АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/454/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бровари Київської області, українки, громадянки України, не заміжньої, має на утриманні малолітню дитину 2013 р.н., працювала швеєю ТОВ «Ютекс», з середньою спеціальною освітою, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
- 15.04.2010 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 06.09.2012 звільнена від відбування покарання на підставі постанови Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30.08.2012 на умовно-достроковий термін на строк 1 рік 7 місяців 4 дні;
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців з встановленням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Застосовано до ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та знову вчинила новий умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 07.10.2015 року у нічний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у Дитячій клінічній лікарні № 2, що за адресою: м. Київ, вул. Алішера Навої, 1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, біля 00 години 40 хвилин зайшла до палати № 11 на третьому поверсі, де помітила мобільний телефон, що знаходився на тумбі. Впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, оскільки власник мобільного телефону ОСОБА_10 відпочивала, ОСОБА_7 підійшла до тумби, звідки повторно таємно викрала мобільний телефон марки «Леново А650» білого кольору, вартістю 2 000 грн, ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім карткою Київстар НОМЕР_3 , вартістю 10 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, що належить ОСОБА_10 та заховала його собі в кишеню.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2 010 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинила таємне викрадення чужого майна /крадіжку/, вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без її ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так, апелянт вказує на те, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, ОСОБА_7 будучи раніше судимою, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинила умисне корисливе кримінальне правопорушення, з чого вбачається, що остання на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченою, свідчить про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що дозволять обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, та саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.
Таким чином, всупереч вимогам закону суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, яке не підлягало застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року підлягає скасуванню.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення її від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України маючи незняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку.
Також колегією суддів, враховується та обставина, що ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09.06.2016 року була оголошена в розшук у зв`язку з ухиленням від явки в судові засідання апеляційної інстанції та в цей період вчинила інші кримінально каранні діяння за які була засуджена.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженої та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до неї положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретних обставин справи, особи обвинуваченої, яка на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, має місце реєстрації та проживання, до затримання працювала, має на утриманні малолітню дитину, хворіє на тяжку хворобу, є інвалідом 2 групи, раніше неодноразово судима, в тому числі за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала.

Згідно ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, оскільки її щире каяття не викликає довіри з огляду на кількість судимостей та вчинених нею кримінальних правопорушень, які вказують на відсутність в неї поваги до цінностей суспільства та інституту чужої власності.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом також не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4