Номер провадження: 11-кп/785/51/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0005064 від 13.08.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 на вирок Малиновського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року, щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, маючого вищу освіту, працюючого продавцем-консультантом в приватному підприємстві, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, -

встановив:
Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.11.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права керування транспортними засобами. Відповідно до ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи. До набрання вироком законної сили змінено застосований відносно ОСОБА_8 запобіжний захід з домашнього арешту на особисте зобов`язання. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1250 (одна тисяча двісті п`ятдесят) грн.
Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що, він, 17 липня 2015 року о 2030год., керуючи технічно справним автомобілем «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись у Малиновському районі м. Одеси в світлий час доби, по сухому асфальтованому освітленому покриттю ділянки проїзної частини вул. Люстдорфська дорога зі сторони вул. Артилерійської в напрямку вул. Бреуса зі швидкістю близько 40 км/год, не дотримався вимог п.п. 2.3 (б), 2.10 (а, б, в, ґ, д, е), 10.1, 13.3 Правил дорожнього руху України, перед початком маневру перестроювання не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, не дотримався безпечного бокового інтервалу та при перестроюванні скоїв наїзд на велосипедиста ОСОБА_9 , який рухався в правому ряду попутного напрямку руху, біля правого бордюрного каменю.

В результаті велосипедисту ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеня, крововиливів під м`які мозкові оболонки, лінійних переломів передньої і середньої черепної ямки зліва, лівої виличної дуги без зміщення кісткових уламків, забою м`яких тканин голови.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушеня, передбаченого ч.2 ст.286 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно та не мотивовано не застосував додаткового покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.286 КК України, у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 , в порядку ч.4 ст.38 КПК України, подала доповнення до апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратур, просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заступник прокурора області посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно та не мотивовано не застосував додаткового покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.286 КК України, у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Вказує на невірне застосування районним судом положень ст.76 КК України, оскільки суд не врахував та не виконав вимоги ч.1 ст.76 КК України та не поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені зазначеною нормою закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та в повному обсязі підтримав доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області, просив вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та доповнень до неї; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяли тяжке тілесне ушкодження потерпілому, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за ч.2 ст.286 КК України, яка передбачає додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України. При цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, та обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога, позитивно характеризується, має постійне місце проживання. Обставинами, які у відповідності до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано визнано щире каяття та добровільне відшкодування причиненої потерпілому матеріальної шкоди. Обставин, які у відповідності до положень ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів йому необхідно призначити за ч.2 ст.286 КК України основне покарання відповідно до санкції вищезазначеної норми кримінального закону у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.
Доводи прокурора з приводу неправильного застосування кримінального закону в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, є непереконливими та не відповідають обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Районним судом встановлено, і цей факт не заперечується прокурором, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому злочині та вжив всіх заходів щодо усунення його наслідків.
При цьому, районним судом при призначенні покарання враховано, що щире каяття засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, характеризується щирим осудом цієї поведінки, висловленні жалю з приводу вчиненого, вибаченні перед потерпілими та прийнятті заходів по відшкодуванню шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційному суді вину у вчиненому визнав повністю, висловив жаль з приводу наслідків, що сталися, та готовність понести покарання за скоєне, добровільно та в повному обсязі відшкодував шкоду потерпілому.
Поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового слідства та в суді свідчить про те, що він осудив свої протиправні дії та їх наслідки, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї про те, що данні про особу обвинуваченого та обставини вчинення ним злочину потребують призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи прокурора про те, що обвинувачений зник з місця дорожньо-транспортної пригоди, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та встановленим судом першої інстанції обставинам. Під час апеляційного розгляду прокурор не спростував того факту, що залишення обвинуваченим ОСОБА_8 місця ДТП було обумовлене тим, що після настання ДТП, він негайно відвіз потерпілого до медичного закладу.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції врахувавши обставини кримінального правопорушення, поведінку та ставлення обвинуваченого до скоєного, відшкодування ним спричиненої шкоди, вірно дійшов висновку про можливість не призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Як вбачається з вимог апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї, прокурори просять скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність призначеного судом додаткового покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Проте, виходячи з сукупності вище наведених обставин, немає підстав вважати призначене судом обвинуваченому покарання явно несправедливим через його м`якість.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги та доповнень до неї не вбачає.
Щодо доводів викладених в доповненнях до апеляційної скарги поданих заступником прокурора області стосовно неправильного застосування судом кримінального закону при покладенні на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст.76 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Як вбачається з вироку районного суду, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд поклав на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3, ч.1 ст.76 КК України в редакції Закону України №1254-VI від 14.04.2009 року, яка була чинною на час вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину (17 липня 2015 року), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.
Незважаючи на те, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд не зазначив мотивів з яких він застосував положення ст.76 КК України в редакції Закону України №1254-VI від 14.04.2009 року, ці висновки суду є вірними, з огляду на те, що згідно вимог ч.2 ст.5 КК України, ст.76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року не має зворотної сили в часі, а тому не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ч.1 ст.76 КК України (в ред. від 07.09.2016 р.) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також, згідно ч.2 ст. 76 КК України (в ред. від 07.09.2016 р.) на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, які перелічені в п.п. 1-6.
Вказані зміни до Кримінального Кодексу України набули чинності 08.10.2016 року.
Аналіз положень нової редакції ст.76 КК України свідчить, що вона суттєво відрізняється від редакції від 14.04.2009 року, згідно з якою, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого обов`язки, перелічені в п.п.1-5 ст.76 КК України.
Між тим, стаття 76 КК України в новій редакції передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого два обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, а всі інші, зазначені в ч.2 ст.76 КК України обов`язки, суд може покласти додатково.
Таким чином, діюча редакція ст. 76 КК України погіршує становище обвинуваченого, а тому, у відповідності до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 17 липня 2015 року, тобто до набрання законної сили ст.76 КК України (в ред. від 07.09.2016 р.), а тому положення ст.76 КК України в діючий редакції не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченого.
Тому, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції, хоча і не зазначив про це в мотивувальній частині вироку, дійшов правильного висновку, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України (в ред. від 14.04.2009 р.)
Ці обов`язки є аналогічними тим, що передбачені п.2 ч.1 ст.76 КК України та п.2 ч.2 ст.76 КК України (в ред. від 07.09.2016 року), згідно яким на засуджену особу покладаються обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
З урахуванням наведеного, доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог ст.76 КК України, є безпідставними.
Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону при перевірці справи апеляційним судом, що стали б підставою для скасування або зміни вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора та доповнення до неї заступника прокурора області не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу з доповненнями без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 з доповненнями заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду Одеської області від 14.11.2016 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.286 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4