Єдиний унікальний номер 229/1838/16-к Номер провадження 11-кп/775/119/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працює, раніше судимого: 19.08.2015 року Дружківським міським судом Донецької області за ст..185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень; 10.12.2015 року Дружківським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.2, 75,76 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, з іспитовим строком 2 роки, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним за ст.185 ч.2 КК України та засуджено до 2 років позбавлення волі; за ст..185 ч.3 КК України та засуджено до 4 років позбавлення волі; за ст..186 ч.3 КК України та засуджено до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України к покаранню призначеному за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2016 року, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 10.12.2015 року за ст..185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дружківа Донецької області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, не працюючого, в силу ст..89 КК України не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
якого визнано винним за ст..186 ч.3 КК України та засуджено до 5 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 212 (двісті дванадцять) гривень 22 коп. та моральну шкоду у розмірі 250 (двісті п`ятдесят) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 212 (двісті дванадцять) гривень 22 коп. та моральну шкоду у розмірі 250 (двісті п`ятдесят) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 4278 (чотири тисячі двісті сімдесят вісім) грн. 96 коп.
ВСТАНОВИЛА:

11.03.2016 року близько 10 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , у якого раніше виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_9 , зустрівся біля ринку «Гаврилівський» в м.Дружківка Донецької області з раніше знайомим ОСОБА_7 , з яким направився до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкав ОСОБА_9 . Через відкриту вхідну хвіртку обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 зайшли у двір, після чого, через відкриті вхідні двері, таємно, незаконно проникли до приміщення будинку, де на той час нікого не було. Оглянувши приміщення вищевказаного будинку, обвинувачений ОСОБА_8 побачив на столі у зальній кімнаті три мобільних телефони. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до зальної кімнати вищевказаного домоволодіння та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав три мобільних телефони, які належали потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Siemens С-75», вартістю 133 грн. 33 коп., мобільний телефон марки «Nokia-1280», вартістю 261 грн. 11 коп., мобільний телефон марки «Nokia1110 I RH 93», вартістю 200 грн. 11 коп., сім-картки оператора мобільного зв`язку «МТС» у кількості трьох штук, вартість яких складає 15 гривень 00 копійок за одиницю, на загальну суму 45 грн. 00 коп. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 639 гривень 55 копійок.
24.04.2016 року близько 08 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_7 , з яким вони прийняли спільне рішення заволодіти чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 направилися до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , де обвинувачений ОСОБА_8 раніше, 11.03.2016 року вже вчинив крадіжку майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , з метою заволодіти його майном.
Далі, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, незаконно проникли до приміщення будинку АДРЕСА_3 , пройшли до зальної кімнати, в якій обвинувачений ОСОБА_8 побачив мобільний телефон марки «NOMI І 177» та TV-тюнер сірого кольору марки «Orton». В цей час в приміщення будинку зайшов власник буднику ОСОБА_9 .
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 наказав останньому відволікти та позбавити можливості перешкодити їхнім незаконним діям власника будинку ОСОБА_9 . Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме став утримувати за руки ОСОБА_9 .. В цей час обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «NOMI І 177», вартістю 310 гривень 25 копійок, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», вартістю 32 грн. 50 коп., та TV-тюнером марки «Orton» сірого кольору, вартістю 222 грн. 23 коп., після чого обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, в подальшому спільно розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 564 гривні 98 коп.
В той же день, 24.04.2016 року в період часу з 18 години по 19 годину, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно проник через паркан на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де побачив автомобіль марки «Ланос», сірого кольору, державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до вказаного автомобіля та через відкриті праві передні двері, руками демонтував GPS-навігатор марки «Prestigio», вартістю 1155 гривень 11 коп., після чого вищевказаний GPS-навігатор помістив до пакету, та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1155 грн. 11 коп.
Також, 08.05.2016 року о 10 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до раніше знайомого ОСОБА_10 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_5 . Знаходячись у зазначеній квартирі, у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з урахуванням сприятливого для нього навколишнього оточення, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав планшетний комп`ютер «Lenovo A7600-Н» S/N:HJA4QA6L, imei: НОМЕР_2 вартістю 3931 грн. 42 коп., в чохлі «G-Case Executive» вартістю 347 грн. 54 коп., який належав ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 4278 грн. 96 коп.
Далі, 09.05.2016 року близько 14 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в парку «Ленінська Іскра», який розташований за адресою: Донецька область, м.Дружківка, вул.Соборна (Леніна), де побачив раніше не знайомих йому осіб. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до відпочиваючих та діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав майно належне потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «SONI» Xperia ZR C5503, чорного кольору, вартістю 1916 грн. 67 коп., який перебував у шкіряному чохлі чорного кольору, вартість якого становить 320 грн. 00 коп. та СИМ карту оператора мобільного зв`язку «sim-sim», вартістю 12 грн. 50 коп. після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2249 грн. 17 коп.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок стосовно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 . Апелянт прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 186 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_9 500 грн. моральної шкоди і 424,4 грн. матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , прохав зменшити призначене йому покарання; взяти до уваги те, що він повернув вкрадене у потерпілого ОСОБА_9 майно; допомагав слідству і щиро покаявся, працював, отримав вищу освіту, має добропорядну родину, якій необхідно допомагати.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на частковому задоволенні апеляційної скарги, прохав постановити вирок щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 , такою, що не підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень та кваліфікація їх дій апелянтами не оскаржуються.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.3 КК України, на підставі зібраних у встановленому законом порядку і досліджених у судовому засіданні доказів, які належно оцінені і отримали правильну юридичну кваліфікацію. Обґрунтованість цього висновку, кваліфікація дій обвинувачених у апеляційному порядку не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 , яке, на думку прокурора, є м`яким і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.
Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.
Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.
При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст..75 КК України судом не враховано, що скоєний злочин відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії тяжких, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 4 до 8 років.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст..75 КК України також не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 , який є не судимим лише в силу ст..89 КК України; також він ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога через зловживання спиртними напоями, за місцем мешкання характеризується задовільно, але таким чином, суд першої інстанції не навів в своєму рішенні обґрунтованих доводів, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, а саме звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів відповідно, особу винного, той факт, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі і за скоєння корисних злочинів, судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена, вчинив злочини у період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, не працює, обставину, що обтяжує покарання факт вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
З урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу винного, суд вірно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду, такий вид покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити свій вирок
у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який в силу ст..89 КК України не судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога через зловживання спиртними напоями, задовільно характеризується за місцем проживання, як обставину, що обтяжує покарання скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
Також, згідно зі ст..129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Відповідно до ч.1 ст.1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
Вирішуючи питання щодо цивільного позову суд стягнув у дольовому порядку з кожного обвинуваченого завдану ними потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 221 грн. 22 коп. та моральну шкоду у розмірі 250 грн.
Втім, згідно обставин вчиненого правопорушення за ч.3 ст.186 КК України, встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли за попередньою змовою групою осіб та шкоду потерпілому було завдано в результаті їх спільних дій.
За таких обставин суд, задовольняючи цивільний позов ОСОБА_9 мав завдану потерпілому матеріальну та моральну шкоду стягнути з обвинувачених солідарно.
Між тим, доводи прокурора щодо стягнення з обвинувачених моральної і матеріальної шкоди в солідарному порядку не підлягають задоволенню з огляду на те, що вони є хоча і формально вірними, але вона (шкода) була відшкодована потерпілому (т.1 а.с.144, 160, 223).
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання -скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст..72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.05.2016 року по 11.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: