АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/398/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 614/346/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Борівського районного суду Харківської області від 20 жовтня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кірс Верхнєкамського р-ну Кіровської обл. Російської Федерації, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, розлучений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 20.04.2011 р. Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 22.06.2011 р. Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 26.06.2015 р. по відбуттю покарання;

- 11.01.2016 р. Борівським районним Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, на 3 роки іспитового строку;

- 29.04.2016 р. Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі (з урахуванням ухвали апеляційного суду Харківської обл. від 22 вересня 2016 р.).,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В силу ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково у вигляді 3 місяців позбавлення волі приєднано невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2016 р. (з урахуванням ухвали апеляційного суду Харківської обл. від 22 вересня 2016 р.) та остаточно призначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016 р. по ч.2 ст.185 КК України постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Борова Борівського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, розлучений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 08.04.2016 р. Борівським районним Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В силу ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково у вигляді 3 місяців позбавлення волі приєднано невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 08 квітня 2016 р. та остаточно призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_12 завданий матеріальний збиток на суму 720 грн.
Міра запобіжного заходу обвинуваченим не обиралася.
Як встановив суд, 24.03.2016 р. приблизно о 00.00 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, через хвіртку, з тильної сторони подвір`я, проникли на територію огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , звідки, діючи умисно та повторно, таємно викрали і привласнили шість листів восьмихвильового шиферу, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 14.04.2016 р. становить 60 грн. за лист, після чого, заволодівши викраденим чужим майном, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим шифером на свій розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 360 грн. 00 коп.

Крім того, повторно, 26.03.2016 р. приблизно о 00.00 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, через хвіртку, з тильної сторони подвір`я, проникли на територію огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , звідки, діючи умисно та повторно, таємно викрали і привласнили шість листів восьмихвильового шиферу, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 14.04.2016 р. становить 60 грн. за лист, після чого, заволодівши викраденим чужим майном, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим шифером на свій розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 360 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково у виді 3 місяців позбавлення волі приєднати невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 29.04.2016р. та призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. і за сукупністю вироків призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за злочин, скоєний в період іспитового строку за вироком Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. та до постановлення вироку Борівського районного суду Харківської області від 29.04.2016р., а тому суд повинен був застосувати як положення ч.4 ст.70 КК України, так і положення ст.71 КК України. Також вказує, що суд недостатньо врахував при призначенні покарання, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення тяжкого корисливого злочину, знову вчинив аналогічний за характером та тяжкістю злочин, що, на думку апелянта, свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого та його антисоціальний спосіб життя, з урахуванням того, що він не працює та негативно характеризується за місцем мешкання. Крім того, апелянт наголошує на тому, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч.1 ст.263 КК України, знову вчинив умисний злочин, однак суд не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 29.04.2016р. частково приєднати невідбуту частину покарання та призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі; в силу ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р. та остаточно призначити покарання 4 роки позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін. Зазначає, що в порушення вимог ст.71 КК України, суд не приєднав до призначеного покарання невідбуту ОСОБА_8 частину за вироком Борівського районного суду Харківської області від 11.01.2016р.

В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів від 30.12.2016р., прокурор ОСОБА_11 , окрім наведений вище вимог, ставить питання про ухвалення нового вироку у відношенні ОСОБА_9 , а саме призначити йому за ч.3 ст.185 КК України покарання 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 08.04.2016р. частково приєднати невідбуту частину покарання та остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що при призначенні ОСОБА_13 покарання судом не враховані вимоги ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 підтримав в частині необхідності застосування положень ст.71 КК України щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Доводи зміненої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 щодо необхідності скасування вироку та ухвалення нового вироку у відношенні ОСОБА_9 не узгоджуються з вимогами закону.

Відповідно до ст.403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. При цьому, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Прокурор ОСОБА_11 в межах строку на апеляційне оскарження подав апеляційну скаргу, в якій оскаржив вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання

В подальшому, 30 грудня 2016 року прокурор ОСОБА_11 подав змінену апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вироку у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 , призначивши йому більш суворе покарання. Таким чином, всупереч вимогам ч.4 ст.403 КПК України, поза межами строків на апеляційне оскарження вироку від 20 жовтня 2016 року, прокурор ОСОБА_11 вніс зміни до апеляційної скарги, які стосуються погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , що є недопустимим. Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 в частині його вимог щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не підтримав.

Отже, законні підстави для перевірки викладених в зміненій апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 доводів щодо необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутні.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше сховище.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_8 ніким не оскаржуються.
Доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , є обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а згідно з ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" невідбутою частиною покарання необхідно вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст.ст.75, 104 КК України).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Борівського районного суду Харківської області від 11 січня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Два епізоди злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 24 та 26 березня 2016 року, тобто під час іспитового строку.
З огляду на викладене, при визнанні ОСОБА_8 винним у злочині, вчиненому під час іспитового строку за попереднім вироком, і призначенні йому покарання за сукупністю вироків суду належало визначати остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Разом з тим, правильно застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України і визначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Борівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року, суд не застосував ст.71 КК України, а лише постановив вирок Борівського районного суду Харківської області від 11 січня 2016 року виконувати самостійно, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок м`якості, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12 червня 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, вказав на необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, призначивши його у мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

При цьому суд послався на те, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, а крім того, врахував дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, визнав свою вину у вчиненні злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував спричинені злочином збитки потерпілому, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання.

На думку колегії суддів, хоча суд і зазначив із чого він виходив призначаючи обвинуваченому покарання, проте фактично не врахував конкретні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, вчинив два епізоди нового умисного злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, не працює.

У вироку суд вказав на те, що передбачених ст.67 обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Однак суд належним чином не дослідив ту обставину, що ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Борівського районного суду Харківської області від 22 червня 2011 року за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.15, ч.1 ст.263 КК України, знову вчинив умисний злочин, з огляду на що у даному випадку, відповідно до ст.34 КК України, має місце рецидив злочинів, що згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.
Зазначені обставини є підставою для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Отже, з викладених підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 20 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (ТРИ) роки 6 (ШІСТЬ) місяців.

В силу ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Борівського районного суду Харківської області від 29 квітня 2016 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (ТРИ) роки 9 (ДЕВ`ЯТЬ) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 11 січня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (ЧОТИРИ) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4