Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002744 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 червня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сахновщина Харківської обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 25 лютого 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, вирок законної сили не набрав,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 4 роки.

Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 листопада 2015 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в буд. АДРЕСА_2 , діючи повторно викрав музичний центр, який належав ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду в розмірі 333 грн.
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягнуло м`якість призначеного засудженому покарання, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що остаточне покарання ОСОБА_6 належало призначати суду з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Посилання суду на те, що вирок від 25 лютого 2016 року не набрав законної сили, а тому вказаний закон застосуванню не підлягає є необґрунтованим. Суд апеляційної інстанції помилку місцевого суду не виправив, відмовляючи у задоволенні скарги прокурору не навів відповідних мотивів прийнятого рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно зі ст. 434 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, а також виду і розміру покарання, призначеного за цією нормою кримінального закону, у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, слушними є доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням норм ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягають застосуванню.
Згідно з цими нормами за правилами, передбаченими в частинах першій третій статті 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст.. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Злочин, за який його засуджено у даному кримінальному провадженні, засуджений вчинив 04 листопада 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
За таких обставин покарання, призначені засудженому за вказаними вироками, підлягали складанню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чого судом зроблено не було.
З підстав зазначеного неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність вирок оскаржувався в апеляційному порядку прокурором, який порушував питання про ухвалення апеляційним судом свого вироку у відповідній частині. Однак суд апеляційної інстанції зазначених порушень до уваги не взяв і помилку місцевого суду не виправив.
При цьому визнавши необґрунтованими доводи скаржника про безпідставне незастосування місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд виходив із того, що остаточне покарання призначається за означеними правилами лише у тому разі, коли постановлений перший за часом вирок набрав законної сили.
Однак вказані висновки суду не ґрунтуються на правильному тлумаченні кримінального закону, яке б відповідало його точному змісту.
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України вирішення питання про призначення особі остаточного покарання за правилами розірваної сукупності злочинів закон пов`язує з часом саме постановлення попереднього вироку, що завершується його публічним проголошенням, а не набранням цим вироком законної сили.
Аналіз положень ст. 70 КК України дає підстави для висновку, що правила ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються у випадках, коли за всі злочини, що входять у сукупність, покарання могло і повинно було призначатися за одним вироком попереднім, за умови, якби на момент його ухвалення про всі ці злочини було відомо суду. Призначення покарання не одним, а кількома вироками зумовлюється лише тим, що зазначені злочини розкриваються у різний час і вчинення окремих із них встановлюється вже після ухвалення попереднього вироку.
Враховуючи викладене, в усіх випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, незалежно від часу набрання ним законної сили, застосуванню підлягають положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судових рішень у касаційному порядку.
Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому на підставі п. 2 ч.1 ст 438КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно з дотриманням правил ст. 404 КПК України перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, та з дотриманням приписів статей 370, 439 КПК України прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3