Дата документу Справа № 318/2856/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/264/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/2856/15-к
Категорія: ст. 186 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001251, за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кусья Горнозаводського району Пермської області РФ, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
встановила:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження, вважаючи, що у суді не встановлено достатньо доказів його вини та вичерпані можливості їх отримання, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неповнотою судового розгляду та суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Мотивуючи свої вимоги, апелянт послався на наступні обставини:

-суд відмовив йому у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_9 , не мотивувавши при цьому своє рішення;

-суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були надані ними зі слів потерпілої, у зв`язку з чим, було подано письмове клопотання про визнання їх недопустимими доказами, проте суд не вирішив це клопотання по суті, чим порушив кримінальний процесуальний закон;

-суд послався у вироку на протокол огляду жіночих сережок, проте у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, який був досліджений судом, не зазначено, що був наданий доступ до такого речового доказу як жіночі сережки, отже, цей протокол, як і документи про їх вартість, не можуть вважатися допустимими доказами;

-в обвинувальному акті, та як наслідок, у вироку, не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням часу та місця вчинення злочину, форми вини та наслідків, натомість, у вироку зазначено формулювання, яке наводиться у разі виправдання особи у вчиненні злочину.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишений тримання під вартою.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 17.09.2015 року по 16.04.2016 року та з 06.07.2016 року по 20.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 26.10.1993 року Енергодарським міським судом за ст. ст. 141 ч. 2, 142 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі;

- 26.06.2002 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 22.08.2008 року Енергодарським районним судом за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком 2 роки;

- 08.08.2011 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком 2 роки;

- 31.08.2012 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України, із застосування ст. 71 КК України, остаточно до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 21.08.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 16 днів.

Як вказано у вироку суду, 17 вересня 2015 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 , повторно маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, проник до житлового будинку ОСОБА_13 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де, перебуваючи у кухні, схопив правою рукою потерпілу за шию ззаду, заподіявши фізичний біль, а лівою рукою відкрито заволодів золотими сережками 585 проби, загальною вагою 2,6 г, вартістю 400 грн. за 1 г, на загальну суму 1 040 грн., знявши їх з вух самостійно. Після чого, виконавши всі дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої, не бажаючи бути затриманим на місці, застосував щодо останньої психічне насильство, яке виразилось у погрозах застосування фізичного насильства, безперешкодно покинув місце події. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду, 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб для підтвердження чи спростування обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до норм ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, 2) суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення длявисновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з проникненням у житло, вчинене повторно і дії його кваліфіковані за ст. 186 ч. 3 КК України.

В суді першої інстанції та апеляційному суді ОСОБА_7 пояснював, що він цього злочину не вчиняв, ОСОБА_13 добровільно віддала йому сережки, які вони раніше домовлялися здати до ломбарду на тижні, щоб отримати гроші, до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживала потерпіла, він не приникав, оскільки мав вільний доступ до нього.

Згідно з поясненнями потерпілої ОСОБА_13 , зазначеними у вироку, вона з ОСОБА_7 познайомилася приблизно рік тому. Потім ОСОБА_7 працював у неї з березня по липень 2015 року. Ввечері 16.09.2015 року вона була вдома, у будинку також знаходилася її донька. Донька побачила ОСОБА_7 , почала їй казати, щоб вона не спілкувалася з ОСОБА_7 . Після цього вони з ОСОБА_7 вийшли з будинку та пішли до його роботодавців. По дорозі ОСОБА_7 зняв з неї сережки та поклав до себе у кишеню, пояснивши, що зробив це, щоб вона від нього не втекла. Зранку 17.09.2015 року він повернув їй сережки та пішов на роботу. Повернувся приблизно через дві години, приблизно о 10-11 годині. В цей час вона знаходилася на кухні, готувала їжу. ОСОБА_7 підійшов до неї ззаду, насильно притис до себе, однією рукою узяв за шию, іншою зняв сережки. Під час цього забороняв їй кричати, вона злякалася та мовчала. Потім він витяг картку зі свого телефону, поклав телефон на підвіконня, поклав сережки до кишені та вийшов з будинку. Вона побігла за ним, просила повернути сережки. Вона запропонувала ОСОБА_7 купити пива в обмін на сережки, зайшла до магазину, коли вийшла, то побачила, що ОСОБА_7 зник.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_10 , зазначених у вироку, ОСОБА_13 є її матір`ю. Того дня, коли все відбулося (точну дату вона не пам`ятає), до них додому прийшов ОСОБА_7 . Вона привіталася з ним та пішла до себе у кімнату. Через деякий час вона почула грубий тон мови. Коли вона зайшла на кухню, там знаходилася лише ОСОБА_13 , ОСОБА_7 не було і мати розповіла, що ОСОБА_7 зняв з неї сережки. Мати була налякана. Свідок зателефонувала сестрі ОСОБА_14 , та пішла їм назустріч, вони намагалися відшукати ОСОБА_7 , ти не змогли, повернулися додому та викликали працівників міліції.

Як вбачається із пояснень, зазначених у вироку, висновок суду, викладений у судовому рішенні, не відповідаєфактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ним не встановлено, чи проникав ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_13 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вчинення злочину, при цьому, суд належним чином не перевірив доводи обвинуваченого про те, що він мав вільний доступ до будинку та не взяв до уваги пояснення потерпілої та свідка, дані ними у судовому засіданні.

Крім того, суд необґрунтовано та не мотивуючи своє рішення, відмовив ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_9 , який міг підтвердити його доводи про відсутність в його діях ознак злочину.

За таких підстав вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перегляді вироку в апеляційному суді, колегія суддів позбавлена можливості виправити помилки суду першої інстанції та ухвалити рішення відповідно до вимог апеляційної скарги, оскільки ані сторона захисту, ані сторона обвинувачення не заявляли відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені не повністю, та дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, якщо про їх дослідження учасниками судового провадження заявлялось клопотання, а потерпіла ОСОБА_13 на неодноразові виклики до апеляційного суду, не з`являлась.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України, суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, вимог КПК України, практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або не однозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження показань.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового розгляду необхідно розглянути провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи обвинуваченого та захисника щодо фактичних обставин подій 17.09.2015 року, у тому числі, зазначених в апеляційній скарзі, надати їм оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

По провадженню обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою до набрання вироком законної сили.

Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, було визначено, починаючи зі стадії досудового розслідування і у подальшому під час судового розгляду, наявність ризиків, які унеможливлювали обрання відносно обвинуваченого іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, а колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, то строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 належить продовжити на строк 30 днів, тобто до 29.04.2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на строк 30 днів, тобто до 29.04.2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4