Справа № 734/540/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/715/2017
Категорія - ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2017 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець Чернігівської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, тимчасово безробітного, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , судимого за вироком від 02 грудня 2015 року Чернігівського районного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень, за ухвалою від 12 квітня 2016 року Чернігівського районного суду Чернігівської області покарання у виді штрафу замінене на покарання у виді 300 годин громадських робіт,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 02 грудня 2015 року Чернігівського районного суду Чернігівської області, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці 5 (п`ять) днів.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений за вироком від 2 грудня 2015 року Чернігівського районного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень. За ухвалою від 12 квітня 2016 року Чернігівського районного суду Чернігівської області ОСОБА_7 замінений штраф у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень, на 300 годин громадських робіт.

Відповідно до облікової картки засудженого до кримінального покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 22 квітня 2016 року поставлений на облік до Козелецького районного відділу кримінально-виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області. 29 квітня 2016 року засуджений ОСОБА_7 ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнутий до кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 3 ст. 13 КВК України засудженому ОСОБА_7 встановлені дні явки до КВІ для реєстрації другу та останню п`ятницю кожного місяця. 29 квітня 2016 року засудженому ОСОБА_7 видане направлення до Лемешівської сільської ради Козелецького району Чернігівської області для відбування призначеного за вироком суду покарання.

За розпорядженням № 12 від 12 травня 2016 року Лемешівської сільського голови ОСОБА_7 прийнятий для відпрацювання громадських робіт на території Лемешівської сільської ради. Складений графік виходу на роботу ОСОБА_7 , із яким він ознайомлений. Згідно складеного графіку в травні 2016 року ОСОБА_7 відпрацював 56 годин громадських робіт. Згідно складеного графіку в червні 2016 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 88 годин у наступні дні: 1-3, 6-10, 13-17, 20-24, 27-30 червня у період часу з 09.00-13.00 години. Проте, ОСОБА_7 відпрацював 44 години громадських робіт, а 44 години не відпрацював без поважних причин, а саме 16-17, 20-24, 27-30 червня. Згідно складеного графіку у липні 2016 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 88 годин у наступні дні: 1-8, 11-15, 18-22, 25-29 липня у період часу з 09.00-13.00 години. Проте, ОСОБА_7 не відпрацював жодної години, із них - 60 годин через хворобу, що підтверджується довідкою від 29 липня 2016 року, та 28 годин без поважних причин, а саме 1-8, 11-15, 18-22, 25-29 липня.

11 липня 2016 року ОСОБА_7 у зв`язку з не відпрацюванням 44 годин громадських робіт та неявкою для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції 8 липня 2016 року без поважних причин, в обох випадках винесене застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

Згідно складеного графіку у серпні 2016 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 32 години у наступні дні: 06, 07, 13, 14, 20, 21, 27, 28 серпня у період часу з 09.00 13.00 години. Проте, ОСОБА_7 відпрацював 8 годин громадських робіт, а 24 години не відпрацював без поважних причин, а саме: 06, 07, 13, 14, 27 і 28 серпня. У вересні 2016 року ОСОБА_7 не з`явився до Лемешівської сільської ради для складення графіку виходу на громадські роботи і жодного разу не вийшов для їх виконання. Згідно складеного графіку в жовтні 2016 року ОСОБА_7 повністю відпрацював 12 годин громадських робіт. 10 жовтня 2016 року ОСОБА_7 у зв`язку з не відпрацюванням 22 годин громадських робіт у липні 2016 року і 24 годин у серпні 2016 року та неявкою для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції 30 вересня 2016 року та 09 вересня 2016 року без поважних причин, в обох випадках винесене застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

Згідно складеного графіку в листопаді 2016 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 24 години у наступні дні: 07-11, 14 листопада у період часу з 12.00-16.00 години. Проте, ОСОБА_7 не відпрацював жодної години без поважних причин. У грудні 2016 року, січні 2017 року та лютому 2017 року ОСОБА_7 для складання графіка виходу на роботу до Лемешівської сільської ради також не з`являвся.

З метою ухилення від відбування громадських робіт ОСОБА_7 умисно, без поважних на те причин, не з`являвся для їх відпрацювання жодного разу, починаючи з 16 червня 2016 року до 30 червня 2016 року, з 21 липня 2016 року до 29 липня 2016 року, з 06 серпня 2016 року до 28 серпня 2016 року, з 01 вересня 2016 року до 30 вересня 2016 року, з 07 листопада 2016 року до 16 лютого 2017 року. Загалом ОСОБА_7 умисно ухилився від відбування 180 годин громадських робіт.

Крім того, засуджений ОСОБА_7 сім разів без поважних на те причин не з`явився на періодичну реєстрацію до Козелецького РВ КВІ 08 липня 2016 року, 09 вересня 2016 року, 30 вересня 2016 року, 11 листопада 2016 року, 25 листопада 2016 року, 09 грудня 2016 року, 30 грудня 2016 року. При цьому, ОСОБА_7 не з`являвся до КВІ за викликами на 20 вересня 2016 року, 30 жовтня 2016 року та 10 листопада 2016 року без поважних на те причин.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28.04.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок Козелецького районного суду Чернігівської області підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Як зазначено у ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Однак, судом, у порушення вказаних норм визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в старій редакції закону, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Також зазначає, що суд безпідставно призначив покарання за ч.1 ст.71 КК України - приєднавши невідбуту частину покарання за вироком від 02.12.2015 оскільки, покарання визначене у ньому вже було замінено, а отже не могло бути приєднано.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив свою апеляційну скаргу задовольнити з вказаних у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Пунктом 11 Постанови Пленуму ВСУ № 8 від 24.10.2003 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» вказано, що складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог КПК. У мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статті 374 КПК може бути підставою для його скасування.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак, судом, у порушення вказаних норм визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в старій редакції закону, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-УІІІ від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016, змінено диспозицію ч. 2 ст. 389 КК України, а саме з «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою засудженою до цього виду покарання» на «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.389 КК України, а саме ухилився від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Проте відповідно до діючої норми закону дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.

Таким чином судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню і не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Чернігівського районного суду від 02.12.2015 за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказане покарання замінено ухвалою Чернігівської районного суду від 12.04.2016 на 300 годин громадських робіт.

Суд безпідставно призначив покарання за ч.1 ст.71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком від 02.12.2015 оскільки, покарання визначене у ньому вже було замінено, а отже не могло бути приєднано. Тобто, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,412,415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2017 року задовольнити в повному обсязі.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4