АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/6205/16-к Головуючий 1-ої інстанції:
Провадження № 11кп/790/277/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, раніше не судимого, одруженого, працюює слюсарем-монтажником ТОВ будівельно-монтажне підприємство «Газмонтажавтоматика», мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк протягом 3 років.
Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Запобіжний захід, до набрання вироку законної сили, відносно ОСОБА_8 залишений попереднім у вигляді домашнього арешту.
Згідно ст.72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 р. до 16 вересня 2016 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_14 про відшкодування заподіяної йому майнової та моральної шкоди задоволений частково.
Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 37364 гривень 98 копійок та компенсацію за спричинену моральну шкоду 50 000 гривень.
Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз звуко- та відеозапису від 21 березня 2016 року № 13 та від 27 липня 2016 року в сумі 3961 гривень 80 копійок та за проведення судово-балістичної експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України від 17 травня 2016 року №78 в сумі 4952 гривень 25 копійок - до державного бюджету України.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як зазначено у вироку, суд вважав доведеним, що приблизно о 17 годині 30 хвилин 2 січня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись біля Височанської загальноосвітньої школи № 2, яка розташована за адресою: Харківська область Харківський район сел. Високий вул. Дружби, 45, в ході сварки з ОСОБА_10 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заподіяння іншій особі тяжких тілесних ушкоджень, здійснив чотири постріли із свого пневматичного пістолету в напрямку обличчя останнього, у зв`язку з чим ОСОБА_10 прикрив обличчя руками.
Після цього, ОСОБА_8 здійснив ще близько десяти пострілів у напрямку обличчя ОСОБА_10 , яке частково було прикрите руками, і, скориставшись тим, що останній присів на коліно, опустивши голову донизу, наніс йому близько двох ударів рукояткою пістолета у напрямку потилиці, після чого оточуючі громадяни відтягнули його від потерпілого.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, що виразились у нанесенні ударів рукояткою пістолета, заподіяв ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи від 31 березня 2016 року № 93/2-ОКБ/16, забиті рани лівої скронево-тім`яно-потиличної області, які як окремо, так і сукупно, відносяться до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, а своїми умисними діями, які виразились у пострілах із пневматичного пістолета, ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи від 31 березня 2016 року № 93/2-ОКБ/16, непроникаюче сліпе поранення м`яких тканин лівої скроневої області з наявністю рани та металевого чужорідного тіла (кулі), непроникаюче сліпе кульове поранення м`яких тканин обличчя з наявністю рани в лобовій області праворуч та чужорідного металевого тіла (кулі) в області латеральної стінки правої орбіти, непроникаюче сліпе кульове поранення м`яких тканин обличчя з наявністю рани в області крила носа ліворуч та чужорідного металевого тіла (кулі), а також три сліпих поранення м`яких тканин лівої китиці з наявністю ран та трьох чужорідних тіл в області нігтьової фаланги четвертого пальця по зовнішньому краю та в проекції п`ятої п`ясткової кістки і між 3-м та 4-м п`ястковими кістками, які як окремо, так і сукупно відносяться до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я; проникаюче сліпе поранення верхньої щелепи з наявністю рани в області правої щоки, що ушкоджує передню стінку верхньощелепної пазухи, проникає в її порожнину, де знаходиться чужорідне металеве тіло (куля), яке відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я; сліпе поранення м`яких тканин правої китиці з наявністю рани в проекції нігтьової фаланги четвертого пальця, крайового перелому нігтьової фаланги четвертого пальця по зовнішньому краю та наявність чужорідного металевого тіла в м`яких тканинах, яке відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я; проникаюче наскрізне поранення правого очного яблука з наявністю рани на нижньому повіці з утворенням крововиливів на обох повіках, ранового каналу, що ушкоджує склеру, ушкоджує внутрішньо-очні оболонки та тканини очного яблука з формуванням крововиливів в передній камері та скловидного тіла ока, субкон`юктивального крововиливу та наявністю чужорідного металевого тіла (кулі) інтраорбітально, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило втрату працездатності в розмірі не менш ніж 1/3 (35%).
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції були істотно порушені права потерпілого на участь у судовому засіданні, оскільки суд почав допитувати свідків та вивчати докази без участі потерпілого ОСОБА_10 , котрий при допиті наполягав на розгляді кримінального провадження за його участю. Крім того, представник потерпілого у судовому засіданні надав довідку від лікаря про те, що ОСОБА_10 хворіє та заявив клопотання про відкладення судового розгляду на іншу дату, разом з тим, районним судом це було проігноровано.

