності з уже встановленою судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання щирим каяттям, та з урахуванням особи винного, наявності у нього на утриманні двох малолітніх дітей, конкретних обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутностіматеріальних збитків та тяжких наслідків унаслідок вчиненого ОСОБА_6 злочину, на думку колегії суддів, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дають підстави для висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, форму вини, мотив, мету та спосіб його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває /а.с.к.п. 132-133/, одружений /а.с.к.п. 139/, має на утриманні двох малолітніх дійтей, 2009 та 2016 років народження /а.с.к.п. 138, 141/. Відповідно до наявної у матеріалах кримінального провадження характеристики за попереднім місцем відбування покарання, обвинувачений характеризується посередньо /а.с.к.п. 164-165/.

Ураховуючи викладене в сукупності, за наявності двох обставин, які помякшують покарання - щире каяття та незадовліьний стан здоров`я обвинуваченого, за наявності обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 22 липня 2010 року.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 22 липня 2010 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3