АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/165/17 Справа № 195/1566/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження №0000207 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_14 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Стрюківка Томаківського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 рокуОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 10 450 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 13 500 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 14 500 грн., моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Долю речових доказів вирішено.

Судом першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що в денний час доби, разом із невстановленими особами, яких в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі - малотоннажному фургоні марки «Renault» моделі «Маster» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , прибув на пасовища, розташовані на території Томаківського району Дніпропетровської області, де будучи впевненим, що їх спільні злочинні дії ніхто не бачить, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання:

-24.04.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу вул. Привокзальна та вул. Робоча в с. Мирове Томаківського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали одну корову вагою приблизно 550 кг., вартістю 19 гривень за 1 кг., яка належала ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим останньому матеріальну шкоду на суму 10 450 гривень;

-03.08.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу с. Олександрівка Томаківського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали одну теличку вагою приблизно 500 кг., вартістю 29 гривень за 1 кг., яка належала ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим останній матеріальну шкоду на суму 14 500 гривень;

-15.08.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу с. Сергіївка Томаківського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали одного бичка вагою приблизно 500 кг., вартістю 27 гривень за 1 кг., який належав ОСОБА_12 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на суму 13 500 гривень;

-16.08.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу с. Михайлівка Томаківського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали одну корову вагою 402 кг., вартістю 27 гривень за 1 кг., яка належить ОСОБА_15 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим останній матеріальну шкоду на суму 10 854 гривень;

-23.08.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу вул. Лугової в с. Іллінка Томаківського району Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали двох корів вагою 470 кг. та 497 кг. відповідно, вартістю 27 гривень за 1 кг., які належать ОСОБА_16 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим останній матеріальну шкоду на загальну суму 26 109 гривень;

-25.08.2015 року прибув на пасовище, розташоване поблизу вул. Садової в смт. Томаківка Дніпропетровської області, де шляхом вільного доступу викрали одного бичка вагою 320 кг., вартістю 23 гривні за 1 кг., який належить ОСОБА_17 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли на вищевказаному автомобілі, спричинивши тим самим останньому матеріальну шкоду на суму 7 360 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить вирок суду змінити, зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження - №0000207. Зазначити в мотивувальній частині обвинувального вироку про наявність або відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Виключити з резолютивної частини обвинувального вироку посилання на продовження запобіжного заходу у виді домашнього арешту. Також зазначити в резолютивній частині обвинувального вироку порядок отримання копій вироку. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, вирок суду є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Вказує, всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не зазначено обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_10 . Крім того, посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч. 6 ст. 181 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду незаконним, необґрунтованим, суровим та таким, який ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що у вироку по всіх фактах крадіжки, які є предметом розгляду не встановлений конкретний час скоєння злочинів. Окрім цього, судом в судовому засіданні 14.04.2016 року було безпідставно відхилено клопотання його захисника про виклик свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які могли спростувати те, що автомобіль марки «Renault Маster», який знаходився у нього у володінні, тривалий час був не на ходу і стояв біля ринку в м. Запоріжжя по вул. Лахтинській. Такою відмовою суд порушив принцип всебічності, повноти та неупередженості всіх обставин, не надав можливості йому в повній мірі захиститися від обвинувачення. Не погоджується зі стягнутою з нього на користь потерпілих матеріальної та моральної шкоди, так як вважає, що його провина у скоєнні крадіжок худоби у потерпілих в ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження. Вказує, що в ході судового розгляду справи судом першої інстанції не було здобуто достатньо належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності переконливо підтверджували наявність його вини в злочинах, та в порушення ст. 89 КПК України не вирішив питання допустимості доказів, здобутих під час досудового розслідування. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме: наявність дружини та неповнолітніх дітей, онука, при цьому всі члени родини знаходяться на його утриманні, не звернуто увагу на позитивні характеристики.

09.06.2016 року на адресу апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора, який приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в яких потерпілі кожен окремо просять в апеляційних скаргах відмовити, а вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , який частково підтримав вимоги апеляційної скарги та просив не позбавляти його волі, його захисника адвоката ОСОБА_9 , який просив змінити вирок, пом`якшивши ОСОБА_10 покарання, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, потерпілої ОСОБА_11 , яка покладалася на розсуд суду, потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вважали, що вирок суду слід залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами потерпілого ОСОБА_13 , який показав суду, що бачив за 2-3 дні коли в нього пропала корова, ОСОБА_10 на легковому автомобілі «Жигулі» зеленого кольору з причепом , який проїжджав по вулиці , де проживає потерпілий, крім того, бачив біля ставка мікроавтобус «Renault» білого кольору. Коли пропала корова, бачив сліди автомобіля мікроавтобус. Корову не повернули, повернули лише ціпок та пакіл; показами потерпілої ОСОБА_11 , яка показала суду, що ОСОБА_10 знає, оскільки він раніше в с. Олександрівка Томаківського району займався скупкою скота. Скуповував ОСОБА_10 худобу на автомобілі марки «Renault». 03.08.2015 року зранку чоловік вивів телицю на випас, а у вечорі її вже не стало. Крім того, в цей день близько 13.30 год. бачила, як проїжджав легковий автомобіль зеленого кольору, за рулем був ОСОБА_20 , окрім нього ще були люди в даному автомобілі. Також вона чула гуркіт, як нібито щось грузили в автомобіль; показами потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив суду, що 15.08.2015 року близько 17.00 год. у нього з пасовища викрали бичка. Крім того, за 2 тижні ОСОБА_20 приїжджав до його сина, вони домовлялися за бичка; показами потерпілого ОСОБА_17 , який показав суду, що 25.08.2015 року в обідній час корова та бичок були на пасовищі , ввечері не стало бичка. За два дні він бачив, як по їхній вулиці проїжджав білий мікроавтобус. Бичка він забрав в с. Виводово Томаківського району, він був в сараї, в дворі стояв білий автомобіль марки «Renault»; показами потерпілої ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що в серпні 2015 року біля будинку за 200 м. вони вивели корову пастись, у другій половині дня вона бачила білий автомобіль марки «Renault», який їхав зі сторони Запоріжжя в Томаківку. Біля 18.00 год. корова ще була, через 20 хв. корови не стало. Корову вона забрала у ОСОБА_20 за адресою: с.Виводово Томаківського району Дніпропетровської області, вона була в сараї, крім того, в дворі стояв білий автомобіль «Renault»; показами свідка ОСОБА_21 , який зазначив суду, що 03 серпня 2015 року свою телицю він припнула на городі, в обід напоїв, ввечері телиці не стало. Пакіл лежав на дорозі, лише залишились сліди від автомобіля; показами свідка ОСОБА_22 , який суду показав, що в серпні 2015 року він ловив рибу на ставку, бачив як білий мікроавтобус зі сторони смт.Томаківка їхав по полю до посадки і через 10-20 хв. виїжджав і поїхав в сторону смт.Томаківка; показами свідка ОСОБА_23 , який зазначив суду, що на ставку в с.Сергіївка Томаківського району Дніпропетровської області він ловив рибу, бачив як за посадку заїжджав білий мікроавтобус, бік якого був пом`ятий; показами свідка ОСОБА_24 , який підтвердив суду, що він проживає за адресою: АДРЕСА_3 . В кінці квітня 2015 року він бачив білий мікроавтобус, який стояв на греблі декілька днів. На даному автомобілі була вм`ятина; показами свідка ОСОБА_25 , який підтвердив суду, що займається скупкою рогатої худоби. В кінці серпня 2015 року йому дзвонила теща ОСОБА_20 і пропонувала купити у її дочки бичка вагою приблизно 420 кг. попільно-коричневої масті. По бичка він їздив в с.Виводово Томаківського району Дніпропетровської області, де проживає ОСОБА_20 . В дворі він бачив білий автомобіль «Renault»; показами свідка ОСОБА_26 , який показав суду, що восени 2015 року бачив, як тричі проїхав мимо мікроавтобус білого кольору, бік якого був пом`ятий. На обід корову він привів додому, господарка подоїла, потім він її відвів на пасовище. Ввечері корова пропала; показами свідка ОСОБА_27 , яка показала суду, що восени 2015 року в с.Михайлівка Томаківського району біля її двору проїжджав мікроавтобус білого кольору. В ньому знаходилось двоє осіб. В цей день, коли вона бачила вищезазначений мікроавтобус, викрали у її брата - ОСОБА_21 корову; протоколами огляду місць скоєння кримінальних правопорушень (т.1 а.с.4-7, 43-45, 64-66, 88-90, 116-118, 144-146, ); протоколами пред`явлення речей для впізнання, згідно яких, потерпілі та свідки впізнали залізні шворні з ціпками, вилучені під час обшуку, а також мікроавтобус ОСОБА_10 , який бачили за місцем скоєння кримінальних правопорушень (т.1 а.с.30-32, 34-35, 37-38, 56-57, 73-74, 108-109, 111-112, 131-133, 159-160); протоколом обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , з якого вбачається, що під час обшуку на території даного домоволодіння було виявлено 7 металевих паколів, сталевий цеп та три корови, що належать потерпілим (т.1 а.с.241-243); висновком експерта-криміналіста №18/02-75 від 23.09.2015 р., згідно якого, слід протектору шини автомобіля, який зафіксований на фотознімку, виявлений в ході огляду місця події 23.08.2015 року на узбіччі дороги в с.Іллінка Томаківського району, залишений протектором шини також типу, виду і ступеню зносу, як надана на дослідження шина автомобіля марки «Рено Мастер» д.н.з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 (т.1 а.с.137-139); довідкою щодо обробки та аналізу технічної інформації, з якого вбачається, що 03.08.2015 року в час скоєння кримінального правопорушення, з мобільного телефону, який належить ОСОБА_10 було здійснено дзвінки (т.1 а.с.193-203).

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому діянь, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, а покази ОСОБА_10 правильно оцінив, як такі, що свідчать про намагання останнього уникнути відповідальності за скоєне, оскільки вони спростовувалися вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів його вини у злочинах, є безпідставними.

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що у вироку по всіх крадіжках не встановлений конкретний час скоєння злочинів, є безпідставними.

Так, час вчинення злочину це певний відрізок часу, протягом якого відбувається суспільно небезпечне діяння і настають суспільно небезпечні наслідки. Він є обов`язковою ознакою конкретного складу злочину в тих випадках, коли його зазначено в законі, як ту чи іншу частину року, місяця, тижня або доби. Встановлення часу вчинення злочину у кожній справі має важливе значення для вирішення питання про чинність закону про кримінальну відповідальність в часі.

З вироку суду вбачається, що інкриміновані ОСОБА_10 крадіжки, вчинені ним в денний час доби і, враховуючи вищенаведене, не зазначення більш конкретного часу їх вчинення порушенням не є.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне відхилення клопотання його захисника про виклик свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які могли спростувати те, що автомобіль марки «Renault Маster», який знаходився у нього у володінні, тривалий час був не на ходу і стояв біля ринку в м. Запоріжжя по вул. Лахтинській, що призвело до порушення принципу всебічності, повноти та неупередженості всіх обставин, є необґрунтованими.

Відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання захисника, суд правильно вказав на те, що про наявність цих свідків стороні захисту було відомо раніше, клопотань про їх допит під час досудового розслідування не заявлялося, а крім того, на думку колегії суддів, необхідності у допиті вказаних свідків не було, оскільки матеріали кримінального провадження містили достатньо даних для вирішення справи по суті.

Не приймаються до уваги також і доводи ОСОБА_10 , що на час скоєння інкримінованих йому злочинів із застосуванням автомобіля «Renault Маster», цей автомобіль знаходився не в робочому стані, оскільки відповідно до висновком експерта-криміналіста №18/02-75 від 23.09.2015 р., слід протектору шини автомобіля, виявлений в ході огляду місця події 23.08.2015 року на узбіччі дороги в с.Іллінка Томаківського району, залишений протектором шини автомобіля «Рено Мастер», що належить ОСОБА_10 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі всі надані сторонами докази, які зібрані в межах діючого кримінального процесуального кодексу, є належними та допустимими і їм дана належна оцінка у вироку.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Поряд із цим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду, а саме, зазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження, є слушними.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається найменування (номер) кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом у його вступній частині не зазначено номеру кримінального провадження, матеріали якого ним розглядаються, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Інші доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому не вбачає підстав для їх задоволення.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, фактично врахував ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, громадську небезпеку, думку потерпілих, які вважали, що ОСОБА_10 необхідно обрати міру покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з цим, враховуючи наявність на утриманні ОСОБА_10 дружини, неповнолітніх дітей, онука та хворої матері, що підтверджується, наданою у судовому засіданні апеляційного суду, медичною довідкою, позитивну характеристику з місця проживання, відсутність судимостей у обвинуваченого, щире каяття ОСОБА_10 у скоєному, про що останній зазначив під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, що колегія суддів визнає обставиною, пом`якшуючою покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 слід зменшити покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України. Підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при пом`якшенні покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає.

Позовні вимоги потерпілих, вважаючи їх доведеними, суд вирішив правильно, з чим погоджується й колегія суддів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 , змінити.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання, призначене за ч.2 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зазначити у вступній частині вказаного вироку номер кримінального провадження - 0000207

В решті вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: