АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора - ОСОБА_4
підсудних - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 , а також підсудного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового слідства ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 233, ч. 2 ст. 364 КК України; ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 233, ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27 ч.1 ст. 384 КК України; ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 ч.4 ст.190, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 358, ч.3 ст.28, ч.3 ст. 358, ч.3 ст.27, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 233 КК України; ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 358КК України; ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України; ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.233, ч.2 ст. 364КК України.

Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.2 ст.233, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_6 за ч.2 ст.233, ч.2 ст.205, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.1 ст.384 КК України, ОСОБА_7 , за ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.2 ст.233 КК України, ОСОБА_8 , за ч.4 ст.190, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358 КК України, ОСОБА_9 , за ч.4 ст.190, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ОСОБА_10 , за ч.2 ст.233, ч.2 ст.364 КК України повернуто в прокуратуру міста Києва на додаткове розслідування.
Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на те, що під час провадження досудового слідства допущено неповноту та неправильність, яку не може бути усунуто в судовому засіданні. В обгрунтування прийнятого рішення, суд зазначив про те, що допитані в суді потерпілі (близько 50 осіб) не змогли пояснити в чому полягають шахрайські дії невідомих їм осіб стосовно них, заяви про виділення земельних ділянок та доручення на розпорядження видавали добровільно, отримуючи незначні кошти. Решта потерпілих із зазначених у обвинувальному висновку до суду не з`явилися, судом оголошено їх показання, які аналогічні показанням допитаних потерпілих. З огляду на такі показання потерпілих, суд прийшов до висновку, що в обвинувальному висновку також відсутнє достатнє обгрунтування в чому полягають шахрайські дії підсудних по відношенню до потерпілих, що свідчить про неконкретність обвинувачення. Окрім того, відсутність у судовому засіданні свідків та потерпілих та не проведення їх безпосереднього допиту є порушенням прав підсудних, їх захисників.
Суд вказав на необхідність при проведенні додаткового розслідування додатково допитати потерпілих, провести інші слідчі дії, встановити осіб, які підшуковували студентів та організовували виділення їм земельних ділянок, визначитися з правовою оцінкою підсудних.
Суд послався на те, що підсудні обвинувачуються ще у здійсненні приватизації комунального майна за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах шляхом зниження його вартості через визначення її у спосіб не передбачений законом. Однак, в "обвинувальному акті" не знайшло відображення у який спосіб підсудні організували та вчинили дії, пов`язані з заниженням вартості об`єктів приватизації, як групою осіб, так і кожен зокрема.
Вказуючи, що таке порушення у відповідності до ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) є істотним та є безумовною підставою для скасування судового рішення, суд вирішив, що він позбавлений можливості вирішити справу по суті.
В апеляціях підсудні ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисник ОСОБА_11 , просять постанову суду скасувати як незаконну, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Зазначають, що суд, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності, мав можливість всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення. Вважають необґрунтованим посилання суду на неконкретність обвинувачення та надання вказівок органу досудового розслідування з метою усунення зазначених в постанові недоліків, оскільки тим самим, суд взяв на себе невластиву функцію, що не узгоджується з вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та ст.16 КПК України.

Щодо неповноти досудового слідства вказують на неправомірність посилання суду на порушення прав підсудних та їх захисників у разі не проведення безпосереднього допиту свідків та потерпілих під час судового розгляду, оскільки самі підсудні та захисники заперечували проти задоволення клопотання сторони обвинувачення про направлення справи на додаткове розслідування та не вбачали порушення своїх прав.
Підсудний ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_13 в апеляціях, просять постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважають постанову незаконною, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Зазначають, що прийняття судом вказаного рішення призведе до порушення права підсудного на своєчасний (розумний) розгляд справи та справедливий суд, та в подальшому до обмеження його прав та свобод, що є порушенням вимог Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та Конституції України.
Вважають, що вказані у постанові суду недоліки не позбавляють суд можливості всебічно, повно та об`єктивно перевірити відповідність висновків органів досудового розслідування та постановити рішення.

Захисник ОСОБА_15 в інтересах підсудного ОСОБА_10 в поданій апеляції просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, вказуючи на незаконність постанови та оскільки висновки суду невідповідність фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , які підтримали подані апеляції та просили їх задовольнити, думку підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_14 , які теж просили скасувати постанову суду та підтримали апеляції, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій підсудних та їх захисників, перевіривши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Також суд, в разі необхідності, коли це має істотне значення для правильного вирішення справи, на підставі ст. ст. 66. ч. 3, 315-1 КПК України, може з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії, а підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Крім того, згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року №2 (далі Постанова) не допускається повернення справи на додаткове розслідування, якщо суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового розслідування під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення повторних чи додаткових експертиз, витребування документів, надання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування процесуальних прав учасників процесу.

Разом з тим, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд наведених вимог закону не дотримався, не навівши переконливої аргументації щодо неможливості усунути неповноту та неправильність досудового слідства у суді, та провести розгляд справи у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Вказуючи на неможливість проведення повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду та надання належної правової оцінки діям підсудних у зв`язку з неявкою ряду потерпілих та свідків до суду для їх безпосереднього допиту, суд залишив поза увагою приписи п.2 ч.1 ст.306 КПК України, відповідно до яких у разі неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання та досудового слідства, а відтак дати цим показанням оцінку та визнати їх достовірними чи недостовірними.

Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано послався на порушення прав підсудних та їх захисників у разі не проведення безпосереднього допиту свідків та потерпілих під час судового розгляду, оскільки підсудні та їх захисники заперечували проти задоволення клопотання прокурора про направлення справи на додаткове розслідування та не вбачали порушення своїх прав за наведених обставин, зокрема, в разі неявки до суду ряду свідків та потерпілих для дачі свідчень, що підтвердили і під час апеляційного розгляду.

Безпідставним є посилання суду на неконкретність пред`явленого обвинувачення, як на підставу для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, з тих підстав, що воно не містить достатнього обгрунтування в чому полягають шахрайські дії підсудних щодо потерпілих, які в суді не змогли цього пояснити, вказуючи на те, що підписуючи документи діяли свідомо.

Відповідно до положень ст. 276 КК України (1960 року) розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Згідно положень ст. 264 КПК України (1960 року), обов`язок підтримання перед судом державного обвинувачення покладено на прокурора, який окрім іншого повинен подавати докази, брати участь у їх дослідженні . Окрім того, під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене обвинувачення особі ( ч.1 ст. 277 КПК України 1960 року).

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачення пред`явлено підсудним з дотриманням вимог ст. 132 КПК України, а саме у ньому зазначено встановлене досудовим слідством час, місце та інші обставини вчинення злочинів та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому і статті кримінального закону, за якими передбачено ці злочини.

Водночас повертаючи справу на додаткове розслідування, суд погодився із доводами прокурора, викладеними у клопотанні, де зазначено, що обвинувачення , пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства - заволодінні грошовими коштами від продажу земельних ділянок не знаходить свого об`єктивного підтвердження, що згідно вимог кримінально процесуального закону є підставою для виправдання підсудних.
Це стосується і обвинувачення за епізодом незаконної приватизації комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб не передбачений законом, за яким в ході судового розгляду досліджено усі докази, у т.ч. допитано свідків. Посилаючись на те, що в "обвинувальному акті" (у справі міститься обвинувальний висновок) не знайшло відображення у який спосіб підсудні організували та вчинили дії, пов`язані з заниженням вартості об`єктів приватизації, суд пропонує органу досудового розслідування перевірити та надати належну правову оцінку показанням підсудних про те, що оцінка об`єктів приватизації здійснювалася відповідно до вимог законодавства врахувавши, що об`єкти на приватизацію виставлялися за рішенням Київської міської ради.
При цьому судом проігноровано вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема ст. 67 КПК України (1960 року) щодо оцінки доказів, де зазначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках , коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.
Посилаючись на необхідність перевірки і встановлення зазначених у постанові інших обставин, суд не вжив всіх передбачених законом заходів для з`ясування цих обставин у судовому засіданні, при цьому суд не зазначив переконливих і законних причин, які б перешкоджали йому це зробити, у тому числі на підставі вимог ст.ст. 66, 315-1 КПК України.
Наведені в апеляціях доводи підсудних та їх захисників заслуговують на увагу з огляду на необхідність дотримання судом при розгляді кримінальних справ положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ( далі Конвенція), яка гарантує кожній особі право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Розгляд вказаної кримінальної справи у суді першої інстанції тривав понад чотири роки, а тому повернення її на додаткове розслідування за вказаних у постанові підстав є порушенням прав підсудних, гарантованих Конвенцією. Окрім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що сторона обвинувачення, стверджуючи про незаконне виділення та приватизацію земель Київської міської ради, у т.ч. за участю підсудних, упродовж травня-серпня 2007 року до цього часу жодних заходів цивільно-правового характеру не вжила.

Відтак колегія суддів вважає, що висновок суду про направлення справи для додаткового розслідування є необгрунтованим, а тому постанова суду підлягає скасуванню, з направленням справи на новий розгляд у той же суд в іншому складі суду, оскільки суд повертаючи справу на додаткове розслідування вдався до оцінки доказів.

Під час судового розгляду, суду необхідно дослідити наявні в справі докази, дати їм оцінку і в залежності від цього прийняти рішення щодо винуватості чи невинуватості підсудних у вчиненні інкримінованих їм злочинів, виходячи з принципів судочинства. Якщо під час судового розгляду справи, суд прийде до висновку про необхідність виконати ще певні дії, він не позбавлений можливості в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року дати судові доручення, або сприяти сторонам у витребуванні певних доказів, допиті додаткових свідків, тощо.
Підстав для зміни запобіжного заходу, обраного ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у виді застави, та ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд, колегія суддів не убачає.
Керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України ( в редакції 1960 року), та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (13.04.2012 року), колегія суддів -
У Х В А Л И Л А:

Апеляції підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та їх захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 , а також підсудного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст.233, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_6 за ч.2 ст.233, ч.2 ст.205, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.1 ст.384 КК України, ОСОБА_7 , за ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.2 ст.233 КК України, ОСОБА_8 , за ч.4 ст.190, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358 КК України, ОСОБА_9 , за ч.4 ст.190, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ОСОБА_10 , за ч.2 ст.233, ч.2 ст.364 КККК України для організації проведення додаткового розслідування скасувати. Повернути вказану кримінальну справу на новий судовий розгляд в той же суд у іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін у виді застави, ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11/796/70/2017
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_17
Доповідач ОСОБА_1