АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 664/2608/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/278/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України
20 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004637 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджено: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт;

за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу № 598-п від 25.04.2012 року торговим агентом відділу продаж у м. Херсоні Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія», будучи матеріально-відповідальною особою, згідно договору «Про повну матеріальну відповідальність» від 25.04.2012 року, 02.01.2014 року в денний час доби, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, що належить ТОВ «Кримська водочна компанія», перебуваючи в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований по АДРЕСА_2 , отримав від вищевказаного приватного підприємця для внесення в касу Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія» грошові кошти в сумі 553 гривень 14 копійок за поставлені товарно-матеріальні цінності, згідно накладної № РН-44-023086 від 26.12.2013 року, які умисно не вніс у касу підприємства, а привласнив та використав на власні потреби, чим спричинив матеріальну шкоду на вищевказану суму ТОВ «Кримська водочна компанія», яка згідно договору про відступлення права вимоги від 27.05.2014 року змінена на TOB «ІСТЕРН БЕВЕРІДЖ ТРЕЙДІНГ».

Своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірено особі.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу № 598-п від 25.04.2012 року торговим агентом відділу продаж у м. Херсоні Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія», будучи матеріально-відповідальною особою, згідно договору «Про повну матеріальну відповідальність» від 25.04.2012 року, 07.01.2014 року в денний час доби, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, що належить ТОВ «Кримська водочна компанія», перебуваючи в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_10 », що розташований по АДРЕСА_2 , отримав від вищевказаного приватного підприємця для внесення в касу Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія» грошові кошти в сумі 3387 гривень за поставленні товарно-матеріальні цінності, згідно накладної № РН-44-023084 від 26.12.2013 року, які умисно не вніс у касу підприємства, а повторно привласнив та використав на власні потреби, чим спричинив матеріальну шкоду на вищевказану суму ТОВ «Кримська водочна компанія», яка згідно договору про відступлення права вимоги від 27.05.2014 року змінена на ТОВ «ІСТЕРН БЕВЕРІДЖ ТРЕЙДІНГ».

Своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу № 598- п від 25.04.2012 року торговим агентом відділу продаж у м. Херсоні Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія», будучи матеріально-відповідальною особою, згідно договору «Про повну матеріальну відповідальність» від 25.04.2012 року, 23.01.2014 року в денний час доби, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, що належить ТОВ «Кримська водочна компанія», перебуваючи в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований по АДРЕСА_2 , отримав від вищевказаного приватного підприємця для внесення в касу Миколаївської філії ТОВ «Кримська водочна компанія» грошові кошти в сумі 628 гривень 74 копійки за поставлені товарно-матеріальні цінності, згідно накладної № РН-44-000746 від 16.01.2014 року, які умисно не вніс у касу підприємства, а повторно привласнив та використав на власні потреби, чим спричинив матеріальну шкоду на вищевказану суму ТОВ «Кримська водочна компанія», яка згідно договору про відступлення права вимоги від 27.05.2014 року змінена на TOB «ІСТЕРН БЕВЕРІДЖ ТРЕЙДІНГ».

Своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом перекваліфіковано дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом у мотивувальній частині вироку зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 191, ч.3 ст.191 КК України, та докази, які доводять його вину у вчиненні цих злочинів, а вже потім зазначено, що вищевказане не знайшло свого підтвердження у суді, і перекваліфікуються дії обвинуваченого на ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, без розкриття об`єктивної сторони даних злочинів, тобто допустив протиріччя в частині встановлення фактів, які покладено в основу обвинувачення та вироку. Крім того, у порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України судом не викладено та не проаналізовано докази, на підставі яких він дійшов висновків щодо перекваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, прокурор вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами обвинувачення, а саме копії документів ТОВ «Кримська водочна компанія», які містяться в матеріалах справи від 25.04.2012 року № 598-п; договорі про повну матеріальну відповідальність від 25.04.2012 року; договорі поставки № 000077-544 від 22.04.2013 року; аркушах журналу коричневого кольору «Office». Вказує, що судом не звернуто уваги на існування оригіналів документів, які покладено в обґрунтування вироку та відхилено клопотання захисника щодо витребування оригіналів документів. На його думку, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині зміни кваліфікації інкримінованого злочину, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно дослідити обставини справи та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки; за ч.3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки;
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує не невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи свої доводи тим, що сторона захисту погоджується з висновками суду щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1, 3 ст. 191 КК України. Водночас, судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст. 337 КПК України. Зазначає, що суд не вправі змінити формулювання обвинувачення, за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, змінює коло осіб, їх процесуальний статус та суттєво порушує їх права та права обвинуваченого. Суд, змінивши межі обвинувачення та правову кваліфікацію, змінив фактично потерпілих, надавши свідкам ОСОБА_11 та Кудревській статус потерпілих. Крім того, судом здійснено посилання на письмові документи та експертні дослідження як докази вини ОСОБА_8 і в цей же час зроблено висновок щодо недопустимості викладених у них відомостей як доказів у даному кримінальному провадженні. Зазначає, що порушено порядок отримання чернових записів на предмет виконання підпису ОСОБА_8 як доказів. Також судом допущено суперечливі висновки щодо належності та допустимості доказів, які містяться в документах та висновках експертиз. Просить скасувати вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,3 ст. 191 КК України, та само як за ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України та виправдати його.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 377 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Відповідно до ч.3 ст. 377 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про недоведеність висунутого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, вчинених повторно, та перекваліфікуючи дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно, суд пославшись на показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, зробив висновок про те, що він, будучи працівником ТОВ «Кримська водочна компанія», не маючи повноважень на отримання, розпорядження, доставку та зберігання грошей, заволодів грошима підприємців ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою.
Тобто, суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст. 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, та всупереч пред`явленому обвинуваченню, фактично визнав потерпілими у кримінальному провадженні підприємців ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тоді як за формулюванням висунутого обвинувачення ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ТОВ «Кримська водочна компанія», спричинивши матеріальну шкоду вказаному підприємству, тим самим істотно змінив обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, та змінив процесуальний статус коло осіб.
Суд першої інстанції на порушення вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку виклав те обвинувачення, яке органом досудового розслідування було висунуто ОСОБА_8 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, а не формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, яке встановлено та визнано судом доведеним, та не виклав його у вироку, при цьому суд не вказав об`єктивну сторону інкримінованих діянь і в основу зміненого обвинувачення поклав досліджені докази, якими сторона обвинувачена обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, чим допустив істотні суперечності та припущення у свої висновках щодо фактичних обставин вчиненого злочину, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, що стосується невизнання доказами документів та відомостей, викладених в них, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд лише у вироку зробив висновок про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України кваліфіковані неправильно та перекваліфікував його дії нач.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, при цьому суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та не навів переконливих мотивів зміни обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів не має можливості з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити доводи сторін обвинувачення та захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Отже, висновки суду першої інстанції про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_8 є передчасними, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість та невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначають сторони обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене, апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.1 ст.7, ч.6 ст.9, ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409-415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 23 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 20 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2