Також, суд першої інстанції, на порушення вимог ч.1 ст.346 КПК України, не видалив із зали судового засідання свідка ОСОБА_15 , а 19 вересня 2016 року, допитав його в якості свідка сторони захисту.

Прокурор зазначає, що під час судового розгляду між свідками сторони захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_8 виникли розбіжності в їхніх показах, а саме в частині нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , у зв`язку з чим стороною обвинувачення було заявлено клопотання про одночасний допит свідків та потерпілого. Однак, у зв`язку з тим, що не було потерпілого, який перебував на лікарняному та це підтверджувалося довідкою, яку надав адвокат потерпілого, суд відмовив у вищевказаному клопотанні, чим порушив засади КПК України на повний, всебічний та об`єктивний розгляд справи в суді.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України і призначити йому більш м`яке покарання. Зазначає, що при визнанні винним та визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував всі обставини скоєного кримінального правопорушення, а також обставини, які передували безпосередньо скоєнню злочину, у зв`язку з чим, вважає вирок суду необґрунтованим. Вказує, що під час досудового розслідування 22.04.2016р. ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, хоча, на думку захисника, така підозра була передчасною, оскільки всупереч п.3 ч.1 ст.276 КПК України, на той момент не була встановлена наявність достатніх доказів. Зазначає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось 8 місяців, однак слідчі дії проведені не в повному обсязі. Просить врахувати, що потерпілий ОСОБА_10 постійно провокував конфліктні ситуації, неодноразово приходив додому до колишньої співмешканки, вчиняв сварки з нанесенням тілесних ушкоджень, що підтвердили допитані у суді свідки. Крім того, обвинувачений та свідок ОСОБА_18 неодноразово в своїх показаннях вказували, що потерпілий ОСОБА_10 напав на обвинуваченого з ножем, висловлював щодо них погрози, що не було перевірено належним чином органом досудового розслідування та не враховано судом, не дивлячись на те, що використання ножа потерпілим підтверджено відеозаписом та проведеною щодо нього експертизою. Враховуючи те, що неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_10 , а саме напад на обвинуваченого та членів його родини з ножем, заподіяння їм тілесних ушкоджень, висловлення погроз на їх адресу, є обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину, вчиненого ОСОБА_8 , захисник вважає, що його дії слід кваліфікувати як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.
- потерпілий ОСОБА_10 вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, оскільки останній не розкаявся, винним себе не визнав, матеріальної та моральної шкоди не відшкодував та не вибачився за скоєне.

На думку потерпілого, ОСОБА_8 повинен був усвідомлювати, що може заподіяти йому тяжку шкоду здоров`ю та свідомо припускав її настання, що говорить саме про умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Потерпілий зазначає, що він надавав суду всі квитанції, однак його позов задоволений лише частково. Також він до теперішнього часу відчуває сильні моральні страждання, нервовий стрес, погіршилося його самопочуття, порушився звичайний хід життя та сон. Йому доводиться додатково організовувати своє життя, звертатися до лікарів, а також, до юристів та фахівців у галузі права.

Вказує, що його інтереси представляли два адвокати, однак у вироку суду зазначений лише один.

Потерпілий вважає, що судом порушено його конституційні права, оскільки ним було подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із його хворобою, про що була надана відповідна довідка, однак суд проігнорував це та продовжив розгляд справи за його відсутністю. Крім того, сторона обвинувачення, також заявляла клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку із його хворобою, однак районний суд відмовив у задоволенні й цього клопотання.

Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненні до апеляційної скарги зазначає, що ряд висновків суду щодо події злочину не відповідає фактичним обставинам, однак погоджується з кваліфікацією дії обвинуваченого.

Крім того, вважає, що суд належним чином не перевірив ті обставини, які врахував при застосуванні положень ст.75 КК України. Так, потерпілий зазначає, що обвинувачений звернувся до поліції для того, щоб повідомити про нібито протиправні дії потерпілого. Крім того, зазначає, що обвинувачений перед ним не вибачився, своєю вини не визнав, доказів на підтвердження того, що саме він утримує двох неповнолітніх дітей суду не надав, матеріальні збитки відшкодував лише частково.

Також вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні поданого ним цивільного позову про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та потерпілого, ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали свою та прокурора апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Основними засадами судочинства, відповідно до ст.129 Конституції України, є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.56 КПК України, потерпілий має право брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів.

Однак суд не дотримався викладених вимог.

Так, в судове засідання 19 вересня 2016 року потерпілий ОСОБА_10 не з`явився за станом здоров`я, його представником подано суду клопотання про відкладення судового розгляду. Однак, суд відхиливши це клопотання вважав за можливе продовжити розгляд справи та під час судового засідання 19 вересня 2016 року дослідив надані стороною обвинувачення та захисту докази, розглянув ряд іших клопотань учасників судового провадження, закінчив з`ясування обставин справи, провів судові дебати та видалився у нарадчу кімнату для ухвалення вироку.

Отже, провівши судовий розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який наполягав на своїй участі в розгляді справи, суд тим самим порушив його права, передбачені ст.56 КПК України.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Крім того, у відповідності до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, суд вважав доведеним, що приблизно о 17 годині 30 хвилин 2 січня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля Височанської загальноосвітньої школи № 2, яка розташована за адресою: Харківська область Харківський район сел. Високий вул. Дружби, 45, в ході сварки з ОСОБА_10 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заподіяння іншій особі тяжких тілесних ушкоджень здійснив ряд пострілів із свого пневматичного пістолету в напрямку обличчя останнього, а також наніс потерпілому близько двох ударів рукояткою пістолета у напрямку потилиці.
Внаслідок таких дій обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 були спричинені у сукупності легкі, середньої тяжкості тілесні ушкодження та у зв`язку з кульовим пораненням правого очного яблука тяжке тілесне ушкодження яке спричинило втрату працездатності в розмірі не менш ніж 1/3. Суд визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, тобто умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.
Разом з тим, на противагу своїм висновкам про встановлення умисної вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині, суд вважав встановленими та зазначив у вироку ряд обставин, які фактично піддають сумніву таке твердження суду.

Так, провівши перехресний допит між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 , а також свідками обвинувачення та свідками захисту, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази суд вважав доведеним що потерпілий ОСОБА_10 , 02.01.2016 р., фактично мав при собі холодну зброю(ніж) та погрожував до початку бійки ОСОБА_8 та його дружині ОСОБА_16 .
Також, суд зазначив, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 , його дружини ОСОБА_16 про те що остання була вагітна, підтверджуються довідкою Мереф`янської центральної районної лікарні Харківського району Харківської області від 29.12.2015 р. (т. 3 а.с.165), а показання ОСОБА_16 про заподіяння їй 02.01.2016 р. колишнім співмешканцем - ОСОБА_10 тілесних ушкоджень підтверджується консультативним висновком лікаря. (т. 3 а.с. 166)
Окрім цього, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 , за ч.1 ст. 121 КК, суд одночасно вважає можливим вказати у вироку, що дії обвинуваченого протягом 2 січня 2016 року, свідчать про те, що він не бажав заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , тобто висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Суд обмежився посиланням на те, що органом досудового розслідування і стороною обвинувачення не надано суду для дослідження: медична документація щодо наявності тілесних ушкоджень у обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 ; речовий доказ куртка свідка ОСОБА_16 , яка згідно з показаннями свідка була порізана ножем потерпілого; заяви обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 від 02.01.2016р., що підтверджують їх звернення до органів поліції з приводу порушення кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 . Крім того, у вироку зазначено, що під час досудового розслідування не був проведений слідчий експеримент за участю обвинуваченого та свідків, не перевірені їх показання щодо обставин вчинення злочину та чи застосовувалась ОСОБА_19 палиця із арматури.

Фактично мова йде про неповноту судового розгляду, яка могла вплинути в тому числі і на вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Однак судом, заходи передбачені ч.3 ст. 333 КПК України не застосовувались.

Оскільки судом не було надано належної оцінки доказам у справі та не проведено всебічної й повної перевірки обставин, за яких були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , і ці недоліки не можуть бути усунуті в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а також враховуючи допущені у справі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та прав потерпілого, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, про що просять прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг, підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_13 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5