АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 2107/4541/13 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження№ 11/791/9/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України

У Х В А Л А
іменем України
14 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець с. Петрівка Генічеського району Херсонської

області мешканець

АДРЕСА_1 , громадянин України,

такий, що не має судимості,

засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі,

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід не обрався.

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Генічеськ Херсонської області,

громадянин України, що мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 , такий, що не має

судимості,

засуджений за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід не обрався.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7 , працюючи начальником відділу з питань землевпорядкування виконавчого комітету Генічеської міської ради, на яку призначений розпорядженням міського голови м. Генічеська Херсонської області від 22 лютого 2011 року № 17, посада якого, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року 3723-Х1І віднесена до шостої категорії, маючи 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування, використовуючи своє службове становище за попередньою змовою з громадянином ОСОБА_8 шахрайським чином заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 в розмірі 10 000 гривень при наступних обставинах.

Так, згідно договору купівлі-продажу від 16 травня 2011 року, укладеного між Генічеською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 , остання придбала земельну ділянку, загальною площею 0,0738 га, кадастровий № :01:002:0020, яка знаходиться на території Генічеської міської ради за адресою: АДРЕСА_3 . що підтверджується державним актом на право власності даної земельної ділянки серія ЯП № 965950 від 16 грудня 2011 року.

Згідно договору оренди від 01 червня 2012 року, укладеного між ОСОБА_10 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , остання орендувала вказану чебуречну з літнім майданчиком для здійснення торгівлі продуктами харчування, де протягом з моменту укладання зазначеного договору і до 31 серпня 2012 року здійснювала підприємницьку діяльність.

ОСОБА_7 , будучи начальником відділу з питань землевпорядкування міськвиконкому Генічеської міської ради, 16 серпня 2012 року на підставі розпорядження голови Генічеської міської ради в складі комісії проводив перевірку земельної ділянки на території за адресою: АДРЕСА_3 , за результатами якої був складений акт, в якому викладено виявлені порушення земельного законодавства та законодавства про охорону довкілля, що згідно висновку перевірки є підставою для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку.

17 серпня 2012 року ОСОБА_7 передав цей акт перевірки міському голові, і після виконання цих дій, повноваження ОСОБА_7 як посадової особи були закінчені.

Після отримання акту, міський голова дав вказівку юристу міськради про складання позовної заяви для звернення до суду про припинення права власності на земельну ділянку, що було зроблено.

Після цього, 27 серпня 2012 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , у приміщенні чебуречної по АДРЕСА_3 передав ОСОБА_9 вимогу про передачу ОСОБА_7 винагороди в розмірі 10 000 гривень за невнесення останнім пропозиції на розгляд сесії місцевої ради та міському голові про примусове припинення прав власності на вказану земельну ділянку в судовому порядку, не маючи при цьому ніяких владних повноважень на вирішення даного питання, тим самим увівши ОСОБА_9 в оману, яка при цьому не є власником даної земельної ділянки, погодилася та 30 серпня 2012 року передала через ОСОБА_8 для ОСОБА_7 вищевказану суму.

Після цього, ОСОБА_8 в приміщенні більярдної за адресою: АДРЕСА_4 передав ОСОБА_7 вказані грошові кошти, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками правоохоронних органів, з вилученням даних грошових коштів.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що висновок суду про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману заволоділи грошима потерпілої ОСОБА_9 у сумі 10 000 грн., суперечить зібраним у справі доказам, зокрема, показанням потерпілої ОСОБА_9 , яка підтвердила, що вимушена була передати грошові кошти ОСОБА_7 через ОСОБА_8 в якості хабара на невжиття заходів для примусового припинення права власності на земельну ділянку, про що їй повідомив сам ОСОБА_8 .. Вона була впевнена, що саме ОСОБА_7 , як представник органу місцевого самоврядування, забезпечує невжиття до неї заходів примусового припинення прав на земельну ділянку або навпаки буде цьому сприяти. Та саме ці обставини змусили ОСОБА_9 звернутися до правоохоронних органів із заявою про вимагання хабара. Факт отримання грошових коштів як незаконної винагороди, не заперечують ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у власних поясненнях. Зазначені обставини залишилися поза увагою суду. Крім того, кваліфікуючи дії останніх як шахрайство, суд не прийняв до уваги, що в результаті шахрайських дій потерпіла особа, будучи введена в оману щодо правомірності передачі, добровільно передає майно, що є обов`язковою ознакою цього злочину. Натомість, потерпіла ОСОБА_9 усвідомлювала злочинний характер дій ОСОБА_7 та неправомірність передачі грошових коштів, як хабара за невжиття заходів щодо припинення права користування земельною ділянкою, про що свідчить її звернення з відповідною заявою про злочин. Неправильне застосування кримінального закону, пов`язане з перекваліфікацію дій підсудних на менш тяжкий злочин, призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості. Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не врахував, що він фактично не визнав себе винним, не розкаявся, на досудовому слідстві та судовому засіданні давав неправдиві показання, явно перешкоджав установленню істини в справі, чим намагався уникнути встановленої законом справедливої відповідальності. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції 2011 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України (в редакції 2011 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_6 та засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові засуджені просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, які відповідно до ст. 367 КПК України 1960 року, які є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість підсудного у вчинені злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно зі 334 КПК України 1960 року при постановлені вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України 1960 року. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону та дотримання кримінально - процесуального закону при провадженні в справі.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Згідно зі ст. 368 КПК України 1960 року судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на новий судовий розгляд.

Відповідно до ст. 369 КПК України 1960 року вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Крім того, відповідно до ч.7 ст. 374 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковим для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Однак зазначених вимог закону при повторному розгляді справи судом першої інстанції дотримано не було.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому що ОСОБА_7 , працюючи начальником відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, керуючись мотивами корисливої заінтересованості, з метою отримання незаконної грошової винагороди від приватного підприємця ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , запропонував останньому передати вимогу потерпілій ОСОБА_11 про передачу грошей у розмірі 10000 грн. за невнесення пропозиції на розгляд сесії місцевої ради та міському голові про примусове припинення прав власності на земельну ділянку в судовому порядку, на що ОСОБА_8 погодився, та 27.08.2012р. таку вимогу передав потерпілій. Остання усвідомлюючи, що начальник відділу ОСОБА_7 , може вчинити такі дії, шляхом використання свого службового становища, з метою уникнення негативних наслідків, вимушена була погодитись на вимогу ОСОБА_12 , передану їй ОСОБА_13 , і 30.08.2012р. близько 18.30 год. у приміщенні чебуречної розташованої по АДРЕСА_3 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_12 , передала ОСОБА_13 незаконну грошову винагороду в розмірі 10 000 грн.. Після цього, ОСОБА_8 повернувся до приміщення більярдної по АДРЕСА_4 та передав ОСОБА_7 указані грошові кошти, з якими вони були затримані працівниками міліції.

Дії ОСОБА_7 орган досудового слідства кваліфікував за ч.3 ст. 368 КК України, як одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, а дії ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, у пособництві в одержанні хабара.

Скасовуючи вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24.05.2013 року про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, та повертаючи справу на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, Апеляційний суд Херсонської області в ухвалі від 22.07.2014 року вказав, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в ухвалі, ретельно перевірити зібрані в справі докази, перевірити позицію захисту ОСОБА_7 про його невинність, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення. При цьому апеляційний суд зазначив, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, є передчасним та не ґрунтується на зібраних у справі доказах, а висновки суду щодо оцінки доказів викладені без додержання вимог ст.ст. 323, 334 КПК України 1960 року, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону.

Однак суд першої інстанції при новому розгляді справи не виконав зазначені вказівки апеляційного суду Херсонської області, який повернув справу на новий судовий розгляд.

У судовому засіданні факт одержання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 10 000 гривень від ОСОБА_9 підтвердився.

Суд послався на ті ж докази, які наведені органом досудового слідства в обвинувальному акті, проте визнав, що ОСОБА_7 повинен нести відповідальність не за одержання хабара, а за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а ОСОБА_8 за пособництво в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, посилаючись на те, що до повноважень ОСОБА_7 не входило одноосібне й остаточне вирішення питання щодо припинення права власності на земельну ділянку, оскільки це питання повинно розглядатися на засіданні земельної комісії рішення, після чого, якщо для цього є підстави, може бути прийнято рішення щодо внесення цього питання на сесію місцевої ради зі всіма необхідними документами, у зв`язку із чим ОСОБА_7 не мав можливості, використовуючи своє службове становище, вжити заходів для внесення пропозиції на розгляд сесії місцевої ради та міському голові про примусове припинення прав власності на земельну ділянку в судовому порядку. Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ввівши ОСОБА_9 в оману щодо повноважень ОСОБА_7 по зазначеному вище питанню, заволоділи її грошима.

Як убачається з вироку та матеріалів справи, судом не дотримані вимоги кримінального-процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі. Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Надаючи перевагу показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що вони шляхом обману заволоділи грошима потерпілої, суд не їм дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання засуджених про вчинення ними шахрайства достовірними, та чому відкидає інші докази обвинувачення, які знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.

Зокрема, суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 про те, що комісія Генічеської міської ради, у складі якої був ОСОБА_7 , проводили перевірку належного використання земельної ділянки, яка перебуває в її оренді, на якій розміщена чебуречна з літнім майданчиком, де вона займається підприємницькою діяльністю. Потім до неї звернувся ОСОБА_8 і повідомив, що ОСОБА_7 виявив порушення землекористування, і якщо вона не передасть 10 000 грн., то у неї будуть проблеми з земельною ділянкою. Після чого, вона звернулась із заявою до органів міліції, де її гроші в сумі 10 000 грн. були помічені спеціальною речовиною для передачі хабара, які через ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 ..

Ці показання потерпілої залишилися поза увагою суду, де вона вказувала, що передала через ОСОБА_8 гроші ОСОБА_7 в якості хабара за невжиття заходів щодо припинення права користування земельною ділянкою, про що їй повідомив сам ОСОБА_8 .. Вона була впевнена, що саме ОСОБА_7 , як представник органу місцевого самоврядування забезпечує невжиття до неї заходів примусового припинення прав на земельну ділянку або навпаки буде цьому сприяти. Та саме ці обставини змусили ОСОБА_9 звернутися до правоохоронних органів із заявою про вимагання хабара.

Також не отримали належної оцінки фактичні дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, що містяться в протоколах, на яких зафіксовані зустрічі та розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , доданих аудіо та відео записах зустрічей та розмов між зазначеними особами, які узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_9 щодо змісту розмов, які велись між засудженими та потерпілою, про вимагання ОСОБА_12 через ОСОБА_13 у ОСОБА_9 грошей у сумі 10 000 грн. для ОСОБА_7 за невжиття останнім заходів щодо припинення права користування земельною ділянкою. (т.1 а.с.233 240)

Наведені докази судом не були поставлені під сумнів та не отримали належної оцінки у вироку, які не підтверджують версію обставин події ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про заволодіння шляхом обману грошами потерпілої.

У вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув зазначені вище докази сторони обвинувачення.

Органи досудового слідства на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в одержанні хабара посилалися на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка на досудовому слідстві у деталях і послідовних показаннях пояснювала про вчинення щодо неї злочинних дій вказаними особами, та дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, що містяться у протоколах.

Суд фактично не взяв до уваги показання потерпілої, яка в судовому засіданні також підтвердила свої показання на досудовому слідстві, та дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, що містяться в протоколах, та не навів мотивів, з яких суд відкинув ці докази обвинувачення.

Надавши перевагу показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти висунутого їм обвинувачення в одержанні хабара, суд взагалі не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, у тому числі наведеним судом у вироку.

При наявності суперечливих доказів щодо обставин вчиненого злочину, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом під час розгляду справи.

Крім того, суд не врахував судову практику та правові висновки Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України у справах про хабарництво, а також роз`яснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», де звернуто увагу судів на те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року).

При цьому суд не зважив на те, що суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв`язок, бо той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар.

Поза увагою суду залишилося і те, що відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

За змістом диспозиції ч.1 ст. 190 КК України шахрайство може мати місце в тих випадках, коли особа заволоділа чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Тобто дії винної особи на момент передачі майна викликають у потерпілого усвідомлення їх правомірності, а також правомірності його дій з передачі майна. (Постанова Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.05.2013 року справі № 5-1740км 13)

Проте, у порушення вимог ч.7 ст. 374 КПК України 1960 року суд першої інстанції при новому розгляді справи проігнорував вказівки суду апеляційної інстанції, який повернув справу на новий розгляд, які є обов`язковими для суду першої інстанції.

Тобто, судом не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі апеляційного суду, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено однобічність та неповноту судового слідства.

Перекваліфікуючи дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 з ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 190 КК України як шахрайство, суд першої інстанції не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, не навів переконливих суджень на спростування висновків органу досудового слідства про одержання хабара ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , взагалі не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 і не дав їм належної оцінки, тобто фактично не проаналізував усі зібрані у справі докази, тобто всі фактичні дані, що містяться в показаннях потерпілої, свідків, підсудних, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, та не навів переконливих мотивів зміни обвинувачення у суді.

Так, суд не звернув уваги, що показання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 щодо обставин вчиненого ними злочину суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, зокрема, показанням потерпілої ОСОБА_9 , з яких випливає, що вона усвідомлювала злочинний характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , неправомірність передачі грошових коштів, як хабара за невжиття заходів щодо припинення права користування земельною ділянкою, і саме ці обставини змусили її звернутись до правоохоронних органів з заявою про вимагання хабара.

Тобто, обґрунтовуючи свій висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 на ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 190 КК України, суд зробив його фактично лише на показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не визнали себе винними й стверджували, що не вимагали та не одержували хабара, та вибірково навів у вироку лише частину доказів. При цьому суд не сформулював висновків про те, що наведені вище докази обвинувачення є недопустимими або не стосуються предмету доказування у даній справі і тому не враховуються при вирішенні питання щодо доведеності винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та відкинуті судом. Так само у вироку суду не зазначено, чому судом не взято до уваги і не дано оцінки іншим доказам обвинувачення, що є у матеріалах справи, які зазначені в обвинувальному висновку.

Крім того, суд першої інстанції не виконав вказівки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 01.12.2015 року, яким було скасовано попередній вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05.12.2014 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, що призвело до м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 ..

При новому розгляді справи суд першої інстанції знову допустив ті ж самі порушення кримінально-процесуального та кримінального закону.

Отже, висновок суду про винність ОСОБА_7 вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 190 КК України, ґрунтується на припущеннях, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового, так і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.

Такі порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Оскільки суд першої інстанції не виконав вказівок суду апеляційної інстанції, допустив істотні порушення вимог кримінального-процесуального закону, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можна визнати законним і обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню, а кримінальна справа поверненню на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення щодо винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та кваліфікації їх дій. У разі визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину в обсязі висунутого їм обвинувачення, обрати їм покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Зважаючи на викладене вище, апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд, але в іншому складі суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 14 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 14 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2