Номер провадження: 11-кп/785/1173/16
Номер справи місцевого суду: 509/5400/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 серпня 2014 року по кримінальному провадженню №0000085, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Конопляне Іванівського району Одеської області, громадянин України, має вищу освіту, одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 серпня 2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Покладені обов`язки, передбачені пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. За ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 виправдано через недоведеність його участі у злочині. Вирішено питання з цивільним позовом потерпілої ОСОБА_11 .

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Так, 20 травня 2011 року, близько 03:00 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які засуджені за вчинення цього злочину вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 31 березня 2014 року, а також з особою, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, з метою розбійного нападу проникли в житловий будинок АДРЕСА_3 .
На першому поверсі будинку засуджений ОСОБА_13 , з метою придушення волі та можливого опору потерпілої ОСОБА_11 , став душити за горло ОСОБА_11 , яка лежала у ліжку, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, а особа, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, зв`язав руки та ноги ОСОБА_11 мотузкою.
В цей час засуджений ОСОБА_12 та ОСОБА_8 увірвалися до кімнати, де спав потерпілий ОСОБА_9 , намагалися зв`язати потерпілого, однак останній став чинити опір, після чого особа, відносно якої матеріали виділені у окреме провадження, забіг у кімнату та монтировкою наніс удари потерпілому ОСОБА_9 в область голови, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №55 від 04 серпня 2011 року, ОСОБА_9 були заподіянні легкі тілесні ушкодження.
Після цього ОСОБА_8 та зазначені особи заволоділи майном ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в особливо великих розмірах, заподівши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 10000 грн., а потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 422036,52 грн. З викраденим майном з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.
Крім того, за вироком суду, ОСОБА_8 виправданий через недоведеність його участі у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, а саме у тому, що 06 липня 2011 року він за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вчинив замах на таємне викрадання майна ОСОБА_15 , з проникненням у житло останнього, що розташоване по АДРЕСА_3 .
ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були засуджені за вчинення цього злочину вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 31 березня 2014 року та їм було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна та 2 роки 8 місяців 25 днів відповідно.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з врахуванням об`єкту злочинного посягання. Зазначає, що суд, в порушення вимог ст.75 КК України, при призначенні покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, потерпілого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України, обґрунтованість призначенням йому покарання за вчинення вказаного злочину із застосуванням ст.69 КК України, а також правильність його виправдання за ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, а тому вказані обставини у відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України не є предметом апеляційного перегляду.

Разом з тим апеляційний суд вважає правильною кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_8 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував, що він є раніше не судимою особою, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні одну малолітню дитину 2004 року народження, на обліку у лікарів психіатра або нарколога не перебуває. В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував визнання ним свої провини у вчиненні інкриміновано злочину та щире каяття, першу судимість, повне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 , відсутність з боку останнього претензій та його прохання до суду не застосовувати відносно обвинуваченого покарання, пов`язане з позбавленням волі, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивну характеристику, наявність захворювання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.

Із врахуванням викладених пом`якшуючих обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину і звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від відбування покарання, передбаченими ст.75 цього Кодексу.

Суд першої інстанції не мотивував, яким чином обставини, які суд вважає такими, що пом`якшують покарання, та які стали підставою для застосування ст.75 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину.

Так, злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, який інкримінується ОСОБА_8 відноситься до категорії особливо тяжких, за який Кримінальним законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років. Розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів, оскільки він одночасно посягає на два об`єкти: право власності й особу, а саме її здоров`я і життя, які у відповідності до ст.3 Конституції України визнаються у нашій державі найвищою соціальної цінністю.

Крім того апеляційний суд враховує, що розбійний напад був вчинений ОСОБА_8 за попередньою змовою з групою інших осіб, що свідчить про особливу зухвалість та суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_8 протиправних дій, які були вчиненні з прямим умислом та з корисливим мотивом.

Апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8

скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому реальну міру покарання у виді позбавлення волі, яка буде справедливою, необхідною й достатньою для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Разом з тим, частиною 1 ст.69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд приймає до уваги міру покарання яка була призначена співучасникам ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 31 березня 2014 року, а також роль ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.

Враховуючи ряд вищенаведених обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 , зокрема його повне визнання своєї вини, щире каяття, повне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_9 , відсутність з боку потерпілого претензій матеріального характеру та те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленою в санкції ч.4 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України.

Разом з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 08 жовтня 2013 року (момент фактичного затримання) по 01 серпня 2014 року (дата ухвалення вироку та звільнення ОСОБА_8 з під варти в залі суду).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований ОСОБА_8 за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 серпня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та, застосувавши статтю 69 КК України, призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 08 жовтня 2013 року по 01 серпня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4