АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1391/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника
потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на три роки. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації. Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_11 19387 грн. 00 коп. матеріальну шкоду та 50000 грн.00 коп. моральну шкоду, всього 69837 грн. 00 коп. Цивільний позов ОСОБА_15 залишено без розгляду.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 29.09.2015 року близько 21 год. 46 хв., керуючи технічно справним автомобілем«BАЗ-21063» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Березняківської зі сторони пр-ту. Тичини в напрямку вул. Шумського в м. Києві зі швидкістю 48.4- 50.6 км/год. у порушення вимог Правил дорожнього руху України, зокрема п. 1.5; п. 2.3; п. 18.1 при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебували пішоходи навпроти будинку № 24 по вул. Березняківській в м. Києві, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, не врахував дорожню обстановку, яка виражалась у наявності інформаційних дорожніх знаків 5.35.1, 5.35.2 «Пішохідний перехід» і дорожньої розмітки 1.14.2, які інформували його про наявність цього переходу, не зменшив швидкість і не зупинився, щоб надати дорогу пішоходам в наслідок чого здійснив наїзд на них.
Згідно даних висновку експерта № 2272/е від 07.12.2015 ОСОБА_11 в результаті даної дорожньо-транспортної пригоди отримав тілесні ушкодження, що в своїй сукупності відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів у строк 29.09.2015 року внаслідок автомобільної травми зіткнення автомобіля, що рухався, з пішоходом, який у момент первинного контакту перебував у вертикальному або наближеному до нього положенні.

Згідно даних висновку експерта № 2271/е від 23.12.2015 року ОСОБА_15 в результаті даної дорожньо-транспортної пригоди отримав тілесні ушкодження, що в своїй сукупності відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, які утворилися від ударної дії тупих твердих предметів у строк 29.09.2015 року внаслідок автомобільної травми зіткнення автомобіля, що рухався, з пішоходом, який у момент первинного контакту перебував у вертикальному або наближеному до нього положенні та був повернутий правою стороною тіла до автомобіля.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратри м. Києва ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_16 призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого та безпідставно застосував положення ст.ст. 75,76 КК України звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та просить призначити за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі без позбавленням права керування транспортними засобами, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладанням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.; а також просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року в частині вирішення цивільного позову скасувати та направити цивільний позов ОСОБА_11 на новий судовий розгляд для розгляду у порядку цивільного судочинства.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що вирок суду в частині призначення основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є необґрунтованим та занадто суворим, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України; суд першої інстанції неповною мірою врахувано наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, похилий вік ОСОБА_8 , часткове відшкодування шкоди потерпілим, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності. Вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов, безпідставно не врахував наявність укладеного між ОСОБА_8 08.04.2015 року та АТ «ПРОСТО_страхування» договору, предметом якого є страхування цивільно - правової відповідальності; вважає, що докази на підтвердження розміру матеріальної та моральної шкоди не надані, а рішення суду у частині вирішення цивільного позову не вмотивоване.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора та представника потерпілого - ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 ; думку захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 належить задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 без задоволення, а вирок Дніпровського районого суду міста Києва від 31.03.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та приначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з настпуних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, за нормами ст. 370 КПК Українивстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Частиною 3 статті 21 КПК України передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 встановлено, що вирок суду не відповідає вимогам законності, оскільки ухвалено з порушенням прав правонаступників потерпілого ОСОБА_15 , який під час розгляду справи у суді першої інстанції помер.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Частиною 6 ст. 55 КПК України передбачено, якщо в наслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, положення частини першої-третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сімї, яка подала заяву про залучення її для провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням потерпілим може бути визнанно кілька осіб.

Тобто, права, які належали потерпілому, за законом переходять його близьким родичам і надалі саме вони мають право на реалізацію цих прав.

Згідно ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, та яка у встановленому порядку пред`явила цивільний позов.

У відповідності до ст. 37 ЦПК України у разі смерті фізичної особи, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу.

Процесуальне правонаступництво можливе в будь-якій стадії процесу і у будь-якому виді провадження.

Як убачається з матеріалів справи 08.07.2016 року між адвокатом ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_15 укладений договір про надання правової допомоги; ОСОБА_15 , як потерпілим, у кримінальному провадженні відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 : під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_15 помер.
Разом з цим в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б вказували на те, що захисником ОСОБА_12 укладався договір про надання правової допомоги з родичами померлого ОСОБА_15 , а захисником ОСОБА_17 укладався договір про надання правової допомоги ОСОБА_15 .
При цьому, судпершої інтсанціії, не з`ясувавши питання щодо правонаступництва, зокрема не визнав близьких родичів загиблого потерпілого його правонаступниками, провів судовий розгляд у їх відсутність, належним чином їх не повідомивши про день, час, місце розгялду справи та не розяснив їх права, що потягло за собою порушення прав та законних інтересів особи та постановленню законного та обгрунтованого рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Ноймайстер проти Австрії 1968» суд визнав, що кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості, і жодна з сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над протилежною стороною.
У рішеннях Європейського суду з прав людини «Хіро Балані проти Іспанії 1994», «Руїс Торіха проти Іспанії 1994», «Ван Оршовен проти Бельгії 1997» суд визнав порушення статті 6 Конвенціх з прав людини у випадках, коли суд розглянув доводи лише однієї сторони, а також коли одна із сторін не була проінформована про дати, коли відбувалось слухання справи.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, після смерті потерпілого під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не з`ясував питання правонаступництва, щоперешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне, звернути увагу на дотримання вимоги діловодства при виготовленні вироку (його паперового носія), підписаний головуючим суддею.
Однією з умов прийняття законного та обґрунтованого судового рішення є необхідність дотримання судом встановлених вимог до його форми.
Згідно з ч. 5 ст. 124 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону від 7 липня 2010 року «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення, яким закінчується розгляд справи, ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави. Бланк, на якому виготовлено остаточне судове рішення містить державну символіку України: герб і напис «Іменем України», а тому є неприпустимим виготовлення документу - вироку - у такий спосіб, що унеможливлює візуальне сприйняття його змісту та прочитання.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах прокурора та захисника доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, інтереси яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку із істотними порушеннями вимог КПК України, що унеможливили прийняття законного та обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст.ст.409,412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 376 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4