АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2552/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/186/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.ст.185,186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003104 від 30 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хирів Старосамбірського району Львівської області області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 28.112001 року Тернопільським міським судом за ст.ст.309 ч.1, 15, 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;

2) 26.07.2002 року Тернопільським міським судом за ст.ст.185 ч.1, 186 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 16.08.2005 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 07.10.2009 року Тернопільським міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 02.06.2014 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік

засуджено за ч.2 ст.185 КК Україн до 2 років 8 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 30.01.2016 року по день ухвалення вироку 19.04.2017 року, тобто 1 рік, 2 місяці, 20 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки, 5 місяців, 10 днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь Державного підприємства Тернопільське лісове господарство 5095 грн. 14 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 7017 грн. 12 коп. матеріальної шкоди і 5000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_10 15000 грн. матеріальної шкоди і 10000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинені ним за наступних обставин злочини.

26 жовтня 2015 року близько 16 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні приймальні начальника Управління Держархбудінспекції, що по вул.Шпитальна, 7 у м. Тернополі, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 умисно таємно викрав із жіночої сумки, що належить ОСОБА_9 - гаманець чорного кольору, вартістю 39 гривень, у якому знаходилися грошові кошти в сумі 200 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на день вчинення злочину та становить 4514,94 грн. та гроші у сумі 100 євро, що еквівалентно курсу НБУ станом на день вчинення злочину та становить 2502, 18 грн., посвідчення на керування транспортним засобом, видане на ім`я ОСОБА_9 , яке не становить матеріальної цінності для потерпілої, дві банківські картки ПАТКБ «ПриватБанк», які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Із викраденим ОСОБА_8 втік, чим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7056,12 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 17 листопада 2015 року близько 15 год. 20 хв. перебуваючи у кімнаті майстрів, що знаходиться у навчальному корпусі ДНЗ «Тернопільський ЦПТО», що по вул. Текстильній, 8а у м. Тернополі, умисно переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав чорне шкіряне жіноче пальто із хутряним коміром, що належить ОСОБА_10 , вартістю 2450,00 гривень. З викраденим ОСОБА_8 втік, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2450,00 гривень.

Також, ОСОБА_8 , 17 грудня 2015 року, близько 14 год. 00 хв.. перебуваючи у кабінеті №226, що знаходиться у приміщенні 2-го корпусу ТИПУ, що по вул. Винниченка, 10 у м. Тернополі, умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав чорну шкіряну жіночу сумку, що належить ОСОБА_11 , вартістю 280,00 гривень, у якій знаходились шкіряний гаманець коричневого кольору, вартістю 399,00 гривень, чорні шкіряні зимові жіночі рукавиці, вартістю 399,00 гривень, грошові кошти у сумі 1700,00 гривень, 8 ключів вартістю 25,00 грн. кожен, загальною вартістю 200,00 гривень, один горизонтальний ключ, вартістю 50,00 гривень та один великий ключ від вхідних дверей вартістю 25,00 гривень, банківська картка ПАТ КБ «ПриватБанк», яка не становить матеріальної, цінності для потерпілої. З викраденим ОСОБА_8 втік, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3103,00 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 21 січня 2016 року, близько 15 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні приймальні директора ДП «Тернопільське лісове господарство», що по вул. Багата, 5а у м. Тернополі, умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав ноутбук торгової марки «Lenovo IDEA PAD В 50-30» (59439828) S/N 34646225 без зарядного пристрою, чорного кольору, що знаходиться на балансі даного підприємства, вартістю 5095,14 гривень. З викраденим ОСОБА_8 втік, чим завдав ДП «Тернопільське лісове господарство», матеріальну шкоду на загальну суму 5095,14 гривень.

ОСОБА_8 , 30 січня 2016 року, близько 10 год. 00 хв., за допомогою ключа відкрив замок вхідних дверей та проник у службовий кабінет ОСОБА_12 , що знаходиться у приміщенні кафедри хірургії, що на 4-му поверсі Тернопільської міської лікарні швидкої допомоги, що по вул. Шпитальна, 2 у м. Тернополі, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, намагався таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_13 , а саме пачку кави торгової марки «Jacobs Kronung», вагою 500 грам, вартістю 80,00 гривень, пачку кави торгової марки «Gimoka Crean Gusto», вагою 250 грам, вартістю 48.00 гривень, банку кави торгової марки «Caffe Polli», вагою 250 грам, вартістю 50,00 гривень, банку кави торгової марки «Jacobs Monarch», вагою 48 грам, вартістю 60,00 гривень, 1 пляшку спиртного напою «Captain Morgan, ємкістю 0,7 л., вартістю 373,00 гривень, 1 пляшку спиртного напою «besage Prestige VSOR», ємкістю 0,5 л., вартістю 135,00 гривень, 1 пляшку спиртного напою коньяку «Арарат», ємкістю 0,5 л., вартістю 254,00 гривень, пляшку спиртного напою коньяку «Щабо», ємкістю 0,5 л., вартістю 152. гривень, ключ віл автомобіля марки «Daewoo Sens», вартістю 80,00 гривень, заховавши вищевказані речі у подарунковий пакет, який для потерпілого матеріальної цінності не становить. З викраденим, ОСОБА_8 намагався вийти із кабінету, але в цей час був помічений власником майна ОСОБА_14 , який почав кричати, щоб він зупинився, однак ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії помічені іншою особою та протиправний характер свого діяння, з метою утримання викраденого, намагався відкрито викрасти чуже майно та втекти від ОСОБА_12 по коридору на вихід, однак, довести свої злочинні дії до кінця, ОСОБА_8 не зміг, так як був затриманий ОСОБА_15 на місці вчинення злочину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_13 спричинено шкоду на загальну суму 1232,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

В обґрунтування поданої апеляції вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не дотримано вимог ст.65 КК України, відповідно до якої суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, а призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, що вчинила злочин та попередження нових злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів.

Зазначає, що висновок суду про необхідність застосування ст.69 КК України є неправильним і таким, що порушує вимоги ст.ст.65, 69 КК України, оскільки судом не наведено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що давало б підставу для застосування вказаної правової норми.

Просить скасувати вищевказаний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі. За правилами ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання, зазначене в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які вирок суду першої інстанції просять залишити без зміни, оскільки вважають його законним та обґрунтованим, а покарання обране ОСОБА_8 таким, що повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів і є достатнім та необхідним для його виправлення та перевиховання; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч.2 ст.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставності застосування щодо нього ст.69 КК України.

Відповідно до ст.69 КК України необхідною умовою прийняття судом рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Кримінальний кодекс у даному разі враховує те, що індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину може в окремих виняткових випадках виходити за межі, які характеризують типовий ступінь тяжкості злочинів даного виду. При цьому, закон зобов`язує суд врахувати також особу винного та належним чином умотивувати своє рішення щодо застосування даної правової норми.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_8 , не дотримався.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, в якості обставин, що пом`якшують покарання врахував, що обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся та сприяв судовому розгляду, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, опікується матір`ю, інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинив внаслідок збігу тяжких особистих обставин через відсутність роботи і тяжкий матеріальний стан, а також наявність у нього важких захворювань.

Взявши до уваги наведені обставини, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі, що є нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, якою передбачено відповідальність за цей злочин, а за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 8 місяців позбавлення волі, що хоч і узгоджується із санкцією статті обвинувачення, однак, на думку колегії суддів є надмірно м`яким.

Вирішуючи питання про застосування ст.69 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, не є достатніми підставами для висновку про можливість застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, що встановлює відповідальність за вчинений ним злочин, передбачений ст.186 КК України, а також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Зокрема, судом не прийнято до уваги особу обвинуваченого, який починаючи з 2001 року п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності, судимості за які не погашені.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Ця обставина є ситуацією врахування постзлочинної поведінки особи. Пом`якшуючий потенціал цієї поведінки полягає в явній демонстрації винним розкаяння у вчиненому злочині, бажанні понести відповідальність за нього, сприяння розкриттю злочину та економії витрат суспільства на досудове слідство та процес судочинства. Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_8 добровільно в правоохоронні органи з приводу вчинення ним злочинів не звертався, а визнання ним вини та каяття, пов`язане виключно із його затриманням безпосередньо на місці вчинення останнього злочину. Тому, застосування місцевим судом як пом`якшуючої обставини визнання вини, щире каяття та сприяння судовому розгляду,саме для застосування ст.69 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Також колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про наявність на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_8 двох неповнолітніх дітей та факт опікування ним своєю матір`ю. З матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 до затримання проживав як окремо від своїх неповнолітніх дітей, так і окремо від своєї матері. Також він ніде не працював і тривалий час перебував у місцях позбавлення волі. Будь-яких відомостей про наявність фактів піклування обвинуваченим про своїх неповнолітніх дітей та свою матір, як і про необхідність для матері ОСОБА_8 ОСОБА_16 , 1952 р.н., опікування чи сторонньої допомоги судом не встановлено.

За змістом п.5 ч.1 ст.66 КК України вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що в якості пом`якшуючої обставини врахував суд першої інстанції це поєднання істотних для особи чинників фізичного, матеріального чи морального характеру, що негативно впливають на основні сфери її життя (особисте або сімейне життя, професійна діяльність, освіта, тощо). До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха та ін. Тобто обставини, які зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.

Вказуючи на наявність даної пом`якшуючої обставини, місцевий суд обґрунтував її застосування відсутністю у обвинуваченого ОСОБА_8 роботи та важким матеріальним становищем.

Однак, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, не працював; зловживав наркотичними засобами, внаслідок чого перебуває на обліку в психоневрологічній лікарні; неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, за які реально відбував покарання; зважаючи на відсутність доказів важких захворювань, про які зазначено у вироку, висновок місцевого суду про вчинення обвинуваченим злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин колегія суддів вважає надуманим і безпідставним.

Окрім того, характер вчинених ОСОБА_8 злочинів, тривалість його протиправної поведінки, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків також не можуть свідчити про наявність такої пом`якшуючої обставини як збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що могла спонукати до вчинення злочинів.

Також місцевим судом залишено поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст.185 КК України, який складається з чотирьох епізодів крадіжок майна, збитки від якого жодному з потерпілих не відшкодовані.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , не дають підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за замах на грабіж поєднаний з проникнення у приміщення, а також свідчать про надмірно м`яке покарання призначене за чотири епізоди крадіжки майна.

Таким чином, застосувавши при призначенні ОСОБА_8 покарання статтю 69 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів, внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За даних обставин колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного і вважає, що йому слід призначити покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК (в редакції Закону України №838 VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 року України) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 30 січня 2016 року по день ухвалення вироку 05 липня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2