Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

21 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0012267 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, та поклавши на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язавши ОСОБА_6 з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 04.12.2016 приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , вийшовши із ТРЦ «Дрім Таун 1», який розташований за адресою: м. Київ, пр. Оболонський, 1-Б, зі сторони виходу «Китай», направився у протилежну сторону пр-ту Оболонського у місті Києві, де зупинився біля однієї із лавок, розташованих біля будинку № 9 по пр-ту Оболонському, що у м. Києві. Знаходячись біля однієї з лавок, ОСОБА_6 побачив на землі під лавкою згорток синього кольору. Усвідомлюючи, що у даному згортку може знаходитись наркотичний засіб, у ОСОБА_6 відразу виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту. Так, піднявши із землі вказаний згорток синього кольору із вмістом в ньому особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - героїном, тим самим незаконно придбавши даний наркотичний засіб, ОСОБА_6 помістив його до правої верхньої кишені куртки, в яку був одягнутий в той день, тим самим почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - героїн для власного вживання без мети збуту. В подальшому ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вищевказаний наркотичний засіб, пішки направився у своїх справах.
Цього ж дня, тобто 04.12.2016 близько 15 год. 00 хв., перебуваючи біля входу «Атріум» ТРЦ «Дрім Таун 1», що розташований за адресою: пр-т Оболонський, 2-Б у м. Києві, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції. На запитання останніх щодо наявності у нього заборонених предметів чи речовин, ОСОБА_6 повідомив, що у нього в правій верхній кишені куртки знаходиться згорток синього кольору із вмістом в ньому особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - героїном, який він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту. Як наслідок, на місце події було викликано СОГО болонського УП ГУп у м. Києві, після приїзду яких цього ж дня, тобто 04.12.2016, близько о 17 годині 50 хвилин за адресою: м. Київ, пр.-т Оболонський, 1-Б, що у м. Києві, біля входу «Атріум» ТРЦ «Дрім Таун 1» в присутності двох понятих ОСОБА_6 самостійно дістав та добровільно надав для вилучення незаконно придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - героїн, який останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Вилучена в ході огляду місця події порошкоподібна речовина у формі грудки бежевого кольору масою 0,224 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн). Маса діацетилморфіну (героїну) в наданій речовині становить 0,036 г.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.03.2017 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає про те, що вирок підлягає скасуванню в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зокрема, як вказує апелянт, районний суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом у зв`язку з чим становище обвинуваченого було незаконно покращено, оскільки замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити: пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім цього, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання, суд врахував його відношення до вчиненого, матеріали, які характеризують його особу, а саме позитивну характеристику з місця роботи, те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога та не перебуває на обліку у лікаря психіатра, а також те, що він має на утриманні тяжко хвору непрацездатну матір.
На підставі наведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне обрати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, однак, враховуючи обставини справи та особу винного, дійшов висновку, що його перевиховання та виправлення можливі без відбування покарання, а тому визнав за доцільне призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, не може бути визнане таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів на підтвердження того, що воно за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Більш того, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого за своїм розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції або про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, в частині покладених на ОСОБА_6 обов`язків, які передбачені вказаною статтею.
Зокрема, як передбачено ч. 1 ст. 76 КК України, в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року № 1492-VІІІ, у разі звільнення від відбування покарання з випробування суд покладає на засудженого такі обовязки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, відповідно до ч. 2 цієї статті суд також може покласти на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням додаткові обовязки, в тому числі не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Між тим, покладаючи на ОСОБА_6 обовязки, передбачені ст. 76 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 2 цієї статті, оскільки, як прямо зазначено в резолютивній частині вироку, вказав дослівно: «не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції)», що не передбачено вказаною нормою.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України, що, згідно з вимогами ст. 409 КПК України, є підставою для зміни, а не для скасування вироку суду першої інстанції.

У звязку з цим, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає лише частковому задоволенню, оскільки вона не містить передбачених законом, а саме ч. 1 ст. 420 КПК України, підстав для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання або неправильне його звільнення від відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку речення, яким ОСОБА_6 , відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року № 1492-VІІІ, покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1208/2017

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1