АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1924/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1, 2 ст. 172 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

секретаря: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корнелівка Жидачівського району Львівської області, працюючого на посаді генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 172 КК України,

- за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року ОСОБА_7 виправдано за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 172 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172 КК України, а саме в тому, що він, перебуваючи згідно протоколу зборів учасників ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» № 1 від 01.09.2010 та наказу про призначення № 1 від 01.09.2010, на посаді генерального директора ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, грубо порушив законодавства про працю.

Так, ОСОБА_7 у період з липня 2012 по жовтень 2012 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин, використовував найману працю ОСОБА_11 , яка перебувала на посадах секретаря, адміністратора та бухгалтера, а за виконану роботу в порушення Закону України «Про оплату праці» виплачував заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до пенсійного фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, до фонду загального державного соціального страхування України на випадок безробіття, чим грубо порушив п.6 ч.1 ст. 2, ст. 24, ст. 24-1 Кодексу законів про працю.
Крім того, ОСОБА_7 з лютого по жовтень 2012 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин, використовував найману працю ОСОБА_12 , в якої на утриманні знаходяться діти до 14 років, яка перебувала на посадах секретаря, адміністратора та бухгалтера, а за виконану роботу в порушення Закону України «Про оплату праці» виплачував заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку з доходів фізичних осіб, внесків до пенсійного фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, до фонду загального державного соціального страхування України на випадок безробіття, чим грубо порушив п.6 ч.1 ст. 2, ст. 24, ст. 24-1 Кодексу законів про працю.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на те, що перевірка ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» 07.03.2013 за результатами якої складено акт від 07.03.2013 № 26-04-07/194 проведена з порушенням законодавчих вимог щодо її проведення, зокрема без пред`явлення наказу та направлення на перевірку, не в приміщенні ПП «ВДК «Дім Вина «Скала» та не в присутності ОСОБА_7 , не надано акту на підписання йому та проведена без погодження Держпраці.
Крім того, державним інспектором праці ОСОБА_13 у листі слідчому СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_14 від 07.03.2013 № 26/03-07/409, надано оцінку діям ОСОБА_7 кваліфікуючи його дії за ознаками злочину, передбаченого ст. 172 КК України, були порушені вимоги законодавства, що призвело до порушення прав ОСОБА_7 . Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.06.2013 визнано протиправними дії Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Києві.
Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_7 надано копію направлення інспекції по контролю за додержанням законодавства про зайнятість Київського міського центру зайнятості від 05.09.2012 № 61 про те, що головний спеціаліст інспекції ОСОБА_15 направляється для перевірки дотримання законодавства про зайнятість населення ПП «ВДК «Дім Вина «Скала». Відповідно до акту № 43 від 11.09.2012 було проведено перевірку та порушень не виявлено.
За таких обставин, акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 не може бути визнаний належним доказом на думку суду першої інстанції.
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом проведення обшуку 25.10.2012 в ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», на який сторона обвинувачення посилається як на один із доказів винуватості ОСОБА_7 .
Крім того, потерпіла ОСОБА_11 показала, що вона написала заяву про визнання її потерпілою та давала показання під тиском міліції і прокурора, як і ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст. 172 КК України за якою призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ч.2 ст. 172 КК України, за якою призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вказує, що висновки суду про незаконність проведення перевірки ОСОБА_13 та невиконання ним інших вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не підтверджуються наявними у розпорядженні суду документами, на які він сам і посилається, як на джерело інформації.
Також актом № 43 від 11.09.2013, який на думку суду підтверджує невинуватість ОСОБА_7 , встановлено, що ОСОБА_15 не досліджував та і взагалі не мав права досліджувати питання дотримання вимог законодавства про працю. Ним досліджувалось питання додержання закону України «Про зайнятість населення», а саме, чи надає підприємство до центру зайнятості інформацію про наявність вільних місць, про прийняття та звільнення з роботи та чи вчасно це робить тощо.
Крім того, вказує, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведена низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність апеляційної скарги, що не відповідає вимогам закону, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки судом усім доказам по справі дано повну та належну оцінку і ухвалено законний виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Згідно вимог діючого законодавства, вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, повинні бути належні докази, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, коли усунені всі суперечності, що мали місце, і відсутні будь-які сумніви у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1, 2 ст. 172 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 26-04-07/194 від 07.03.2013 не може бути визнаний належним доказом, оскільки перевірка була проведена з порушенням законодавчих вимог щодо її проведення, зокрема перевірка була проведена в приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а не приміщенні ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», під час якої ОСОБА_7 як директор підприємства присутній не був, що підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , без пред`явлення наказу та направлення на перевірку, без надання акту на підписання ОСОБА_7 та яка була проведена без погодження з Управлінням Держпраці України.
Крім того, державним інспектором ОСОБА_13 у листі слідчому СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 від 07.03.2013 № 26/03-07/409 надано оцінку діям ОСОБА_16 за ознаками злочину, передбаченого ст. 172 КК України, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.06.2013 було визнано протиправним.

Також обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 25.10.2012 по вул. Луначарського, 24 в м. Києві в ПП «ВДК «Дім Вина «Скала», на який сторона обвинувачення посилається як на один із доказів винуватості ОСОБА_7 , оскільки його проведено незаконно, без рішення суду та погодження на це прокурора.

З показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що оскільки їй потрібно було пройти практику, то вона звернулась до ОСОБА_7 , який займався громадською діяльністю та організацією мітингів. Ніяких заяв вона не писала, а в подальшому пройшла практику в іншому місці.
В подальшому під тиском слідчого вона підписала якісь документи, хоча жодних претензій до ОСОБА_7 не мала і їй дали на підпис заяву, що вона є потерпілою.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_17 , потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , наскільки їй відомо, писали заяви про прийняття на роботу на безоплатне стажування. ОСОБА_11 займалася організаційними питаннями із захисту населення щодо банківських вкладів та кожний четвер ходила на мітинг під Національним банком України. ОСОБА_12 виконувала роботу з продажу та здачі продукції, і вона її стажувала.
При цьому пояснила, що 2012 році був великий тиск на підприємство, майже кожного тижня проводилися перевірки, які на її думку, були пов`язані з тим, що їх директор ОСОБА_7 займався мітингами під Національним банком щодо вкладів населення.

Отже, суд першої інстанції правильно встановив, що твердження сторони обвинувачення про те, що здійснюючи підприємницьку діяльність у період з липня по жовтень 2012 року ОСОБА_7 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_11 , в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження. Крім того, не знайшла свого підтвердження і та обставина, що ОСОБА_7 виплачував ОСОБА_11 заробітну плату в «конвертах», що призвело до несплати податку доходів фізичних осіб, внесків до Пенсійного фонду України, оскільки з цього приводу суду не надано будь-якого доказу.

На підтвердження того, що ОСОБА_7 без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин використовував найману працю ОСОБА_12 , в якої на утриманні знаходяться діти віком до 14 років, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, як то свідоцтва про народження або іншого офіційного документу щодо цього.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що зазначені в обвинувальному акті кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України, взагалі не обґрунтовані будь-якими належними та допустимими об`єктивними доказами. Не надано їх було і в апеляційному суді.

Також стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б підтверджували розмір заподіяної шкоди діями ОСОБА_7 , що має значення для даного кримінального провадження, оскільки її розмір є однією з підстав визначення грубого порушення законодавства про працю.

Таким чином, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази з точку зору їх достатності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яким йому висунуте обвинувачення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведена низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні, спростовуються матеріалами провадження, а отже задоволенню не підлягають.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, як законне та обґрунтоване, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 щодо його скасування без задоволення.

Таким чином, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5