АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/1601/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/875/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.07.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 10.01.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чингирлау, Уральської області, Республіки Казахстан, росіянина, громадянина України, неодруженого, освіта вища, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 2 роки іспитового строку. Відповідно до ст.76 КК України, впродовж іспитового строку на ОСОБА_7 покласти обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи КВС про зміну місця проживання, роботи
Як встановлено вироком, 18.11.2016 року, о 12.04 год., ОСОБА_7 , знаходився в робочий час у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП « ОСОБА_8 », за адресою: АДРЕСА_2 . В цей момент у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки з відкритої для покупців торгової вітрини, яка розташована біля каси у приміщенні магазину, з метою таємного заволодіння належним ФОП « ОСОБА_8 » майном. Після цього, ОСОБА_7 , переконавшись, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, знаходячись біля відкритої торгової вітрини та керуючись корисливим мотивом наживи, діючи повторно, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку однієї упаковки змінних касет для гоління TM «Gillette Mach Turbo HD» (в кількості 12 шт.) - вартістю 688,00 грн., які належать ФОП « ОСОБА_8 ». Після чого, ОСОБА_7 , обернув викрадене на свою користь та з місця вчинення злочину зник. Своїми умисними, незаконними та протиправними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_8 », матеріальну шкоду на суму 688,00 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржив вирок. В апеляційній скарзі він просить вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 10.01.2017 року стосовно ОСОБА_7 - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 за епізодом від 18.11.2016 року за ч.1ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає що судом правильно встановлені фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і це не оспорюється, призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.
На думку прокурора вирок Вовчанського районного суду Харківської області від10.01.2017 року є незаконним та необґрунтованим та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування кримінального закону який не підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою повторності.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 був засуджений 29.04.2015 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, 20.05.2016 року знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції, згідно ухвали Вовчанського районного суду Харківської області від 11.05.2016 року у зв`язку з закінченням іспитового строку
Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України за який ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено Вовчанським районним судом Харківської області 10.01.2017 року він скоїв згідно обвинувального акту та вироку суду 18.11.2016 року тобто після строку погашення судимості.
Відповідно п.4 ст.32 КК України повторність відсутня , якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин булопогашено або знято.
Згідно п.1ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до п.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності вироку.
Згідно до п.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання , то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Таким чином, судимість ОСОБА_7 за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 29.04.2015 року погашена20.05.2016 року, тобто до скоєння ним нових злочинів.
Судом не були враховані ці вимоги і дії обвинуваченого, які було неправильно кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, не були перекваліфіковано на ч.1 ст.185 КК України.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши закон, який не підлягає застосуванню .
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.
Лебедєв засуджений Вовчанським районним судом Харківської області 29.04.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. 20.05.2016 року він знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції згідно ухвали того ж суду від 11.05.2016 року.
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 10.01.2017 року ОСОБА_9 визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
При цьому, суд кваліфікував його дії за ознакою повторності. Але оскільки на момент скоєння злочину у засудженого - 10.01.2017 року судимість була погашена, тому суд неправильно кваліфікував його дії за ознакою повторності, що слід усунути, задовольнивши апеляцію прокурора.
Апеляційний суд перекваліфікує його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України - менш тяжке обвинувачення, тому іспитовий строк зменшує до 1 року, задовольняє частково апеляцію прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 10.01.2017 р. щодо ОСОБА_7 за епізодом від 18.11.2016 р. змінити, перекваліфікувати дії на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки, передбачені ч. 1 п. 2,3,4 цієї статті.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: