Справа №583/52/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/299/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка, Сумської обл., зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання:

за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 7790,62 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку ОСОБА_8 обвинувачений у тому, що він, приблизно у серпні 2015 року, знайшов на горищі житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , револьвер системи «Наган» без набоїв який став незаконно зберігати у цьому будинку.

7 лютого 2016 року у буд. АДРЕСА_2 працівниками поліції було виявлено та вилучено револьвер системи «Наган», з зображенням зірки, цифрами «1938», маркуванням «ГИС 07 УЧ 398П» та маркуванням «Наган - С» сигнальний», який є вогнепальною зброєю. Даний револьвер вироблений із сигнального револьвера системи «Наган С Блеф» під капсуль запалювач типу «Жевело» № УЧ398П, 1938 року випуску. Револьвер придатний для проведення пострілів патронами роздільного спорядження (шумовими патронами 9 mm P.A. + снаряд, або шумовий патрон калібру 9 mm R + снаряд). Вказаний револьвер перероблений саморобним способом.

Крім цього, ОСОБА_8 у невстановлений час придбав особливо небезпечні наркотичні засоби «канабіс», «екстракт канабісу», «опій ацетельований» та в подальшому зберігав їх за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 .

7 лютого 2016 року працівниками поліції у даному будинку та домогосподарстві було виявлено та вилученого особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою у перерахунку на висушену речовину 715,802 г, особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», загальною масою 0,683 г, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», загальною масою 0,225 г.

Крім того, судом було встановлено, що у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 придбав та зберігав при собі особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», яку він 8 листопада 2016 року приніс до квартири АДРЕСА_3 .

9 листопада 2016 року працівниками поліції у приміщенні вказаної квартири було виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , в якій ставиться питання про зміну вироку.

Прокурор вказує, що суд незаконно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки дії ОСОБА_8 охоплюються єдиним умислом на придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів «канабісу», «екстракту канабісу», «опію ацетильованого» та особливо небезпечної психотропної речовини «амфетаміну».

У зв`язку з цим прокурор просить з мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про повторність, як кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.

Прокурор також вказує, що суд, визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України, встановивши обставини вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», не ухвалив свого рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 пов`язаних з вчиненням ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., що було встановлено судом в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

У зв`язку з цим прокурор просить, змінивши мотивувальну частину вироку, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, як вчинення ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

Також прокурор вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є максимальним покаранням за санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, допустив порушення вимог ст. 69 1 КК України.

Обгрунтовуючи мотиви апеляційної скарги в цій її частині, прокурор вказує, що оскільки ОСОБА_8 , визнавши свою вину за ст. 309 ч. 2 КК України, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв органу досудового слідства у розслідуванні матеріалів кримінального провадження, враховуючи, що його дії не потягли за собою настання шкоди, то ці обставини необхідно розцінювати як пом`якшуючі покарання ОСОБА_8 обставини, що дають підстави, відповідно до ст. 69 1 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, що не може перевищувати двох третин максимального строку цього покарання, що передбачене санкцією ст. 309 ч. 2 КК України.

У зв`язку з цим прокурор просить вирок суду змінити, визначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням ст. 69 1 КК України, на строк 3 роки 4 місяці.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про часткову підтримку апеляційних вимог, дослідивши матеріали провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України при обставинах, зазначених у вироку, колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, під сумнів не ставить.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав пояснення по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності визначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 1 КК України, колегія суддів знаходить такими, що заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незаконного призначення судом ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у максимальному розмірі, що передбачений санкцією вказаного закону.

Згідно ст. 69 1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Всупереч вказаних вимог закону, при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, суд незаконно призначив ОСОБА_8 максимальне покарання за санкцією цього закону.

Судом було встановлено, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у тому числі і за ст. 309 ч. 2 КК України, у скоєному щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень. Від його дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, збитків ні для кого не настало.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України і, застосувавши ст. 69 1 КК України, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, що становить дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 309 ч. 2 КК України, тим самим задовольнивши апеляційні вимоги прокурора в цій їх частині.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з вимогами прокурора про визначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 263 ч. 1; 309 ч. 2 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, оскільки такий принцип визначення ОСОБА_8 остаточного покарання буде погіршувати його становище.

Суд першої інстанції у своєму вироку, визначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, при визначенні остаточного покарання, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Оскільки цей принцип визначення судом остаточного покарання ОСОБА_8 не оспорюється прокурором в його апеляційній скарзі як такий, що потягнув за собою визначення судом м`якого покарання ОСОБА_8 , то у колегії суддів відсутні підстави для застосування принципу часткового складання призначених ОСОБА_8 покарань за сукупністю злочинів, як такого, що є більш суворим у порівнянні з принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору у його вимогах визначити відносно ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Не може погодитись колегія суддів і з вимогами прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку суду вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

Як судом першої інстанції у ході судового розгляду, так і судом апеляційної інстанції у ході апеляційного розгляду, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 було встановлено, що він після придбання, зберігання наркотичних засобів «канабісу», «екстракту канабісу», «опію ацетильованого», після їх вживання, вирішив підшукати інші, більш ефективні для вживання засоби і, через кілька днів, знайшовши особливо небезпечну психотропну речовину «амфетамін», придбав її та став зберігати для подальшого вживання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про наявність у діях ОСОБА_8 , пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин кваліфікуючої ознаки повторність.

Колегія суддів знаходить відсутнім єдиного умислу ОСОБА_8 на придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, як такого, що був реалізований ОСОБА_8 в один час та в одному місці, оскільки умисел на придбання та зберігання ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини виник у нього через певний час після придбання та зберігання ним особливо небезпечних наркотичних засобів, що і утворює повторність вчинення ОСОБА_8 вказаних дій.

Не може погодитись колегія з апеляційними вимогами прокурора в частині необхідності зміни вироку суду, шляхом здійснення судом апеляційної інстанції кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України в частині незаконного придбання ним та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г.

Колегія суддів встановила, що судом було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України, оскільки при ухваленні судом вироку, суд, встановивши обставини вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання ним та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., не здійснив кваліфікацію цих дій ОСОБА_8 .

В той же час, колегія суддів, виходячи з обсягу апеляційних вимог, позбавлена можливості кваліфікувати дії ОСОБА_8 у зв`язку з вчиненням ним незаконного придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін», загальною масою 2,7193 г., шляхом зміни вироку, як того вимагає прокурор у своїй апеляційній скарзі, оскільки за наведених обставин в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_8 , а тому така кваліфікація його дій можлива судом апеляційної інстанції тільки за умови наявності апеляційних вимог про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині обвинувачення ОСОБА_8 .

За наведених обставин колегія суддів вважає, що в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволена бути не може.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 1 КК України, на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідмляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 31 січня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4