Єдиний унікальний номер 243/7516/16-к
Номер провадження 11-кп/775/392/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001162 від 20.05.2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, із середньою освітою, ІНПП НОМЕР_1 , раніше судимого:

1. 19 квітня 2007 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 309 ч.1, 187 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16.10.2007р. покарання зменшено до 6 років позбавлення волі, звільнений з Дзержинської ІК № 2 04.10.2012р. у зв`язку із відбуттям покарання;

2. 17 лютого 2014 року Добропільським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з Селидівської ІК № 82 03.12.2014р. відповідно до Закону України «Про амністію»,

3. 15 серпня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, з 17.10.2016р. відбуває покарання в УВП № 6 УДПТСУ в Донецькій області м. Бахмут,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 місяців арешту, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, 30.07.2016р., приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля кіоску «Кухня», розташованого за адресою м. Слов`янськ вул. Лозановича, буд. 1, де на прилавку побачив мобільний телефон марки «Самсунг S-5660», який належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення цього мобільного телефону. Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 30.07.2016р., приблизно о 21 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, вважаючи, що його дії залишаться непомітними, таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Самсунг S 5660» вартістю 694,44 грн., із сім картою оператора МТС, вартістю 16,67 грн., на якій знаходилися гроші в сумі 17,00 грн., картою пам`яті мікро SD на 2 Gb, вартістю 38,89 грн., після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши своїми навмисними діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 767,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту більш суворим за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.08.2016 року остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, однак неправильно розтлумачив дану норму закону, що суперечить її точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є випадки, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірно зазначеного способу призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 скоєно до ухвалення попереднього вироку від 15.08.2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області, яким обвинуваченого засуджено до 6 місяців арешту.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, у порушення правил, передбачених ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України приєднав частину невідбутого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 15.08.2016 року та остаточно призначив покарання у виді 6 місяців арешту за правилами ст. 71 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.ч.1, 5 ст. 72 КК України, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті, тому колегія суддів вважає можливим зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, призначеного за вироком, строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року по 16 травня 2017 року включно із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, та звільнити його з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного судом покарання.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є законними, обґрунтованими та належним чином вмотивованими.

На підставі викладеного, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту більш суворим за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.08.2016 року остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту за період з 24 січня 2017 року по 16 травня 2017 року.

У зв`язку із фактичним відбуттям покарання ОСОБА_8 звільнити з під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: