Справа №581/387/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/94/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 0000099 від 26 квітня 2016 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Капустинці, Липоводолинський район, Сумська область, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 18.02.2015 року Липоводолинським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 01 рік 6 місяців;

2. 26.05.2016 року Липоводолинським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 71 КК України до 03 років 01 місяця позбавлення волі;

визнано винним за ч. 3 ст. 153 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано покарання за попереднім вироком два роки позбавлення волі.

Остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_12 27560 грн. 00 коп. у відшкодування моральної шкоди, завданої малолітній потерпілій ОСОБА_13 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 880 грн. 40 коп. витрат на проведення висновку експерта № 705 від 20.05.2016 року.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, у середині листопада 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за місцем проживання: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_13 , використовуючи безпорадній стан потерпілої. У подальшому ОСОБА_8 неодноразово задовольняв свою статеву пристрасть неприродним способом з використанням безпорадного стану малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , під час відсутності співмешканки ОСОБА_12 та інших осіб, до квітня 2016 року, коли стало відомо про протиправні дії законному представнику потерпілої ОСОБА_12 та в подальшому працівникам поліції.

Згідно поданої апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області, обвинувальний вирок підлягає скасуванню через допущені судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом фактично застосовано принцип призначення покарань, передбачений для сукупності вироків, шляхом часткового приєднання покарань, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Належним чином не враховано, що ОСОБА_8 вчинив ряд злочинів, один з яких особливо тяжкий, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення і перевиховання. Крім того, обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, хоча вона доведена зібраними під час досудового розслідування та дослідженими в суді доказами, вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітньої дівчинки, користуючись її довірою та безпорадним станом. Не враховано повідомлення Сумського центру соціально-психологічної реабілітації дітей області та висновки судово-психіатричної експертизи, відповідно до яких дитина має травмування психіки. Враховуючи викладене, просить вирок скасувати в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 153 КК України 13 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Роменського міськрайонного суду від 26.05.2016 року, остаточно визначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Відповідно апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , останній просить вирішити питання про наявність правових підстав для скасування вироку та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України не визнає, вирок суду вважає не законним, а покарання суворим.

Представник потерпілої ОСОБА_14 на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого подала заперечення, вважає вину ОСОБА_8 доведеною в повному обсязі. Суд призначаючи покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та ставлення останнього до вчиненого, який у скоєному не розкаявся, за місцем проживання характеризується негативно. Покарання призначене з дотриманням норм чинного законодавства, хоча є занадто м`яким. У поданій апеляційній скарзі захисника не зазначено підстави для закриття кримінального провадження. Просить вирок суду залишити в силі, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого без задоволення.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого з захисником, які подані ними апеляційні скарги підтримали у повному обсязі, представника потерпілої, яка прохала вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи вчинене щодо малолітньої, ґрунтується на сукупності доказів, зібраних відповідно до вимог кримінального процесуального закону, яким дана відповідна оцінка.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні злочину суд обґрунтовано послався на показання законного представника потерпілої ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , висновки судових експертиз та інших зазначених у вироку доказах.

Що стосується доводів у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про безпідставність засудження ОСОБА_8 , то вони були предметом перевірки суду першої інстанції і обґрунтовано визнані безпідставними.

Обвинувачений в судовому засіданні не визнав, що вступав у стосунки з потерпілою із метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, відмовившись від дачі показань.

В той же час, в ході проведення слідчого експерименту 30.05.2016 року, за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , останній показав місце вчинення кримінального правопорушення та вказав положення в якому знаходилася потерпіла, а від надання показань в подальшому відмовився.

Показання обвинуваченого в ході проведення слідчого експерименту стверджуються показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що після того як дізналася від директора школи про вчинене ОСОБА_8 , того ж дня у вечері обвинувачений зізнався їй про скоєне та повідомив, що задовольняв статеву пристрасть відносно потерпілої не менше трьох разів.

Викладені пояснення матері потерпілої узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_18 , який являється рідним братом матері малолітньої та відповідно дядею потерпілої, який особисто чув, як обвинувачений повідомив ОСОБА_12 про задоволення своє статевої пристрасті неприродним способом щодо ОСОБА_13 три рази.

Свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що взнала про скоєне від своєї доньки ОСОБА_12 . Спілкуючись безпосередньо з онукою, остання підтвердила інформацію та сказала, що обвинувачений обіцяв давати гроші за те, щоб вона мовчала та нікому не розповідала.

Допитана свідок ОСОБА_15 показала суду, що працюючи вчителем, у квітні 2016 року від учня дізналася про те, що потерпіла ОСОБА_13 розповідала дітям про дії, які вчиняв обвинувачений відносно неї.

Показання вказаних свідків стверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 , яка працюючи практичним психологом спілкувалася з потерпілою, і остання описала події за її участі та обвинуваченого. Малолітня дитина під час тестування на рівень тривожності малювала ОСОБА_8 в останню чергу, окремо, фокусуючись на його статевих органах, що свідчить про високий рівень тривожності.

Потерпіла ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту вказала місце, де обвинувачений здійснював відносно неї протиправні дії, а саме ліжко в спальній кімнаті, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2016 року та зафіксовано на засобі фіксації.

Вказані дані повністю стверджуються висновком судово-психіатричного експерта № 185 від 12.05.2016 року, згідно з яким, ОСОБА_13 , з урахуванням віку, особливостей її психічного розвитку, могла правильно сприймати обставини, що мають значення для справи (зовнішній, фактичний бік подій) та здатна давати про них правильні покази. Враховуючи малолітній вік підекспертної, її необізнаність в питаннях статевих взаємин, ОСОБА_13 не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір даним діям.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що у ОСОБА_13 не було підстав для самообмови, не встановлено також даних, які б свідчили, що вона могли обмовити обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Тому твердження захисника про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, а не визнання вини обвинуваченого у вчиненому злочину, колегія суддів розцінює, як спосіб уникнути призначеного санкцією даної статті покарання.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Тобто, суд при призначенні остаточного покарання, застосовуючи принцип складання покарань, повинен був скласти покарання, призначене цим вироком та попереднім вироком.

Суд же, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , хоча і послався на ч.4 ст.70 КК України, проте частково приєднав покарання за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 26 травня 2016 року, тобто застосував правило призначення покарання за сукупністю вироків, передбачене ст. 71 КК України.

А тому доводи апеляційної скарги прокурора в даній частині є слушними, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Твердження прокурора та обвинуваченого про те, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості і суворості, на думку колегії суддів є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 153 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, який у скоєному не розкаявся, за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, раніше судимий, а тому призначив покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Призначене судом ОСОБА_8 покарання, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Оскільки у відношенні обвинуваченого застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню в строк покарання у порядку ч. 5 ст. 72 КК України, тобто з 26 квітня 2016 року по 27 квітня 2017 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановляючи вирок, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим, вирок суду підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 153 КК України до 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 26 травня 2016 року у виді двох років позбавлення волі, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 , на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати час перебування під вартою з 26.04.2016 року по 27.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5