Справа № 489/35/16-к 06.12.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/976/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суду Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0005565 апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, який має на утриманні 2 малолітніх дітей, 2013 та 2016 року народження, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 23 січня 2006 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2) 11 жовтня 2006 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. ст. 310 ч. 2, 69, 309 ч. 2, 70, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
3) 12 листопада 2010 року Володарським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 12.11.2014 року за відбуттям строку покарання.
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України
Учасники судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в розмірі 307 грн. 20 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. У ході апеляційного розгляду прокурор просить повторно дослідити дані, які характеризують особу ОСОБА_7 (а.к.п. 30, 34-35, 39).
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України.
Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не дотримано вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та не враховані роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а також той факт, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, з 17 серпня 2006 року перебуває на обліку в ОНД з діагнозом: «зловживання каннабіноїдами».
Прокурор вказує, що судом не врахований той факт, що після звільнення з місць позбавлення волі 12 листопада 2014 року ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд, в період якого він знову вчинив умисний злочин, що свідчить про те, що ОСОБА_7 висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став, а тому його виправлення неможливе без відбування покарання.
Зазначає, що є безпідставними твердження про те, що на утриманні ОСОБА_7 перебувають двоє малолітніх дітей, а він сам неофіційно працевлаштований, оскільки обвинуваченим не надано жодного доказу на підтвердження вказаних фактів, а тому їх можна розцінити виключно як спробу обвинуваченого уникнути реальної міри покарання за вчинений злочин.
На думку прокурора вищенаведене свідчить про те, що встановлені під час кримінального провадження обставини судом першої інстанції враховані недостатньо, а тому суд дійшов хибного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 24 листопада 2015 року близько 12.15 години ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за злочин, передбачений ст. 310 КК України, знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 15, яка розташована по вул. Кірова, 202 в м. Миколаєві, у наглядно знайомої особи, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 6,4 г (в перерахунку на суху речовину), який став зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
В той же день близько 12.45 години ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 15, яка розташована по вул. Кірова, 202 в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. Під час особистого огляду ОСОБА_7 виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 6,4 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги прокурора та просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та додатково надані в апеляційній інстанції матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, в якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи. Апелянтом фактичні обставини скоєного та кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржуються.
Обвинуваченим ОСОБА_7 вирок суду не оскаржується.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо і обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
Проте, застосування судом ст. 75 КК України є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути прийнятим з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи у їх сукупності, які свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання, суд послався на те, що ОСОБА_7 після відбуття покарання намагається виправитись, неофіційно працює та має випадкові заробітки, одружився і у шлюбі народилась дитина.
Проте, такий висновок суду першої інстанції суперечить матеріалам кримінального провадження.
Так, судом не враховано, що ОСОБА_7 за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків притягався до кримінальної відповідальності неодноразово ( з 2003р.).
З 17 серпня 2006 року перебуває на обліку в ОНД з діагнозом: «зловживання канабіноїдами». Будь яких даних про те, що обвинувачений намагався пройти курс лікування добровільно матеріали справи не містять.
Більш того, продовження злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотиків свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.
Про зазначене також свідчать надані прокурором дані про особу обвинуваченого, а саме те, що після звільнення з місць позбавлення волі, 12.12.2014р. ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та у продовж цього строку, обвинувачений неодноразово порушував встановлені правила адміністративного нагляду та знову вчинив злочин.
Відсутні будь які підтвердження у матеріалах справи про намагання обвинуваченого до працевлаштування.
Таким чином, апеляційний суд прийшов до переконання, що ОСОБА_7 належних висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став, а тому його виправлення неможливе без відбування покарання.
Інші дані про особу обвинуваченого, на які послався суд при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання наявність шлюбних відносин та малолітніх дітей на утриманні, не є такими, які істотно впливають на зазначений висновок, оскільки, за їх наявності протиправна поведінка ОСОБА_7 не змінилась.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків на підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині цей же вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуюча

Судді