Ухвала
іменем україни

22 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000798 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2015 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 02 березня 1999 року за п. а, і, ст. 93, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 142, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 19.05.2011 року за постановою Гусятинського районного суду Тернопільської області звільненого на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 2 роки 4 місяці і 20 днів,

засуджено за:
- ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішені питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Конфісковано в дохід держави автомобіль «Мазда 626», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Вказаним вироком засуджений також ОСОБА_8 , судове рішення щодо якого в апеляційному порядку не переглядалося та в касаційній інстанції не оскаржується.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 25 березня 2016 року цей вирок змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 68 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла, за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна за виключенням житла.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

Виключено з резолютивної частини вироку рішення суду про конфіскацію в дохід держави автомобіля «Мазда 626» з державним номером НОМЕР_1 .

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2014 року по 25 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення розбою, на початку вересня 2014 року вступив у попередню змову з особою під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , який діяв на виконання постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину, та з неповнолітнім ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном - грошима в сумі понад двісті тисяч гривень - вчинив дії по готуванню до скоєння розбійного нападу на потерпілого з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

ОСОБА_7 шляхом візуального спостереження за потерпілим ОСОБА_10 зібрав інформацію про його місце проживання та розпорядок дня, склав план вчинення розбійного нападу на потерпілого з визначенням ролі кожного з учасників і довів цей план до відома ОСОБА_9 та частково до відома ОСОБА_8 , а також підшукав засоби для вчинення злочину.

13 вересня 2014 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 згідно розробленого плану на автомобілі «Мазда 626», державний номерний знак НОМЕР_1 приїхав на провулок Казармений міста Чернівців для очікування учасників групи, в цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до будинку потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою нападу на нього для заволодіння його грошима шляхом застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

Таким чином, всі учасники групи розмістилися на визначених ОСОБА_7 позиціях та очікували приїзду потерпілого.

Обвинувачені вчинили всі дії по готуванню до злочину, однак не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та при невстановлених слідством обставинах придбав вибуховий пристрій гранату РГД-5 із написом на корпусі «РГД-5 32-71Т» та написом на запалі «82-60 УЗРГМППМ», який переніс до автомобіля «Мазда 626» та незаконно зберігав і перевозив до моменту його затримання працівниками міліції 13 вересня 2014 року.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неналежну оцінку доказів. Зазначає, що суди дійшли помилкового висновку про суму коштів, якими мав заволодіти ОСОБА_7 , що призвело до безпідставної кваліфікацій дій засудженого за ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 187 КК України. Повідомляє, що підзахисний мав намір заволодіти майном потерпілого без будь-якого насильства, що підтверджується матеріалами провадження. Вважає, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України. Не погоджується з висновками експертизи та відеозаписом огляду автомобіля, яким керував ОСОБА_7 . Наголошує, що надана неналежна оцінка доказів, призвела до помилкового висновку щодо вини його підзахисного за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки цей злочин він не вчиняв. Вважає, що неправильна кваліфікація дій винного призвела до суворості призначеного покарання.

В надісланих запереченнях, прокурор вважає судові рішення законними і обґрунтованими та просить їх залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримку касаційних доводів; думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку захисника, оцінка доказів та невзяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність цих порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в районному суді. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи встановлених судами.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зокрема судом досліджено показання засудженого ОСОБА_7 , який заперечив, що був організатором вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК України, також вказав, що не мав наміру застосовувати до потерпілого насильство, небезпечне для життя і здоров`я, стверджував, що не міг знати про велику суму коштів, наявних у потерпілого.
Взято судом до уваги і показання потерпілого, який зазначив, що приблизно на початку вересня 2014 року знайомий попередив про стеження за ним і будинком та про підготовку нападу на нього з метою заволодіння його грошима. 12 вересня 2014 року він звернувся в УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області з заявою про це. 13 вересня 2014 року приблизно о 8 годині знаходився на ринку «Центральний» міста Чернівців і бачив, що за ним стежать двоє осіб, один з яких - це ОСОБА_8 . Приблизно о 15 годині йому повернули борг і у нього з собою було 200 000 гривень. В цей же час на вулиці Героїв Майдані поблизу ринку він бачив автомобіль «Мазда», за кермом якого знаходився ОСОБА_7 . Повернувшись додому у провулку О.Гончара він бачив двох осіб, один з яких був ОСОБА_8 , і коли він заїхав на подвір`я, ці особи почали бігти в напрямку на його подвір`я, але були затримані працівниками міліції.

Ці показання потерпілого підтверджуються протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), з якого убачається, що ОСОБА_10 12 вересня 2014 року о 13 годині 30 хвилин звернувся з заявою про те, що невідомі особи мають намір вчинити відносно нього розбійний напад та заволодіти грошима в сумі 100 - 180 тисяч гривень, які він перевозить з собою на ринок.

Вказане підтверджується також протоколом огляду місця події в якому зазначено, що 13 вересня 2014 року о 16 годині 30 хвилин оглядалась територія господарства потерпілого, де знаходився автомобіль ВАЗ-21013 з водієм у салоні ОСОБА_10 , в руках якого знаходилась сумка, у якій виявлено десять пачок з грошима України купюрами по 200 гривень, сім з яких опечатані банківською стрічкою, на загальну суму 200 000 гривень.

Цей факт підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і показали, що 13 вересня 2014 року приблизно о 16 годині, при огляді автомобіля ОСОБА_10 було виявлено 10 пачок грошей купюрами номіналом по 200 гривень.

Проаналізовано судом і протокол, складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, проведений за постановою прокурора, відповідно до ст. 271 КПК України, з якого убачається, що 13 вересня 2014 року за період з 7 години до 16 години 13 хвилин, під час здійснення аудіо,- відеоконтролю особи за відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області залегендована особа під прізвищем ОСОБА_9 погодилася на участь у імітуванні вчинення розбійного нападу та за допомогою спеціальної техніки зафіксувала розмови з обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
На законних засадах судом взято до уваги зміст стенограми аудіо-, відеозйомки контролю за вчиненням злочину убачається, що ОСОБА_7 достовірно знав, що потерпілий знаходиться на ринку, що у нього буде при собі «полтинник зелених», показував ОСОБА_9 на місцевості будинок потерпілого, дорогу до цього будинку, де саме він на автомобілі чекатиме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як їм потрібно тікати. Вказував ОСОБА_9 , що потерпілого слід «вирубити зразу», «вирубити з одного удару», що гроші можуть бути в бардачку чи під сидінням. Говорив, що він забув про рукавички, яких необхідно дві пари, а також давав розпорядження, щоб ОСОБА_9 та ОСОБА_8 третій годині були біля будинку потерпілого і чекали дзвінка, він повідомить про місцезнаходження ОСОБА_10 .

Правильно судом здійснено посилання і на результати проведення оперативно-технічного заходу - візуальне спостереження за місцем, на якому зафіксовано, що 13 вересня 2014 року було організовано спостереження за вулицею Бахрушина, ринком «Центральним» та вулицею Загули та встановлено, що о 7 годині 30 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зустрілись на вулиці Кордуби та спостерігали за особами, які займаються незаконним обігом валют, о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зустрілись біля кафе «Екслібрис» та пішли в напрямку провулку Казарменого, після чого пройшли вулицею О.Гончара та повернулись до центрального входу парку імені Т.Г.Шевченка, о 15 годині 25 хвилин ОСОБА_7 за кермом автомобіля «Мазда» виїхав з території ТОВ «Рошен Буковина» і о 15 годині 40 хвилин на розі вулиць Бахрушина та Героїв Майдану спостерігав за потерпілим ОСОБА_10 . ОСОБА_7 своїм автомобілем поїхав вслід за автомобілем ВАЗ під керуванням потерпілого, дотримуючись дистанції, та приїхав на провулок Казармений, де після 16 години він і був затриманий.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що зі змісту стенограми розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вбачається, що до потерпілого необхідно застосувати насильство, а саме «вирубити» з одного удару. Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 передбачав, яку суму матиме з собою потерпілий - «полтинник зелених», що означало 50 тисяч доларів США та по курсу валют станом на 13 вересня 2014 року складало 647 500 гривень, що є особливо великим розміром.

Вказані докази підтверджують, що ініціатива вчинення злочину виходила від ОСОБА_7 , який знав потерпілого візуально, вказував про наявність у нього особливо великої суми грошей, місце його проживання та автомобіль, на якому він пересувався по місту, розповідав про це ОСОБА_9 та давав вказівки йому та ОСОБА_8 , як діяти.

Взято до уваги судом і протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зафіксовано, що поблизу будинку № 2 провулку Казарменого міста Чернівців був затриманий ОСОБА_7 . Проведення вказаної слідчої дії відбувалось з участю понятих та фіксувалось на відеокамеру марки «Soni».

Досліджено і протокол огляду місцевості з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а також переглянуто відеозапис ходу огляду автомобіля «Мазда 626», з яких убачається, що ОСОБА_7 затриманий біля автомобіля марки «Мазда 626». З його письмового дозволу автомобіль був оглянутий і в її салоні в бардачку було виявлено предмети, схожі на корпус ручної гранати та запал до неї, які вилучені.

Взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 понятого під час огляду автомобіля «Мазда», який підтвердив, що 13 вересня 2014 року під час огляду цього автомобіля було виявлено та вилучено гранату.

Здійснено судом і посилання на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 начальника та старшого експерта відділу вибухотехнічної і пожежотехнічної експертизи НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області відповідно, які зазначили, що за повідомленням чергового прибули на провулок Казармений міста Чернівців, де з бардачка салону автомобіля «Мазда» вилучили корпус гранати РГД-5 і паперовий згорток з запалом до неї. Вилучення гранати проводилось з участю понятих та фіксувалось на відеокамеру.

Проаналізовано і висновок судової експертизи, яким підтверджено, що предмет із написом на корпусі «РГД-5-23-71Т» та предмет із написом на корпусі «82-70 УЗРМГ ППМ», які вилучені 13.09.2014 року під час огляду автомобіля «Мазда 626» є корпусом ручної осколкової гранати РГД-5 та запалом до неї, в сукупності являють собою ручну осколкову гранату РГД-5, яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв, виготовлена промисловим способом та придатна для здійснення вибуху.

Неспроможні і твердження захисника про те, що вибуховий пристрій був підкинутий ОСОБА_7 .

Так, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що ручна осколкова граната «РГД-5» з запалом виявлена в автомобілі «Мазда 626», яким певний час користувався ОСОБА_7 , процедура виявлення та вилучення вибухового пристрою проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Висновок експертизи підтвердив, що цей пристрій відноситься до бойових припасів, придатних для здійснення вибуху. Відсутність генетичних ознак зразків крові ОСОБА_7 у змивах з корпусу вибухового пристрою РГД-5 та корпусу «№Д-23-71Т», ніяким чином не спростовує факт виявлення вибухового пристрою в автомобілі, яким користувався ОСОБА_7 у вересні 2014 року. Підстав вважати, що зазначений вибуховий пристрій був підкинутий в автомобіль під час затримання ОСОБА_7 , не вбачається, оскільки процес затримання обвинуваченого відбувався вдень при наявності значної кількості людей, в тому числі сторонніх, обвинувачений весь час знаходився безпосередньо біля свого автомобіля та факту проникнення в салон автомобіля сторонніх в цей час не бачив і не чув, зауважень до протоколу огляду автомобіля «Мазда 626» не заявляв.

Сукупність зібраних у провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які належно оцінені, доповнюють один одного і у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, а тому доводи сторони захисту про незаконність засудження, неправильну кваліфікацію дій винного не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів про суворість призначеного покарання, то вони є неспроможними.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував скоєння ним особливо тяжкого та тяжкого злочинів, дані про його особу, який на обліках у ліврів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та посередньо за місцем тримання під вартою. За відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих (з урахуванням змін внесених апеляційним судом) покарання обставин, суд призначив покарання з урахуванням ч. 2 ст. 68 КК України, який не перевищує половини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, та у межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України.

Правильно, відповідно до вимог ст. 70 КК України, судом визначене і остаточне покарання.

Апеляційний суд, належно обґрунтувавши своє рішення, посилаючись на вимоги ст. 59 КК України, змінив вирок в частині призначеного додаткового покарання, призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації належного обвинуваченому майна за виключенням житла. З таким рішенням погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Всі доводи щодо незаконності засудженні, неправильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону, суворості призначеного покарання, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді. Ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи касаційної скарги і матеріали справи не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3