АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4789/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/139/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 березня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальні провадження, внесені 23.03.2015р. та 05.09.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002418, № 0002604, об?єднанні в одне кримінальне провадження відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м.Кривого Рігу
Дніпропетровської області, зареєстрованого за
адресою: АДРЕСА_1 , фактично
мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
1) 20.06.1998р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.140 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 3р. з конфіскацією майна,
із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою
виконання покарання строком 2 роки, штрафу 700 грн.;
2) 20.03.2002р. Жовтневим районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі
ст.75 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням строком 1р.;
3) 31.05.2005р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
-22.06.2007р. умовно-достроково звільненого від відбування
покарання на невідбутий строк 1р. 1міс. 17 дн.;
4) 17.01.2008р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі
ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.6міс.;
5) 25.10.2011р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.263 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі
ст.75 КК України звільненого від відбування покарання
з випробуванням строком 3р.;
6) 20.06.2012р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч. 2 ст.186, 71 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.
- 25.03.2015 р. звільненого умовно-достроково
на невідбутий строк 1р. 4міс. 26дн.,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2016р.
Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2016р., ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20.06.2012р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 8міс.
Питання по речовим доказам і процесуальним витратам не вирішувалося через їх відсутність.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі і доповненні до неї, просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного йому покарання, зменьшивши строк до 4р. 4міс. позбавлення волі, а також, згідно з ч.5 ст.72 КК України, зарахувати, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, незарахований судом першої інстанції, строк попереднього ув`язнення за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20.06.2012р.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, зменшивши строк призначеного покарання і призначити строк покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 4міс.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину за ч.2 ст.186 КК України, з наступних обставин.
05.09.2015р., близько о 10.30 год., ОСОБА_6 , повторно, умисно, переслідуючи корисливу мету, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою незаконного збагачення, перебуваючи біля пам`ятника загиблим солдатам по вул.Димитрова у м.Кривому Розі, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , і правою рукою зірвав з шиї золотий ланцюжок з кулоном.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №75 від 05.10.2015р. вартість золотого ланцюжка на момент скоєння злочину складає 3662,24 грн., вартість золотого кулону, за висновком товарознавчої експертизи №75 від 05.10.2015р., на момент скоєння злочину складає 457, 78 грн.
Реалізувавши свій злочинний намір обвинувачений з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4120,02 грн.
Повторно, 23.09.2015р., близько об 11.06 год., ОСОБА_6 , умисно, переслідуючи корисливу мету, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою незаконного збагачення, перебуваючи біля будівлі КЗ «Міська лікарня №1» ДОР» по вул.Рязанова, 8а у м.Кривому Розі, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , і правою рукою зірвав з шиї золотий ланцюжок з кулоном, вартість ланцюжка, згідно висновку товарознавчої експертизи №71 від 25.09.2015р. складає 8999,60 грн., вартість золотого кулону, згідно висновку товарознавчої експертизи №71 від 25.09.2015р., на момент скоєння злочину складає 337, 49 грн.
Після чого, реалізувавши свій злочинний намір з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9337,09 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому строку покарання не врахував його щире каяття, повне визнання вини у скоєних злочинах, активне сприяння розкриттю злочину, думку прокурора щодо строку призначеного покарання, який просив йому призначить покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 4 міс., у зв`язку з чим просить взяти до уваги зазначені обставини і знизити йому строк призначеного покарання до 4р. 4 міс. позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення.
Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції при визначенні йому строку попереднього ув`язнення, не взяв до уваги час попереднього ув`язнення за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20.06.2012р., оскільки призначивши покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 20.06.2012р., суд повинен був у строк призначеного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення, за попереднім вироком, починаючи з 13.02.2012р. по 20.06.2012р.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_11 , обгрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому, захисник звертає увагу, що ОСОБА_6 на досудовому і судовому слідстві повністю визнав свою провину, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, не заперечує відшкодувати потерпілим завданого збитку.
Захисник звертає увагу, що прокурор у кримінальному провадженні, в судових дебатах, урахувавши дійове каяття ОСОБА_6 , повне визнання провини, думку потерпілих, які в частині призначення покарання поклалися на розсуд суду, просив призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р.2 міс., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 4р. 4міс.
ОСОБА_11 вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , згідно інформаційної довідки з Криворізького слідчого ізолятора (№3) від 18.04.2016р. перехворів вірусним гепатитом у 2011р., звертався за медичною допомогою до терапевта установи під час попереднього ув`язнення і йому був встановлений діагноз: хронічний холецістопанкреатит у фазі нестійкої ремісії.
На думку захисника, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не врахував наведені обставини, призначив покарання більш суворе ніж було запропоновано прокурором у судових дебатах.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити, зменшити строк призначеного покарання до 4р. 4міс. позбавлення волі, а також зарахувати йому у строк призначеного за сукупністю вироків покарання, строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком, починаючи з 13.02.2012р. по 20.06.2.2012р.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційні скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі, змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного строку покарання, зменшивши його до 4р. 4 міс. позбавлення волі.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, просила вирок суду відносно ОСОБА_6 , як в частині призначеного покарання, так і в частині перерахування йому строку попереднього ув`язнення, залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи обвинуваченого і його захисника ОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає надуманими і необґрунтованими.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції виходячи з приписів ст.ст.65, 50 КК України, при призначені обвинуваченому виду і строку покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі, врахував, що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, що він раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів (ар.пр.21-22, т.3) і новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ар.пр.18, т.3), а також те що він добровільно не відшкодував, завдані потерпілим збитки.
Суд першої інстанції дослідивши особу обвинуваченого, встановив, що він офіційно не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо (ар.пр.17, т.3), не перебуває на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра (ар.пр.13, т.3), однак з квітня 2015р. перебуває під наглядом у лікаря - нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності. (ар.пр.15, т.3).
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ч.1 ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд не встановив.
Колегія суддів погоджується із призначеним обвинуваченому видом і строком покарання, і вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням зазначених вище обставин, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 необхідне й достатнє покарання для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.2 ст.186 КК України.
Оскільки злочини були вчинені обвинуваченим в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково, приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Доводи захисника ОСОБА_11 , про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував стан здоров`я ОСОБА_6 , колегія суддів вважає надуманими, оскільки з вироку суду видно, що призначаючи покарання, суд першої інстанції, урахував також відомості про те, що ОСОБА_6 поставлено діагноз - хронічний холецістопанкреатит, у фазі нестійкої ремісії, про що зазначено в інформаційному повідомленні, однак незважаючи на встановлений діагноз, стан обвинуваченого вважається задовільним (ар.пр.203, т.2).
Доводи обвинуваченого, щодо неправильного зарахування судом першої інстанції, у строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності.
Виходячи з приписів абз.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Колегія суддів, перевіряючи доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі і доповнені до неї, встановила, що у кримінальному провадженні за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2012р. міра запобіжного заходу ОСОБА_6 була обрана 13 лютого 2012р., у вигляді тримання під вартою, 12.07.2012р. - вирок набрав чинності (ар.пр.34, т.1), зарахування строку попереднього ув`язнення відбувалося виходячи з вимог ч.5 ст.72 КК України, день за день, за правилами, передбаченими у частині першій ст.72 КК України, в редакції, із змінами, внесеними згідно із Законом №270-6 від15.04.2008р.
На момент набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», а саме 24 грудня 2015р., на який вказує обвинувачений, він не відбував покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2012р.
Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, законно і обґрунтовано, у відповідності до правил ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання 23 вересня 2015р. по 28 грудня 2016р. - день ухвалення вироку (ар.пр.189-зворот, т.2).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції у відповідності з вимогами закону правильно визначив ОСОБА_6 початок строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, який починається з дня затримання підозрюваного 23.09.2015р., однак неправильно встановив термін його закінчення - 28.12.2016р., - день ухвалення вироку, оскільки закінченням строку попереднього ув`язнення, виходячи з вимог ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, вважається день набрання вироку законної сили.
Колегія суддів вважає, що допущене в цій частині судом першої інстанції порушення вимог кримінального закону, не є порушенням, яке веде до скасування або зміни судового рішення, оскільки суд апеляційної інстанції має право самостійно виправити ці порушення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів повністю погоджується із висновком суду і вважає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , законним, і не вбачає підстав для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.186 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, не зарахований судом, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 29 грудня 2016р. - наступний день після ухвалення вироку по 2 березня 2017р. - день набрання оскаржуваним вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копію судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4