Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000817 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 13 липня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості немає,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 289 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.
Вирішено подані цивільні позови в кримінальному провадженні, а також питання про процесуальні витрати й речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 24 вересня та з 04 по 31 жовтня 2015 року в м. Білій Церкві вчинив три крадіжки чужого майна, поєднаних із проникненням у приміщення в тому числі повторно, а також два епізоди незаконного заволодіння транспортним засобом, останній повторно за таких обставин.
24 вересня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 34 на вул. Славіна, підібравши ключ, відчинив двері автомобіля «Nissan Bluebird», який належав ОСОБА_7 , завів двигун, і поїхав із місця злочину. Вилученим автомобілем засуджений розпорядився на власний розсуд, завдавши майнової шкоди потерпілому на 18 874,83 грн.
Він же, 04 жовтня 2015 року на бульварі 50-річчя Перемоги 46, шляхом вільного доступу, проник через отвір розбитого скла до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » звідки викрав сенсорний монітор ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на 3000 грн.
14 жовтня 2015 року на вул. Глибочанській засуджений шляхом зриву навісного замка ломом, проник до гаража № НОМЕР_1 , гаражного кооперативу «Зарічанський», переконався, що в ньому є цінне майно, закрив приміщення на власний навісний замок і повернувшись у нічний час, викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 14 000 грн.
20 жовтня 2015 року перебуваючи біля Білоцерківського відділення «ПАТ «Банк Михайлівський» на бульварі 50-річчя Перемоги 46, розбив частиною тротуарної плитки скло вітражної конструкції кабінету начальника відділення банку, проник у отвір й викрав ноутбук, чим завдав майнову шкоду фінансовій установі на загальну суму 3224,54 грн.
31 жовтня 2015 року перебуваючи на пров. Пролетарському біля будинку № 8, підібравши ключ до автомобіля «Fiat Tiro», належний ОСОБА_10 і повторно незаконно заволодів транспортним засобом, який використовував на власний розсуд до його затримання працівниками міліції.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судами кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло за собою м`якість призначеного засудженому покарання, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням необґрунтованим, а застосування положень ст.75 КК України неправильним.

Стверджує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів, наведених у його апеляційній скарзі, в якій ставилося питання про постановлення нового вироку. Зокрема, не повною мірою взято до уваги те, що засудженим вчинено п`ять злочинів, один із яких є середньої тяжкості, інші відносяться до категорії тяжких. Не враховано того, що викрадене майно було частково повернуто лише після припинення злочинної діяльності ОСОБА_6 , і при цьому завданої потерпілим матеріальної шкоди не відшкодовано. Призначене судом покарання винному із застосуванням положень ст. 75 КК України належним чином не мотивовано у вироку. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорана підтримання доводів, наведених у касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд дійшов висновку про таке.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому представник ПАТ «Банк Михайлівський» направив повідомлення про розгляд касаційної скарги без його участі, інші учасники не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою.
Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно зі ст. 434 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на доказах, зібраних відповідно до вимог КПК України, і в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо необґрунтованості судових рішень у частині призначення засудженому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК України вимогам законності, обґрунтованості і вмотивованості, зокрема, ґрунтуватися на об`єктивно з`ясованих обставинах, правильному застосуванні норм передбачених цим Кодексом, а також містити належні і достатні мотиви та підстави прийнятого рішення.
Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними в справі та додатково поданими матеріалами всі докази, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено належні правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією з умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Як випливає з положень ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Цих вимог закону апеляційний суд при вирішенні питання щодо справедливості призначеного ОСОБА_6 покарання та порядку його відбування не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції оскаржувався прокурором в апеляційному порядку на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Порушуючи питання про постановлення апеляційним судом свого вироку та призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції за ч. 3 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 289, ст. 70 КК України, яке належить відбувати реально, аргументуючи свою позицію, прокурор наводив конкретні доводи, які на його думку, вказували на неможливість виправлення винного без відбування покарання реально, звідси, і неправильність застосування ст. 75 КК України.
Всупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд цих доводів належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних відповідей, які би ґрунтувалися на положеннях закону, а також на повному та всебічному дослідженні обставин, які підлягають урахуванню відповідно до визначених у статтях 50, 65 КК України загальних засад призначення покарання.
Як видно з ухвали суду, перевіряючи твердження апеляційної скарги прокурора та відмовляючи у її задоволенні, колегія суддів послалася на ті самі обставини, які було враховано судом першої інстанції, зокрема, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розслідуванню злочинів, позитивну характеристику ОСОБА_6 , котрий до кримінальної відповідальності притягається вперше, а також ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що у своїй сукупності значно знижує суспільну небезпечність особи винного.
Разом із тим, ураховуючи наведене, апеляційний суд одночасно погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, про те, що місцевим судом не враховано підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 для оточуючих, оскільки він вчинив декілька умисних злочинів проти власності.
Із цього слідує, що у своїх висновках про законність та обґрунтованість вироку в частині призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України апеляційний суд допустив суперечність у мотивувальній частині прийнятого рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ті обставини, що ОСОБА_6 , маючи молодий вік не навчається, не займається суспільно корисною працею, протягом короткого періоду часу (з 24 вересня по 31 жовтня 2015 року) вчинив п`ять корисливих злочинів, один із яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, інші чотири до тяжких злочинів.
Протиправними діями засудженого завдано матеріальної шкоди потерпілим на значну суму, яку не було відшкодовано їм у повному обсязі.
Цим обставинам у їх поєднанні вказаний суд не дав відповідної оцінки з точки зору суспільної небезпечності винної особи.
Відтак, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання не можна визнати обґрунтованим, а ухвалу в цій частині законною й вмотивованою, про що слушно йдеться в касаційній скарзі.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд постановив свою ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 419 КПК України), а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 348 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд у вказаний суд, під час якого належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі з урахуванням й доводів касаційної скарги, та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, то, за тих же даних про його особу, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід визнати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі винного.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3