УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/1149/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №288/1149/15-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2016 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.11.2011 р. Радехівським районним судом Львівської області, за ч.2 ст.186 КК України - до позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць;
- 26.02.2015 р. Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, 75, 76 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, вважаючи призначене судом покарання занадто суворим, застосувати до нього положення ст.69 КК України та призначити більш м`яке покарання у виді обмеження волі. При цьому, застосування ст.69 КК України обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та повністю повернув потерпілому викрадене майно. Крім того, зазначає, що у нього на утриманні перебуває, як сім`я в якій є малолітня дитина, так і батьки пенсіонери.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2016 року більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України в строк покарання, до остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2016 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.358 КК України та ч.4 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі, що становить 208 днів позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертиз 933 грн. 12 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Як передбачено у ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та з урахуванням всіх обставин провадження.
Суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, та його тяжкість, яке є тяжким злочином.
Викладені в апеляційній скарзі доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що він характеризується посередньо, не працює, раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, повністю визнав свою вину та активно сприяв розкриттю правопорушення, що є обставиною, що пом`якшує покарання, за відсутності обставин, обтяжуючих покарання, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Крім того, при призначенні покарання судом першої інстанції належно враховано і позицію потерпілого, який хоча і відмовився від заявленого цивільного позову, однак наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, оскільки обвинувачений не відшкодував у повному обсязі заподіяну йому шкоду.
Апеляційний суд, вважає, що вище наведені обставини в своїй сукупності виключають підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, в тому числі і із застосуванням ст.69 КК України.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що на переконання апеляційного суду відповідає справедливості і меті покарання.
Тобто, апеляційні доводи обвинуваченого про невиправдану суворість призначеного покарання є необґрунтованими.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування кримінального закону, що згідно ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням ст.75 КК України, а за знову винесеним - до покарання, що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 26.02.2015 року був засуджений вироком Попільнянського за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, 75, 76 КК України на 2 роки обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
Як встановлено вироком Попільнянського районного суду від 20.12.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України 30.10.2014 року, тобто до ухвалення Попільнянським районним судом вироку від 26.02.2015 року.
За таких обставин, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції безпідставно керувався вимогами ч.4 ст.70 КК України, оскільки вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 26.02.2016 року, є таким, що виконується самостійно.
Керуючись ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.4 ст.70, ст.72 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 26 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, 75, 76 КК України вважати таким, що виконується самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :