АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2161/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №613/868/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.1971 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Богодухівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 06 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , виправданого за ч.4 ст.1971 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Богодухів Харківської області, українець,
громадянин України, розлучений, з середньою освітою,
працюючий водієм ЦЕЗ №1 ПАТ «Укртелеком»,
проживаючий за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не
судимий,-
виправданий за ч.4 ст.1971 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в 2013 році, знаючи про те, що поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , мається вільне місце для будівництва приміщення гаражу, маючи умисел на самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки, шляхом будівництва на ній приміщення гаражу, реалізуючи свій злочинній намір, діючи умисно, всупереч встановленому законом порядку, без одержання будь-яких документів, які б посвідчували право власності чи право користування земельною ділянкою, а також в порядку вимог ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме без одержання містобудівних умов та обмежень, самостійно та з використанням приналежних йому будівельних матеріалів, на території, що розташована в мікрорайоні ПМК-122, поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , на земельній ділянці площею приблизно 25 кв.м., що належить територіальній громаді м.Богодухів, вчинив самовільне будівництво капітальної споруди, а саме приміщення гаражу.
На відстані 3,4 м. від кута даної капітальної споруди приміщення гаражу, збудованого ОСОБА_7 , проходить підземний газопровід високого тиску 2 категорії ГК-5 на ділянці сполучення: котельня №28 колишня військова частина № НОМЕР_1 , який перебуває на балансі ПАТ «Харківгаз», навколо якого, відповідно до п.4.3.7 «Правил безпеки систем газопостачання України», затверджених наказом Держнаглядохоронпраці від 01.10.1997 року №254, встановлена охоронна зона 7 м. по обидві сторони лінії газопроводу, де заборонено проводить будь-які будівельні роботи в тому числі будівництво капітальної споруди гаражу.
Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.4 ст.1971 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується; про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.1971 КК України; а також, що згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки», Кримінальний Кодекс України був доповнений ст.1971 КК України від 11 січня 2007 року, та на момент забудови ОСОБА_7 гаражу дане діяння не відносилось до кримінально караних злочинів, а ч.2 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор вважав, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , неправильно встановив час самовільного будівництва гаражу, а тому висновок про невинуватість обвинуваченого є помилковим.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд, на його думку, дав неналежну оцінку доказам: показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколу огляду місця події.

При цьому, прокурор вважав, що суду необхідно було врахувати показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 надані під час досудового слідства.

В додаткових доводах апеляційної скарги прокурор просив повторно дослідити докази допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Обставини кримінального правопорушення встановлені дослідженими в судовому засіданні доказами, які наведені у вироку.

Прокурор не зазначив, що наведені в його клопотанні докази досліджені не повністю, або з порушенням норм КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів ухвалою відхилила клопотання про повторне дослідження доказів, зазначених прокурором в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених підстав, виправданого і його захисника, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав прийняти в якості доказів показання обвинуваченого та свідка надані ними під час досудового слідства суперечать вимогам ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи прокурора про невірну оцінку доказу протоколу огляду місця події від 18 травня 2015 року.

Із цього протоколу і фототаблиць до нього убачається, що на території гаражного кооперативу дійсно знаходиться ряд гаражів, але які саме з них розташовані в охоронній зоні, і який з них належить обвинуваченому не встановлено.

Із показань обвинуваченого убачається, що він дійсно має гараж на території гаражного кооперативу «Меліоратор», який збудовано приблизно у 1986 році. Тобто до будівництва газопроводу.

Оскільки ці показання ОСОБА_7 стороною обвинуваченого не спростовані, суд, враховуючи, що кримінальна відповідальність за ст.1971 КК України встановлена Законом України від 11 січня 2007 року, керуючись положеннями ст.5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність не має зворотної дії в часі, дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.1971 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим.

Показання обвинуваченого про час будівництва гаражу не тільки не спростовані, а й підтверджуються доказами.

Так, стороною захисту надані копії рішень виконкому Богодухівської міської Ради:

-від 11 травня 1988 року про створення та затвердження статуту гаражного кооперативу, який розташований на території мікрорайону ПМК -122.

Серед забудовників, членів кооперативу, зазначений ОСОБА_13 батько обвинуваченого;

- від 12 липня 1988 року про виділення земельної ділянки по вул.Охтирській, 27, гаражному кооперативу «Меліоратор» для будівництва гаражів.

Із матеріалів кримінального провадження та апеляційної скарги убачається, що газопровід збудовано у 1997 році, тобто після утворення гаражного кооперативу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення в частині часу вчинення інкримінованого ОСОБА_7 діяння є обґрунтованим, як і висновок про неприпустимість застосування зворотної дії в часі кримінального закону про кримінальну відповідальність - ч.4 ст.1971 КК України.

Крім того, відповідно до диспозиції ч.4 ст.1971 КК України, обов`язковою ознакою цього злочину є самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці.

З урахуванням наведених рішень органів державної влади, що діяли в той час, дії забудовника гаражу не можна визнати самовільними в розумінні положень ч.4 ст.1971 КК України.

Із обвинувального акту, первісного та зміненого, також убачається, що, всупереч положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в цьому процесуальному документі відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки зазначено, що ОСОБА_7 тільки підозрюється у вчинені злочину, а не обвинувачується в його вчиненні.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону при ухваленні вироку спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 06 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: