Справа №592/9133/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/267/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 січня 2017 року, яким

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця м. Суми,

відносно якого неодноразово застосовувались примусові заходи виховного характеру

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

Зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати в сумі 263 грн. 88 коп., а в разі відсутності у нього майна чи заробітку, достатнього для відшкодування витрат, ці процесуальні витрати постановлено стягнути з його законного представника ОСОБА_10 , та з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 11 677 грн. матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 05 вересня 2016 року близько 14 години ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , побачив раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_12 та шляхом його обману проник до квартири АДРЕСА_2 де з полиці для книг таємно викрав грошові кошти в сумі 1 650 грн., належні потерпілій ОСОБА_13 ..

Крім того, 13 вересня 2016 року близько 14 години ОСОБА_11 , перебуваючи на вул. Іллінській в м. Суми, побачив раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_14 та шляхом обману проник до квартири АДРЕСА_3 де, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_8 золоті прикраси загальною вартістю 11 677 грн., що знаходились на пральній машині.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує, що у суду були підстави для призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України та просить суворо його не карати оскільки він неповнолітній, виріс в тяжких сімейних умовах та щиро розкаявся у вчиненому.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вказує на неякісність звукозапису судового засідання 24 листопада 2016 року, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку. Також вказує, що судом, при застосуванні ст. 69 КК України було безпідставно враховано ряд обставин, що пом`якшують призначене покарання та не враховано даних про особу обвинуваченого, що призвело до безпідставного застосування ст. 69 КК України. Тому просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу, потерпілу та прокурора, які прохали скасувати вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З огляду на положення ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення та перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджених судом першої інстанції доказів.

При перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_11 судом апеляційної інстанції було встановлено, що якість звукозапису, на якому зафіксоване судове засідання від 24 листопада 2016 року не дає можливості суду у повному обсязі відтворити вказане судове засідання, що позбавляє судову колегію можливості їх прослухати та перевірити фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів з`ясовуючи питання про те, як неякісне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходить із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права, та вважає, що показання обвинуваченого щодо його часткового визнання вини і неможливість їх дослідження в ході апеляційного розгляду мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Отже, дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та згідно з положеннями ст.ст. 409, 412 ч. 2 п. 7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 січня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_11 слід скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, належним чином дати оцінку доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілого, дати їм оцінку в сукупності з іншими доказами та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст.370 КПК України.

Застосовуючи ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, суд не звернув уваги на те, що призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Одночасно, як правильно зазначав прокурор, місцевий суд не мотивував, чому зазначені у вироку пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочинів, на чому наголошував прокурор в апеляції з урахуванням того, що ОСОБА_11 вину визнав частково, завдану шкоду потерпілим не відшкодував.

Отже, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про застосування кримінального закону - ст. 69 КК України.

Якщо в ході нового розгляду буде доведено вину обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у обвинувальному акті, то слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання призначене судом обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, в наслідок м`якості.

З огляду на тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_11 , особу обвинуваченого, убачається, що передбачені ч.1 ст. 177 КПК України ризики неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого не зменшилися, колегія суддів убачає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_11 під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 січня 2017 року відносно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою, як запобіжний захід, обвинуваченому ОСОБА_11 , продовжити до 29 вересня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5