АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
та учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні №0001780,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , гр. України, маючу на утриманні одну малолітню дитину, з середньою спеціальною освітою, не судиму, визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст.137 ч.1 КК України і їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків.
Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5585 грн. 91коп., а також 1000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшої медичної сестри дошкільного навчального закладу №48 комбінованого типу, який розташований в м. Чернівці, вул. Крилова, 2 «а», будучи відповідальною за організацію харчування у вказаному дошкільному закладі, та будучи, згідно посадової інструкції, затвердженої наказом №133-06 від 10.11.2014 року директора ДНЗ №48, зобов`язаною контролювати безпечність і якість продуктів харчування і продовольчої сировини, здійснювати постійний контроль за якістю готових страв, технологією приготування їжі, умовами її зберігання і дотримання термінів реалізації, виконання норм харчування (систематично проводити розрахунок хімічного складу та калорійності харчового раціону) відбору добових проб, контролювати закладку і правильність кулінарного оброблення продуктів, вихід страв, смакові якості, а також будучи відповідальною за збереження життя і здоров`я дітей, 12.11.2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці, перевіривши
провадження №11кп/794/410/16 р. головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11
приготовлену на обід їжу, несумлінно віднеслася до своїх обов`язків щодо дотримання температурних режимів страв в момент їх видачі дітям, дозволила видачу їжі з надмірно високою температурою, після чого приблизно о 12 год. 26 хв. вихованка вказаного ДНЗ малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 внаслідок необережності розлила на себе гороховий суп, в результаті чого останній було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я у виді у виді ошпарення обох стегон 1-11 ступеню, 3 % поверхні тіла, та спричинено істотну шкоду здоров`я.
На цей вирок захисник ОСОБА_6 та законний представник потерпілої ОСОБА_8 подали апеляційні скарги. Захисник просила скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях її підзахисної складу кримінального правопорушення, а законний представник потерпілої просив змінити вирок і стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7216 грн. 92 коп. та 40000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
При цьому захисник ОСОБА_6 вказувала, що посадовою інструкцією старшої медичної сестри та іншими нормативними документами не передбачено здійснювати заміри температури приготовленої їжі і її підзахисна не порушила ніяких норм при виконанні своїх обов`язків. Ще вказувала, що інші діти того дня також їли приготовлену їжу, якість якої перевіряла ОСОБА_7 і ніяких негативних наслідків для них не настало. Також апелянт вказувала, що малолітня ОСОБА_12 отримала опіки гарячим гороховим супом внаслідок власної необережності, а відповідальність за необережні дії вихованців дитячої установи, що призвели до ушкодження їхнього здоров`я, не передбачена посадовою інструкцією старшої медичної сестри. Вказувала, що докази, на які послався суд у вироку, не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.137 ч.1 КК України, а навпаки свідчать про відсутність в її діях с кладу злочину. Вважає, що суд першої інстанції оцінив зібрані докази з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 95 КПК України і просила повторно дослідити встановлені обставини справи та допитати обвинувачену, свідків, судово-медичного експерта та письмові докази.
Ще захисник вказувала, що частина ліків, вартість яких було стягнуто з її підзахисної на користь ОСОБА_8 , мають інше призначення ніж лікування від опіків і просила цивільний позов законного представника залишити без розгляду.
Законний представник потерпілої ОСОБА_8 вказував, що суд першої інстанції не прийняв до уваги понесені ним витрати на придбання ліків за кордоном з тих підстав, що не було здійснено переклад змісту квитанцій про їх придбання. Апелянт вказував, що всі придбані ним ліки були необхідними для лікування дочки від отриманих опіків. Це підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , який лікував дитину. Ще зазначав, що суд першої інстанції відмовився допитати малолітню потерпілу для з`ясування глибини страждань останньої, мотивуючи тим, що остання зазнала страждань під час отримання опіків і після цього. Але при цьому суд не врахував свої ж висновки про це і визначив розмір моральної шкоди, яку зазнала дитина, лише в 1000 грн., що є, на його думку, необ`єктивним і несправедливим.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, законного представника ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу та відмовити в задоволенні вимог захисника, прокурора, який просив вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що в задоволенні вимог захисника необхідно відмовити, а апеляційну скаргу законного представника потерпілої задовольнити частково.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в поданих апеляційних скаргах не оспорюється те, що обвинувачена ОСОБА_7 на час спричинення малолітній потерпілій ОСОБА_12 ушкодження здоров`я працювала старшою медичною сестрою в ДНЗ №48 в м. Чернівці, а також час, місце та обставини, при яких малолітня потерпіла отримала тілесні ушкодження, їх тяжкість та механізм утворення, колегія суддів не наводить доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорено.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.137 ч.1 КК України при обставинах, що наведені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Що стосується тверджень захисника про те, що ОСОБА_7 добросовісно виконувала свої службові обов`язки і не порушила будь яких нормативних документів та інструкцій, а ушкодження здоров`я потерпіла отримала внаслідок власної необережності, розливши на себе гарячий суп, і тому ОСОБА_7 не може нести відповідальність за це, колегія суддів вважає такі твердження помилковими.
Відповідно до ч.1 ст.137 КК України кримінально караним є невиконання або неналежне виконання професійних чи службових обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров`ю потерпілого.
Зі змісту даної норми вбачається, що неналежне виконання професійних обов`язків можливе у випадках, коли особа виконує покладені на неї обов`язки, але не так, як цього вимагають від неї відповідні правила, інструкції, інші приписи або обстановка, в якій знаходяться діти.
Вказана норма не є банкетною і не потребує обов`язкових посилань на порушення певних правил чи нормативних документів.
Як вбачається з посадової інструкції старшої медичної сестри, затвердженої наказом завідуючого ДНЗ №49 від 10.11.2014 року, окрім інших обов`язків, ОСОБА_7 зобов`язана була контролювати безпечність та якість продуктів харчування і продовольчої сировини, які надходять до дошкільного закладу, здійснювати постійний контроль за якістю готових страв, технологією приготування їжі, умовами її зберігання і дотримання термінів реалізації, виконання норм харчування (систематично проводити розрахунок хімічного складу та калорійності харчового раціону) відбором добових проб, контролювати закладку і правильність кулінарного оброблення продуктів, вихід страв, смакові якості їжі (т.1 а.с.146-149).
З журналу бракеражу готової продукції вбачається, що медичний працівник ДНЗ після проведення перевірки доброякісності приготовлених страв надає дозвіл до видачі кожної страви окремо, засвідчуючи це своїм підписом.
Із записів у вказаному журналі за 12.11.2015 рік (а.ж. 86) вбачається, що в цей день медичний працівник ОСОБА_7 перевіряла доброякісність страв і дала дозвіл на видачу дітям в ДНЗ на обід відповідних страв, в тому числі і супу горохового, розливши який, малолітня вихованка ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у виді ошпарення обох стегон.
Враховуючи те, що потерпіла отримала ушкодження здоров`я внаслідок ошпарення стравою, яку було видано дітям для споживання, на думку колегії суддів, вказана страва була небезпечною для споживання в той час через надмірно високу її температуру. Той факт, що інші діти не ошпарились виданою їм їжею не свідчить про безпечність виданої страви. оскільки в разі необережного поводження дітей та розливу страви, останні також могли отримати ушкодження здоров`я.
В даному випадку безпечність страв, які підлягають видачі для споживання дітям, та на видачу яких старша медична сестра надає дозвіл, включає в себе не лише смакові якості, а і їх температурний режим, щоб діти, в разі споживання цих страв, не могли отримати ушкодження здоров`я.
Той факт, що в посадовій інструкції обвинуваченої не вказано її обов`язок перевіряти температуру приготовлених страв, не є підставою для звільнення останньої від відповідальності, так як саме вона засвідчує безпечність цих страв та дає дозвіл на їх видачу малолітнім вихованцям ДНЗ.
Оскільки обвинувачена ОСОБА_7 , в результаті неналежного виконання своїх професійних та службових обов`язків, не пересвідчившись в безпечності страви, яка була надмірно високої температури, дала дозвіл на видачу малолітнім вихованцям ДНЗ №48 приготовлених на обід страв, в тому числі і горохового супу, розливши який, малолітня ОСОБА_12 отримала ошпарення обох стегон, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та її здоров`ю було заподіяно істотну шкоду, дії обвинуваченої правильно кваліфіковано за ст.137 ч.1 КК України.
А тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 є безпідставною і задоволенню не підлягає.
Клопотання захисника про повторне дослідження всіх доказів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, не ґрунтується на вимогах ст.404 КПК України.
Що стосується вимог законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що його апеляційні вимоги необхідно задовольнити частково.
Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно ч.1 ст.1172 ЦК України, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Оскільки ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину та
заподіянні шкоди потерпілій під час виконання обвинуваченою трудових
(службових) обов`язків, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.128 КПК України, ст.1172 ЦК України та ст.33 ЦПК України, не залучивши до участі в справі належного відповідача, необґрунтовано прийняв рішення про стягнення з обвинуваченої заподіяної потерпілій матеріальної та моральної шкоди.
Оскільки рішення суду в частині вирішення цивільного позову постановлено в результаті грубих порушень вимог матеріального і процесуального законодавства України, вирок в цій частині є незаконним. У зв`язку з неможливістю апеляційною інстанцією прийняти остаточне рішення в частині вирішення цивільного позову, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 відмовити, а апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 11.10.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ст.137 ч.1 КК України в частині вирішення цивільного позову скасувати та направити матеріали справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_15

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Копія вірна:суддя