АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/544/17 Справа № 188/1177/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , його доповненнях до апеляційної скарги та самого обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія Республіки Крим, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 14.05.2010 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 11.11.2011 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 23.03.2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

- 19.01.2015 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено :

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19.01.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 750 грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи № 70/34-536 від 28.08.2015 року в сумі 491 грн. 04 коп.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 11.03.2015 року в період часу з 10:30 години по 11:45 годину, з метою викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до кабінету директора Миколаївського будинку культури, який розташований по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить гр. ОСОБА_10 , а саме: футляр з окулярами вартістю 300, 00 грн., барсетку вартістю 200, 00 грн., в якій знаходилась книга «Біблія» вартістю 50, 00 грн., паспорт, пенсійне посвідчення та реєстраційний номер облікової картки платника податків, видані на ім`я ОСОБА_10 , дві картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями останній майнову шкоду на загальну суму 550, 00 грн.

Після цього, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вказаного будинку культури, у коридорі на першому поверсі побачив велосипед марки «Рекорд», який належний гр. ОСОБА_10 , після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, керуючись корисливими намірами, ОСОБА_8 11.03.2015р. в період часу з 10:30 години по 11:45 години, впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з коридору приміщення, умисно, таємно, повторно викрав, велосипед марки «Рекорд» вартістю 550, 00 грн., який належить гр. ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій майнову шкоду на суму 550, 00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить скасувати вирок суду скасувати та закрити відносно нього дане кримінальне провадження через грубе порушення КПК України як органами досудового слідства так і судом першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 посилається на те, що висновки суду про доведеність його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, крім того відсутня об`єктивна сторона правопорушення, на його думку вироку відсутні докази отримані в законному порядку, які вказують на скоєння даного кримінального правопорушення, тому що звинувачення ґрунтується на штучно створюваних доказах, які не знайшли свого підтвердження у суді першої інстанції, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, суддя покриває незаконні дії посадових осіб органу досудового розслідування, які неналежним чином складали протоколи слідчих дій, які були проведені з порушенням чинних вимог КПК України. Вважає всі докази які покладені в основу обвинувального вироку неналежними та не обґрунтованими, а вирок ухвалено з обвинувальним нахилом. Крім того обвинувачений зазначає, що його незаконно взяли під варту на підставі ухвали про виправлення описки, яка була постановлена наступного дня після ухвалення вироку без його участі.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в які просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити провадження у справі, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх вимог, адвокат посилається на те, що всі докази винуватості його підзахисного які були зібрані як в ході досудового розслідування так і представлені в судовому засіданні не можуть вважатись належними та допустимими і суд не міг посилатись на них при прийнятті процесуальних рішень і на його думку, мав бути постановлений виправдовувальним вирок, оскільки порядок отримання доказів передбачає дотримання певних вимог, які органами досудового слідства не були дотримані. Крім того захисник вважає всі докази винуватості ОСОБА_8 недопустимими, на підставі чого суд не може посилатись на них при ухваленні судового рішення, а сама підозра та обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду змінити та доповнити резолютивну частину словами: « Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана учасниками кримінального провадження до апеляційного суду Дніпропетровської області через Петропавлівський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку підлягає негайному врученню обвинуваченому та прокурору». Вважає, що судом в цій частині допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, позицію захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого підзахисного, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги закону дотримано не було.

Доводи сторони захисту та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах, щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими з огляду на таке.

Так, у вироку не наведено детального аналізу усім доказам у провадженні та висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень доведено, підтверджується показаннями потерпілої, свідків та зібраними і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами в їх сукупності, які не містять протиріч між собою, але вказане, не відповідає матеріалам кримінального провадження.
При цьому, суд вказав, що обвинувачений в судовому засіданні вину не визнав і не підтвердив показання потерпілого та свідків, які є послідовні та не протирічать іншим доказам у провадженні.
Окрім того, на підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину, суд послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , покази яких містять протиріччя та не відповідають показанням потерпілого і іншим матеріалам провадження.
Разом з цим, суд, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів, вищенаведеним протиріччям не надав належної оцінки і не усунув їх під час судового розгляду та не навів переконливих доводів чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Під час слідчого експерименту до протоколу були внесені особи, які не приймали в ньому участі, а сам слідчий експеримент було проведено без слідчого.
Окрім того, судом допущена неповнота судового розгляду, зокрема, не допитано свідків, на виклику та допиті яких наполягав обвинувачений, для належного з`ясування всіх обставин скоєного.
Перевіркою матеріалів встановлено, що висновки суду, викладені у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.

Крім цього в резолютивній частині не обрав обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. А наступного дня суд, вказане виправив, як ніби то технічну описку. Такі дії суду першої інстанції не можна визнати законними.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, однобокість та неповноту судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Під час апеляційного розгляду сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.

При цьому, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності клопотань учасників провадження, колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та надати їм належну оцінку.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях обвинуваченого та його захисника та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду необхідно повно та всебічно дослідити обставини провадження, з чітким дотриманням вимог КПК України та ухвалити рішення, яке б ґрунтувалось на вимогах Закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, за адресою АДРЕСА_1 строком до 20 квітня 2017 року.

Зобов`язати ОСОБА_8 не відлучати із населеного пункту та даної адреси в період з 19.00 години до 07.00 години наступного дня у вказаний термін, прибувати за викликом до суду.

Виконання ухвали суду в частині запобіжного заходу покласти на Першотравенський ВП Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області.

Судді апеляційного суду: