АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/178/17 Справа № 205/7159/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0003449 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10 жовтня 2011 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 01 липня 2014 року умовно-достроково на 24 дні;
за ч. 1 ст. 164 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправилним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону України, який не підлягає застосуванню. Просить виключити з обвинувачення період до серпня 2015 року як період злісного ухилення від сплати аліментів і відповідну суму заборгованості по сплаті аліментів і призначити покарання за скоєний злочин не пов`язане з позбавленням волі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно врахував що період часу заборгованності до серпня 2015 року і данний строк не може вважатись періодом злісного ухилення від уплати аліментів, тому ст. 71 КК України застосована судом не вірно.

Крім того, суд не правильно встановив не відбуту частину його покарання за попереднім вироком і не вірно зазначив у новому вироку, щоневідбута частина покарання складає 24 дні, в той час, як вона складає 14днів, шо підтверджується довідкою про звільнення.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обгрунтовує тим, що ОСОБА_6 було звільнено з місця позбавлення волі умовно-достроково на 14 днів, після чого йому необхідно було виправити документи, працевлаштуватися, що фактично неможливо зробити протягом 14 днів, тому саме цей час не може вважатися періодом злісного ухилення від сплати аліментів. Але суд при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєннано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) дня позбавлення волі

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку після набрання ним законної сили.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що на підставі рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2005 року він зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку щомісячно до її повноліття, починаючи з 17 жовтня 2005 року, на користь матері дитини ОСОБА_9 .

Будучи обізнаним про рішення суду, ОСОБА_6 злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання дитини, маючи станом на 01 липня 2014 року заборгованість зі сплати аліментів у розмірі 13 914, 08 грн., з 01 липня 2014 року виплат аліментів не здійснював, тривалий час не працював та заходів до працевлаштування не приймав, на попередження державного виконавця не реагував, іншої матеріальної допомоги на утримання дитини не надавав, внаслідок чого у нього станом на 31 серпня 2016 року утворилась заборгованість за сплати аліментів у розмірі 39 627, 27 грн.

Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень прокурора та обвинуваченого про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправилним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону України, який не підлягає застосуванню то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішенняє: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України - якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак як встановлено в ході апеляційного розгляду та вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 відбував покарання за попереднім вироком з 14.01.2011 року у Дніпропетровській ВК № 89, де працював, та з його заробітку відраховувались аліменти, що підтверджується відповідною довідкою в матеріалах справи. Звільнився 01.07.2014 року умовно-достроково на 14 днів, а ні на 24 дні, як зазначено у вироку.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України виражається у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а саме в тривалому систематичному і наполегливому ухиленні боржника від виконання рішення суду, так і від приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо.
Так відповідно до матеріалів справи ОСОБА_6 було звільнено з місця позбавлення волі умовно-достроково на 14 днів, після чого йому необхідно було виправити документи, працевлаштуватися, що фактично неможливо зробити протягом 14 днів, тому на думку колегії суддів саме цей час не може вважатися періодом злісного ухилення від сплати аліментів. Але суд при призначенні покарання необгрунтовано на думку колегії застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповіднодо ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) відповідно до якої призначаючи покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, повинен був обговорювати питання про можливість призначення передбаченого законом менш суворого покарання враховуючи, що обвинувачена вперше вчинила злочин, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Проте суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки судом не в достатній мірі враховано, що обвинувачений вчинив злочин який не є тяжким; його каяття, - що є обставиною, яка пом`якшує покарання, а також дані, що характеризують його особу, а саме, що ОСОБА_6 задовільно характеризується, раніше судимий. Взагалі не була врахована судом першої інстанції і думка потерпілої, яка як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду наполягала на призначені ОСОБА_6 покарання без його реального відбуття.

Вказані обставини на переконання колегії судів вказують на те, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через суворість.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з ізоляцією його від суспільства та з урахуванням думки потерпілої, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, наявності у нього на утриманні малолітнніх дітей, обставин які пом`якшують покарання - щире каяття, поєтапнє відшкодування завданих кримінальним злочином збитків потерпілій, застосувати положення ст. 75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4