УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/3036/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.164 КК Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №274/3036/16-к за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05 грудня 2016 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-18.11.2014 р. Бердичівським міськрайонним судом за ч.1 ст.164, ст.75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком у 2 роки. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 07.06.2016р. іспитовий строк скасовано, засудженого направлено для відбування призначеного покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду від 05.12.2016 р. відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду від 18.11.2014 р. та призначити остаточне покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.
При цьому, зазначає, що санкцією ч.2 ст.164 КК України встановлено межі при призначенні покарання у виді обмеження волі за даний вид злочину на строк від двох до трьох років, разом з цим суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначив покарання нижче від найнижчої межі, ніж встановлено у санкції ч.2 ст.164 КК України, чим порушив норми матеріального права.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено в порядку ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 листопада 2014 року, а саме у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 05.12.2016 р.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно рішення Бердичівського міськрайонного суду від 18 червня 2010 року ОСОБА_7 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 350 грн. щомісячно і до повноліття дитини.
ОСОБА_7 злісно ухиляється від сплати встановлених рішенням Бердичівського міськрайонного суду від 18 червня 2010 року, коштів на утримання дитини /аліментів/ не надає, на попередження державного виконавця не реагує, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, ніякої матеріальної допомоги синові не надає, участі у його вихованні не приймає, його життям не цікавиться, в результаті чого по виконавчому листу №2-1703 від 25.07.2011 року, який перебуває на виконанні у відділі Державної виконавчої служби Бердичівського міськрайонного управління юстиції, перед ОСОБА_11 за період з червня 2014 року по квітень 2016 року у нього виникла заборгованість по аліментах за 23 місяці, що в грошовому еквіваленті складає 8050 грн. Заборгованість по аліментах нарахована відповідно до ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» та ст.182 Сімейного кодексу України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію його дій, погоджується автор апеляції і ніким з учасників процесу не оспорюються.
Відповідно до вимог п.1, п.3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу. При призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання малолітньої дитини (аліментів), будучи особою раніше судимою за злочин, передбачений ч.1 ст.164 КК України, тобто вчинив злочин невеликої тяжкості, передбачений ч.2 ст.164 КК України, санкція якого передбачає і покарання у виді обмеженням волі на строк від двох до трьох років.
Разом з цим, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі, суд першої інстанції не навів у вироку будь-яких обґрунтованих підстав призначення покарання нижче від нижчої межі передбаченої санкцією ч.2 ст.164 КК України, як передбачено вимогами ст.69 КК України, за відсутності у вироку і посилання на цю статтю.
Вище наведені обставини, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , що відповідно до ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.
Вид і розмір покарання апеляційним судом обираються ОСОБА_7 згідно вимог ст.65 КК України, з урахуванням: ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є невеликої тяжкості; обставин справи, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин справи, що обтяжували б покарання; особи винного, який офіційно не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, характеризується посередньо, думки потерпілої, яка в суді першої інстанції не наполягала на суворості покарання.
Беручи до уваги вище наведені обставини в їх сукупності, враховуючи відсутність правових підстав для застосування положень ст.69, ст.75 КК України, апеляційний суд вважає, що задля досягнення мети покарання, необхідним та достатнім для обвинуваченого ОСОБА_7 буде передбачене санкцією ч.2 ст.164 КК України покарання у виді обмеження волі в його мінімальному розмірі.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначається за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.164 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.11.2014 р. та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.
В решті вирок залишити без зміни.
На вирок Апеляційного суду Житомирської області учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.
Судді: