УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
законного представника
н/л потерпілої ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора і законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 січня 2016 року.

За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 вересня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грабарівки Пирятинського району Полтавської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , такого,що не має судимостей,

визнано невинуватим і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 156 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 12 грудня 2008 року приблизно після 23.00 год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в якості пасажира в салоні службового автомобіля (державний номерний знак НОМЕР_1 ) під керуванням водія ОСОБА_9 , рухаючись по трасі Одеса-Рені в напрямку м. Рені, приблизно на ділянці цієї траси між смт Татарбунари і с. Кирнички вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), онуки водія ОСОБА_9 , яка перебувала разом із ним у салоні цього ж автомобіля,.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що наявні у справі докази, а також здобуті під час судового розгляду не підтверджують висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 156 КК України, втім, виправдав ОСОБА_7 його за відсутності в його діях складу цього злочину.

Крім того, суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 156 КК України за своїм формулюванням майже аналогічне тому, яке йому було пред`явлено й за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, кримінальну справу за яким у цій частині було закрито у зв`язку з відмовою від цього обвинувачення прокурором, яке підтримала представник малолітньої потерпілої.

В касаційних скаргах законний представник малолітньої потерпілої, а також прокурор просять вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_11 скасувати і направити справу на новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на незаконність виправдання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 156 КК України у зв`язку з неналежною оцінкою зібраних судом доказів, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Зазначають, що за наявності беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_11 , суд його безпідставно виправдав. Прокурор також указує на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України (1960 року) щодо обов`язковості вказівок апеляційного суду (ухвала від 24 квітня 2014 року), який скасував виправдувальний вирок суду від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_11 і направив справу щодо нього на новий судовий розгляд. Обидва скаржники стверджують про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України. Потерпіла також зазначає, що апеляційний розгляд було поведено незаконним складом суду (судді ОСОБА_12 і ОСОБА_13 брали участь у розгляді цієї справи 24 квітня 2014 року), а прокурор указує на суперечливі висновки суду першої інстанції щодо підстав виправдання ОСОБА_11 , які апеляційний суд не визнав такими всупереч вимогам кримінального процесуального закону, тоді як ця обставина є беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

ОСОБА_11 , вважаючи касаційні скарги прокурора та законного представника малолітньої потерпілої необґрунтованими, подав на них заперечення і просив залишити без змін виправдувальний вирок і ухвалу.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора та законного представника неповнолітньої потерпілої на підтримку касаційних скарг з підстав, викладених у них, пояснення ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та викладені касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що ці скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновки суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст.156 КК України є передчасними і не ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Згідно з частинами 1,4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли у його вчиненні не доведено участі підсудного.

Відповідно до ст. 323 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.

Так, орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.156 КК України, рядом доказів, зокрема показаннями свідка ОСОБА_9 очевидця злочину, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

ОСОБА_7 своєї вини упродовж досудового слідств не визнавав, вважав, що його обмовили, жодних розпусних дій стосовно малолітньої ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ) не вчиняв.

Свідок ОСОБА_9 на досудовому слідстві дав показання про те, що близько опівночі 12 грудня 2008 року він, керуючи службовим автомобілем, у якому в якості пасажирів знаходився ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та онука ОСОБА_9 , яку він за згодою ОСОБА_7 віз до себе на прохання дочки (матері дитини), почув плач дитини, а коли зупинив автомобіль і увімкнув світло, побачив перелякану онуку, стосовно якої ОСОБА_7 вчиняв розпусні дії (їхній характер відповідно до його показань детально викладено у вироку). ОСОБА_9 силоміць витягнув ОСОБА_7 з салону автомобіля, поверхово пересвідчився, чи не мала дитина якихось пошкоджень, змусив свідка ОСОБА_16 пересісти у салон, посадив онуку поруч і в такий спосіб вони доїхали до м. Рені. Про те, що відбулося ОСОБА_9 розповів своїй дружині й дочці. Остання одразу приїхала, отримавши від нього повідомлення про подію, що сталася з онукою, а потім дружина і дочка виявили на одязі ОСОБА_10 сліди крові та звернулися із заявою до міліції.

Свідки ОСОБА_21 й ОСОБА_15 , яким про обставини події злочину стало відомо зі слів ОСОБА_9 , і які детально пояснювали обставини виявлення ними на одязі малолітньої потерпілої біологічних слідів, а ОСОБА_21 обставини звернення із заявою про злочин та предметів одягу дитини зі слідами крові.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 давали показання про обставини затримання ОСОБА_7 , який ховався в будинку, а коли його змусили вийти на виклик, намагався уникнути відповідальності (пропонував «домовитися»).

Свідок ОСОБА_16 не заперечував, що у якийсь час руху автомобіля до м. Рені він на прохання ОСОБА_9 пересів до салону автомобіля, а онука водія сіла на його місце поряд із водієм.

Окрім того, орган досудового слідства послався в обвинувальному висновку на: протоколи видачі речових доказів від 12 грудня 2008 року нижньої білизни ОСОБА_7 та малолітньої потерпілої, їхнього огляду; висновки судово-медичної, а також комісійної судово-медичної експертизи потерпілої щодо локалізації, характеру та механізму утворення виявлених в області її статевих органів слідів пошкодження; висновки судово-імунологічної експертизи біологічних слідів на речових доказах; судово-цитологічної експертизи піднігтьових зрізів підозрюваного ОСОБА_7 тощо.

Допитавши вказаних осіб та дослідивши інші, зазначені в обвинувальному висновку докази, суд першої інстанції, визнавши їх недостатніми, зробив висновок, що ці докази не підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

Основним доводом такого висновку, як убачається з вироку, є посилання суду на те, що на вилучених у ОСОБА_7 особистих речах, які були на ньому в ніч із 12-го на 13 грудня 2008 року, не виявлено жодних біологічних слідів, які б беззаперечно належали потерпілій (це стосується й вмісту піднігтьового зрізу ОСОБА_7 ), не встановлено й наявності у потерпілої тілесних ушкоджень, які би свідчили, що стосовно неї вчинялись активні розпусні дії. Суд зазначив, що на стадії розслідування не було встановлено механізму утворення виявлених на білизні потерпілої біологічних слідів (крапель, мазків тощо), давності їх утворення та належності конкретній особі, не виявлено статеву належність крові на трусах та піжамних шортах потерпілої. Суд зазначив, що з урахуванням часу, який минув, можливість позбавитися цих недоліків втрачено. Показання свідка ОСОБА_15 (бабусі потерпілої) та законного представника малолітньої потерпілої (її матері) щодо обставин події суд відкинув як такі, що отримані з чужих слів (чоловіка й батька).

При цьому суд звернув увагу на те, що сама потерпіла протягом більш ніж 5 років про обставини вчиненого стосовно неї злочину не допитувалась, у тому числі й через те, що її матір забороняла проводити з останньою будь-які слідчі дії, і про обставини злочину вона (потерпіла) суду конкретно не повідомила.

Проте з такими висновками суду колегія суддів погодитися не може.

Зокрема, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 156 КК України, виражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру. Розпусні дії (розбещення) можуть мати як інтелектуальний, так і фізичний характер (оголення статевих органів винної або потерпілої особи, мацання їх, інші непристойні дотики тощо). Механізм виникнення специфічних ушкоджень та змін, які стали результатом розпусних дій фізичного характеру, встановлюється судово-медичною експертизою.

