Справа № 161/4471/16-к Провадження №11-кп/773/79/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2016 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Промінь Луцького району Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянка України, з вищою освітою, не працює, одружена, не судима,

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади в органах державної служби на строк 3 роки, з позбавленням 12 рангу державного службовця.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вироком вирішено питання про речові докази та арешт майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнана винною в тому, що вона, працюючи на посаді головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції, із збереженням 13 рангу державного службовця, (наказ №56-к начальника головного управління юстиції у Волинській області від 27.03.2007 року), а згідно наказу № 65-к від 05.03.2008 року - на посаді заступника начальника Луцького міського управління юстиції - начальника Першого відділу державної виконавчої служби, будучи згідно ч.2 ст.4 ЗУ «Про державну виконавчу службу», державним службовцем, тобто службовою особою, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим вчинила службову недбалість.
Так, ОСОБА_8 , отримавши 15.11.2007 року для виконання наказ господарського суду Волинської області № 4/119-1 від 07.09.2002 року про стягнення з Волинського обласного дочірнього підприємства ДАК «Хліб України» ( ВОДП ДАК «Хліб України») на користь Волинського головного регіонального управління комерційного банку «Приватбанк» (ВГРУ КБ «Приватбанк») 1206403,47грн., який надійшов після попередньої винесеної постанови про повернення виконавчого документу на підставі п.1 ч.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження», будучи зобов`язана, в силу ч.2 ст.19 Конституції України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, 16 листопада 2007 року в приміщенні Першого відділу державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції за адресою м.Луцьк вул. Винниченка, 27А, маючи значний досвід роботи, неналежно віднеслась до своїх посадових обов`язків, виконуючи їх не у точній відповідності до закону, в порушення вимог ч.5 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження», яким не передбачено право стягувача на повторне пред`явлення виконавчого документа у випадках його попереднього відкликання за письмовою заявою стягувача, винесла постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Волинської області № 4/119-1 від 07.09.2002р.
Вона ж, 13.12.2007р., 13.03.2008р., 31.03.2008р. винесла постанови про арешт коштів боржника ВОДП ДАК «Хліб України», а 07.10.2008р. постанову про стягнення з ВОДП ДАК «Хліб України» виконавчого збору, на підставі яких з рахунків ВОДП ДАК «Хліб України», відповідно до виставлених Першим відділом державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції платіжних вимог № 18 від 26.03.2008р. на суму 68863,62 грн., №85 від 30.05.2008р. на суму 50264,09 грн., №299 від 03.10.2008р. на суму 405877,74грн. стягнуто та перераховано Волинському головному регіональному управлінню КБ «Приватбанк» - 477531,32 грн., та на користь держави - 47474,13 грн. виконавчого збору, тобто стягнуто коштів на загальну суму 525005,45 грн., які в подальшому за рішенням Господарського суду Волинської області від 04 жовтня 2011 року були стягнуті з Державного бюджету шляхом безспірного списання Державним Казначейством України на користь ВОДП ДАК «Хліб України».
Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них державі було завдано тяжких наслідків, що виразилось у спричиненні збитків на загальну суму 525005,45грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
У поданих апеляційних скаргах як захисник, так і обвинувачена вважають вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилаються на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, сам вирок ґрунтується на припущеннях. Вважають, що органами досудового слідства не здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованого злочину. Зазначають, що ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено всіх необхідних ознак складу злочину, які дають підстави для притягнення особи до відповідальності. Просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченій порушено вимоги ст.ст. 54, 65 КК України, оскільки інкримінований злочин є середньої тяжкості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавлення права обіймати посади в органах державної служби на строк 3 роки. Відповідно до п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування захисника та обвинуваченої, які, кожен зокрема, підтримали свої апеляційні скарги з викладених у ній підстав, а також підтримали скаргу прокурора, думку прокурора, який заперечив скарги захисника та обвинуваченої, а скаргу прокурора просив задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило державі тяжкі наслідки. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Перш за все, факт того, що обвинувачена на час вчинення інкримінованого злочину була службовою особою органу державної влади та здійснювала функції представника влади обґрунтовано встановлено судом та по суті не оспорюється.

Матеріалами виконавчого провадження № 4/749 (т.2) встановлено, що 16 листопада 2007 року ОСОБА_8 , будучи головним державним виконавцем першого відділу ДВС ЛМУЮ, при примусовому виконанні наказу № 4/119/1 Господарського суду Волинської області від 07.09.2002 року про стягнення з Волинського обласного дочірнього підприємства державної акціонерної компанії «Хліб України» на користь Волинського головного регіонального управління комерційного банку «Приватбанк» 1206403,47 грн. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (т.2 а.с.232), а також вона згодом виносила постанови про арешт коштів боржника (т.2 а.с.230, а.с.226, а.с. 217) та стягнення виконавчого збору (т.2 а.с.220).
Та обставина, що наказ суду надійшов після попередньої винесеної постанови про повернення виконавчого документу на підставі п.1 ч.1ст. 40 ЗУ «Про виконавче провадження» за письмовою заявою стягувача, що в силу ч.5 ст.40 цього Закону не передбачало право стягувача на повторне пред`явлення виконавчого документа, стверджується наявною в матеріалах виконавчого провадження письмовими документами (т.2 а.с. 124, 125, 126, 233).
Той факт, що на підставі винесених ОСОБА_8 постанов про накладення арешту на кошти боржника з рахунків Волинського обласного дочірнього підприємства ДАК «Хліб України» стягнуто та перераховано Волинському ГРУ КБ «Приватбанк» 477531,32 грн. та на користь держави 47474,13 грн. виконавчого збору стверджується наявними в матеріалах виконавчого провадження платіжними вимогами (т.2 а.с.215, 195, 155).
Заподіяння тяжких наслідків, підтверджується також і листом Державної казначейської служби України від 27.03.2013р. за № 5-08/2907-7476 та наказом господарського суду Волинської області від 01.03.2012 року № 5004/1699/11-1 про примусове виконання рішення господарського суду Волинської області від 04.10.2011 року та постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 14.12.2011 року, з відміткою про його повне виконання.
Суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо істотних обставин справи, які є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема і документами, які вилучені та визнані речовими доказами відповідно до вимог КПК України, та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Дана судом першої інстанції належна оцінка показанням свідка ОСОБА_18 , які не були взяті до уваги при постановленні вироку.
Більше того, ухвалою господарського суду Волинської області від 13.10.2008р. (т.2 а.с.130-132), визнано незаконними та скасовано рішення ОСОБА_8 , як державного виконавця, про відкриття виконавчого провадження від 16.11.2007р. та накладення арешту на кошти боржника Волинського ОДП ДАК «Хліб України» від 13.03.2008 року (т.2 а.с.71-75), а постановою Львівського апеляційного господарського суду від 20.01.2010р. (т.2 а.с.61-63) визнано незаконними дії ОСОБА_8 по стягненню виконавчого збору з ВОДП ДАК «Хліб України».
В силу ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.9 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у випадках повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), які видали виконавчий документ, або на письмову вимогу стягувача. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом (ст.38 Закону).
Судом першої інстанції дана належна оцінка і показанням самої обвинуваченої щодо непричетності до вчинення вказаного злочину, вони об`єктивно спростовані, з чим погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, інші твердження апелянта не знайшли підтвердження як в суді першої інстанції,так і в апеляційній інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 , будучи зобов`язаною діяти у межах та у спосіб, що визначені законом, враховуючи наявність достатньої кваліфікації та значний досвід роботи та відсутності прямої вказівки у ЗУ «Про виконавче провадження» на можливість відкриття провадження у випадку попереднього повернення виконавчого документу за заявою стягувача, неналежно поставилася до своїх службових обов`язків, винесла постанову про відкриття виконавчого провадження та накладення арешту на кошти боржника, в результаті чого з рахунків ВОДП ДАК «Хліб України», стягнуто та перераховано Волинському ГРУ КБ «Приватбанк» - 477531,32грн., та на користь держави - 47474,13грн. виконавчого збору, тобто стягнуто коштів на загальну суму 525005,45 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян , які в подальшому за рішенням Господарського суду Волинської області від 04.10.2011 року були стягнуті з Державного бюджету шляхом безспірного списання Державним Казначейством України на користь ВОДП ДАК «Хліб України», чим завдала державі тяжких наслідків, тому її дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України.

Таким чином, доводи захисника та обвинуваченої, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку.

Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.54 КК України, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Позбавляючи ОСОБА_8 рангу державного службовця, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 позбавлена 12 рангу державного службовця за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, який, у відповідності до вимог ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Таким чином, враховуючи наведене, апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання позбавлення обвинуваченої рангу державного службовця та виключає з резолютивної частини вироку вказівку про це позбавлення.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного додаткового покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення додаткового покарання, а саме позбавлення ОСОБА_8 12 рангу державного службовця.

В решті вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді