АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
605/517/15-Справа № 605/517/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/23/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 ККУкраїни
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Тернопільської області
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, проживаючого до арешту в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України і призначено йому основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, строком на 5 років і 6 місяців з додатковим покаранням у виді конфіскації всього майна.

Як зазначено у вироку, 22 червня 2015 року, близько 14 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, найняв таксі ПП «Пілот» - автомобіль «Шевроле - Авео», д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував потерпілий ОСОБА_10 . Вказаним автомобілем обвинувачений, потерпілий, а також свідок ОСОБА_11 поїхали у село Лучка Тернопільського району, Тернопільської області, де ОСОБА_8 взяв рибальське спорядження, одяг, сокиру, шампури, а також кухонний ніж, який поклав у сумочку, що була в нього на поясному ремні. Після цього вони поїхали у село Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, де проживає батько обвинуваченого - ОСОБА_12 .

Близько 16 години 22 червня 2015 року, приїхавши у село Мужилів Підгаєцького району, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_8 розрахуватися та оплатити за послуги 420 грн. на що останній попросив зачекати, поки він візьме зазначену суму грошей у свого батька. ОСОБА_8 , вийшов з автомобіля та підійшовши до свого батька попросив у нього гроші в сумі 400 гривень, однак дати гроші батько відмовився. Тоді ОСОБА_8 запропонував потерпілому проїхати у лісове насадження, що у селі Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, переконуючи при цьому ОСОБА_10 , що у лісі перебуває його бабуся яка надасть йому кошти для оплати послуг. Виконуючи замовлення ОСОБА_8 , ОСОБА_10 близько 16 год., 22 червня 2015 року, проїхав у ліс, що в с.Мужилів Підгаєцького району Тернопільської обл., де ОСОБА_8 вийшов із автомобіля та зімітував розмову із неіснуючим абонентом.

У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою уникнення виконання грошового зобов`язання перед потерпілим. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , обійшов автомобіль та сів на заднє пасажирське сидіння позаду водія. Така поведінка насторожила ОСОБА_10 , оскільки він зрозумів, що так швидко з`єднання із абонентом відбуватись не може, а тому, відчуваючи небезпеку, почав спостерігати за діями ОСОБА_8 у дзеркало заднього огляду.

22 червня 2015 року близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи у салоні автомобіля «Шевроле - Авео», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився у лісовому насадженні с. Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, проте даючи звіт своїм діям та керуючи ними, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, з метою уникнення виконання грошового зобов`язання в розмірі 420 гривень, переконавшись, що поряд немає сторонніх людей і за ним ніхто не спостерігає, взяв у праву руку кухонний ніж та наніс удар в ділянку шиї потерпілого. Одночасно з цим, ОСОБА_10 , побачивши як ОСОБА_8 , тримаючи ніж в руці, замахнувся на нього, відчуваючи реальну загрозу для свого життя, підставив свою праву руку, чим запобіг проникненню ножа в шию та настання смерті.

Своїми діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правої бокової поверхні шиї, надрізу шкіри правої кисті, садна і надрізу шкіри правого передпліччя, які відносяться до легких.

Після відбиття ножа, ОСОБА_10 вийшов із автомобіля, та одночасно з нього вийшов ОСОБА_8 .

З метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 підняв із землі дерев`яну палицю, якою вдарив ОСОБА_8 по лівому боці, від чого той впав на землю. ОСОБА_10 , побачивши, що від удару ОСОБА_8 впав, сів у автомобіль та намагався втекти з місця вчинення проти нього злочину, однак після приведення двигуна автомобіля у дію, двигун заглох.

Скориставшись тим, що потерпілий не має змоги втекти з місця події, а також не бажаючи припиняти свої дії, спрямовані на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , діючи умисно, тримаючи у правій руці ніж, підбіг до автомобіля зі сторони водія, та крізь відчинене вікно почав наносити удари ножем по голові та іншим частинам тіла потерпілого, від яких той відбивався, закриваючись руками. Такими діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді рани та надрізу шкіри лівої кисті та садна лівої половини чола, які відносяться до легких.

В цей момент ОСОБА_10 привів в дію двигун автомобіля і поїхав з місця вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, спрямованого на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з корисливих мотивів, до кінця злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі обвинуваченого і смерть ОСОБА_10 не настала.

В апеляційних скаргах:

прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, також просить ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують покарання, а також стверджує, що призначене покарання не достатнє для виправлення обвинуваченого та для попередження вчинення ним нових злочинів. Наголошує, що судом залишено поза увагою особу обвинуваченого, який вчинив особливо тяжкий злочин, з корисливих мотивів перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

обвинувачений не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження просить змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог чинного законодавства, про що зазначити у судовому рішенні. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при новому розгляді в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України призначено йому тяжче покарання від призначеного раніше покарання вироком Бережанського районного суду від 17 травня 2016 року. Також вказує на те, що судом не було зараховано строк попереднього ув`язнення.

захисник обвинуваченого просить скасувати оскаржуваний вирок в частині обрання міри покарання, оскільки вважає його надто суворим та просить призначити більш м`яке покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України та ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на строк який буде достатнім для його виправлення. Провести зарахування строку попереднього ув`язнення з 22 червня 2015 року по даний час. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при винесенні вироку не взято до уваги та не оцінено в повній мірі думку потерпілого ОСОБА_10 щодо міри покарання ОСОБА_8 , а саме те, що він просив суд обрати обвинуваченому мінімальну міру покарання не пов`язану з позбавленням волі, оскільки він претензій до нього не має, а також просив суд врахувати те, що останній є людиною молодого віку, має на вихованні двох малолітніх дітей, щиросердечно розкаявся в вчиненні даного кримінального правопорушення, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, обвинуваченого, та його захисника, які просили задоволити їхні апеляційні скарги, з підстав наведених у них, прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 та фактичні обставини кримінального провадження в апеляціях не оспорюються, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.416 КПК України при призначенні покарання після нового розгляду в суді першої інстанції, то вони є безпідставними.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Однак, за апеляційною скаргою прокурора, в якій ставилось питання про призначення покарання у виді позбавлення волі у більшому розмірі, 27 липня 2016 року Апеляційним судом Тернопільської області цей вирок був скасований, з призначенням нового розгляду даного провадження в суді першої інстанції. При цьому, в ухвалі суду апеляційної інстанції вказано, що у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину призначене йому покарання є надто м`яким і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого.

За таких обставин призначення за результатами нового розгляду даного провадження більш суворого покарання не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, оскільки за новим вироком обсяг обвинувачення не зменшився та кваліфікація дій ОСОБА_8 не змінилась.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо пом`якшення призначеного покарання безпідставними, у зв`язку з наступним.

Зі змісту оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував вимог ч.1 ст.68 КК України, відповідно до якої при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65 - 67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_8 умисно з корисливих мотивів, з метою уникнення виконання грошового зобов`язання, намагався протиправно заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_10 і виконав для цього усі дії, які вважав необхідними, а саме наніс удар ножем в ділянку шиї потерпілого, а після того як останній відбив перший напад і намагався втекти на своєму автомобілі, ОСОБА_13 підбіг до автомобіля зі сторони водія та крізь відчинене вікно знову почав наносити удари ножем по голові та іншим частинам тіла потерпілого, від яких той відбивався, закриваючись руками. В ході цього ОСОБА_10 привів у дію двигун автомобіля і поїхав з місця події, через що злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.

Зазначені обставини щодо ступеня здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, суд першої інстанції визнав доведеними, однак при визначенні розміру покарання в достатній мірі не врахував, а тому колегія суддів приходить до переконання, що призначене в даному випадку покарання в розмірі 5 років 6 місяців позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та за своїм розміром є явно несправедливим.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому її слід задовольнити і оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та відповідно до ст.420 КПК України ухвалити новий.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Встановлено, що ОСОБА_8 молодого віку, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей. Також, ОСОБА_8 визнав вину за пред`явленим йому обвинуваченням, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, потерпілий претензій до нього не має, оскільки збитки йому відшкодовано.

За наведених відомостей про особу обвинуваченого та за наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, наявні підстави для призначення основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої законом, та в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Враховуючи зазначене, а також характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, конкретні обставини справи щодо ступеня здійснення злочинного наміру та причин, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, беручи до уваги наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для призначення основного покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років та додаткового покарання у виді конфіскації всього його майна, крім житла.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і відповідатиме вимогам ст.ст.50,65-68 КК України.

З матеріалів провадження слідує, що під час досудового розслідування і судового розгляду обвинувачений перебував під вартою з 22 червня 2015 року, а тому цей період має бути зарахований у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,409,414,419,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2016 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання 22 червня 2015 року і до набрання вироком законної сили, тобто по 10 травня 2017 року включно, з розрахунку згідно ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 11 жовтня 2016 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2