АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1369/17 Справа № 0417/1-250/2011 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року по справі №0417/1-250/2011 за нововиявленими обставинами,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_9

заявника: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2017 року, залишено без задоволення заяву ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року по справі №0417/1-250/2011 за нововиявленими обставинами.

В ухвалі суду зазначено, що не встановлено нововиявлених обставин відповідно до вимог ч. 2 ст. 459 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог п.4,5 ч.2 ст. 462 КПК України суд вважає,що обставини які були зазначені в заяві, а саме відеозапис ток-шоу «Глядач як свідок » в якому ОСОБА_10 засвідчив, що його мати ОСОБА_11 , яка була свідком у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_12 мала дуже поганий зір і вона не могла побачити події, які відбувалися 18.12.2008 року, не може бути підставою для скасування вироку суду, оскільки під час розгляду кримінальної справи по суті, судом було надано оцінку показам свідка ОСОБА_11 (яка померла), досліджені усі докази у сукупності.

При допиті у якості свідка ОСОБА_11 було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів та ОСОБА_11 під час допиту не вказувала на обвинувачених, як на осіб яких бачила 18.12.2008 року та тільки пояснювала, що почувши крик дівчини, вийшла на балкон та закричала, при цьому побачила двох молодих хлопців, які почувши її крик втекли. Таким чином думка ОСОБА_13 про неможливість або можливість його матері щось бачити в конкретний момент часу, висловлена під час ток-шоу є тільки припущенням і не може прийматись судом, як підстава для скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2011 року за нововиявленими обставинами.

В апеляційній скарзі заявники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять ухвалу суду скасувати з метою повного дослідження доказів по справі.

Мотивуючи апеляційну скаргу заявники вказують, що судом першої інстанції не було досліджено надані докази, які могли підтвердити обставини невинуватості ОСОБА_7 .. Разом з тим, заявники зазначають, що проведене розслідування журналістів, встановило, що на дистанції 100 метрів свідок ОСОБА_11 не могла почути крики потерпілої та побачити особи обвинувачених у зв`язку з поганим зором.

На думку заявників в судовому засіданні не було досліджено законність затримання ОСОБА_7 та не надано правову оцінку, не допитано слідчого,який провадив досудове розслідування.

Апелянти зазначають, що суд, розглядаючи надані докази не запитав думку учасників провадження та прокурора з приводу обґрунтованості доказів та в ухвалі не відобразив, чому саме відкинуто надані докази.

Крім того, апелянти вважають, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України та на їх думку судове провадження повинно було проводитись всебічно та повно, а не в скороченому порядку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення за яким задовольнити заяву ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує що ухвала суду першої інстанції є незаконною та не обґрунтованою, на думку захисника докази які було надано суду, а саме матеріали журналістського розслідування телеканалу «Україна», та запис телепередачі «Свідок як глядач» яка вийшла в ефір 04 березня 2016 року,де її учасник ОСОБА_14 повідомив, що його мати ОСОБА_15 мала дуже поганий зір і вона за жодних обставин не могла бачити та ще й на відстані близько 100 метрів у темряві те, що відбувалося 18.12.2008 року неподалік від її будинку, де немовби було заподіяно смертельні тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_16 .

Також знімальна група телеканалу ««Україна» виїздом на місце встановила, що місце злочину з квартири свідка ОСОБА_11 не проглядалося взагалі та відеоматеріал у цій частині судом не переглядався,що могли мати підстави для перегляду рішення суду, враховуючи, що саме на показах вказаного свідка заснована версія щодо того, що ОСОБА_7 був одягнений у в`язану шапку з білим ромбом. При цьому даний свідок у судовому засіданні не допитувалася, оскільки на час судового розгляду померла.

Крім того, ОСОБА_8 вказує що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі безпідставно стверджує, що в ході розгляду справи при ухваленні вироку 27 грудня 2011 року показання свідка ОСОБА_11 досліджувалися належним чином, данні факти не відповідають дійсності.

Вислухавши суддю - доповідача, думку заявника - ОСОБА_6 та захисника- ОСОБА_8 , яки прохали суд скасувати ухвалу суду як незаконну та направити на новий судовий розгляд, оскільки на думку захисника судом було порушено вимоги кримінального процесуального ,думку прокурора, яка вважала, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи заявників та захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь, що не можна зазначити про оспорюване рішення, оскільки судом не дана належна оцінка всім доводам заявників.
Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що судом не було досліджено наданий доказ, який апелянти зазначають саме тим доказом, який є підставою для скасування вироку суду. Висновки суду щодо вказаних обставин не можна визнати мотивованими та обґрунтованими, оскільки судом безпосередньо вони не були досліджені, чим порушено принцип безпосередності ( ст. 23 КПК).
Крім того, слід зазначити, що законність судового рішення полягає саме в ухвалені рішення компетентним судом згідно до вимог матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції було ухвалено у порядку, що діяв до набрання чинності діючого кримінального процесуального закону , суд першої інстанції не звернув уваги на те, що розглядаючи заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами , відповідно до Перехідних положень, слід розглядати відповідними судами у порядку, передбаченому діючим законодавством.
Перехідними положенням п.16 передбачено, що клопотання (заяви) про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, подані відповідним прокурорам до дня набрання чинності КПК (до 19 листопада 2012 року включно), розглядаються, подаються ними до суду, а також розглядаються судом за правилами передбаченими КПК 1960 року. В такому ж порядку розглядаються заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, подані до суду згідно із реєстраційним штампом останнього, до набрання чинності КПК, тобто до 19 листопада 2012 року включно. Разом із тим, заяви (клопотання) про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, подані учасниками процесу (судового провадження) безпосередньо до суду 20 листопада 2012 року або пізніше, розглядаються судом у порядку, визначеному главою 34 КПК.
Суд першої інстанції приймаючи рішення хоча і посилався в ухвалі на норми КПК 2012 року, однак помилково розглядав заяву про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами в порядку, що діяв до набрання чинності КПК 2012 року.
Розглядаючи норму діючого КПК щодо порядку здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, слід зазначити що відповідно до ч.1 ст. 466 КПК заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 31 КПК , кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Кримінальне правопорушення за яким ухвалено вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року відноситься до особливо тяжких злочинів та передбачає за ч.4 ст. 187 КК України строк покарання понад десять років позбавлення волі, що необхідно враховувати для визначення складу суду, який розглядає провадження про перегляд вироку за нововиявленими обставинами за діючим кримінальним процесуальним законом,оскільки за результатами кримінального провадження за нововиявленими обставинами суд має право:
?скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок;
?скасувати вирок чи ухвалу та постановити свою ухвалу (наприклад, щодо закриття кримінального провадження, зміни вироку);
?залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Суд першої інстанції не звернув на вказану норму закону уваги , тому ухвалене рішення суду не можна визнати законним .
Вказані істотні порушення норм кримінального процесуального закону перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону, перевірити доводи апелянтів та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Амур-Ніжньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 червня 2017 року, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про перегляд вироку Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 27 грудня 2011 року за нововиявленими обставинами , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст ухвали буде проголошено 10 серпня 2017 року о 17.00 годині.

Судді апеляційного суду:

----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_3