АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10 вересня 2012 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки,

_______________________________________________________________________________

Справа № 11-кп/796/1567/2016 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 187 КК України визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 10 вересня 2012 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.09.2013 року по 07.07.2016 року.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 01.09.2013 близько 23 год. 00 хв., умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вчинив напад на гр. ОСОБА_10 який виразився в тому, що ОСОБА_8 , погрожуючи ОСОБА_10 застосувати зброю, а саме пістолет «Шмайсер», наказав негайно віддати мобільний телефон та обручку із золота. Такими діями ОСОБА_8 , воля до опору ОСОБА_10 була подавлена вчиненим на нього нападом, погрозою застосування насильства, демонстрацією пістолету, який він за вищевказаних обставин вважав за вогнепальну зброю, реально сприймаючи дії ОСОБА_8 як небезпечні для власного життя та здоров`я, не став чинити опору, після чого ОСОБА_8 заволодів належним майном ОСОБА_10 , на загальну суму 4223 грн. 00 коп., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.187 ч. 1 КК України.
Крім того, 31.08.2013 року близько 12 год.00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи неподалік станції метро «Позняки», зустрів наглядно знайомого ОСОБА_8 , якого запросив до свого місця мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 знаходячись у вище вказаній квартирі у стані алкогольного сп`янінні, умисно, з корисливих спонукань, повторно скористався відсутністю уваги до себе з боку власника квартири, таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 2799 гривень 00 копійок. Після цього ОСОБА_8 , з викраденим майном з місця злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
При цьому ОСОБА_8 виправдано за ч.3 ст.187 КК України, у зв`язку з не встановленням в ході судового розгляду справи жодних належних доказів його вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого даною статтею.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 07.07.2016 року та ухваленням нового вироку, у вступній частині якого виключити посилання на вирок від 20.12.2007 року Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України; ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 10 вересня 2012 року, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 майна.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; не врахував обставини провадження, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, те, що вина ОСОБА_8 доведена та підтверджується доказами, зібраними та в ході досудового розслідування та дослідженими в суді; судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_13 у сукупності з іншими доказами, зокрема протокол впізнання потерпілої ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_8 , яке відбулося 20.09.2013 року, які мають істотні суперечності, що потягли за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження; частково повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюються.
При цьому судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Так, за змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України умотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються, зокрема підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, належно не дотримався, внаслідок чого виявились наявними невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять за своїм змістом істотні суперечності.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції показанням потерпілої ОСОБА_13 про те, що вона впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка вчинила щодо неї злочин, не дав оцінки у сукупності з іншими доказами,зібраними на досудовому розслідуванні.
Повторно допитана на підставі ст. 404 КПК України у суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_13 дала показання про те, що 02.08.2013 року близько 00:30 год. невідомий чоловік проник до будинку за місцем її проживання: АДРЕСА_4 , приставив до її шиї ніж та вимагав передати йому гроші. Вона, реально сприймаючи його дії як небезпечні для власного життя та здоров`я, опору не чинила та передала йому сумку з грошима та особистими речами. При цьому наполягала, що це був саме ОСОБА_8 , якого вона впізнала за статурою, рисами обличчя, зростом та поголосу.
Показання потерпілої ОСОБА_13 об`єктивно підтверджуються сукупністю доказів, зокрема даними протоколу допиту потерпілої про те, що саме ОСОБА_8 проник у її житло та заволодів майном (а.с. 38-42, т. 3); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого потерпіла за рисами обличчя впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила щодо неї злочин (а.с. 44-46, т. 3); фототаблицею до протоколу пред`явлення особи для впізнання згідно з якою потерпіла чітко вказує на обвинуваченого (а.с. 47-48, т. 3); даними протоколу слідчого експерименту, відповідно до якого потерпіла показала як напав та заволодів її майном ОСОБА_8 (а.с. 52-54 т. 3); даними протоколу додаткового допиту потерпілої про те, що вона чітко бачила обвинуваченого, оскільки з вулиці до будинку потрапляло освітлення (а.с. 55-59 т. 3).
Згідно положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів уважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 94 КПК України,оскільки не оцінив належним чином показання потерпілої ОСОБА_13 з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до постановлення незаконного і необґрунтованого вироку.
Проаналізувавши докази, зібрані на досудовому розслідуванні, показання потерпілої ОСОБА_13 в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, колегія суддів уважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдання його у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України з дотриманням вимог ст. 65 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 187 КК України, з конфіскацією майна, крім житла та остаточно визначити йому покарання із урахуванням положень ст. ст.70, 71 КК України.
Доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , що унеможливлювали б прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно ч. 1 п. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасуванню в частинні його виправдання за ч. 3 ст. 187 КК України та призначення покарання і ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 у частині виправдання його за ч. 3 ст. 187 КК України, та призначення покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10.09.2012 року, 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05 вересня 2013 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на даний вирок суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2