АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого Рафаеля ОСОБА_8
( ОСОБА_9 ),
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) на вирок Печерського районного суду м. Києва від 25.01.2017 року щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 25 січня2017 року
ОСОБА_11 , ( ОСОБА_9 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сан-Паулу Федеративної Респубіки Бразилія, громадянина Федеративної Республіки Бразилія, який має вищу освіту, офіційно не працює, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 258-3 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 260 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією майна.
Судом визнано доведеним, що в березні - квітні 2014 року у м. Донецьк та м. Луганськ створено стійкі ієрархічні об`єднання осіб, так звані «Донецька народна республіка» та «Луганська народна республіка», які відповідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом»є терористичними організаціями. Їх учасники на території України займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування, а також вчиненням інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі.
Основною метою діяльності вказаних терористичних організацій є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення незаконних державних утворень «ДНР» та «ЛНР».

Вказані терористичні організації є стійким, мають чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладено відповідні обов`язки, згідно з єдиним планом спільних злочинних дій.

На керівників блоків покладено керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входять до складу вказаних блоків.

При цьому на керівників та учасників силового блоку покладається забезпечення стійкості терористичних організацій шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу представники політичного блоку організовують збір та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їхньої діяльності, чим також забезпечують існування вказаних терористичних організацій.
Так звані «ДНР» та «ЛНР» мають стабільний склад лідерів вказаних терористичних організацій, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, на учасників політичного блоку відповідно до плану спільних злочинних дій покладаються наступні обов`язки: створення так званих органів державної влади «ДНР» і «ЛНР» та організація їх діяльності; видача нормативно - правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР» та «ЛНР»; організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької та Луганської областей про визнання суверенітету незаконних державних утворень «ДНР» та «ЛНР»; проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України; організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичних організацій та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу; налагодження взаємодії незаконних державних утворень «Донецька народна республіка» та «Луганська народна республіка» між собою та їх лідерами з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України; налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності, що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам та Збройним Силам України; налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ДНР» та «ЛНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам бойового блоку «ДНР» та «ЛНР» для забезпечення їх протиправної діяльності; забезпечення учасників «ДНР» та «ЛНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників силового блоку відповідно до плану спільних злочинних дій покладаються наступні обов`язки: організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції; з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР» та «ЛНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями; створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності; вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» та «ЛНР» та керівництво їх діями; захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької та Луганської областей; вчинення терористичних актів та диверсій на території України; захоплення зброї та заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності; викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу владу в Україні; силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконних референдумів на території Донецької та Луганської областей про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР» та «ЛНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд; вчинення дій, спрямованих на унеможливлення проведення 25.05.2014 позачергових виборів Президента України на території Донецької та Луганської областей; організація поставок зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичних організацій.

Таким чином, протягом квітня-травня 2014 року в результаті проведення вищезазначених дій, невстановленими особами, в порушення вимог діючого законодавства України з використанням насильства, проголошено на території Донецької та Луганської областей створення нових державних утворень - «ДНР» та «ЛНР», в яких створені самопроголошені органи виконавчої та законодавчої влади, на захист та підтримку яких сформовані незаконні збройні підрозділи терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР».

У вересні 2014 року у громадянина Федеративної Республіки Бразилія ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), який перебував на території Луганської області, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, виник злочинний умисел, направлений на участь у терористичних організаціях - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР», шляхом виконання обов`язків відповідно до плану спільних злочинних дій покладених на учасників силового блоку зазначених терористичних організацій.
Надалі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на участь у терористичних організаціях - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР», з вересня 2014 року по жовтень 2015 року Рафаель ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) брав активну участь в збройному протистоянні зі Збройними Силами України у зоні проведення антитерористичної операції на боці терористичних організацій - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР» у складі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (батальйон ОСОБА_13 , під назвою російською мовою - « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), « ІНФОРМАЦІЯ_4 », батальйону козаків, «1-го Семенівського мотострілкового батальйону 1-ї Окремої Слов`янської Мотострілкової Бригади, Батальйон «Вікінг» (« ІНФОРМАЦІЯ_5 »), а також регулярної армії «ДНР», виконуючи при цьому функції керуючого ротою, інструктора та розвідника, шляхом ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції; захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької та Луганської областей; захоплення зброї та заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності.
Під час реалізації свого злочинного умислу, з вересня 2014 року по жовтень 2015 року, ІНФОРМАЦІЯ_6 ( ОСОБА_9 ), діючи умисно, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності, шляхом захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької та Луганської областей, брав участь у бойових діях на боці терористичних організацій - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР» у районі населених пунктів Вергулівка, Первомайське, Горлівка, Старобешеве, Дебальцеве, боях під Донецьким аеропортом.
Крім того, на початку квітня 2014 року на території Донецької та Луганської областей невстановленими особами для насильницького підтримання влади терористичних організацій - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР» створені не передбачені законом України збройні формування, які мали організовану структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну, озброєні вогнепальною зброєю, вибухівкою, а також мали тяжке військове озброєння та військову техніку.

