Справа №480/1482/15-к 28.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/300/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000965 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора Миколаївського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 січня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ст.121 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_9
потерпілий: ОСОБА_10
представника потерпілого: ОСОБА_11
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Крім того, вироком суду ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 23961 грн. 66 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 70 000 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, закрити провадження на підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 містить аналогічні вимоги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу в своїй апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 призначено покарання, яке є явно несправедливим через свою суворість, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, обставинам справи і особі обвинуваченого.
Апелянт вказує, що зафіксований на рентген-знімку 26.11.2014 року перелом, потерпілий ОСОБА_10 міг отримати в період часу з 02.09.2013 року по 12.09.2014 року і обвинувачений ОСОБА_6 не має відношення до цих обставин отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Будь-яких прямих доказів того, що потерпілий отримав вказані тілесні ушкодження саме 21.07.2013 року не здобуто, що підтверджується і у висновках експертів. Крім того, за первинними довідками ознак переломів в ОСОБА_10 не вбачається. В 2015 році в ОСОБА_10 отримав інший перелом, який, на думку апелянта, послугував кваліфікації тілесних ушкоджень потерпілого як тяжких.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що в ході допиту потерпілого ОСОБА_10 12.01.2016 року в порушення вимог ст.ст. 352, 353 КПК України судом на початку допиту потерпілого не було з`ясовано ні відомості про його особу, ні стосунки із обвинуваченим, ні дані про отримання пам`ятки про права та обов`язки. До того ж, потерпілий не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, ОСОБА_10 не був приведений до присяги, як того вимагають ч.2 ст. 353 та ч.2 ст. 352 КПК України, чим, на думку апелянта, порушено загальні принципи розгляду справи в першій інстанції. Наведені порушення, на думку захисника ОСОБА_7 свідчать про те, що перебуваючи не під присягою, потерпілий ОСОБА_10 давав зовсім інші показання ніж ті, які він давав при проведенні слідчого експерименту. Вважає, що свідки зі сторони потерпілого - його дружина ОСОБА_12 та донька ОСОБА_13 і подруга ОСОБА_14 , також не можуть бути об`єктивними, оскільки під впливом ОСОБА_10 останні змінили свої показання в суді. З врахуванням наведеного, апелянт вважає, що дані протоколу слідчого експерименту в цілому суперечить показанням потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_12 в суді, та, на думку апелянта, доводить ту обставину, на яку вказували при допиті обвинувачений ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що суперечка сталася біля вхідної калітки ОСОБА_10 і виключно ОСОБА_10 наносив удари обвинуваченому палицею, та згодом здійснив в нього постріл в той час, як обвинувачений не заходив на ділянку до ОСОБА_10 і ніхто його звідти не виштовхував, інших осіб поряд не було. Прямими свідками цієї події виступають свідок ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які йшли слідом за обвинуваченим та безпосередньо все бачили, про що і вказали в суді.

Захисник ОСОБА_7 стверджує, що не знаходить свого підтвердження обставини другого епізоду конфлікту з використанням пістолету, як і слова потерпілого Сирбу про те, що він був оглянутий експертом після отримання направлення на судово-медичну експертизу, оскільки експертні дослідження були проведені виключно по матеріалам справи. Звертає увагу суду на те, що в матеріалах провадження не міститься інформації про те, що 22.07.2013 року Сирбу проходив рентген-дослідження. Судом було відмовлено в задоволенні клопотання про витребування виписок із архіву рентген-кабінету АШМД, виписок із журналів осіб, що зверталися за допомогою до ЛШМД.

Захисник стверджує, що не знайшла свого підтвердження наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, про що він вказував в ході допиту, та тілесні ушкодження, описані лікарем ЛШМД в довідці від 22.03.2013 року. Так, в судовому засіданні Сирбу та його свідки вказували на те, що удари наносилися, в тому числі, по кистям, голові, обличчю як вказав Сирбу в нього було ушкодження носу, але цих ушкоджень не зафіксовано лікарем, що, на думку апелянта, свідчить про зацікавленість потерпілого в справі.

Крім того, захисник звертає увагу не те, що обставина перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння спростовується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , та не містилася в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.

Вважає, що судом першої інстанції було помилково застосовано закон про кримінальну відповідальність, яким передбачено відповідальність саме за умисне спричинення тілесних ушкоджень, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України характеризується саме прямим умислом, а в даному випадку, на думку апелянта, вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. Обґрунтовує свої доводи обставинами «падіння» потерпілого на праву частину тулубу, активною роллю потерпілого в конфлікті, в ході чого відбувалася штовханина, бійка, що, на думку апелянта, виключає суб`єктивну сторону кримінального правопорушення з боку ОСОБА_15 , який в ході конфлікту та штовханини з боку потерпілого, не міг передбачити, що дані дії можуть призвести до «падіння» потерпілого та отримання тілесних ушкоджень.

Також, апелянт спростовує висновки суду про те, що стороною захисту

не здійснено відкриття матеріалів стороні обвинувачення. Вказує, що протягом розгляду судом провадження в ньому брали участь кілька прокурорів, яким матеріали відкривалися. Більш того, вказані докази відкривалися при виконанні ст. 290 КПК України, про що в протоколі відкриття матеріалів відповідно вимог ст. 290 КПК України стороною захисту зазначено, які докази захист буде долучати до матеріалів провадження, в тому числі і відповіді на адвокатські запити та фотодокази.

Крім того, апелянт вважає, що при вирішенні цивільного позову, судом не взято до уваги всіх обставин справи. Звертає увагу на те, що розмір матеріальної шкоди не підтверджено відповідними чеками, а надані чеки стосуються лікарських засобів, що не призначалися саме потерпілому. Також вважає необґрунтованим та безпідставним визначений судом розмір моральної шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй скарзі посилається на несправедливість призначеного йому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, обставинам справи та його особі. Звертає увагу на обвинувальний ухил судового розгляду, відмова в задоволенні клопотань сторони захисту, в тому числі, про визнання недопустимими доказів та залишення поза увагою суду показань обвинуваченого. Апелянт вважає, що в матеріалах провадження не міститься прямих доказів його причетності до завдання потерпілому Сирбу тілесних ушкоджень, а в його діях відсутній не тільки склад кримінального правопорушення, але й сама подія.
Апелянт зазначив, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_10 звернувся до поліції із заявою через рік після подій, які відбулися 21.07.2013 року, після того як йому було вручено повідомлення про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, в рамках якого саме ОСОБА_10 наніс ОСОБА_6 тілесні ушкодження.
Звертає також увагу на невірність вирішення цивільного позову судом першої інстанції в частині стягнення матеріальної шкоди, оскільки тільки касові, а не товарні чеки свідчать про придбання ліків, частина з яких взагалі не призначалася ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції, хоча і визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, проте обвинувачення не сформульоване таким чином, що дозволило б при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, дійти висновку про їх відповідність. Стверджує, що судом не сформульовано фактичні обставини щодо об`єктивної сторони, а саме, щодо наслідків скоєння кримінального правопорушення, не вмотивовано причинно-наслідковий зв`язок. Суд фактично обмежився констатуванням обставин щодо нанесення тілесних ушкоджень та ступеню тяжкості останніх.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 21 липня 2013 року, точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись в дачному будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин, вступив в конфлікт з ОСОБА_10 , в ході якого наніс останньому один удар дерев`яною палицею в верхню праву частину тулубу, після чого ОСОБА_6 , схопив за одяг ОСОБА_10 , та почав відштовхувати останнього від себе до вхідних дверей в дачний будинок, зупинившись на бетонних сходах при вході в дачний будинок, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , умисно відштовхнув від себе останнього в результаті чого ОСОБА_10 , впав на правий бік тулубу та праву верхню кінцівку при цьому він відчув сильний фізичний біль у правій верхній кінцівці та правій верхній частині тулубу, отримавши при цьому тілесні ушкодження.
У ОСОБА_10 мали місце ушкодження у вигляді синця і садна у верхній третині правого передпліччя і правого ліктьового суглоба, забиття грудної клітини, забиття 1 пальця стопи з піднігтьовою гематомою, всередині суглобового перелому вінцевого відростка ліктьової кістки і перелому зовнішнього надвиростка плечової кістки справа з розвитком нейропатії правого ліктьового нерва. Внутрішньо-суглобовий перелом кінцевого відростка ліктьової кістки і зовнішнього надвиростка плечової кістки справа призвели до розвитку контрактури правого ліктьового суглоба і компресії правого ліктьового нерва з розвитком стійкого корінцево-компресійного, вегеталгіческого і нейротрофіческого синдромів, що викликало втрату загальної працездатності у розмірі 35% (20% + 15% відповідно). Перелом за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що викликали стійку втрату загальної працездатності не менш ніж на одну третину. Решта ушкоджень відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку апеляційних скарг, заперечення потерпілого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом 1 інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив форму вини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та на що був спрямований його умисел при нанесенні потерпілому удару дерев`яною палицею в верхню частину тулубу. Крім того, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом не сформульовано фактичні обставини щодо об`єктивної сторони, а саме щодо наслідків скоєння кримінального правопорушення, не мотивовано у рішенні причинно-наслідковий зв`язок. Суд фактично обмежився констатуванням обставин щодо нанесення тілесних ушкоджень та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень отриманих потерпілим, допустивши таким чином істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, 27 червня 2017 року апеляційним судом Миколаївської області було ухвалено судове рішення, яким вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року, яким ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, виправдано, залишено без змін.
З тексту вказаного судового рішення вбачається, що події зазначені в ньому стосуються того ж самого правопорушення, скоєного 21 липня 2013 року, що і в оскаржуваному рішенні. Однак фактичні обставини справи викладені по різному ( час, місце, спосіб та інші обставини), що унеможливлює встановлення дійсних обставин вчинення злочину.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, апеляційний суд керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на необхідність повернення даної справи на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції позбавлений законних підстав для оцінки доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недоведеності його вини, які підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, які вказували на необґрунтованість у тій чи іншій частині вироку суду першої інстанції, у зв`язку із необхідністю скасування судового рішення, підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, поставленні в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника питання щодо доведеності обвинувачення, застосування іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, апеляційний суд не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, його захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Миколаївського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: