Дата документу Справа № 336/5281/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1565/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/5281/15-к
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002562 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.02.2000 року за ст. 140 ч. 3, ст. 17 ст. 140 ч. 3, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 07.08.2001 року умовно із застосування випробувального терміну на 1 рік 6 місяців;

- вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.11.2002 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.12.2002 року за ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 23.05.2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 5 днів;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.01.2012 року за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України з випробуванням терміном на 2 роки;

- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.01.2013 року за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 серпня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону зазначає, що суд:

- спотворив покази потерпілого ОСОБА_9 , трактувавши їх на користь обвинуваченого, з огляду на що, не надав вірної оцінки показам останнього;

- в порушення вимог ст. 325 КПК України під час судового засідання 01.12.2015 р. самостійно прийняв рішення про проведення судового розгляду без потерпілого, без з`ясування думки учасників судового провадження, а також у відсутність відповідної заяви потерпілого, яка була подана останнім лише після судового засідання, проведеного 22.03.2016 р., а тому судові засідання 01.12.2015 р., 16.12.2015 р., 13.01.2016 р., 18.01.2016 р., 04.02.2016 р., 17.02.2016 р., 10.03.2016 р., провів без участі потерпілого, участь якого була обов`язковою;

- перекрутив покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також всупереч ч. 2 ст. 352 КПК України, не привів першого свідка до присяги, а при наданні оцінки показам другого свідка, порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України щодо об`єктивності та неупередженості суду;

- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не заслухавши при цьому, думку учасників судового провадження з приводу цього клопотання, та не постановивши відповідну ухвалу;

- необґрунтовано зазначив, що в постанові слідчого від 24.06.2015 р. в якості речових доказів визнані предмети, які не мають відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки слідчим, окрім обставин вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 , помилково зазначені інші відомості, що суттєво не впливає на суть процесуального рішення;

- в порушення вимог ч. 7 ст. 237 КПК України, зробив помилкові висновки щодо затримання ОСОБА_6 та проведення його особистого обшуку, оскільки останній під час огляду місця події добровільно видав предмети, які знаходилися при ньому, та які в подальшому оглянуті та вилучені;

- за результатами вивчення протоколів огляду місця події дійшов невірних висновків щодо відсутності в них інформації про вилучення соленоїдного клапану та невизнання його речовим доказом, оскільки вилучений згідно до першого протоколу огляду від 18.06.2015 (час проведення - з 00:30 до 00:50 год.) металевий предмет і є соленоїдним клапаном, у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_6 , та який, відповідно до вимог КПК України, визнаний речовим доказом постановою слідчого ОСОБА_14 від 24.06.2015 р., відомості про винесення якої наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню;

- безпідставно визнав відсутність на фотографіях до протоколу огляду зображень ОСОБА_6 та інших учасників слідчої дії порушенням, хоча згідно до ч. 7 ст. 237 КПК України, фотографування при проведенні огляді є правом слідчого, прокурора або спеціаліста, а не обов`язком останніх;

- в порушення вимог ст. ст. 23, 84 КПК України, розцінив відсутність у справі постанови слідчого про визнання речовими доказами моторного компресору та соленоїдного клапану, як відсутність самих речових доказів, та не надав уваги тому, що подібна постанова не є доказом у провадженні, в розумінні ст. 84 КПК України;

- дійшов помилкового висновку, що представлені в судовому засіданні стороною обвинувачення речові докази відрізняються від тих, що зафіксовані на фотографіях до протоколів огляду місця події та огляду предметів, оскільки це зумовлено ракурсом зафіксованих зображень предметів та категорією (чорно-білі) фотознімків;

- посилаючись на відсутність у слідчого ОСОБА_15 повноважень на здійснення досудового розслідування на час проведення огляду місця події і вилучення предметів, порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України, оскільки відхилив клопотання сторони обвинувачення про долучення копії Книги нарядів № 2 Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, на підтвердження повноважень зазначеного слідчого;

- необґрунтовано вказав, що слідчим призначалась експертиза щодо оцінки вартості зовнішнього боку кондиціонеру, а не моторного компресора та соленоїдного клапану, у викрадені яких обвинувачується ОСОБА_6 , не надавши уваги тому, що ці предмети є частиною зовнішнього блоку кондиціонеру, який викрадений у потерпілого ОСОБА_9 ;

- відхиляючи клопотання сторони обвинувачення про допит в якості експерта ОСОБА_16 , порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України, щодо об`єктивності та неупередженості суду, вимоги ст. 350 КПК України, оскільки не постановив відповідну ухвалу, крім того допустив неповноту судового розгляду;

- посилаючись на відсутність опису способу та механізму вчинення ОСОБА_6 крадіжки, не звернув уваги на те, що зазначена обставина є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, в порядку ст. 314 КПК України, а не виправдання особи;

- порушив вимоги ч. 1 ст. 89 КПК України, оскільки доказам - рапорту чергового Шевченківського РВ ЗМУ та рапорту інспекторів ППС, надав оцінку на місці під час проведення судового розгляду кримінального провадження без виходу до нарадчої кімнати;

- припустився порушень вимог КПК України, через невірне зазначення в журналі судового засідання від 24.05.2016 р., та у вироку прізвищ секретарів судового засідання, а також через неповне фіксування технічними засобами судового засідання 24.05.2016 р., оскільки частина цього запису не прослуховується.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 серпня 2016 року ОСОБА_6 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього правопорушення. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 17.06.2015 року приблизно о 23.00 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів з метою в подальшому розпорядитись викраденим на свою користь, знаходячись біля продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , яке згідно довідки вартості від ФОП ОСОБА_17 складає моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» 3400 гривень, соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H» 1600 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що, як вбачається з рапорту (т. 1 а.с. 181) 17.06.2015 року о 23.35 годині до поліції за номером 102 надійшло повідомлення про те, що на крамниці «Ситий чоловік» невідомий знімає кондиціонер. Між тим, як зазначено в обвинувальному акті приблизно о 23.00 годині крадіжку вже було закінчено.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року (т. 1 а.с. 183) слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_15 з 00.30 до 00.50 години проведений огляд ділянки місцевості навпроти будинку АДРЕСА_3 , в ході якого оглянуті металеві кріплення на стіні магазину (відомості щодо висоти розташування та опис таких кріплень в протоколі відсутні), а також вилучений металевий елемент темно-жовтого кольору, який має сліди злому та тріщин, та який був вилучений та опечатаний.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року (т.1 а.с. 184) слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_15 з 01.00 до 01.20 години проведений огляд ділянки місцевості на території гаражів, які розташовані за магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вздовж вулиці Деповської. Як зазначено у протоколі на вказаній ділянці місцевості перебуває ОСОБА_6 , який добровільно видає виявлені та знайдені при ньому предмети: компресор металевий в корпусі чорного кольору, «кусачки» у кількості три штуки, викрутки у кількості 2 штуки, ніж з чорною рукояткою, а також дерев`яна драбина.
Постановою слідчого ОСОБА_14 від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 209) по кримінальному провадженню визнані речовими доказами дерев`яні сходи, дві викрутки та троє плоскогубців. При цьому в тексті цієї постанови викладаються обставини іншого злочину, ніж того, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .
Відповідно до протоколу огляду предметів від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 211) слідчим ОСОБА_14 в невстановленого часу і до 13.20 годин проводився огляд дерев`яної драбини сірого кольору висотою приблизно 2,2 м, двох викруток з ручками синього кольору та трьох плоскогубців з ручками синього та червоного кольору.
Як вбачається з квитанції № 1524 (т. 1 а.с. 210) вказані предмети, які були вилучені чомусь вже 24.06.2015 року, а не 18.06.2015 року, у невстановлену дату були здані на зберігання під інвентарним номером 470251.
Оцінюючи вказані протоколи та постанови, надані прокурором в якості доказів, суд виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. При цьому докази у кримінальному провадженні повинні відповідати вимогам належності та допустимості. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Речовими доказами відповідно до ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Речові докази у кримінальному провадженні можуть з`являтися внаслідок їх надання стороні кримінального провадження або самостійного вилучення стороною кримінального провадження таких доказів. При цьому як вказує ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що окремі докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі ст. 86 КПК України не можуть вважатися допустимими та не можуть бути використані судом як доказ винуватості особи у скоєнні злочину.
Зокрема, це стосується протоколу огляду місця події, який проведено 18.06.2015 року в період часу з 01.00 до 01.20 години. Так, захисник посилався на недопустимість обох протоколів огляду місця події внаслідок проведення таких слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР та проведення оглядів слідчим, який не був визначений для здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Прокурор наполягав на законності проведення оглядів, посилаючись, що у відповідності до ст. 214 КПК України огляд місця події може бути у невідкладних випадках проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Враховуючи твердження прокурора, а також час здійснення оглядів з 00.30 години до 01.20 години 18.06.2015 року, суд виходить з того, що такі обидва огляди місця події відбулись до внесення відомостей до ЄРДР.
Так, згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 18.06.2015 року у період часу із 01.00 до 01.20 години слідчим ОСОБА_15 було проведено огляд місця події на ділянці місцевості біля гаражів за магазином «Ситий чоловік» на вул. Деповській у м. Запоріжжя. При цьому у протоколі зазначено, що на вказаній ділянці місцевості знаходився ОСОБА_6 , який видав певні речі.
На підставі проведеного огляду місця події 18.06.2015 року дані про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбаченого.
Водночас згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Натомість, фактично затримавши та провівши особистий обшук ОСОБА_6 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ухвала ВССУ від 29.01.2015 року у справі № 5-248км15). Протокол затримання ОСОБА_6 , якого після огляду місця події було доставлено до відділення поліції, не оформлювався, захисник йому не забезпечувався. При детальному вивченні самих протоколів огляду місця подій та отриманих внаслідок таких оглядів речових доказів судом встановлено також і інші порушення порядку збору доказів.
Так, порядок огляду місцевості, приміщення, речей та документів визначений ст. 237 КПК України. Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Також питання щодо вилучення, огляду та зберігання речових доказів врегульоване Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженою спільним наказом Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125. Як визначає Інструкція факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії. У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені. Протокол складається у двох примірниках, підписується особою, яка проводила вилучення майна, цінностей або документів, а також інших об`єктів, понятими, а також іншими учасниками слідчої дії, у тому числі особою, у якої проводилося вилучення, а в разі її відсутності повнолітнім членом її родини або представником житлово-експлуатаційної організації, сільської (селищної), міської ради, адміністрації відповідного підприємства, установи, організації. Копія протоколу видається на руки особі, у якої проведено вилучення майна, цінностей, документів, а в разі її відсутності - повнолітнім членам її родини або названим вище представникам. Вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючи ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.
Отже, дослідивши вищевказані письмові та речові докази на предмет їх належності та допустимості суд дійшов наступних висновків.
Знайдений в ході огляду місця події та вказаний в першому протоколі огляду (т. 1 а.с. 183) металевий елемент в якості речового доказу по кримінальному провадженню не визнавався, куди він подівся після його вилучення невідомо.
З наступного протоколу огляду (т. 1 а.с. 184), в ході якого ОСОБА_6 начебто добровільно видавалися компресор, кусачки, викрутки та ніж, вбачається, що на місці події слідчим був знайдений компресор металевий чорного кольору, однак, в протоколі не мається жодної відмітки про те, що на місці огляду був знайдений та вилучений соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру.
Стороною обвинувачення суду взагалі не надано жодного документу на підтвердження того, що соленоїдний клапан був десь знайдений, або кимось наданий, або вилучений будь-яким чином, а тим більше, що це було зроблено у порядку, який відповідає вимогам КПК України. Яким чином цей предмет виник в кримінальному провадженні з`ясувати не виявилось можливим.
Також в якості додатку до цього протоколу огляду стороною обвинувачення долучено ілюстраційну таблицю, яка являє собою шість фотографій, які не підписані та не позначені будь-яким чином та навіть не містять визначення місця, де вони зроблені. При цьому при вивченні вказаних фотографій судом встановлено, що всупереч вказаному у протоколі огляду, на жодній з цих фотографій немає зображення ОСОБА_6 або будь-якої особи взагалі, в тому числі слідчого або понятих. На вказаних фотографіях немає жодного зображення того, щоб ОСОБА_6 добровільно видавав якісь предмети або тримав їх у руках або перебував навіть поблизу зазначених предметів.
Також в протоколі огляду не вказано, що сталось з тими предметами, які були начебто добровільно видані ОСОБА_6 , адже вони не були вилучені та опечатані з підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. Так, в протоколі зазначено, що ОСОБА_6 самостійно видає речі, що очевидно свідчить про те, що він є особою, у присутності та за участі якої проводиться вказана слідча дія. Натомість в протоколі огляду місця події відсутній підпис ОСОБА_6 . Про те, що знайдені при цьому огляді місця події речі не були належним чином вилучені та опечатані свідчить і те, що в ході огляду драбини, викруток та плоскогубців слідчим через кілька днів, а саме 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 211) вказані речі так і залишаються не запакованими та не опечатаними будь-яким чином.
При безпосередньому огляді та вивченні речових доказів та постанов з приводу визнання вказаних доказів такими судом встановлено також наступне.
Незважаючи на те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування мається посилання на те, що слідчим ОСОБА_14 приймалось рішення про визнання речовими доказами мотору компресорного та соленоїдного клапану (т. 1 а.с. 7 розділ реєстру 2 підпункт 2), водночас стороною обвинувачення суду не надано самого процесуального рішення у формі постанови про визнання цих предметів речовими доказами у кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи, що ці предмети не були і вилучені в ході огляду місця події, за яких підстав вказані предмети з`явились у сторони кримінального провадження в ході судового розгляду справи встановити не виявилось можливим, а прокурором не доведено, що ці предмети є доказами у кримінальному провадженні та що такі докази були здобуті у спосіб, передбачений чинним законодавством.
При цьому при безпосередньому огляді наданих прокурором предметів, які за твердженнями прокурора є частинами зовнішнього блоку кондиціонеру потерпілого, драбини, викруток та плоскогубців, судом встановлено наступне.
На наданих прокурором двох металевих предметах (за версією обвинувачення компресор та соленоїдний клапан) прикріплені паперові бірки з написом «Вещественное доказательство по у/п №:_______________ изъятое в ходе ОМП по ул. Деповская ________ 2015 г.». На вказаних бірках відсутні підписи ОСОБА_6 , понятих, номер кримінального провадження, дата та конкретне місце здійснення огляду місця події, тож суд не може констатувати, що ці предмети взагалі мають якесь відношення саме до кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_6 .
К дерев`яній драбині примотаний липкою стрічкою папірець з написом «К протоколу огляду предмета від 24.06.2015 СО Зайцев». На цій бірці також відсутні підписи понятих, а зазначена дата свідчить про те, що драбину не було вилучено та опечатано в ході огляду місця події 18.06.2015 року.
На картонній коробці з викрутками та плоскогубцями зверху наклеєний лист з написом: «опис речових доказів по кримінальному провадженню № 0002562 порушеному за ч. 2 ст. 185 КК України, відносно ОСОБА_6 : 1) дві викрутки, троє плоскогубці». Тобто ці докази також не були вилучені та опечатані, оскільки не мається підписів ОСОБА_6 , який начебто їх видав, та підписів понятих, які при цьому начебто були присутні.
При цьому судом враховується також те, що кримінальне провадження було відкрите за ст. 185 ч. 1 КК України та до 13.07.2015 року, саме така кваліфікація надавалась слідчим діям з викрадення майна. Лише 13.07.2015 року кваліфікація дій була змінена на ст. 185 ч. 2 КК України та ОСОБА_6 був повідомлений про підозру у скоєнні саме цього злочину. Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що ця бірка з зазначенням ст. 185 ч. 2 КК України була виготовлена не раніше 13.07.2015 року, а не при вилученні цих предметів.
При розкритті картонної коробки в ній виявились дві викрутки та троє плоскогубців, але не ті, які були начебто вилучені 18.06.2015 року та оглядались 24.06.2015 року. Так, в ході порівняння предметів, які надані прокурором в ході судового розгляду (фотографії т. 1 а.с. 220-237), з фотографіями, зробленими в ході огляду місця події та огляду предметів (т. 1 а.с. 186, 212, 213) з`ясувалось, що ці предмети є різними, тобто відрізняються за розмірами, зовнішнім виглядом, іншими характеристиками, тощо. Плоскогубці з ручками синього кольору (т. 1 а.с. 220 № 1), надані суду, мають іншу форму та розмір, мають написи, які виконані фарбою та видавлені на поверхні, тож відрізняються від зображених на фотографії (т. 1 а.с. 212) до протоколу огляду речей. Викрутка з ручками синього кольору, обмотаними ізолентою (т. 1 а.с. 220 № 2) має у верхній частині два отвори, один круглий та гладкий, інший овальної форми з нерівними краями, натомість як на фото до протоколу огляду речей (т. 1 а.с. 212) на викрутці обидва отвори овальної форми з нерівними краями та іншого розміру. Викрутка з ручкою синього кольору (т. 1 а.с. 220 № 3) є хрестообразною, натомість як на фото до протоколу огляду зображено пласку викрутку з зовсім іншою ручкою. Викрутка з ручкою синьо-сірого кольору (т. 1 а.с. 220 № 4) на ручці має написи, виконані білою фарбою, та овальний отвір, натомість як на викрутці на фото до протоколу огляду речей такі написи відсутні. Також відрізняється і малюнок на ручці викрутки, що складається з комбінації частин синього та сірого кольорів. Плоскогубці з ручками червоного кольору (т. 1 а.с. 220 № 5) не мають на бокових поверхнях ручок написів, а край ручок є рівними, натомість на фото до проколу огляду предметів ясно видно вдавлені написи та ручки іншої форми.
Таким чином, предмети, які надані прокурором в судовому засідання в якості речових доказів по кримінальному провадженню не є тими предметами, які були вилучені при огляді місця події та оглядались в подальшому в ході досудового розслідування.
В частині вказаних письмових та речових доказів суд також враховує посилання захисника обвинуваченого на те, що огляд місця події та вилучення цих предметів було здійснено слідчим ОСОБА_15 , яку не було у відповідності до вимог ст. 39 КПК України визначено слідчим, який здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженню та до внесення відомостей про кримінальний злочин до ЄРДР.
Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що огляд місця події, вилучення, пакування та долучення речових доказів у цьому кримінальному провадженні, відбулись не у відповідності до вимог КПК України, зі значними порушеннями, речові докази мають ознаки фальсифікації, що фактично зводить нанівець їх доказове значення у кримінальному провадженні та робить їх недопустимими.
Як вбачається з видаткової накладної від 11.06.2012 року (т. 1 а.с. 133) ОСОБА_9 придбав за 6700 гривень у ФОП ОСОБА_17 кондиціонер настінного типу EWT-24H. Незважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 стверджував про викрадення всього зовнішнього блоку кондиціонеру, стороною обвинувачення предметом злочину визначені лише моторний компресор та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру. Стороною обвинувачення також надано копію листа ФОП ОСОБА_17 від 23.07.2015 року (т. 1 а.с. 157) про те, що ціна моторного компресора на зовнішній блок кондиціонера EWT Clima 24H у стані, який був у використанні, з урахуванням зносу складає 3400 гривень, соленоїдний клапан на зовнішній блок кондиціонера EWT Clima 24H у стані, який був у використанні, з урахуванням зносу складає 1600 гривень. Вказану копію листа, на яку сторона обвинувачення посилалась на підтвердження вартості викраденого майна, суд оцінює критично та до уваги не бере, оскільки немає відомостей про те, що ФОП ОСОБА_17 є суб`єктом оціночної діяльності, має відповідну кваліфікацію та повноваження на визначення ринкової вартості майна, а визначена ним вартість складових частин кондиціонеру відповідає дійсності.
За клопотанням прокурора судом було доручено Шевченківському ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області призначити товарознавчу експертизу моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера та соленоїдного клапану зовнішнього блоку кондиціонера для визначення ринкової вартості вказаного майна. Запорізьким відділенням Дніпропетровського НДІСЕ листом від 14.04.2016 року повідомлено про відсутність в експертній установі відповідних фахівців. В подальшому інших клопотань про призначення товарознавчої експертизи прокурором не заявлялось.
Як вказує ст. 242 ч. 2 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. З постанови слідчого Шевченківського РВ ОСОБА_14 від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 153) вбачається, що слідчим призначалась товарознавча експертиза для визначення ринкової вартості зовнішнього корпусу кондиціонера EWT-24H, однак, повідомленням № 1526 від 31.07.2015 року (т. 1 а.с. 155-156) експертом ОСОБА_16 повідомлено, що визначити вартість зовнішнього корпусу кондиціонера EWT-24H не виявляється можливим, оскільки він є частиною єдиного цілого (системи кондиціонування).
Судом при цьому враховується, що зовнішній блок кондиціонеру, щодо вартості якого слідчим призначалась експертиза, взагалі не був та не є предметом злочину, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_6 , адже ОСОБА_6 обвинувачується у викраденні лише моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера та соленоїдного клапану зовнішнього блоку кондиціонера, а не всього зовнішнього блоку кондиціонеру в цілому.
Заявлене прокурором клопотання про виклик та допит експерта ОСОБА_16 судом відхилено з наступних підстав.
Відповідно до ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань. Як вказує ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.
Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку. Натомість експертом ОСОБА_16 не проводилась експертиза, не надавався експертний висновок, а лише повідомлялось про неможливість проведення експертизи, при цьому прокурор так і не змогла пояснити, що саме їй не зрозуміло з вказаного повідомлення та що саме потребує додаткового з`ясування в судовому засіданні.
Оцінюючи в сукупності пояснення потерпілого, досліджені в судовому засіданні письмові та речові докази, суд не бачить підстав вважати, що визнані речовими доказами у кримінальному провадження предмети, які сторона обвинувачення вважає моторним компресором та соленоїдним клапаном зовнішнього блоку кондиціонера EWT Clima 24H, є саме цими предметами та були складовими частинами зовнішнього блоку кондиціонера, який належав ОСОБА_9 та був у останнього викрадений.
Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, по-перше, що надані прокурором для дослідження в судовому засіданні речі були частинами зовнішнього блоку кондиціонеру EWT-24H, який належав потерпілому, та саме ці речі були викрадені у нього 17.06.2015 року, по-друге, що вартість цих речей становить 5000 гривень або що вони взагалі самі по собі мають будь-яку цінність, тим більше цінність яка є достатньою для констатації наявності підстав для кваліфікації діяння з викрадення цих речей саме як кримінального злочину, а не адміністративного правопорушення.
Відповідно до медичних документів (т. 1 а.с. 29-52, 82-83) у ОСОБА_6 станом на 2015 рік констатовано наявність наступних захворювань та симптомів: остеохондроз хребта, протрузії дисків, оссифіцирований лістез з ознаками грубої компресії дуального мішка, вереброгенна білатеральна люмбоішиалгія, виражені больовий та м`язові-тонічний синдроми, спондиліт, дисцит, токсична мотосенсорна полінейропатія змішаного характеру, сенестопатичний синдром, тромботична хвороба обох нижніх кінцівок, виражені трофічні порушення ІДС, порушення функції пересування, тощо. У листопаді 2015 року ОСОБА_6 встановлено другу групу інвалідності за загальним захворюванням, йому рекомендовано легку працю за індивідуальним графіком (т. 1 а.с. 67).
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Стороною обвинувачення в обвинувальному акті не описаний спосіб та механізм вчинення ОСОБА_6 крадіжки. Своїм правом змінити обвинувачення в судовому засідання прокурор також не скористався. Між тим, враховуючи розмір та вагу зовнішнього блоку кондиціонера, висоту його розташування та спосіб його кріплення, стан здоров`я та фізичні параметри обвинуваченого (зріст близько 173 см, вага приблизно 70 кг, інвалід 2 групи), у суду викликає сумнів фізична можливість ОСОБА_6 взагалі вчинити крадіжку вказаного майна за обставин, про які вказували свідки в судовому засіданні, в показах яких наявні значні суперечності.
Так, свідок ОСОБА_10 заперечував те, що був очевидцем крадіжки або бачив будь-яких осіб, які б перебували на місці її скоєння або покидали місце злочину. Натомість свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що саме сусід, який викликав міліцію, вказав напрямок, куди побіг крадій, а працівники міліції приїхали на місце події майже одразу після повідомлення про скоєння крадіжки. У суду викликає сумнів те, що одна людина взагалі здатна, тримаючи у руках одночасно зовнішній блок кондиціонера параметрами 1х0,6х0,3 метри вагою принаймні 60 кг, драбину висотою 2,3 метри, інструменти, швидко покинути місце крадіжки, після чого протягом кількох хвилин, як наполягав свідок ОСОБА_11 , розібрати зовнішній блок кондиціонеру, відокремивши моторний компресор та соленоїдний клапан, та встигти заховати драбину та викрадені деталі у різних місцях, після чого покинути місце злочину. Тим більше цього фізично не міг зробити ОСОБА_6 , який є інвалідом 2 групи та має захворювання опорно-рухового апарату.
При вирішенні того, чи доведено стороною обвинувачення факт скоєння злочину саме ОСОБА_6 за обставин, на які вказувала сторона обвинувачення, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Натомість у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих, а також достовірних доказів того, що по-перше, крадіжку майна потерпілого скоїв саме ОСОБА_6 , по-друге, що вчинення крадіжки ОСОБА_6 з урахуванням особливостей скоєння злочину (часу та способу), фізичних характеристик викраденого майна та стану здоров`я обвинуваченого взагалі є можливим за обставин, які встановлені в суді, по-третє, що умисел мався на викрадення саме того майна, яке в обвинувальному акті визначено предметом злочину; вчетверте, що знайдені в з ході огляду місця події предмети були складовими частинами саме зовнішнього блоку кондиціонера, належного потерпілому, по-п`яте, що вартість того майна, яке стороною обвинувачення зазначено в якості предмету злочину, є достатньою для кваліфікації діяння саме як кримінального злочину, а також що таке майно само по собі, будучи відокремленим у такий спосіб та викраденим, взагалі має хоч якусь матеріальну цінність, по-шосте, що порядок збирання доказів у кримінальному провадженні не суперечив вимогам чинного законодавства, тощо. При цьому суд наголошує на тому, що поза усяких сумнівів усі речові докази, надані стороною обвинувачення, зібрані з порушенням вимог КПК України, містять ознаки фальсифікації та заміни їх іншими предметами, які не мають відношення до цього кримінального провадження, що взагалі ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
За таких обставин суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_6 до скоєння інкримінованого злочину, у зв`язку з чим останнього належить виправдати.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.
Доводи прокурора про те, що суд в порушення вимог ч. 7 ст. 237 КПК України, зробив помилкові висновки щодо затримання ОСОБА_6 та проведення його особистого обшуку, оскільки останній під час огляду місця події добровільно видав предмети, які знаходилися при ньому, та які в подальшому оглянуті та вилучені, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

Відповідно до вимог частин 1, 3-5 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно рапорту робітника міліції ОСОБА_18 , 17.06.2015 року в 23 години 45 хвилин біля гаражів був виявлений громадянин ОСОБА_6 , який переносив компресор з кондиціонера. При ньому були виявлені драбина та інструмент (т. 1 а.п. 182).

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що працює поліцейським ГУНП в Запорізькій області, раніше працював у патрульно-постовій службі. Навесні чи влітку 2015 року після опівночі або після 01.00 години ночі надійшло повідомлення, що з будівлі магазину «Ситий чоловік» зняли чи знімають кондиціонер. Повідомлення надійшло від сусіда. Прибувши на місце події за кілька хвилин побачили, що на будівлі магазину відсутній кондиціонер, який був закріплений на висоті вище ніж 3 метри. При цьому сусід, який подзвонив до міліції, вказав, що він налякав крадія, та вказав, в якому напрямку чоловік побіг. Працівники поліції втрьох побігли у вказаному напрямку та через деякий час побачили біля одного з гаражів драбину, а потім якусь деталь кондиціонера. Влаштувавши засідку, працівники поліції, прочекавши десь 25 хвилин, побачили ОСОБА_6 , який узяв вказану деталь та пішов, після чого вони наздогнали обвинуваченого. Зі слів ОСОБА_6 підібрана ним деталь є частиною кондиціонеру. Потім ОСОБА_6 , який був з мішком білого кольору та інструментами, показав інші деталі кондиціонеру, як то мідні трубки (т. 1 а.п. 204 об-205).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_15 з 01.00 до 01.20 години проведений огляд ділянки місцевості на території гаражів, які розташовані за магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вздовж вулиці Деповської. Як зазначено у протоколі на вказаній ділянці місцевості перебуває ОСОБА_6 , який добровільно видає виявлені та знайдені при ньому предмети: компресор металевий в корпусі чорного кольору, «кусачки» у кількості три штуки, викрутки у кількості 2 штуки, ніж з чорною рукояткою, а також дерев`яна дробина (т.1 а.с. 184).
Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, колегія суддів вважає, що, ще за 1 годину 15 хвилин до огляду місця події слідчим, громадянин ОСОБА_6 був затриманий уповноваженою службовою особою яка, по-перше, права передбачені цим Кодексом підозрюваному ОСОБА_6 не повідомила та не роз`яснила, зокрема, про її право брати участь у проведенні процесуальних дій (в огляду речей), надавати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, по-друге, фактично провела обшук затриманої особи за відсутністю понятих.

Колегія суддів також вважає, що слідчий, фактично продублював особистий обшук ОСОБА_6 у ході огляду місця події, чим порушив вимоги ст. 214 КПК України, яким не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до ЄРДР.

При цьому, колегія суддів вважає, голослівними твердження прокурора про те, що районний суд перекрутив покази свідка ОСОБА_11 , а при наданні оцінки його показів, порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України щодо об`єктивності та неупередженості суду.

Таким чином, доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 , у якого ще 17.06.2015 року в 23 години 45 хвилини робітниками міліції були вилучені компресор металевий в корпусі чорного кольору, «кусачки» у кількості три штуки, викрутки у кількості 2 штуки, ніж з чорною рукояткою, а також дерев`яна драбина,під час огляду місця події (18.06.2015 року 01 годині 00 хвилин), добровільно видав предмети, які знаходилися при ньому, не відповідає дійсності.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що сторона обвинувачення при проведенні слідчих (розшукових) дій, пов`язаних з збиранням доказів, які стосуються моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдного клапана зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H», істотно порушила і інші вимоги кримінального процесуального закону.

1) Під час проведення двох оглядів місць події та предметів (т. 1 а.п. 183; 184-186; 211-213) слідчим були порушенні також вимоги ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 104, ч. 3 ст. 105, ч. 3 ст. 223 та ч. 5 ст. 237 КПК України.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, в заключній частині протоколу повинні міститися відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Із змісту протоколу огляду другого місця події (т. 1 а.п. 184-186) вбачається, що, по-перше, фактично затриманому ОСОБА_6 , його права, передбачені цим Кодексом, не були роз`ясненні, а по-друге, вилучена та опечатана без огляду була тільки дерев`яна драбина, інші речі, компресор металевий в корпусі чорного кольору, «кусачки» у кількості три штуки, викрутки у кількості 2 штуки, ніж з чорною рукояткою, небули оглянуті та не вилучалися (т.1 а.п. 184), ці висновки, зокрема підтверджуються і змістом протоколу огляду цих предметів від 24.06.2015 року із якого вбачається, що компресор металевий в корпусі чорного кольоруостаточно слідчим не оглядався (т.1 а.п. 211).
Враховуючи вищевказане, а також те, що вилучений під час огляду першого місця події металевий елемент темно-жовтого кольору (т. 1 а.п. 183) слідчим відповідно до вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, остаточно зовсім не оглядався, колегія суддів вважає, що слідчий, в порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, не вказав, яким чином компресор металевий в корпусі чорного кольору та металевий елемент темно-жовтого кольору «перетворилися» в моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H», тобто не вказав спосіб їх ідентифікації, у зв`язку з чим доводи прокурора про те, що за результатами вивчення протоколів огляду місця події дійшов невірних висновків щодо відсутності в них інформації про вилучення соленоїдного клапану, оскільки вилучений згідно до першого протоколу огляду від 18.06.2015 (час проведення - з 00:30 до 00:50 год.) металевий предмет і є соленоїдним клапаном, у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_6 , є безпідставними.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що фототаблиці до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року та до протоколу огляду предметів від 24.06.2015 року, нічиїми підписами не засвідчені (т. 1 а.п. 185-186; 212-213), також не зрозуміло звідки взялися фототаблиці до останнього протоколу, оскільки в ньому вказано, що технічні засоби фіксації, не використовувалися (т. 1 а.п. 211).
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 104 КПК України, про те, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового слідства за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі та ч. 3 ст. 105 КПК України про те, що додатки до протоколів повинні бути засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи огляду місця події та предметів, є недопустимими доказами, також і з цих правових підстав (т. 1 а.п. 184-186; 211-213).
2) Під час збирання (вилучення) та визнання речових доказів: моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдного клапана зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H», слідчим були також порушенні вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України, оскільки вищевказані речові докази слідчим зовсім не описувалися в протоколі огляду, так як не оглядалися, крім того, фототаблиці цих речових доказів нічиїми підписами не засвідчені (т. 1 а.п. 185-186; 233-234).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає речові докази: моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H» також недопустимими доказами.

У зв`язку з тим, що протоколи огляду місць події та предметів (т. 1 а.п. 183; 184 -186; 211-213), а також речові докази: моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H», є недопустимими джерелами доказами, колегія суддів, керуючись вимогами ст. ст. 84-87 КПК України, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що районний суд:

- необґрунтовано зазначив, що в постанові слідчого від 24.06.2015 р. в якості речових доказів визнані предмети, які не мають відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки слідчим, окрім обставин вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 , помилково зазначені інші відомості, що суттєво не впливає на суть процесуального рішення;

- не врахував, що відповідно до вимог КПК України, речові докази визнані постановою слідчого ОСОБА_14 від 24.06.2015 р., відомості про винесення якої наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню;

- безпідставно визнав відсутність на фотографіях до протоколу огляду зображень ОСОБА_6 та інших учасників слідчої дії порушенням, хоча згідно до ч. 7 ст. 237 КПК України, фотографування при проведенні огляді є правом слідчого, прокурора або спеціаліста, а не обов`язком останніх;

- в порушення вимог ст. ст. 23, 84 КПК України, розцінив відсутність у справі постанови слідчого про визнання речовими доказами моторного компресору та соленоїдного клапану, як відсутність самих речових доказів, та не надав уваги тому, що подібна постанова не є доказом у провадженні, в розумінні ст. 84 КПК України;

- дійшов помилкового висновку, що представлені в судовому засіданні стороною обвинувачення речові докази відрізняються від тих, що зафіксовані на фотографіях до протоколів огляду місця події та огляду предметів, оскільки це зумовлено ракурсом зафіксованих зображень предметів та категорією (чорно-білі) фотознімків;

- посилаючись на відсутність у слідчого ОСОБА_15 повноважень на здійснення досудового розслідування на час проведення огляду місця події і вилучення предметів, порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України, оскільки відхилив клопотання сторони обвинувачення про долучення копії Книги нарядів № 2 Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, на підтвердження повноважень зазначеного слідчого;

- необґрунтовано вказав, що слідчим призначалась експертиза щодо оцінки вартості зовнішнього боку кондиціонеру, а не моторного компресора та соленоїдного клапану, у викрадені яких обвинувачується ОСОБА_6 , не надавши уваги тому, що ці предмети є частиною зовнішнього блоку кондиціонеру, який викрадений у потерпілого ОСОБА_9 ,

оскільки вони є похідними від вказаних протоколів та речових доказів, а тому є «плодами отруйного дерева», оскільки інформація вказана в цих доводах прокурора про докази, отримана внаслідок істотного порушення, як прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_6 , так і кримінального процесуального закону.
Не заслуговують уваги і доводи прокурора про те, що районний суд безпідставно відхилив клопотання сторони обвинувачення про допит в якості експерта ОСОБА_16 , чим порушив вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України, щодо об`єктивності та неупередженості суду, вимоги ст. 350 КПК України, крім того не постановив відповідну ухвалу та допустив неповноту судового розгляду, оскільки районний суд, відповідно до ч. 4 ст. 371 КПК України, постановляв ухвалу (т. 1 а.п. 247 об), а крім того, районний суд правильно відмовив у допиті експерта, так як відповідно до вимог ч. 1 ст. 356 КПК України, експерт викликається в суд для допиту для роз`яснення висновків, яких не було в даному кримінальному провадженні.

Безпідставними є доводи прокурора і про те, що районний суд порушив вимоги ч. 1 ст. 89 КПК України, так як доказам - рапорту чергового Шевченківського РВ ЗМУ та рапорту інспекторів ППС, надав оцінку на місці під час проведення судового розгляду кримінального провадження без виходу до нарадчої кімнати, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 89 КПК України, районний суд вправі, у разі встановлення очевидної недопустимості доказів (що було в даному випадку), під час судового розгляду визнати цей доказ недопустимим, при цьому, відповідно до вимог ч. ч. 3-4 ст. 371 КПК України, він вправі постановити ухвалу без виходу до нарадчої кімнати.

Голослівним є довід прокурора і про те, що районний суд порушив вимоги КПК України, через неповне фіксування технічними засобами судового засідання 24.05.2016 р., оскільки частина цього запису не прослуховується, так як це твердження не відповідає дійсності, оскільки запис судового засідання на технічному носії інформації, якісно прослуховується (т.2 а.п. 18-а).

Доводи прокурора про те, що районний суд порушив вимоги ст. 325 КПК України під час проведення судових засідань від 01.12.2015 р., 16.12.2015 р., 13.01.2016 р., 18.01.2016 р., 04.02.2016 р., 17.02.2016 р. та 10.03.2016 р., оскільки провів їх без участі потерпілого, є необґрунтованими, оскільки ніяких судових рішень про наслідки неприбуття потерпілого ОСОБА_9 районний суд в цей час не приймав, а відкладаючи кожен раз судовий розгляд, районний суд викликав потерпілого в наступне судове засідання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що в цей період докази по справі фактично не досліджувалися (за виключенням допиту свідка ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 105). Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_9 був допитаний в судовому засіданні 22.03.2016 року (т. 1 а.п. 141-142), де йому були роз`ясненні права, передбачені КПК України (т. 1 а.п. 129), після чого написав заяву про проведення судового розгляду без його участі (т. 1 а.п. 147), про порушення його прав останній не заявляв і не заявляє, колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутність останнього в цих судових засіданнях не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що районний суд спотворив покази потерпілого ОСОБА_9 , трактувавши їх на користь обвинуваченого, з огляду на що, не надав вірної оцінки показам останнього, оскільки зміст показань потерпілого ОСОБА_9 під час судового засідання від 22.03.2016 року про зняття зовнішнього блоку кондиціонера та його думку про механізм цього зняття (т. 1 а.п. 141-142) в цілому відповідають змісту його показань, які викладені у вироку суду (т. 2 а.п. 5), враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що районний суд дав оцінку цим доказам, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що районний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не заслухавши при цьому, думку учасників судового провадження з приводу цього клопотання, та не постановивши відповідну ухвалу, оскільки, по-перше, районний суд, заслухавши думку інших учасників судового провадження, відповідно до вимог ч. 4 ст. 371 КПК України, постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати (т. 1 а.п. 247 об), по друге, районний суд правильно відхилив дане клопотання, оскільки прокурор явку вищевказаних свідків, відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечив, відомості про їх прізвище, ім`я, по батькові, адресу проживання суду не надав.

Що стосується доводів прокурора про те, що районний суд неправильно виклав зміст показань свідка ОСОБА_10 про час прибуття робітників міліції, не привів останнього до присяги, крім того у журналі судового засідання від 24.05.2016 року та у вироку, неправильно вказав призвіще секретарів судового засідання, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, ці порушення кримінального процесуального закону не є істотними, які не перешкодили та не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено неконкретне обвинувачення, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 1, 2 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета.

Указані елементи є частинами юридичної кваліфікації складу (об`єктивної та суб`єктивної сторони) злочину, відсутність яких виключає такий склад і, відповідно, настання кримінальної відповідальності особи за вчинене діяння.

Положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках на потерпілого.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 17.06.2015 року приблизно о 23.00 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів з метою в подальшому розпорядитись викраденим на свою користь, знаходячись біля продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , яке згідно довідки вартості від ФОП ОСОБА_17 складає моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» 3400 гривень, соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H» 1600 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 000 гривень.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що у формулюванні обвинувачення прокурор не вказав спосіб вчинення злочину, а саме послідовність прийомів і методів, які застосував обвинувачений ОСОБА_6 під час таємного викрадення моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера «EWT Clima 24H» та соленоїдного клапана зовнішнього блоку кондиціонеру «EWT Clima 24H».

Згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, але колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 409 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, вважає, що підстави у даному випадку для скасування виправдувального вироку районного суду, відсутні.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає також необґрунтованими і доводи прокурора про те, що районний суд, посилаючись на відсутність опису способу та механізму вчинення ОСОБА_6 крадіжки, не звернув уваги на те, що зазначена обставина є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, в порядку ст. 314 КПК України, а не виправдання особи.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4