АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8425/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/187/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 23 серпня 2017 р. кримінальне провадження №000609 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської обл. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 26 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ленінське Кизилординської обл., Казахстан, укр., гр. України, з середньою спеціальною освітою, одружений, на утриманні малолітня дитина син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, прож. в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 11 квітня 2016 р. за ч.2 ст.185,71 КК України на строк 1 рік 1 міс позбавлення волі (вирок набрав законної сили 12 травня 2016 р.),
засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України: за ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік 6 міс позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 міс позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 міс.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 11 квітня 2016 р. за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 1 міс позбавлення волі, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді 2 років 6 міс позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою, який слід обчислювати з моменту взяття його під варту, з 03 жовтня 2012 р. по 03 квітня 2013 р. та з 16 червня 2016 р. по 26 квітня 2017 р. відповідно до ч.5 ст.72 КК України у співвідношенні один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобовязання із звільненням з-під варти в залі суду з покладенням на нього обовязків протягом двох місяців прибувати за першою вимогою до суду, не залишати без дозволу суду м. Тернопіль, повідомляти суд про зміну місця проживання.
Вилучені у кримінальному провадженні паспорт чи інші документи, які дають ОСОБА_6 право на виїзд за кордон, повернути ОСОБА_6 після набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 527.76 грн стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави (УКУ м. Тернополя, м. Тернопіль, 24060300, р/р 0002 в ГУ ДКСУ в Тернопільській обл., МФО 838012, код ЕДРПОУ 37977726).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури подав змінену апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком суду від 11 квітня 2016 р. більш суворим за останнім вироком остаточне покарання визначити у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України з роки 6 міс позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 6 міс позбавлення волі та остаточно визначити покарання 4 роки позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації, апелянт посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який застосуванню не підлягав.

Абзацом 6 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 р. передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку- за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім- за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного йому за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 31 липня 2016 р., тобто до ухвалення попереднього вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, вчинено 16 квітня 2016 р., тобто після ухвалення попереднього вироку.

Крім того, при призначенні покарання судом не враховано вимог ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, що вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Так, апелянт вказує на те, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення; ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не зняті та не погашені судимості, повторно вчинив умисні кримінальні правопорушення, одно з яких є тяжким, з чого вбачається, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Таким чином, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано призначив обвинуваченому покарання у виді 2 років 6 міс позбавлення волі, звільнивши його з-під варти в залі суду, у зв`язку з чим вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 26 квітня 2017 р. підлягає скасуванню.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно вироку суду, 31 січня 2016 р. близько 17.30 год у ОСОБА_6 , який перебував в приміщенні ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор, що на бул. Шевченка,35 м. Тернополя, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 31 січня 2016 р. близько 17 год 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор, що на бул. Шевченка м. Тернополя, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав з прилавку флакон з туалетною водою торгової марки Salvador Dali Sun&Roses ємністю 100 мл вартістю 391.83 грн, які надалі заховав у кишені куртки, в яку був одягнений, та не розплатившись за них, покинув приміщення магазину.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав шкоду ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор на загальну суму 806.00 грн.

Окрім цього, 07 лютого 2016 р. близько 18.10 год у ОСОБА_6 , який перебував в приміщенні ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор, що на бул. Шевченка, 35 м. Тернополя, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, 31 січня 2016 р. близько 17 год 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор, що на бул. Шевченка м. Тернополя, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав з прилавку флакон з туалетною водою торгової марки Sergio Tacchini With Stile ємністю 100 мл вартістю 528.41 грн, та флакон з туалетною водою торгової марки Nucos Huge ємністю 100 мл вартістю 221.44 грн, які надалі заховав у кишені куртки, в яку був одягнений, та не розплатившись за них, покинув приміщення магазину.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав шкоду ТОВ Стиль Д магазину ПроСтор на загальну суму 749.85 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 червня 2016 р. близько 16 год 00 хв. у ОСОБА_6 , який перебував біля торгового кіоску №23М на центральному ринку м. Тернополя по вул. Оболоня, 14 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 16 червня 2016 р. близько 16 год 00 хв. ОСОБА_6 , який перебував біля торгового кіоску №23М на центральному ринку м. Тернополя по вул. Оболоня, 14, що орендує приватний підприємець ОСОБА_10 та здійснює там свою підприємницьку діяльність, побачив жіночі спідниці торгової марки EZGI, які висіли на вішаках біля вказаного кіоску, та вирішив їх викрасти.

Намагаючись викрасти чотири жіночі спідниці темно-синього та коричневого кольорів торгової марки EZGI 44,46,48 розміру вартістю 1360 грн, два сарафани чорного кольору торгової марки OZGE 36 розміру вартістю 720 грн, спідницю темно-синього кольору марки EZGI 36 розміру вартістю 295 грн, спідницю чорного кольору марки EZGI 36 розміру вартістю 310 грн, спідницю чорного кольору марки OZGE 36 розміру вартістю 245 грн на загальну суму 2930.00 грн, почавши рухатись від торгового кіоску №23М в напрямку вул. Оболоня, 11 м. Тернополя, його дії були виявлені потерпілою приватним підприємцем ОСОБА_10 , яка почала кричати, щоб він зупинив свої протиправні дії, але ОСОБА_6 з метою утримання викраденого майна з місця вчинення злочину намагався втекти.

Однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин ним не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцем події.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, який просив залишити вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до принципів справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оспорюються, і, відповідно до положень ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, та колегією суддів не перевіряються.

Разом з тим, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом кримінального закону.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, до вчинення у період 31 січня 07 лютого 2016 року інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення ОСОБА_6 був засуджений вироком Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 11 квітня 2016 р. за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 1 міс позбавлення волі. Зазначене покарання обвинувачений не відбував.

Нові злочини вчинив як до зазначеного вироку, так і після нього.

Отже, після призначення ОСОБА_6 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення у випадку доведеності вини останнього йому слід було визначити остаточне покарання як на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, так і на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2)необхідності застосування більш суворого покарання;

3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що апеляційний суд позбавлений можливості винести свій вирок у випадку порушення місцевим судом вимог ст.71 КК України з огляду на наведені вимоги закону, обвинувальний вирок суду щодо обвинуваченого підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Поряд з цим колегія суддів звертає увагу місцевого суду на те, що відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 в строк остаточно призначеного покарання місцевим судом було зараховано строк попереднього увязнення за період з 03 жовтня 2012 р. по 03 квітня 2013 р. та з 16 червня 2016 р. по 26 квітня 2017 р.

Разом з тим, згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання Зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Всупереч даному закону місцевим судом у строк покарання ОСОБА_6 було зараховано термін попереднього увязнення обвинуваченого не у межах останнього кримінального провадження, як це зазначено в законі, а за вироком Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 16 січня 2013 р., яким ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.199 КК України на 3 роки позбавлення волі. Згідно зазначеного вироку строк відбуття покарання засудженому було визначено рахувати з моменту затримання в межах саме цього кримінального провадження, тобто з 03 жовтня 2012 р.

20 листопада 2014 року ОСОБА_6 був звільнений умовно-достроково із Стрижанівської виправної колонії №81 на невідбутий строк 6 міс 14 дн.

Останнім кримінальним провадженням в розумінні ч.5 ст.72 КК України є в даному випадку кримінальне провадження №000609 від 17 лютого 2016 р., на підставі якого місцевим судом і винесений останній вирок від 26 квітня 2017 р., а не кримінальне провадження за ч.1 ст.199 КК України.

Відповідно ця вказівка щодо зарахування строку попереднього увязнення ОСОБА_6 в період з 03 жовтня 2012 р. по 03 квітня 2013 р. з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, на думку колегії суддів, є сумнівною.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Крім того, колегія суддів зазначає, що. як заявив в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 , його прізвище на сьогоднішній день- ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Тернопільської обл.

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 26 квітня 2017 р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15. ч.2 ст.186 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження №000609 щодо нього направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2