В зазначених формуваннях були визначені обов`язки як для учасників силового блоку, серед яких: організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції; з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР» та «ЛНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їх діями; створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності; вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» і «ЛНР» та керівництво їх діями; захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької та Луганської областей; скоєння терористичних актів та диверсій на території України; захоплення зброї та заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності; викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу владу в Україні; силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконних референдумів на території Донецької та Луганської областей про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР» та «ЛНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд; вчинення дій, спрямованих на унеможливлення проведення 25.05.2014 позачергових виборів Президента України на території Донецької та Луганської областей; організація поставок зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичних організацій, а також скоєння інших тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Вказані формування дислокувались в різних населених пунктах та місцевостях Донецької та Луганської областей та мали загальну координацію керівництва.

У червні 2014 року у ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), який знаходився за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, виник злочинний умисел, направлений на вступ до незаконного збройного формування терористичної організації - самопроголошеної «ЛНР», з метою виконання обов`язків відповідно до плану спільних злочинних дій покладених на учасників силового блоку зазначеної терористичної організації.

В вересні 2014 року ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) , діючи з прямим умислом, маючи намір на вступ до незаконного збройного формування терористичної організації - самопроголошеної «ЛНР», усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою участі у діяльності не передбачених законом України збройних формувань, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, добровільно увійшов до незаконного збройного формування «14-го батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 » (батальйон ОСОБА_13 , під назвою російською мовою - « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), потім до «Першого козацького полку Всевеликого Війська Донського ім. М. Платова», що дислокувались на території Луганської області.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на участь у діяльності не передбачених законом України збройних формувань, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, вступив до лав батальйону козаків, пізніше до «1-го Семенівського мотострілкового батальйону 1-ї Окремої Слов`янської Мотострілкової Бригади, Батальйон «Вікінг» (« ІНФОРМАЦІЯ_5 »), що дислокувались на території Донецької області, після чого уклав контракт на проходження служби в лавах регулярної армії «ДНР».

Ознайомившись з встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаних збройних формувань, ІНФОРМАЦІЯ_6 ( ОСОБА_9 ) дав свою згоду на їх дотримання та виконання, тим самим підтвердив свої наміри на участь у вищевказаних незаконних збройних формуваннях та виконання їх цілей і завдань.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, у період з вересня 2014 року по жовтень 2015 року, ІНФОРМАЦІЯ_6 ( ОСОБА_9 ), здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі не передбачених законом України збройних формуваннях по забезпеченню діяльності вказаних незаконних збройних формувань, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності, систематично виконував накази своїх безпосередніх командирів по здійсненню визначених йому обов`язків як учасника силового блоку терористичних організацій - самопроголошених «ДНР» та «ЛНР», серед яких прийняття участі у бойових діях на боці вказаних терористичних організацій у районі населених пунктів Вергулівка, Первомайське, Горлівка, Старобешеве, Дебальцеве, боях під Донецьким аеропортом з метою захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької та Луганської областей.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) порушує питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2017 року як незаконного, необґрунтованого, постановленого з порушенням вимог КПК України, та призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ). Вважає, що судом першої інстанції порушені правила підсудності, не виконані вимоги ст. 285 КПК України, порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, не в повній мірі з`ясовано у обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) порушує питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 25 січня 2017 року як незаконного, необґрунтованого, постановленого з порушенням вимог КПК України.
Вважає, що судом першої інстанції порушено його право на захист, оскільки захисника йому було призначено лише після чотирьох годин затримання, конфіденційної зустрічі із захисником він не мав; пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного, обвинуваченого на зрозумілій для нього мові йому не вручили, нікого не повідомили про його затримання; положення статті 285 КПК України не роз`яснили; стверджує, що в ході досудового розслідування був підданий нелюдському поводженню з боку працівників правоохоронних органів; зазначені порушення судом першої інстанції проігноровано. Також посилається на порушення положень ч. 3 ст. 349 КК України, оскільки з правами на зрозумілій для нього мові ознайомлений не був, у повній мірі не розумів свої права у судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) та його захисника ОСОБА_7 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_11 не відповідає вимогам законності.
Доводи захисника про порушення судом першої інстанції правил підсудності заслуговують на увагу.
Статтею 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

У рішенні Європейський суд з прав людини від 12.10.78 у справі «Zand v. Austria» зазначено, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з… питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.
У справі "Сокуренко і Стригун проти України" також звернуто увагу Європейським судом з прав людинина те, що термін "суд, встановлений законом", поширюється не лише на правову основу існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Це формулювання засвідчує принцип верховенства права, притаманний усій системі Конвенції та її протоколів. Адже правовий орган, що не є встановленим відповідно до законодавства, завжди буде позбавлений легітимності, яка вимагається у демократичному суспільстві для вирішення справ приватних осіб.
Відповідно до положень ст. 32 КПК України, у разі якщо було вчинено декілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.
Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.
Згідно ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня винесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Як убачається з обвинувального акту від 12.01.2017 року, стороною обвинувачення зазначено місце вчинення ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема у районі населених пунктів Вергулівки, Первомайське, Горлівка, Старобешеве, боях під Донецьким аеропортом.
Донецький аеропорт, як юридична особа, має офіційну адресу: м. Донецьк, вул. Елітна, 7. (Київський район), тобто місце вчинення кримінальних правопорушень відомо.
Відповідно до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 року № 2710/38-14 «Про визначення територіальної підсудності справ», частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції", на підставі подань Державної судової адміністрації України на зміну територіальної підсудності судових справ, підсудних розташованим у районі проведення антитерористичної операції місцевим загальним та апеляційним судам, визначено територіальну підсудність, зокрема справи, підсудні Київському районному суду міста Донецька Павлоградському міськрайонному суду Дніпропетровської області.

Із ухвали Печерського районного суду міста Києва від 19 січня 2017 року вбачається, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні встановив, що кримінальне провадження підсудне Печерському районному суду міста Києва відповідно до ст.ст. 32, 33 КПК України, підстав для направлення провадження для визначення підсудності судом не встановлено. Однак, мотивація такого рішення в ухвалі відсутня, а тому доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого Рафаеля Маркуса Лусваргхі (Rafael Marques Lusvarghi) в цій частині є обґрунтованими.
Також слушними є доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) про те, що судом першої інстанції порушено право обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) на захист; положення ч. 3 ст. 349 КПК України роз`яснені обвинуваченому судом недостатньо для розуміння цієї норми закону, а положення ст. 285 КПК України не роз`ясненні взагалі.

За змістом ст.ст. 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 10 КПК України передбачено, що не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання,громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками. У випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземців, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями.
Частиною 3 статті 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, вказаної норми кримінального процесуального закону у повному обсязі суд першої інстанції не дотримався і після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України, отримавши згоду обвинуваченого на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин , які ніким не оспорюються, не з`ясував у нього правильність розуміння змісту цих обставин, та відсутність сумнівів у добровільності його позиції, а лише роз`яснив йому наслідки ч. 3 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження (журнал судового засідання та аудіозапис судового розгляду) ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) у суді першої інстанції формально визнав свою винність у пред`явленому йому обвинуваченні, проте, даючи показання, зазначив, що участі у бойових дія не брав, згодом зрозумів, що помилився і вирішив добровільно повернутися додому, тобто не визнав обставин, викладених у обвинувальному акті.
При цьому обвинувачений ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) заявив, що у суді першої інстанції пам`ятки у перекладі на його рідну мову або йому зрозумілу мову не вручили, що вплинуло на його процесуальну поведінку та прийняття рішень. Усуді апеляційної інстанції перекладач ОСОБА_10 підтвердила, що переклад пам`ятки про права та обов`язки особи, що бере участь у судовому розгляді, під час судового засідання у суді першої інстанції вона обвинуваченому не здійснювала.
Таким чином, судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), оскільки він, не розуміючи обсяг прав обвинуваченого під час судового засідання, погодився на проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим звузив свої права.

Частина 4 статті 20 КПК України передбачає, що участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

Тобто участь у судовому засіданні захисника обвинуваченого, не може саме по собі гарантувати правильність розуміння обвинуваченим змісту фактичних обставин справи та добровільності його позиції.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) заявив про застосування до нього фізичного насильства, у зв`язку із чим просив забезпечити його безпеку та медичний огляд.
За ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Згідно із ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 6 ст. 206 КПК України якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

Враховуючи позицію Європейського Суду з прав людини, викладену в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», а саме в п. 162 зазначено, що Суд підкреслює, що коли особа висуває небезпідставну скаргу на погане поводження з нею, яке було таким, що порушує статтю 3 Конвенції (995_004), це положення, взяте у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції "гарантувати кожному, хто перебуває під [її] юрисдикцією, права і свободи, визначені в... Конвенції", за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (див., серед інших джерел, рішення у справі "Лабіта проти Італії" (Labita v. Italy) заява N 26772/95, п.131, ECHR 2000-IV). Так, органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось.
Зазначена обставина не стала на заваді суду переконатися у добровільності його позиції та застосувати положення ч. 3 ст. 349 КК України.

Суд ухвалюючи вирок, одночасно постановив ухвалу від 25 січня 2017 року про зобов`язання в порядку ст. 206 КПК України адміністрацію Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області забезпечити невідкладне проведення медичного обстеження ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) із забезпеченням надання належної медичної допомоги, про що повідомити суд та застосувати до обвинуваченого заходи безпеки, зобов`язавши адміністрацію Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області забезпечити окреме тримання в Київському СІЗО, взявши до уваги, що є підстави для вжиття таких заходів у порядку ст. 206 КПК України.
В рішеннях Європейського суду з прав людини неодноразово зокрема справа від 12 червня 2008 р. «Яременко проти України», справа від 12 березня 2009 р. «Вергельський проти України», справа від 24 червня 2010 р. «Нечипорук і Йонкало проти України» та інших) вказано, що, коли особа заявляє про небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень у порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно бути проведене ефективне офіційне розслідування, протягом якого можливо виявити та забезпечити свідчення винуватих осіб.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини за відсутності переконливих пояснень з боку правоохоронних органів щодо причин виникнення тілесних ушкоджень в осіб, які перебували під вартою та пізніше зробили заяви про застосування до них тортур, національні суди мають робити висновки про порушення прав людини у зв`язку з незаконними методами ведення слідства (рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.07.2011, §150). Крім того, такі факти свідчать про несправедливість кримінального провадження в цілому, зокрема обвинувального вироку, основаного на показаннях, що отримані з такими порушеннями (рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», §260; «Яременко проти України» від 12.06.2008, §§7681). Але в обґрунтування з посиланням на застосування щодо нього фактів фізичного та психологічного примусу до прокуратури не звертався.
Частиною 2 статті 258-3 КК України передбачено, що звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене частиною першою цієї статті, особа, крім організатора і керівника терористичної групи чи терористичної організації, яка добровільно повідомила правоохоронний орган про відповідну терористичну діяльність, сприяла її припиненню або розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.

Частиною 6 статті 260 КК України передбачено, що звільняється від кримінальної відповідальності за цією статтею особа, яка перебувала в складі зазначених у цій статті формувань, за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування.

При цьому судом ці обставини залишені поза увагою, не з`ясовано та не перевірено наявність чи відсутність підстав застосування ч. 2 ст. 258 -3 КК України та ч. 2 ст. 260 КК України.

Крім цього ч. 2 ст. 3 ст. 285 КПК України особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснення суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Як убачається з матеріалів справи, ні на досудовому розслідуванні ні в суді першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) не роз`ясненні положення ст. 285 КПК України.
При цьому зазначена норма (вимоги ст. 285 КПК України) є імперативною нормою (норма, що виражає у категоричному розпорядженні держави чітко позначені дії і не допускає ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов 'язків суб`єктів).
Тобто суд першої інстанції, фактично визнавши, що до обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) застосовувалось насильство, не вручивши пам`ятку про права обвинуваченого на зрозумілу для нього мову, незважаючи на показання обвинуваченого, в яких він фактично не визнав своєї винності у пред`явленому йому обвинуваченні, визнав недоцільним дослідження доказів, та застосував положення ст. 349 КПК України.
Як убачається із вироку Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 , запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
З огляду на те, що збереглися ризики, передбачені ст. 177 КПК України, враховуючи тяжкість та суспільну небезпечність кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), положення ч. 5 ст. 176 КПК України згідно якої запобіжні заходи у виді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України, колегія суддів, вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний на 60 календарних днів з 17.08.2017 року по 15.10.2017 року включно.

Зазначені порушення у провадженні щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахуванням викладеного, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) та обвинуваченого ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) підлягають задоволенню, а вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ), як незаконний та необґрунтований скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 177, 183, ст. 197, 206, 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 календарних днів з 17.08.2017 року по 15.10.2017 року включно.
В порядку ст. 206 КПК України зобов`язати адміністрацію Державної установи «Київський слідчий ізолятор» виконати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року щодо забезпечення невідкладного проведення медичного обстеження ОСОБА_11 із забезпеченням надання належної медичної допомоги, про що повідомити суд.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
____________ ___________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1000/2017

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_14
Доповідач: ОСОБА_1