АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/217/17 Справа № 190/496/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000014, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Мішурін Ріг Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 1 ст. 197-1 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5 100 грн.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі П`ятихатської районної державної адміністрації до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в сумі 132 715 грн. 58 коп., - задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_7 вказану суму.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що в період з травня 2015 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, по 29 вересня 2015 року, діючи всупереч вимогам ст. ст. 116-126 Земельного кодексу України, маючи єдиний корисливий мотив, діючи умисно, не маючи відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельних ділянок, самовільно зайняв дві земельні ділянки загальною площею 42,7884га, розташовані в межах колишнього КСП ім. Кірова на території Холодіївської сільської ради П`ятихатського району Дніпропетровської області, що належать державі в особі П`ятихатської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, для здійснення обробки земель та вирощування сільськогосподарських культур, а саме здійснив посів ячменю та соняшника.
Проведеною Державною екологічною інспекцією в Дніпропетровській області перевіркою дотримання вимог природоохоронного законодавства було встановлено факт використання ОСОБА_7 земельних ділянок без правовстановлюючих документів та проведено розрахунок визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963, відповідно до якого внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки площею 12,9918 га державі заподіяно шкоди на суму 40 296 грн. 30 коп., площею 29,7966га на суму 92 419 грн. 28 коп., а всього завдано матеріальної шкоди державі в особі П`ятихатської районної державної адміністрації Дніпропетровської області на загальну суму 132 715 грн. 58 коп.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 зазначає, що з вироку суду неможливо встановити, з якого розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян виходив суд при визначенні значного розміру спричиненої шкоди, та в скільки разів він перевищує відповідний мінімум доходів громадян.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні незалежні експертні дослідження для визначення розміру заподіяної шкоди відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, що є суттєвою неповнотою судового розгляду і порушенням процесуального закону, яке перешкодило повно, всебічно та об`єктивно дослідити обставини справи та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стверджує, що на вказаних земельних ділянках перебували озимі культури, а отже вони були засіяні восени 2014 року, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Вказує, що суд спотворив показання свідка ОСОБА_15 і викладені у вироку показання не відповідають дійсності. Зазначає про невідповідність актів перевірок дотримання вимог природоохоронного законодавства уніфікованій формі. Також, звертає увагу, що прокурором надані докази стосовно земельних ділянок з одними кадастровими номерами, тоді як в обвинувальному акті зазначені інші кадастрові номери.

Вважає рішення суду щодо вирішення цивільного позову незаконним, оскільки прокурором відповідно до ст. 128 КПК України не обґрунтовано та не підтверджено в суді право прокурора подавати позов в інтересах держави в даному випадку. Вказує, що прокурором не долучені до матеріалі справи належне підтвердження права власності держави в особі П`ятихатської РДА на вказані земельні ділянки. Крім того, судом всупереч вимогам ст. 370 КПК України, не наведено належних мотивів та обґрунтувань прийнятого рішення в частині задоволення цивільного позову.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_8 наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , щодо неналежності доказу, яким підтверджується розмір заподіяної шкоди, яка повинна бути значною а розумінні примітки до ст. 197-1 КК України, що є істотним для даного злочину з матеріальним складом.

Зазначає про порушення прокурором вимог ст. 290 КПК України при наданні обвинуваченому доступу до матеріалів досудового розслідування. Посилається про порушення судом вимог ч. 12 ст. 290 КПК України при допиті свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших, оскільки дані свідки не допитувались під час досудового розслідування і зміст їх показань стороні захисту був невідомий, у зв`язку з чим вони заперечували проти їх допиту, однак в подальшому дані докази були використані при ухваленні обвинувального вироку.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в частині, що ОСОБА_22 сам надавав пояснення про засіяння ним земельних ділянок, що перевірялися, не можуть бути допустимими доказами відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки є показаннями з чужих слів. Посилається на те, що судом не надано оцінки додатковим доказам наданим стороною захисту, а саме державному акту на право колективної власності на землю серія І-ДП № 000089 та рішенню П`ятихатського райсуду Дніпропетровської області від 07.05.2015 року.

Також, зазначає про необґрунтованість та невмотивованість рішення суду в частині задоволення цивільного позову. На її думку, відсутність належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 та наявність сумнівів, унеможливлювало ухвалення обвинувального вироку, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, а справа - закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та наполягали на їх задоволенні; думку прокурора який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Натомість судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «За змістом обвинувального акту…», що належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачувався.
Крім того, кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , є злочином з матеріальним складом, кримінальна відповідальність за який настає за умови завдання ним значної шкоди, яка згідно примітки до ст. 197-1 КК України визнається такою, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В силу імперативного нормативного припису, який міститься в п. 6 ч. 2 ст. 242 КК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Таким чином, істотна шкода, яка має свій прояв в матеріальних збитках, має бути встановлена висновком експерта, і саме цей доказ належить вважати належним та допустимим, втім такий доказ відсутній в матеріалах кримінального провадження.

Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення,з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4