Не приймаючи як доказ винуватості ОСОБА_7 висновки судово-медичної, а потім і комісійної судово-медичної експертизи потерпілої, суд зв`язав виявлені у потерпілої ушкодження та зміни в районі статевих органів з відсутністю тілесних ушкоджень (за відповідною класифікацією) як таких, а також із й відсутністю взаємних біологічних слідів на білизні потерпілої та обвинуваченого. При цьому. з огляду на визначення об`єктивної сторони цього злочину, належним чином не спростував висновків цих експертиз щодо механізму їх утворення, не дав належної оцінки висновкам цих же експертиз про давність їх виникнення (їх було заподіяно за декілька годин до освідування ймовірніше з 18.00 год 12 грудня 2008 року до 01.00 год. наступного дня, 13 грудня 2008 року, а малолітню потерпілу її мати передала ОСОБА_22 саме о 18.00 год).

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, суд зазначив, що не може взяти до уваги показання ряду свідків, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , а також ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

У зв`язку з цим належним чином суд не спростував твердження свідка ОСОБА_9 про обставини виявлення ним злочину, його тверджень про причетність до нього саме ОСОБА_7 . Визнаючи показання зазначеного свідка суперечливими, суд детально їх не проаналізував, не зазначив, у чому ці суперечності полягають, а послався лише на відповідні аркуші справи.

Так само не можна погодитися з висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 стосуються лише обставин затримання ОСОБА_7 . При цьому не проаналізував їх показання щодо дій ОСОБА_7 і його ставлення щодо затримання.

У зв`язку із суперечностями в оцінці висновків проведених у справі судово-медичних, судово-цитологічниї і судово -імунологічних експертиз, передчасними є висновки суду про неналежність як доказу показань свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_21 щодо обставин виявлення на одежі потерпілої слідів злочину, характеристик стану потерпілої після злочину, даних цими свідками, тощо, а також висновок про те, що показання цих свідків доповнюють показання свідка ОСОБА_9 .

Разом з тим, суд без достатніх для того підстав фактично висловив припущення про можливу причетність до злочину інших осіб, які перебували з 18.00 год. 12 грудня 2008 року до 01.00 год. 13 грудня 2008 року в машині разом з ОСОБА_7 та потерпілою, а також про те, що потерпіла могла зняти з себе одяг (принаймні ці обставини суд визнав неперевірені органами досудового розслідування).

Крім того, суд зазначив, що органами досудового розслідування не встановлено точного місця та часу вчинення злочину щодо малолітньої ОСОБА_10 , тоді як із пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ці обставини зазначено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що всім наявним у справі доказам суд мав дати належну оцінку в їх сукупності, проте цього не зробив.

Тому за наведених обставин висновок суду про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його винуватості у пред`явленому обсязі обвинувачення є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватися законним.

Не може цей вирок вважатися законним і з огляду на те, що мотивувальна й резолютивна частини вироку містять різні за своєю процесуальною оцінкою наслідки виправдання: у мотивувальній частині суд дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 за відсутності доказів його винуватості за ч. 2 ст. 156 КК України, тоді як у резолютивній частині вироку зазначив іншу підставу виправдання відсутність у діях обвинуваченого складу такого злочину. Ці підстави виправдання не є тотожними. А тому колегія суддів не може погодитися з протилежним висновками апеляційного суду.

Крім того, апеляційний суд, розглядаючи цю справу законним складом суду та погоджуючись із висновками суду першої інстанції в повному обсязі, визнав два протокол видачі від 13 грудня 2008 року білизни (одягу малолітньої потерпілої та одягу ОСОБА_7 ), на яких було виявлено біологічні сліди, і які у подальшому були предметами експертного дослідження, недопустимими доказами, оскільки вилучення цих предметів, на думку цього суду, було проведено з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Таким чином, апеляційний суд поставив під сумнів висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 .

У зв`язку з наведеним вирок суду, а також ухвала апеляційного суду, підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи необхідно ретельно дослідити всі докази по справі, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 376, 394, 395 КПК України 1960 року, п. 6 розділу ХII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів
ухвалила:

Касаційні скарги прокурора та законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 вересня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженнюне підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2