Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

представника володільця тимчасово вилученого майна ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.12.2016 року у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , поданою в порядку, визначеному ст.303 КПК України, в частині вимог про скасування постанови старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 від 09.12.2016 року про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна відмовлено.

Цією ж ухвалою скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, повернуто.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що ОСОБА_6 оскаржує рішення слідчого, яке не підлягає оскарженню під час досудового розслідування, що відповідно до вимог ч.4 ст.304 КПК України є підставою для відмови у відкритті провадження.

Що стосується оскарження бездіяльності слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, то ОСОБА_6 подав скаргу після закінчення строку, передбаченого ч.1 ст.304 КПК України, і не порушує питання про поновлення цього строку, що відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.304 КПК України є підставою для повернення скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 від 09.12.2016 року про відмову у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна та зобов`язати цього слідчого або іншу уповноважену особу повернути йому тимчасово вилучене майно грошові кошти в сумі 38 557 доларів США, які були _________________________________________

Справа № 11-сс/796/629/2017
Категорія: ст.303 КПК України
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
Вилучені 23.09.2016 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що СУ ФР ГУ ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000019 за фактом фіктивного підприємництва та сприяння в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах юридичним особам за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України. Серед цих юридичних осіб фігурує ТОВ МПЗ «Баварія», до діяльності якого він не має відношення.

На підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.09.2016 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку виключно за адресою здійснення діяльності ТОВ МПЗ «Баварія» з метою відшукання та вилучення готівкових коштів, отриманих від незаконної діяльності, що полягає в реалізації необлікованої м`ясної продукції, документів, що підтверджують ведення подвійної бухгалтерії, комп`ютерної техніки, на носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді документи та інші документи, які засвідчують ведення подвійної бухгалтерії, взаємовідносини і фінансові операції з ТОВ «Амідпро», листування, кореспонденції, печаток та штампів СГД тощо, 23.09.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 проведено обшук.

Обшук безпідставно проведено у частині приміщень цього будинку, якими користується він на підставі договору оренди, і разом з речами та документами вилучено грошові кошти в сумі 38 557 гривень, які є його власністю і не мають жодного відношення до кримінального провадження № 0000019. Вилучення грошових коштів відбулося, незважаючи на заперечення представників, а їх подальше утримання без надання слідством будь-яких роз`яснень та повідомлень про прийняті з цього приводу процесуальні рішення.

Зважаючи на проміжок часу, який минув після обшуку, відсутність претензій до його діяльності, а так само відомостей про арешт тимчасово вилученого майна, 06.12.2016 року він направив слідчому ОСОБА_7 клопотання про повернення грошових коштів, у задоволенні якого постановою слідчого від 09.06.2016 року відмовлено. Оскільки питання про накладення арешту на це майно не вирішувалося і воно не повернуто власнику, ОСОБА_6 , посилаючись на положення ч.1 ст.167, ч.3 ст.169, ч.5 ст.171, ч.7 ст.236 КПК України вважає, що слідчий допустив бездіяльність, яку він має право оскаржити відповідно до вимог ст.303 КПК України.

Висновки в ухвалі слідчого судді про порядок обчислення строку подання скарги на бездіяльність з моменту її вчинення, а не від часу прийняття постанови про відмову у поверненні тимчасово вилученого майна, вважає помилковими, і зазначає, що про таку бездіяльність і про долучення майна до матеріалів справи як речових доказів дізнався лише з постанови від 09.12.2016 року. Також стверджує, що бездіяльність слідчого носить триваючий характер, а тому може бути оскаржена протягом досудового розслідування з дотриманням десятиденного строку її оскарження від часу, коли зацікавлена сторона дізналася або мала дізнатися про порушення її прав та інтересів. Саме у цей строк ним було подано скаргу до суду.

У судове засідання суду апеляційної інстанції слідчий ОСОБА_7 та прокурор прокуратури Київської області, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду факсимільним зв`язком, що відповідає вимогам ст.112, ч.1 ст.135 КПК України, не прибули і не повідомили про поважні причини неприбуття. А тому відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду і суд здійснюватиме апеляційне провадження на підставі наявних у нього матеріалів.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; перевіривши матеріали провадження, дослідивши наявні у ньому документи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

У поданій до суду скарзі на дії та бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 0000019 ОСОБА_6 наводив доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, і просив скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 від 09.12.2016 року про відмову у задоволенні відповідного клопотання та зобов`язати слідчого або іншу уповноважену особу повернути йому тимчасово вилучене майно грошові кошти в сумі 38 557 доларів США.

Як встановив слідчий суддя, ОСОБА_6 оскаржує рішення слідчого, яке відсутнє у переліку рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, і висновки в ухвалі, що частина вимог скарги стосується рішення слідчого, яке не підлягає оскарженню, є обґрунтованими.

Оскільки у відповідності з вимогами ч.3 ст.110 КПК України рішення слідчого приймається у формі постанови, а у своїй скарзі ОСОБА_6 порушує питання про скасування постанови слідчого про відмову в задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилученого майна, то посилання у скарзі на те, що предметом оскарження є дії слідчого, необґрунтовані.

Частиною 1 статті 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Зокрема, предметом оскарження можуть бути рішення слідчого про зупинення досудового розслідування, про закриття кримінального провадження, про відмову у визнанні потерпілим, рішення, дії чи бездіяльність при застосуванні заходів безпеки, рішення про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних (розшукових) дій, про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 КПК України.

Згідно з ч.2 ст.303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого судового засідання у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Як правильно зазначив слідчий суддя в ухвалі, рішення слідчого, яке просить скасувати ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.303 КПК України не може бути оскаржено під час досудового розслідування.

Згідно з ч.4 ст.304 КПК України слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Тому рішення слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 в частині вимог про скасування постанови слідчого колегія суддів вважає правильним і з ним погоджується.

Згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно з ч.1 ст.304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені ч.1 ст.303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії чи бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, вилучення майна відбулося під час обшуку 06.09.2016 року, і з цією датою пов`язано обчислення строку вчинення бездіяльності слідчого, але аж ніяк не від часу отримання або неотримання чергової відповіді на заяву до органу досудового розслідування. А тому, звертаючись зі скаргою 16.12.2016 року, тобто за спливом майже трьох місяців від ймовірної бездіяльності, ОСОБА_6 порушив строк звернення до слідчого судді із скаргою на бездіяльність слідчого.

Між тим, з висновками слідчого судді про подання ОСОБА_6 скарги поза межами передбаченого законом процесуального строку колегія суддів не погоджується.

Згідно з ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Оскільки вказана раніше норма встановлює обов`язок слідчого подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна у певний строк після його вилучення, і за умови невиконання такого обов`язку виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Отже, бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, є триваючою, оскільки має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала слідчого судді в частині повернення скарги не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки викладені в ній висновки не відповідають фактичним обставинам провадження, що згідно з ст.ст.407, 409, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали та постановлення нової ухвали судом апеляційної інстанції в цій частині за наслідками розгляду скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого по суті.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 23.09.2016 року під час обшуку приміщень у будинку АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.09.2016 року, якою клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 задоволено і надано дозвіл на проведення обшуку виключно за адресою здійснення діяльності ТОВ МПЗ «Баварія» з метою відшукання та вилучення готівкових коштів, отриманих від незаконної діяльності, що полягає в реалізації необлікованої м`ясної продукції, документів, що підтверджують ведення подвійної бухгалтерії, комп`ютерної техніки, на носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді документи та інші документи, які засвідчують ведення подвійної бухгалтерії, взаємовідносини і фінансові операції з ТОВ «Амідпро», листування, кореспонденції, печаток та штампів СГД тощо, крім папок та ящиків з документами, печаток, штампу, жорстких дисків, іншого майна та документів, у приміщенні на другому поверсі напроти бухгалтерії ТОВ МПЗ «Баварія», в кімнаті «каси» виявлено документи ТОВ МПЗ «Баварія», в другій кімнаті документи ТОВ МПЗ «Баварія», а також два сейфа. При відчиненні одного з сейфів виявлено документи та готівкові кошти в національній валюті в сумі 94 590 гривень, розкладені в чорнових записах з надписом «Баварія», готівкові кошти в іноземній валюті в сумі 38 557 доларів США, 160 євро, а також готівкові кошти в національній валюті в чорному пакеті з двома звітами з надписом ТОВ «Росич» в сумі 280 801 гривня.

У зауваженнях до протоколу обшуку адвокат ОСОБА_5 , який був присутній при проведенні слідчої дії, зазначав, серед іншого, про те, що обшук проводився в приміщеннях, які орендуються іншими суб`єктами підприємницької діяльності, які не мають відношення до господарської діяльності ТОВ МПЗ «Баварія», зокрема, в приміщенні каси, яке належить ГТОВ «Росич», в якому вилучено 280 000 гривень, які належать цьому товариству. Слідчому надавався договір оренди на підтвердження вказаних обставин і касові чеки на готівкові кошти, що було проігноровано.

Вказана слідча дія проведена під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000019 за фактом фіктивного підприємництва та сприяння в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах юридичним особам, в тому числі ТОВ МПЗ «Баварія», за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України. Серед юридичних осіб з ознаками фіктивності і тих, яким сприяли в ухиленні від сплати податків, згідно з витягом з кримінального провадження, відомості про фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 і ГТОВ «Росич» відсутні.

Доводи у скарзі ОСОБА_6 про те, що приміщення в будинку за вказаною адресою також орендуються іншими суб`єктами підприємницької діяльності, підтверджуються наданою ним копією договору оренди нерухомого майна від 01.08.2015 року, укладеного між фізичними особами-підприємцями ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , копією акту здачі-приймання до договору.

Такими, що заслуговують на увагу, на думку колегії суддів, є і твердження ОСОБА_6 про належність йому частини вилучених під час обшуку готівкових коштів.

Так, з долучених до скарги копій договору відповідального зберігання майна від 19.09.2016 року, укладеного між ОСОБА_6 як фізичною особою, і ГТОВ «Росич», акту приймання-передачі майна випливає, що ОСОБА_6 передав на відповідальне зберігання товариству, яке також розташоване за вказаною адресою, належне йому майно грошові кошти в сумі 38 000 доларів США.

Довідкою за підписом заступника керівника напряму ПАТ «КБ «ПриватБанк» від 30.09.2016 року № 66219 підтверджено, що ОСОБА_6 23.07.2013 року було відкрито депозитний договір в сумі 63 790, 80 доларів США, який розірвано 16.08.2013 року, і клієнтом було знято 63 830, 99 доларів США.

Як зазначив у судовому засіданні представник ОСОБА_5 , про наявність у сейфі ГТОВ «Росич» належних ОСОБА_6 коштів на час проведення обшуку він не знав, а тому у зауваженнях на протокол обшуку вказав лише про 280 000 гривень, які, як йому було відомо, належать ГТОВ «Росич».

Відповідно до вимог ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку.

Згідно з ч.7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадках, передбачених ч.5 ст.171, ч.6 ст.173 цього Кодексу, тобто якщо у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна не подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, або коли слідчий суддя, суд не постановлять не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання ухвали про арешт тимчасово вилученого майна.

Визнання такого майна речовими доказами у іншому кримінальному провадженні № 0000025, як про це зазначив слідчий у постанові про відмову у задоволенні клопотання, без звернення з клопотанням про його арешт, не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння майном органом досудового розслідування.

Таким чином станом на 16.12.2016 року, тобто на момент подання ОСОБА_6 скарги на бездіяльність слідчого орган досудового розслідування не виконав вимоги, передбачені ст.169 КПК України, що, на думку колегії суддів, дає достатні підстави вважати про вчинення бездіяльності, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі.

Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 23.11.2016 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна ТОВ МПЗ «Баварія», вилученого під час обшуку 23.09.2016 року.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17.11.2016 року задоволено скаргу ТОВ МПЗ «Баварія» на бездіяльність слідчого ОСОБА_7 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, і зобов`язано слідчого повернути товариству вилучені під час обшуку 23.09.2016 року документи і жорсткі диски.

Разом з тим, за договором відповідального зберігання майна ГТОВ «Росич» передано 38 000 доларів США, а не 38 557 доларів США, про повернення яких порушує питання ОСОБА_6 . А тому апеляційна скарга і, разом з нею, скарга ОСОБА_6 на бездіяльність старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню шляхом зобов`язання слідчого, тобто уповноваженої особи органу досудового розслідування в кримінальному провадженні вчинити певну дію, а саме, повернути тимчасово вилучене майно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, якою повернуто скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, скасувати.

Скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Київській області у кримінальному провадженні № 0000019 повернути ОСОБА_6 вилучені під час обшуку 23 вересня 2016 року в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , грошові кошти в сумі 38 000 /тридцять вісім тисяч/ доларів США.

У решті ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3