Справа №574/121/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/316/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09 лютого 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Путятинці, Рогатинського району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, в період з 12 листопада 2010 року по 10 листопада 2015 року обіймав посаду сільського голови с. Олександрівка, Буринського району, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч. 3 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі , не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та висновків суду про його винність, просив вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити та пом`якшити покарання.

Однак, до початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 в порядку ст.403 КПК України змінив свою апеляційну скаргу та просив вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати як незаконний та необґрунтований внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в первісній апеляційній скарзі просила вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , в порядку ст.ст.36, 393, 403 КПК України, вніс зміни та доповнення до цієї апеляційної скарги та просив вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.366 КК України до штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки; за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбування 3 роки позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Олександрівської сільської ради, Буринського району, Сумської області 67021 грн. 18 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5284 грн. 44 коп. процесуальних витрат за проведення судових економічних експертиз.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України не доведена, правова кваліфікація кримінальних правопорушень судом першої інстанції визначена невірно, не підтверджується наявністю достатніх доказів та не узгоджується з фактичними обставинами справи.

Зокрема, щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України, апелянт вказує на відсутність обґрунтованих підстав вважати, що для отримання передбачених законом виплат, на які обвинувачений як сільський голова мав законне право, зокрема, право на отримання матеріальної допомоги на оздоровлення, отримання доплат за ранг, за стаж роботи та отримання премій, він став на шлях зловживання своїм службовим становищем, як і не зрозуміло, які саме інтереси служби постраждали і чи мало місце настання реальної майнової шкоди.

Крім того, захисник вважає, що в разі дійсного виготовлення неправдивих документів про проведення сесій ради, внаслідок чого здійснювалося нарахування та отримання коштів, дії ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ст.ст.366, 367 КК України як службове підроблення та службова недбалість, а тому, на думку захисника, в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого як за ч.3 так і за ч.2 ст.191 КК України.

При цьому, апелянт не погоджується з кваліфікуючою ознакою повторності злочину в діях ОСОБА_8 , оскільки вона суперечить приписам ч.2 ст.32 КК України та роз`ясненням, які містяться в п.6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність, рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2017 року №7.

Також захисник вказує, що за обставин, викладених особами, які пояснюють, що добровільно надавали кошти ОСОБА_8 для придбання легкового автомобіля, без примусу, без складання договору чи письмових розписок та без конкретних умов, за відсутності заперечень проти того, щоб ОСОБА_8 зареєстрував автомобіль на своє ім`я, оскільки можливості зареєструвати його на сільську раду не було, і цим особам було відомо про дані обставини ще у 2012 році та протягом 3 років не мали до нього жодних претензій, поки не виникла конфліктна ситуація з самими потерпілими, має місце цивільно-правовий спір, що підлягає вирішенню в порядку цивільного судочинства. Більше того, особам, які надали ОСОБА_8 кошти на придбання автомобіля будь-якої шкоди його діями завдано не було, про що свідчить їх відмова від відшкодування моральної або матеріальної шкоди, тому вказані особи взагалі не є потерпілими.

Захисник також вказує, що при відкритті матеріалів кримінального провадження слідчим було допущено грубе порушення вимог ст.290 КПК України, оскільки ОСОБА_8 не було надано всіх матеріалів кримінального провадження, а тому суд у вироку неправомірно послався на всі, зазначені у вироку, докази, бо такі докази не були відкриті стороною обвинувачення підозрюваному.

Також захисник зазначає, що 09.02.2017 року судом проведено судове засідання у якому проголошено вирок щодо ОСОБА_8 , але без участі останнього та без його належного повідомлення про час та дату проведення судового засідання, що позбавило його можливості взяти у ньому особисту участь. Тому, на думку захисника, судом було допущено грубе порушення положень ст.323 КПК України, оскільки в такому випадку суд повинен був відкласти судовий розгляд та призначити дату нового засідання з його участю.

В обґрунтування вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме за ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України призначив однакове за видом та розміром додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки, а остаточне додаткове покарання визначив шляхом поглинення покарань, чим не дотримався вимог ч.1 ст.70 КК України та рекомендацій пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , відповідно до проведених 31 жовтня 2010 року згідно із Законом України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» виборів обраний головою Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області, у зв`язку з чим у період з 12 листопада 2010 року по 10 листопада 2015 року обіймав посаду сільського голови вказаної сільської ради.

На час виконання обов`язків сільського голови ОСОБА_8 , будучи службовою особою, а саме: посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка віднесена до 4 категорії, представником влади, відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Зокрема, в його обв`язки входили: організація в межах, визначених вказаним Законом, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету; підписання від імені ради її рішень та рішень її виконавчого комітету; скликання сесій ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради, головування на пленарних засіданнях ради. Крім того, сільський голова є розпорядником бюджетних коштів та використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Однак, у порушення п. 1 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_8 не забезпечив додержання п. п. 2, 3, 6 постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09 березня 2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів», згідно з якими виплата премії, матеріальної допомоги на оздоровлення сільському голові приймається відповідною радою.

Так, достовірно знаючи, що починаючи з 2011 року сесії Олександрівської сільської ради шостого скликання з питань преміювання, встановлення надбавок та надання матеріальної допомоги сільському голові жодного разу не проводилися, ОСОБА_8 умисно складав, тобто засвідчував своїм підписом та гербовою печаткою Олександрівської сільської ради неіснуючі рішення сесій про виплату йому коштів з бюджету сільської ради у виді премій, надбавок і матеріальної допомоги та, зловживаючи своїм службовим становищем, надавав вказівку головному бухгалтеру сільської ради ОСОБА_11 про нарахування йому коштів, підставою для чого були надані ним підробленні рішення сесій або обіцянки їх надати. І таким чином, у період з жовтня 2011 року по липень 2015 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_8 протиправно заволодів та розпорядився за власним розсудом коштами Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області в якості матеріальної допомоги на оздоровлення у сумі 21 578 грн. 18 коп., в якості премії у сумі 40 157 грн. 20 коп, доплат за ранг у сумі 450 грн. та за вислугу років у сумі 4 835 грн. 80 коп., а всього 67 021 грн. 18 коп.

Крім цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, використовуючи своє службове становище сільського голови, в один із днів вересня 2012 року, перебуваючи в приміщенні Олександрівської сільської ради, ініціював збори фермерів та осіб, які здійснюють господарську діяльність на території Олександрівської сільської ради Буринського району та запропонував присутнім особам, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 надати йому в залежності від розміру орендованих ними на території Олександрівської сільської ради земельних ділянок грошові кошти для придбання автомобіля, який буде використовуватись в інтересах громади села Олександрівка, на що всі присутні погодилися.

Отримавши від вказаних осіб готівкові кошти в загальній сумі 25 760 грн., ОСОБА_8 10 листопада 2012 року відповідно до договору №687 купівлі-продажу транспортного засобу та номерних агрегатів з видачею довідки - рахунку придбав автомобіль марки ВАЗ 21070, д. н. з. НОМЕР_1 , 2007 р. в., оціночною вартістю 21 792 грн. 92 коп., та в подальшому, діючи умисно, ввівши в оману осіб, які надали на його прохання готівкові кошти, з приводу нібито неможливості постановки автомобіля на облік та баланс сільської ради, 13 листопада 2012 року зареєстрував вищевказаний транспортний засіб на своє ім`я і почав використовувати його на власний розсуд.

У подальшому, 01 червня 2013 року ОСОБА_8 , виступаючи в якості фізичної особи, на підставі акту приймання-передачі передав у користування Олександрівській сільській раді транспортний засіб марки ВАЗ 21070 д.н.з. НОМЕР_1 , при цьому, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку секретарю сільської ради ОСОБА_18 виготовити текст завідомо неправдивого рішення 20 сесії 6 скликання Олександрівської сільської ради від 21 червня 2013 року про погодження укладення з ним, як із сільським головою, договору оренди цього автомобіля, включивши витрати на утримання орендованого транспортного засобу до кошторису сільської ради на 2013 рік. При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що засідання з даного питання не відбулося, депутати на сесії присутні не були та не голосували. Особисто підписавши та завіривши рішення гербовою печаткою Олександрівської сільської ради, ОСОБА_8 надав йому статус офіційного документа.

Надалі, 06 серпня 2015 року ОСОБА_8 самостійно, без відома суб`єктів, які надавали готівкові кошти на придбання автомобіля для потреб сільської ради, продав із зняттям з обліку вказаний транспортний засіб, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення вищевказаних протиправних дій, що виразилися у заволодінні коштами на придбання автомобіля для потреб Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області в загальній сумі 15 760 грн., потерпілим завдано матеріальних збитків, а саме ОСОБА_19 у сумі 14 000 грн., ОСОБА_15 у сумі 1 280 грн. та ОСОБА_16 у сумі 480 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Сумської області та просила вирок суду змінити в частині призначеного додаткового покарання, та заперечила проти задоволення зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали змінену апеляційну скаргу захисника та просили вирок суду щодо обвинуваченого скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, та не підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 дані вимоги закону дотримані.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів визнав частково, суду показав, що дійсно лише один раз скликав депутатів і проводив сесію, на якій ОСОБА_18 був обраний секретарем. Надалі той складав проекти рішень, у тому числі й про його преміювання та виплату допомоги на оздоровлення, розмір яких обраховувала бухгалтер сільської ради ОСОБА_11 . Проекти рішень він підписував, завіряв печаткою сільської ради і передавав у бухгалтерію для здійснення виплат.

Крім того ОСОБА_8 суду показав, що восени 2012 року фермери передали йому гроші за які він купив автомобіль ВАЗ 2107. Надалі, фермери відмовилися реєструвати автомобіль, за їх згодою він зареєстрував транспортний засіб на себе, оскільки поставити його на баланс сільської ради вже було не можливо, а у подальшому передав його в оренду сільській раді і використовував у службових справах. Так як транспортний засіб був зареєстрований на нього, він вважав себе власником, а тому, восени 2015 року продав автомобіль, перереєструвавши його на свою доньку.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме фактично його невизнання вини щодо заволодіння коштами на придбання автомобіля для потреб Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області, його вина у вчиненні злочинів, за вказаних у вироку обставин, повністю знайшла своє відображення у досліджених у ході судового розгляду та покладених у його основу показів свідків, потерпілих та ряду письмових доказів.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовуючи причетність ОСОБА_8 на вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України, а саме складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів ( рішення сесій про виплату собі коштів з бюджету сільської ради у виді премій, надбавок і матеріальної допомоги) та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно, оскільки він упродовж 2011-2015 років заволодів бюджетними коштами сільської ради, обґрунтовано поклав в основу вироку -

- показання допитаних в суді свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , а також ОСОБА_13 , які в охоплений обвинуваченням період були депутатами Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області, та пояснили, що в період 2011-2015 років засідання сесій Олександрівської сільської ради, на яких би вирішувалося питання про преміювання сільського голови ОСОБА_8 , виплату йому матеріальної допомоги та надбавок за ранг і за вислугу років не проводилися.

- показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , які обіймали посади головного бухгалтера та секретаря Олександрівської сільської ради відповідно, питання з приводу преміювання сільського голови ОСОБА_8 , виплати йому матеріальної допомоги на оздоровлення та надбавок за ранг і вислугу років на засіданнях сесій сільської ради не вирішувалися. Проекти потрібних рішень виготовлялися секретарем сільської ради ОСОБА_18 за вказівкою ОСОБА_8 . Останній їх підписував, завіряв печаткою сільської ради і надавав у бухгалтерію для проведення відповідних виплат. Розмір премій за вказівкою обвинуваченого обраховувала головний бухгалтер сільради ОСОБА_11 , виходячи з економії фонду заробітної плати та фонду преміювання. Вони не завжди їй надавалися, зберігалися у секретаря сільради, а тому частіше нарахування вона здійснювала зі слів сільського голови, який повідомляв про затверджений рішенням сесії розмір премії. Чи проводилися сесії точно не знає, але особисто вона була присутня на першій сесії Олександрівської сільської ради, коли обирали секретаря.

Вказані покази потерпілих та свідків є логічними, послідовними і не суперечать один одному та дослідженим судом письмовим доказам, якими також підтверджується вина обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема:

- рішеннями сесій Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області за 2011-2015 рр. про надання чергових щорічних основних відпусток за відпрацьований період сільському голові ОСОБА_8 з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення в розмірі середньомісячної заробітної плати (т.1 а.п.93, 94-95, 99-100,108-109,115-116);

- рішеннями сесії Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області за 2012-2015 роки «Про преміювання сільського голови » про преміювання за відповідний місяць року, за рахунок економії фонду оплати праці та фонду преміювання, сільського голову ОСОБА_8 у відповідному розмірі відсотків місячної заробітної плати (т. 1 а.п.96 -98, 101-102, 105-107, 110-114).

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано було встановлено наявність в діях ОСОБА_8 , під час виконання повноважень голови сільської ради, ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та ч.3 ст. 191 КК України, оскільки він умисно складав, тобто засвідчував своїм підписом та гербовою печаткою Олександрівської сільської ради неіснуючі рішення сесій про виплату йому коштів з бюджету сільської ради у виді премій, надбавок та матеріальної допомоги, і таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем протиправно заволодів та розпорядився за власним розсудом коштами Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області.

Тому враховуючи встановлені обставини, що стосуються вчинення даних епізодів незаконної діяльності ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними твердження в зміненій апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що для отримання передбачених законом виплат, на які обвинувачений як сільський голова мав законне право, зокрема, право на отримання матеріальної допомоги на оздоровлення, отримання доплат за ранг, за стаж роботи та отримання премій, він став на шлях зловживання своїм службовим становищем, оскільки п. п. 2, 3, 6 постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09 березня 2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів», прямо передбачено, що виплата премії, матеріальної допомоги на оздоровлення сільському голові приймається відповідною радою.

Також посилання захисника на не встановлення того, які ж саме інтереси служби постраждали і чи мало місце настання реальної майнової шкоди, є явно надуманими та спростовуються обвинуваченням, визнаного судом доведеним, згідно якого незаконними діями ОСОБА_8 упродовж 2011-2015 років сільському бюджету Олександрівської сільської ради завдано матеріальної шкоди на загальну суму 67 021 грн. 18 коп.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про те, що у разі того, що деякі сесії ради дійсно не проводилися, а виготовлялися неправдиві документи про їх проведення і внаслідок цього здійснювалися нарахування і отримання коштів, то мають місце службове підроблення та службова недбалість, тобто ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.366, 367 КК України.

Оскільки по-перше, суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення (ст. 337 КПК України) і як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення у суді не змінювалося, відповідно до положень ст. 338 КПК України. А по друге, дії встановлені за відповідних обставин, а саме виготовлення неправдивих документів з метою нарахування і отримання для себе певних коштів, жодним чином не становлять склад кримінального правопорушення передбачений ст. 367 КК України службова недбалість ( неналежне виконання або невиконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них)

Крім того, слід зважити на те, що ці доводи сторони захисту не мають під собою доказового підґрунтя та зводяться лише до незгоди з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема за ч.3 ст.191 КК України.

Що стосується висновків суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 ознак незаконного заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на придбання автомобіля для потреб Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області, то і ці висновки суду обґрунтовані належними доказами в їх сукупності,

Зокрема, допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що восени 2012 року ОСОБА_8 зібрав у приміщенні Олександрівської сільської ради фермерів, на яких також були присутні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , де вирішувалося винесене ОСОБА_8 питання щодо придбання автомобіля для сільської ради, нащо всі присутні погодилися, тому восени 2012 року вони передали обвинуваченому грошові кошти на придбання автомобіля для сільської ради у розмірі, що залежав від кількості орендованих гектар землі.

Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підтвердили дані обставини.

Свідок ОСОБА_31 в судовому засіданні показав, що восени, приблизно п`ять років назад, на власному автомобілі возив ОСОБА_8 у м. Бахмач. Звідти останній повертався на придбаному автомобілі. За яку суму обвинувачений купив машину не знає. Зі слів людей йому відомо, що гроші на автомобіль ОСОБА_8 давали фермери.

Крім показань зазначених осіб, вина ОСОБА_8 також підтверджується і письмовими доказами, так

- відповідно до договору №687 купівлі продажу транспортних засобів та номерних агрегатів з видачею довідки рахунку від 10 листопада 2012 року, ОСОБА_8 в присутності представника ТОВ «Укркредит Авто» придбав у власника ОСОБА_32 та власника по довіреності ОСОБА_33 автомобіль марки ВАЗ 210700-20, легковий седан- НОМЕР_2 , 2007 року випуску. Оціночна вартість вказаного майна становить 21 792 грн. 92 коп. (т.2 а.п. 177);

- у відповідності з договором оренди транспортного засобу від 01 червня 2013 року, ОСОБА_8 як фізична особа передав Олександрівській сільській раді в особі голови ОСОБА_8 в строкове платне користування автомобіль марки ВАЗ 210700 ЗНГ, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 30 000 грн. строком на три роки з моменту підписання до 30 жовтня 2015 року. За умовами договору орендна плата у розмірі 1 грн. за рік з урахуванням індексації перераховується на розрахунковий рахунок ОСОБА_8 . Вказаний договір підписано фізичною особою ОСОБА_8 та Олександрівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_8 і скріплено печаткою сільської ради (т. 2 а.п. 179-182);

- з акту приймання передачі транспортного засобу від 01 червня 2013 року, складеного комісією в складі: голови комісії ОСОБА_18 , членів ОСОБА_11 , ОСОБА_34 та фізичної особи ОСОБА_8 вбачається, що відповідно до положень договору про передачу в користування транспортного засобу №БН від 01 червня 2013 року фізична особа передала, а Олександрівська сільська рада прийняла в оренду транспортний засіб: легковий автомобіль марки ВАЗ 21070 ЗНГ, державний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, у робочому стані, без пошкоджень, повністю укомплектований. Акт підписано членами комісії та фізичною особою ОСОБА_8 і затверджено останнім як Олександрівським сільським головою (т. 1 а.п.119);

- згідно з рішенням двадцятої сесії шостого скликання Олександрівської сільської ради Буринського району Сумської області від 21 червня 2013 року «Про затвердження договору оренди автомобіля» на підставі рекомендацій постійної мандатної комісії з питань депутатської етики, законності і правопорядку та відповідно до п. 43 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вирішено погодити укладення із сільським головою договору оренди автомобіля ВАЗ-21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а бухгалтеру сільської ради ОСОБА_11 включити до кошторису витрат сільської ради на 2013 рік утримання орендованого автомобіля (т.1 а.п.118);

- відповідно до протоколу від 28 вересня 2015 року та фототаблиці до нього, в ході огляду місця події - автомобільного гаража, розташованого в гаражному кооперативі, за адресою: м. Конотоп, вул. Сарнавська, виявлено автомобіль марки ВАЗ 21070, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . Відповідно до пояснень ОСОБА_35 , ключі та документи на транспортний засіб знаходяться у її батька ОСОБА_8 (т.2 а.п.124-128);

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь та правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не підтверджуються наявністю достатніх доказів та не узгоджуються з фактичними обставинами справи, як на цьому наголошує сторона захисту.

Враховуючи фактичні обставини щодо придбання автомобіля та користування ним ОСОБА_8 колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту з приводу того, що за обставин надання коштів ОСОБА_8 для придбання легкового автомобіля, має місце цивільно-правовий спір, що підлягає вирішенню в порядку цивільного судочинства, оскільки потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 передавали кошти ОСОБА_8 як посадовій особі - голові Олександрівської сільської ради для використання їх для потреб вказаної територіальної громади, а не особисто обвинуваченому як фізичній особі, що підтвердили в судовому засіданні, вказавши, що гроші передавали на довірі до обвинуваченого, який діяв як представник територіальної громади сільський голова, виключно для потреб сільської ради.

Дані обставини свідчать, що привласнюючи кошти потерпілих, ОСОБА_8 діяв безпосередньо з використанням свого службового становища та умисно.

До того ж, судом було надану оцінку доводам обвинуваченого з приводу неможливості реєстрації автомобіля на сільську раду, про обставини, за яких його було оформлено на ОСОБА_8 , та обґрунтовано визнано їх способом захисту від пред`явленого обвинувачення і наміром уникнути кримінального покарання, так як вони спростовані показами потерпілих, які зазначили, що на момент прийняття рішення про збір коштів на придбання автомобіля мова про реєстрацію транспортного засобу на когось із фермерів не йшла.

Про злочинний умисел обвинуваченого, спрямований на незаконне заволодіння коштами фермерів свідчить і той факт, що зареєструвавши транспортний засіб на своє ім`я, ОСОБА_8 фактично використовував його у власних цілях, що підтверджено показами рядку свідків, допитаних у ході судового розгляду, а в подальшому продав і отримані кошти використав на власний розсуд.

Відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого з боку потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , не свідчить про відсутність збитків як таких, а є лише формою реалізації їх майнових прав, тому посилання захисника, що ці особи не можуть визнаватися потерпілими не ґрунтуються на вимогах закону.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки повторність злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, то колегія суддів не погоджується з ними, оскільки ці доводи сторони захисту вже були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними з огляду на ті обставини, що його дії не були охоплені єдиним умислом та вчинені в різний спосіб, шляхом складання і видачі завідомо неправдивих рішень сесій та надання усних вказівок головному бухгалтеру сільради щодо виплати йому премій, надбавок за ранг та вислугу років без надання відповідних рішень сесій. При цьому розмір виплат, зокрема, премій, щодо яких виготовлялись неправдиві рішення сесій та давались усні вказівки був різним і щоразу залежав від економії фонду оплати та фонду преміювання праці сільської ради. Також різним був предмет злочину грошові кошти у виді премій, матеріальної допомоги, надбавок за ранг та вислугу років. Крім того, після вчинення незаконного заволодіння грошовими коштами сільської ради, у обвинуваченого повторно, незаконно, виник злочинний умисел шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодіти також грошима потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Таким чином, на підставі аналізу всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів рішень сесій Олександрівської сільської ради Буринського району та умисному заволодінні бюджетними коштами Олександрівської сільської ради Буринського району, а також коштами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на придбання автомобіля, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому повторно, і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.366 КК України та ч.3 ст. 191 КК України відповідно.

Що стосується доводів сторони захисту про порушення слідчим порядку відкриття обвинуваченому ОСОБА_8 матеріалів досудового розслідування, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження, а саме наявного в провадженні повідомленням на ім`я ОСОБА_8 про завершення досудового розслідування від 12.02.2016 року (т.2 а.к.п.362) та протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.02.2016 року (т.2 а.к.п.363), в якому наявні підписи ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_36 про підтвердження ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, які містяться у двох томах том 1 на 250 арк. та том 2 на 363 арк., та які надавались особі для ознайомлення і які в подальшому були надані суду стороною обвинувачення як докази по справі.

При цьому, як свідчить зазначений протокол слідчої дії, ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_37 заяв чи зауважень з приводу обсягу відкритих слідчим матеріалів досудового розслідування, у тому числі й обмежень у часі на їх ознайомлення, не мали, як і не мали жодних зауважень щодо відкриття чи не відкриття матеріалів провадження у ході судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 на кожній стадії досудового розслідування та судового розгляду користувався послугами захисника.

Таким чином, слідчий належним чином виконав свої обов`язки, передбачені ст.290 КПК України, а отже докази, надані стороною обвинувачення, є належними та допустимими.

Що стосується посилань зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з приводу проголошення судом вироку щодо ОСОБА_8 без участі останнього та без належного повідомлення про час та дату проведення судового засідання, як на підставу скасування вироку суду, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то вони не можуть бути прийняті до уваги.

Так, статтею 376 КПК України, яка регламентує порядок проголошення судового рішення, визначено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Як вбачається з журналів судового засідання, які містяться на технічних носіях інформації, 06.02.2017 року після надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 , суд видалився до нарадчої кімнати, про що оголосив присутнім у залі судового засідання, а 09.02.2017 року повернувшись негайно проголосив свій вирок, роз`яснив зміст, порядок і строк його оскарження.

У даному випадку суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог ст.376 КПК України, якою до того ж не передбачено відкладення судового розгляду у зв`язку з відсутністю сторін кримінального провадження під час проголошення судового рішення, як на цьому наголошує захисник.

Тому колегія суддів не вбачає в цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку та направлення провадження на новий розгляд.

Таким чином, обґрунтовані підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції за доводами зміненої апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 відсутні.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_38 виду та розміру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами невеликої тяжкості та тяжким відповідно, були вчинені обвинуваченим під час виконання службових обов`язків, дані про особу обвинуваченого, який є пенсіонером, позитивно характеризується за час виконання повноважень Олександрівського сільського голови, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має хворобу серця, у зв`язку з чим неодноразово проходив лікування, у тому числі й в умовах стаціонару.

Врахував суд і наявність обставин, що обтяжують покарання та відсутність обставин, що його пом`якшують.

Врахувавши конкретні обставини провадження та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України та з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України остаточно визначив його у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання, яке обвинувачений має відбувати реально.

З призначеним судом першої інстанції ОСОБА_8 основним покаранням як за кожен злочин окремо так і статочним покаранням за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, погоджується й колегія суддів.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною першою статті 70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Роз`яснення щодо застосування судами положень ст. 70 КК України містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, у пункті 20 зазначеної Постанови вказано, що встановлений статтею 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання за кожний злочин окремо, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних так і додаткових покарань.

Абзацом другим пункту 21 Постанови визначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

При постановленні вироку суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Зокрема, у відповідності до вимог ст. 70 КК України призначивши обвинуваченому покарання за кожен злочин окремо, суд за сукупності злочинів вірно призначив ОСОБА_8 основне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак, при призначенні додаткових покарань, як за кожен злочин окремо так і остаточного додаткового покарання за сукупності злочинів не врахував, що однакові за розміром та видом додаткові покарання поглиненню одне одним не підлягають, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання відповідно до ст.ст. 408, 413 КПК України слід змінити, призначивши йому додаткове покарання в межах санкції ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, а остаточне додаткове покарання визначити з урахуванням положень п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає повному задоволенню, а змінена апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного додаткового покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.