УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1348/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
Головуючого судді6 ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , не одруженого, дітей на утриманні не має, офіційно не працюючого, раніше судимого:
- 01.08.2003 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.17 ч.2, 82 ч.2 КК України (в редакції 1960 р.), ст.185 ч.1, ст.15 ч.2, 185 ч.2, ст.15 ч.2, 185 ч.3, ст.185 ч.3 КК України (в редакції 2001 року), 70 ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 01.11.2006 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст.185 ч.2, 69 КК України до 200 годин громадських робіт,
- 27.08.2007 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст.ст.186 ч.2, 389 ч.2, 70, 71 КК України на 4 роки 23 дні позбавлення волі;
- 12.03.2008 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.185 ч.2 та ч.3, ст.70 ч.1 та ч.4 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 06.09.2012 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.185 ч.3, ст. 69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 05.02.2013 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст.185 ч 2, 70 ч.4 КК України на 2 роки позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, та призначено покарання - 1 рік позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Зараховано в строк відбуття покарання відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України час попереднього ув`язнення з 24.12.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто на її користь з ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 1500 грн.
Згідно вироку суду 09.11.2016 року близько 15 години 26 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Цитрон», що по вул. І.Кочерги в м. Житомирі, побачив на офісному столі мобільний телефон марки «Xiaoms», моделі «Redmi Note Pro», який належить ОСОБА_11 .
В цей день, час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел вправлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону. Реалізуючи який, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 підійшов до офісного столу та перехилившись через його стійку викрав вказаний мобільний телефон та в подальшому утримуючи викрадене при собі ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 3000 гривень 00 копійок.
23.12.2016 року близько 19 години 16 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Полісся Продукт»», що повул. Князів Острозьких, 83 в м. Житомирі, побачив на прилавку мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy J1», який належить ОСОБА_10 .
В цей день, час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел вправлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону. Реалізуючи який, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 підійшов до прилавку та з полиці останньої викрав вказаний мобільний телефон та в подальшому утримуючи викрадене при собі ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1500 гривень 00 копійок.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким врахувати обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів і призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Заступник прокурора області ОСОБА_9 стверджує, що ОСОБА_7 неодноразово судимий та відбував покарання за вчинення умисних злочинів. Судимість за попередніми вироками не погашена, а тому має місце обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину, яка не була врахована судом першої інстанції. У вироку не наведено мотивів щодо неврахування рецидиву злочинів. Крім того, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, а також негативні характеристики обвинуваченого і призначив надмірно м`яке покарання.
В поданих запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20.04.2017 року залишити без змін, а апеляцію на нього відхилити. Стверджує, що свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, співпрацював зі слідством. Додатково зазначає, що хворіє на ВІЛ та Гепатит-Ц, має на утриманні неповнолітню дитину, та неофіційно працював.
В судовому засіданні прокурор, підтримавши доводи, викладені в апеляційній сказі, додатково послався на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції., посилаючись на те, що потерпілі по даному провадженню ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викликалися тільки до першого підготовчого судового засідання 08.02.2017 року, яке не відбулося у зв`язку з неявкою захисника. В подальшому потерпілі в судові засідання не викликалися, копії вироку їм не надсилалися, що на підставі положень ст..ст. ст.. 412, 415 КПК України є підставою для скасування вказаного вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції з дотриманням усіх норм кримінального процесу.
Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, причини неявки суду не повідомили.
Обвинувачений в судовому засіданні також пояснив, що ніякого відшкодування завданої шкоди потерпілим ним досі не здійснено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку прокурора, врахувавши ставлення обвинуваченого та його захисника до апеляційної скарги прокурора та позиції прокурора в судовому засіданні, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора, частково підтримана прокурором в судовому засіданні, підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положення п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо
судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілі по даному провадженню ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викликалися тільки до передшого підготовчого судового засідання 08.02.2017 року, яке не відбулося у зв`язку з неявкою захисника. В наступне підготовче судове засідання 20.02.2017 року потерпілі не з`явилися, від потерпілої ОСОБА_10 надійшла позовна заява про відшкодування завданої шкоди, а потерпіла ОСОБА_11 причин неявки не повідомила, із заявами про розгляд провадження за ї ї відсутності не зверталася. В судові засідання при розгляді провадження по суті потерпілі взагалі не викликалися, і розгляд провадження було проведено без їх участі, без з`ясування питань щодо відшкодування шкоди та їх думку щодо призначення обвинуваченому покарання за вчинені злочини, копії вироку їм відповідно до матеріалів провадження не направлялися, чим було суттєво порушені їх процесуальні права та права на відшкодування завданої злочинами шкоди
Таким чином, судом першої інстанції було порушено права потерпілих, передбачені ст.56 КПК України, зокрема бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.
З огляду на наведене, суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому, вирок суду на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність до4каазів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з тим апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора повинні бути враховані при новому розгляді кримінального провадження та при вирішенні питання про призначення покарання звернути увагу більш детально звернути увагу на відповідність призначаємого покарання як тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, так і його особі, враховуючи неодноразові судимості саме за злочини проти власності тощо.
Враховуючи, що до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а також те, що зазначений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового засідання, судова колегія вважає за необхідне у відповідності до положень ст.. 331 КПК України продовжити даний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше двох місяців до 08.09.2017 року..
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 331 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити тримання під вартою строком до 08.09.2017 року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: