АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/709/17 Справа № 206/1704/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за №0000075 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шатджрек Варденісського району Республіки Вірменія, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, маючого звання старший лейтенант поліції та працюючого на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Дніпропетровського районного відділення поліції Дніпропетровського Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України

В апеляції
- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що у порушення вимог ст. 374 КПК України, ст.ст. 65,75 КК України судом не мотивовано призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, як засудженим, так і іншим особам, схильним до вчинення подібних злочинів.

Прокурор вказує на те, що кримінальне правопорушення вчиняється лише службовою особою правоохоронного органу, що у свою чергу негативно впливає і підриває авторитет держави, в особі правоохоронного органу та дозволяє іншим правоохоронцям застосовувати фізичне насильство до громадян.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, просить винести рішення, яким вирок суду першої інстанції про визнання винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказує на те, що вищезазначений вирок винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково. Вказує на те, що судом проігноровано ряд доказів, які вказують на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину і доводять відсутність вини в його діях. Зазначає, що суд прийняв належними докази покази неповнолітніх ОСОБА_9 , 1998 року народження, ОСОБА_10 , 2000 року народження, ОСОБА_11 2006 року народження, однак не прийняв до уваги, емоційний стан неповнолітніх а саме те, що неповнолітні доповнювали свої покази фантазіями та вказували попередньо завчені твердження, в яких містяться розбіжності між первинними та вторинними твердженнями, і ці свідки є близькими родичами потерпілого.

Також, відділом поліції було проігнороване звернення ОСОБА_7 , про вчинення у відношенні до нього потерпілим злочину, передбаченого ст. 342 КК України.

При винесені вироку, суд проігнорував характеризуючи дані про особу обвинуваченого, а також те, що у потерпілого є причини обмовляти обвинуваченого, оскільки потерпілий є раніше судимим за корисливий злочин саме за таких обставин, в рамках яких обвинуваченим ОСОБА_7 проводилась оперативна робота.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та згідно ст. 76 КК України покладено відповідні обов`язки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 365 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 лейтенант міліції, працюючи згідно наказу ГУМВС України в Дніпропетровській області №47 о/с від 03.03.2014 року на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку (за рахунок посади оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків) Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, будучи наділеним владними повноваженнями в межах своєї компетенції проводити оперативно-розшукову діяльність на території, яка обслуговується, забезпечувати дотримання прав та свобод людини та громадянина, 12.01.2015 року отримав від начальника СКР Дніпропетровського РВ ОСОБА_12 доручення про зобов`язати явку ОСОБА_13 до слідчого відділення Дніпропетровського РВ 13.01.2015 року о 10.00 год. з врученням останньому повістки про виклик до слідчого відділу Дніпропетровського РВ

ОСОБА_14 , у провадженні якого перебувало кримінальне провадження №0000017, внесеного до ЄРДР від 10.01.2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактом крадіжки майна у гр-нки ОСОБА_15 , який в свою чергу і надав 12.01.2015 року, в порядку ст. 40 КПК України, доручення на виконання вказаних заходів проведення слідчих (розшукових) дій начальнику Дніпропетровського РВ.

13.01.2015 року, приблизно о 07.30 год. з метою виконання вказаного доручення, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 прибули за місцем проживання ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_2 та з дозволу проживаючого там ОСОБА_17 потрапили до кухні-вітальні будинку, яка є приміщенням загального користування мешканців вказаного будинку. До якої, зі своєї кімнати на прохання ОСОБА_17 вийшов ОСОБА_13 . Знаходячись у приміщенні кухні-вітальні вказаного будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 у грубій формі, стали вимагати від ОСОБА_13 , щоб той попрямував із співробітниками міліції до Дніпропетровського РВ для проведення за його участю слідчих (розшукових) дій, на що ОСОБА_13 категорично відмовився, посилаючись на те, що прибуде до слідчого разом з захисником, з яким у нього укладено договір на надання правової допомоги.

Далі, близько 07.40 год., знаходячись у приміщенні кухні-вітальні цього будинку, усвідомлюючи таку позицію ОСОБА_13 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на перевищення владних повноважень із застосуванням недозволених методів слідства з використанням фізичного насильства, з мотивів створення штучних показників покращання у роботі з розкриття злочинів та реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу та представником влади, діючи умисно, вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, тобто перевищуючи владні та службові повноваження, наніс ОСОБА_13 тілесні ушкодження кулаком в обличчя, від яких останній втратив рівновагу та впав на підлогу своєї житлової кімнати, де на той час знаходились неповнолітні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що мешкають разом із ОСОБА_13 у кімнаті.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, знаходячись у кімнаті, ОСОБА_7 почав наносити цілеспрямовані не менш ніж 10 ударів руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_13 , основна частина з яких наносилася в область його обличчя у присутності свідків події - неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка в той час перебувала у приміщенні кухні-вітальні вказаного домоволодіння.

Після цього ОСОБА_7 , побачивши у кімнаті свідків подій та почувши їх крики, припинив наносити потерпілому удари та покинув приміщення кімнати та будинку.

Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 3526-е від 06.08.2015 року, додаткової судово-медичної експертизи № 4304е від 12.09.2015 року ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця з садном на його тлі на спинці носу по середині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вислухавши учасників кримінального провадження, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували проти апеляції прокурора, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, заперечував проти апеляції захисника, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_8 стосовно того що судом проігноровано ряд доказів, які вказують на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину і доводять відсутність вини в його діях, зокрема, ігнорування факту емоційного стану неповнолітніх, те що вони є близькими родичами, не враховані покази свідка ОСОБА_16 , висновок судово-медичного експерта від 13.01.2015 року про наявні на обличчі ОСОБА_7 пошкодження, ігнорування звернення обвинуваченого до Самарського відділення поліції з заявою про вчинення у відношенні до нього потерпілим злочину, передбаченого ст. 342 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.

Факт наявності родинних стосунків між потерпілим та неповнолітніми свідками судом з`ясовані та за висновком суду дані обставини не є підставою для визначення недопустимості зібраних на стадії досудового розслідування доказів з чим, колегія суддів погоджується.

Крім того, суд правильно зазначив у вироку, що допит неповнолітніх свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 було проведено у відповідності до вимог закону, в присутності законного представника та кваліфікованого психолога, який підтвердив, що показання свідки надали добровільно, без примусу, будь-якого впливу та тиску з боку батьків, суду чи учасників судового засідання, пояснення свідків є стабільними, послідовними та логічними, не протирічать встановленим судом обставинам та представленим доказам, дослідженим судом, тому посилання обвинуваченого на неправдивість показань свідків через вплив на них потерпілого, суд вважає такими, що не знайшли свого підтвердження. Незначні похибки свідків в показаннях щодо деталей маючих місце подій зумовлені психоемоційним станом, який їм довелося пережити та їх неповнолітнім та малолітнім віком відповідно та спливом значного часу між подіями, свідками яких вони були, та датою судового засідання, коли вони свідчили в суді.

Об`єктивних даних, які б свідчили про наявність в процесуальних діях вказаних осіб особистої чи іншої заінтересованості в інтересах потерпілого чи упередженість і невідповідність їх дій закону не виявлено, а тому вказані доводи в апеляції сторони захисту, колегія суддів, вважає безпідставними та надуманими.

Щодо зазначення в апеляції про неправдивість свідчень потерпілого.

Так, потерпілий чітко і послідовно вказував на те, що коли він повідомив обвинуваченому, що у нього договір з адвокатом, і він повинен з ним свої дії узгоджувати та спитав ц працівників міліції чи є у них якісь папери на, що обвинувачений ОСОБА_7 розлютився, сказавши зараз їх «покажуть», наніс йому удар в ніс, після чого потерпілий впав на підлогу, а обвинувачений почав його лупцювати по обличчю та тулубу, у грудні клітину руками та ногами, і все це було на очах у дітей ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які забилися у кутах кімнат та плакали.

Покази потерпілого, узгоджуються з показами свідків події ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вони не мають суттєвих протиріч муж собою і узгоджуються з іншими доказами в їх сукупності, зокрема, з висновком експерта, яким визначено, що ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця з садном на його тлі на спинці носу по середині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та з протоколами проведення слідчих експериментів за участю потерпілого та відповідно за участю неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , де останніми було показано механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченим.

Даних, які б свідчили про обмовлення потерпілим обвинуваченого чи неправдивість його свідчень, апеляційним судом не виявлено. Сам факт, що потерпілий раніше судимій не може свідчити про неправдивість його показів.

Є безпідставним, ствердження захисника про ігнорування судом показів ОСОБА_16 , оскільки у вироку, суд першої інстанції належним чином обґрунтовано навів мотиви неприйняття до уваги показів цього свідка, з якими погоджується колегія суддів, так як він є заінтересованою стороною, і його пояснення суперечать і не узгоджуються з іншими встановленими судом обставинами в їх сукупності.

Посилання сторони захисту на те, що судом не враховано звернення ОСОБА_7 , про вчинення у відношенні до нього потерпілим злочину, передбаченого ст. 342 КК України, то матеріалами справи не підтверджується факт наявності такого кримінального провадження, і результати його досудового розслідування, а окрім того, як в апеляції так і в апеляційній інстанції обвинувачений і захисник самі стверджували, що судом було відмовлено про внесення даної заяви до ЄРДС.
Таким чином, при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують суб`єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мали суттєве значення для справи, що спростовують твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що недоведена вина обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що супроводжувалися застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_13 .

Що стосується доводів захисника про неврахування судом характеризуючи даних про особу обвинуваченого, а доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає їх з обох сторін безпідставними.

Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним переглядом встановлено, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних норм кримінального закону.

Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем роботи, навчання у вищому навчальному закладі характеризується виключно позитивно, має заохочення по службі. Враховано відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом для призначення покарання і призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах ближче до мінімального розміру визначеному санкцією ч.2 ст. 365 КК України зі звільненням його від відбування основного покарання з випробуванням, яке в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України, оскільки на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином обґрунтувавши свої висновки, з якими колегія суддів погоджується, а тому підстав вважати його м`яким чи надто суворим, не вбачається.

Суттєвих порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 365 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4