Єдиний унікальний номер 236/865/17 Номер провадження 11-кп/775/555/2017

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000218 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 11 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 11 квітня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) 09.11.2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт; 26.01.2017 року у зв`язку з відбуттям строку покарання знятий з обліку;

2) 10.03.2017 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ст. 296 ч.1 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, за ст.122 ч.1 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 04 березня 2017 року близько 02 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 та почав стукати у них рукою. Після відкриття дверей господарем квартири ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , останній маючи умисел на вчинення хуліганських дій у відношенні ОСОБА_8 , розуміючи характер своїх дій та бажаючи їх настання, зайшов у коридор зазначеної квартири, де діючи навмисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, наніс з великою силою ряд ударів кулаками по голові та тілу потерпілої, в наслідок чого вона впала на підлогу. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв у лівому ближньому куті коридору дерев`яну палицю та наніс нею з великою силою ряд ударів по голові та тілу ОСОБА_8 . В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 були спричинені середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 , вважає, що вирок є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При винесені вироку суд не врахував тих обставин, що ОСОБА_7 вчинив цей злочин до ухвалення вироку Краснолиманського міського суду від 10.03.2017 року, за яким йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Призначаючи остаточне покарання суд не врахував покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 10.03.2017 року.

Просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.70 ч.4, ст.72 КК України, з урахуванням вироку Краснолиманського міського суду від 10.03.2017 р., остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні. Просив дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та призначити покарання з додержанням вимог ст.70, 72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в суді апеляційної інстанції не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочинів, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст.ст.296 ч.1, 122 ч.1 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Колегія суддів прийшла до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а посилання суду першої інстанції на те, що вирок від 10 березня 2017 року не набрав законної сили, а тому вказаний закон застосуванню не підлягає, є необґрунтованим.

Згідно з цими нормами за правилами, передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України, вирішення питання про призначення особі остаточного покарання за правилами розірваної сукупності злочинів закон пов`язує з часом саме постановлення попереднього вироку, що завершується його публічним проголошенням, а не набранням цим вироком законної сили.

Аналіз положень ст. 70 КК України дає підстави для висновку, що правила ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються у випадках, коли за всі злочини, що входять у сукупність, покарання могло і повинно було призначатися за одним вироком - попереднім, за умови, якби на момент його ухвалення про всі ці злочини було відомо суду. Призначення покарання не одним, а кількома вироками зумовлюється лише тим, що зазначені злочини розкриваються у різний час і вчинення окремих із них встановлюється вже після ухвалення попереднього вироку.

Враховуючи викладене, в усіх випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, незалежно від часу набрання ним законної сили, застосуванню підлягають положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено даним вироком, він вчинив 04.03.2017 року, тобто до ухвалення вироку Краснолиманським міським судом Донецької області від 10.03.2017 року, за яким йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В даному випадку суд першої інстанції, при ухвалені вироку від 11.04.2017 р. цих обставин не врахував та призначив ОСОБА_7 покарання без застосування правил, передбачених ч. 1,4 ст. 70 КК України. Призначивши покарання з посиланням на ч.4 ст.70 КК України, не врахував покарання за попереднім вироком від 10.03.2017 р., суд першої інстанції допустив порушення ст.409 КПК України, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів приходить до висновку, що вищенаведене є підставою для скасування оскаржуваного рішення в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ст. ст.296 ч.1, 122 ч.1 КК України апеляційний суд згідно ст.65 КК України враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, а саме правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України, відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, а правопорушення, передбачене ч.1. ст.122 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, те, що від злочину не настало значних шкідливих наслідків. Також суд враховує особу винного. ОСОБА_7 не працює, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо (а.с.123), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.с. 111, 113), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (а.с.114-116). Згідно досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні, складеної Лиманським МВ з питань пробації Південно-Східного межрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 07 квітня 2017 року, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Згідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції його від суспільства. ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкцій пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі. Враховуючи норми ч.1,4 ст. 70 КК України та ч.3 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань необхідно остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 10.03.2017 р.

Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу складанню не підлягає і виконується самостійно.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 11 квітня 2017 року по день набрання чинності Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 11 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ст.296 ч.1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки,

за ст.122 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк -2 (два) роки.

На підставі ст.70 ч.1, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Краснолиманського міського суду Донецької області від 10.03.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців та штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: