Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/26/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000099 від 05 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, громадянина України,освіта середня,проживає в цивільному шлюбі, не працюючого,зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21 лютого 1995 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 07 вересня 1999 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.45 КК України (в редакції 1960 року) звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та призначенням штрафу у розмірі 680 грн.;

- 26 лютого 2001 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців, звільнився 21 травня 2004 року по відбуттю строку покарання;

- 03 червня 2005 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 15 січня 2009 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 січня 2009 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 25 днів;

- 29 липня 2014 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, судимість в установленому порядку не знята та не погашена.

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків,шляхом частково приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 липня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

До набрання вироку законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експертів для проведення судових хімічних експертиз в розмірі 1412 грн. 64 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він в кінці листопада 2015 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, неподалік присадибної ділянки, розташованої біля домоволодіння по АДРЕСА_2 виявив дикоростучу рослину коноплі, яку, діючи умисно, зірвав та приніс до вищевказаного домоволодіння, в якому він протягом останніх трьох років постійно проживав за згодою власників, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , де на горищі висушив, подрібнив його та незаконно зберігав без мети збуту у вищевказаному приміщенні.

05 лютого 2016 року за письмовими заявами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 працівниками поліції Новоукраїнсього ВП ГУНП в Кіровоградській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 проведено огляд домоволодіння, за адресою АДРЕСА_2 , під час якого на горищі вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено дві розрізані пластикові пляшки з наперстком, суху речовину рослинного походження та пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору. Крім того, поблизу території вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яку ОСОБА_8 викинув в присутності понятих.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 142 від 10.02.2016 року, речовина коричневого кольору з характерним запахом представлена у вигляді нашарувань на внутрішній поверхні верхньої частини пляшки та внутрішній поверхні наперстку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,178 грама та 0,289 грама. Загальна маса екстракту канабісу становить 0,467 грам.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 146 від 18.02.2016 року, надані на дослідження рослинні речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Загальна маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 184,656 грама.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України просить скасувати вирок суду першої інстанції,у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2014 року та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, в решті оскаржуваний вирок просить залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, оскільки він вчинив злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий злочин під час іспитового строку, не бажає ставати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується негативно, є наркозалежною особою.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи.

Зокрема ОСОБА_8 зазначає, що обвинувачення та вирок суду, на його думку, ґрунтуються на припущеннях, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які б з достовірністю свідчили про його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вказує про порушення його права на захист, яке виразилось у тому, що він є наркозалежною особою, однак слідчі дії проводились за відсутністю його захисника.

ОСОБА_8 вважає, що експертизи в даному кримінальному провадженні не є належними та допустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам ст..10 Закону України «Про судову експертизу» та вимогам п.24.1.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а саме те, що експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є одним із видів криміналістичних експертиз, а дослідження рослин (їх частин) з метою встановлення належності до об`єктів, що містять наркотичні речовини - компетенція біологічної експертизи.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідства в обсязі дослідження характеризуючи даних, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, правильно та цілком обгрунтовано зазначив про те, що дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України- кваліфіковані правильно.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на сукупність зібраних під час досудового розслідування письмових доказів, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину визнав частково і в судовому засіданні розповів як і при яких обставинах він зібрані рослини коноплі сушив на горищі домоволодіння ОСОБА_10 для власного вживання, шляхом паління до того моменту поки вони не були вилучені працівниками поліції у присутності понятих.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_8 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України підтверджується даними:

- заяви ОСОБА_10 від 05 лютого 2016 року про те, що ОСОБА_8 зберігає наркотичні речовини в житловому будинку, який розташований по АДРЕСА_2 ;

- витягу з ЄРДР кримінального провадження № 0000099 (а.п.35);

- протоколу огляду місця події від 05 лютого 2016 року, згідно з яким 05 лютого 2016 року в ході огляду території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 у присутності понятих, працівниками поліції було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження зовні схожу на рослину конопель(а.п.41-42);

- висновку судово-хімічної експертизи № 142 від 10.02.2016 року, згідно з яким, надані на дослідження речі вилучені у ОСОБА_8 , речовина коричневого кольору з характерним запахом представлена у вигляді нашарувань на внутрішній поверхні верхньої частини пляшки та внутрішній поверхні наперстку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунок на суху речовину становить відповідно 0,178 грама та 0,289 грама, загальна маса екстракту канабісу становить 0,467 грам. (а.п.50-52);

-висновку судово-хімічної експертизи № 146 від 18.02.2016 року, згідно з яким вилучені з домоволодіння ОСОБА_8 речовини, є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом(марихуаною), загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 184,656 г. (а.п. 54-57).

Достовірність вищевказаних даних, а також правдивість показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , під час проведення слідчих дій, перевірені судом першої інстанції, а доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення слідчим процедури проведення обшуку та кількість вилученої у ОСОБА_8 наркотичної речовини рослинного походження, обґрунтовано визнані судом безпідставними.

Зокрема в оскаржуваному вироку, суд, з посиланням на показання обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що оцінюючі досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими показання свідків та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такою, що доводить винуватість ОСОБА_8 у повторному незаконному зберіганні наркотичних засобів без мету збуту,вчинене повторно, особою яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 309 КК України.

Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує про порушення його права на захист, яке виразилось в тому що, слідчий провів ряд процесуальних дій та прийняв процесуальне рішення за відсутністю адвоката, участь якого, відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 52 КПК України є обов`язковою, а висновки судово - хімічних експертиз від 10 та 18 лютого 2016 року є недопустимими.

При цьому, сам обвинувачений ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції пояснив, що після проведення наркологічної експертизи, слідчий йому призначив адвоката ОСОБА_16 , який у нього був і в суді, потім у адвоката ОСОБА_16 закінчились повноваження і суд призначив йому іншого безоплатного адвоката ОСОБА_7 , не оспорює, що зберігав наркотичну сировину для власного вживання, про те не в такій кількості.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права на захист, спростовуються матеріалами кримінального провадження та поясненнями самого ОСОБА_8 , з яких вбачається, що оголошення йому підозри та його допит відбувався у присутності адвоката ОСОБА_16 , залученого слідчим до участі в справі з числа адвокатів регіонального центру безоплатної вторинної допомоги у Кіровоградській області, в подальшому на стадії судового розгляду адвокат ОСОБА_16 - замінений адвокатом ОСОБА_7 ( а.с 118).

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист не було порушено, а вимоги кримінального процесуального закону щодо забезпечення участі захисника під час досудового розслідування дотримані.

Висновки судових експертиз від 10 лютого 2016 року за № 142 та від 18 лютого 2016 року за № 146 про кількість вилученої у ОСОБА_8 у процесі огляду 05 лютого 2016 року місця події за адресою АДРЕСА_2 наркотичної речовини, які на думку обвинуваченого ОСОБА_8 є недопустими доказами,ґрунтуються на діючих методиках, експертизи проведені кваліфікованими експертами ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку( ст. 384 та 385 КК України ), а тому підстав для сумнівів в об`єктивності та неупередженості експертів, визнання цих висновків недопустимими або неналежним доказами, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про відсутність належних та допустимих доказах, неповному та необ`єктивному з`ясуванні судом обставин цієї справи, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються показаннями самого ОСОБА_8 , а також оголошеними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку .

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, ніде не працює, зловживає спиртними напоями та наркотичними засобами, постійного місця проживання не має, за місцем проживання характеризується негативно,

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд визнав активне сприяння у розкритті злочину та часткове визнання своєї вини.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, суд не знайшов.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 6 місяців є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Дані про які вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі, як на підставу для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, судом першої інстанції враховані, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

А тому доводи прокурора про незаконність вироку суду першої інстанції, через невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними і такими, що констатуються прокурором з формальних підстав.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг, скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції - відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000099 від 05 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - без змін.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання змінити, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання рахувати з 22 листопада 2016 року.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: ( підписи )

Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .