УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/3511/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 426-1 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області у складі суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , секретаря судового засідання ОСОБА_11 , -
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 04 травня 2016 року засуджено: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 426 -1 КК України на 4 роки позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 426-1 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити обох обвинувачених від відбування покарання з випробуванням: ОСОБА_8 на 2 роки 6 місяців, ОСОБА_7 на 2 роки, та зобов`язано їх не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
До набрання вироком законної сили змінено запобіжний захід щодо обвинувачених з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Вирішено зарахувати обвинуваченим у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення до 4 травня 2016 року: ОСОБА_8 - з 5 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 - з 7 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом першої інстанції встановлено, що 28 вересня 2015 року близько 12 години на території НОМЕР_1 загальновійськового полігону високомобільних десантних військ у АДРЕСА_2 сержант ОСОБА_8 та старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу армійського намету 2 навчального взводу у наметовому містечку військової частини НОМЕР_2 , діючи спільно та умисно, використовуючи як привід запізнення солдата ОСОБА_6 зі звільнення, в порушення ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, застосували до нього фізичне насильство - нанесли йому не менше 8 ударів кулаками в обличчя, а саме: сержант ОСОБА_8 наніс не менше 5 таких ударів, а старший солдат ОСОБА_7 наніс не менше 3 таких ударів.
Своїми діями сержант ОСОБА_8 та старший солдат ОСОБА_7 спричинили солдату ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді синців, саден, крововиливу на обличчі, перелому кісток спинки носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в той же день та місці близько 12 години 10 хвилин сержант ОСОБА_8 , погрожуючи солдату ОСОБА_6 застосуванням фізичного насильства, з метою приниження його честі та гідності, примусив останнього копати на території розташування підрозділу яму для сміття за допомогою столової ложки, що ОСОБА_6 , побоюючись повторного застосування щодо нього фізичного насильства ОСОБА_8 , і зробив.
В апеляційній скарзі військовий прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 426 - 1 КК України, ОСОБА_7 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 426-1 КК України, та призначити їм реальне покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. Твердить про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та несправедливу м`якість призначеного обвинуваченим покарання. Посилається на неправильність виключення судом кваліфікуючої ознаки злочину - вчинення його в умовах особливого періоду та визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , потерпілим ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_8 , несправедливу м`якість призначеного обвинуваченим покарання.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги, доводи обвинувачених та захисників в заперечення апеляційної скарги, міркування потерпілого ОСОБА_6 , який заперечував проти призначення обвинуваченим більш суворого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини застосування обвинуваченим ОСОБА_8 насильства щодо підлеглого солдата ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_7 пособництва у застосуванні такого насильства відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наведеними у вироку доказами, яким дано належну оцінку.
Зокрема, висновок місцевого суду в частині визнання недопустимим певних протоколів проведення слідчих експериментів є обгрунтованим, оскільки в порушення вимог ст. 104 КПК України, у цих документах не зазначено умов та результатів проведення цих слідчих дій.
За змістом апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини діянь, вчинених обвинуваченими, не оспорюються в апеляційному порядку. Тому є необґрунтованою вимога апеляційної скарги про повне скасування вироку.
Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність виключення з обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину вчинення цих діянь в умовах особливого періоду.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
За змістом законодавства України щодо мобілізації, у тому числі, постанови Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року у справі №800/582/14, з врахуванням загальновідомих обставин триваючої іноземної збройної агресії щодо України та відповідним триваючим проведенням АТО за участю Збройних Сил України з метою збереження територіальної цілісності України, з 18 березня 2014 року в Україні настав особливий період, який не обмежується строками проведення мобілізацій та не завершений до даного часу, оскільки участь ЗСУ у даній АТО триває.
Самі обвинувачені під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження показали, що на час вчинення інкримінованих їм дій та на даний час вони вважали, що особливий період в Україні, пов`язаний з їх мобілізацією, продовжується.
Тому у даному кримінальному провадженні доведено, що встановлені судом першої інстанції діяння були вчинені обвинуваченими в умовах особливого періоду. Судом першої інстанції неправильно кваліфіковано дії обвинувачених: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 426-1 КК України, а ОСОБА_7 за ст. ст. 27 ч. 5, 426-1 ч. 2 КК України.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення їм покарання з ухваленням нового вироку, яким необхідно перекваліфікувати правильно встановлені місцевим судом дії обвинувачених за кваліфікаційною ознакою ст. 426-1 КК України, - вчинення цього злочину в умовах особливого періоду.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду за вказаних у вироку суду першої інстанції обставин застосував насильство до підлеглого, а обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, вчинив пособництво у вчиненні цього злочину.
Ці дії обвинувачених апеляційний суд кваліфікує: ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 426-1 КК України, ОСОБА_7 за ст. ст. 27 ч. 5. 426-1 ч. 4 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , відповідно до ст. 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, особи винних, які брали участь в АТО, позитивно характеризуються за місцем служби, раніше не притягалися до кримінальної відповідальності, одружені, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.
Визнаючи обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, їх щире каяття та продовження захисту Батьківщини, з врахуванням всіх обставин справи, апеляційний суд визнає за можливе призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України та не застосовувати щодо них додаткове покарання у виді позбавлення військового звання.
Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде справедливим, необхіднім та достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених, а також для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі є необґрунтованими.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 4 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити.
Скасувати цей вирок в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення їм покарання.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винним за ч. 4 ст. 426-1 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнати винним за ст. ст. 27 ч. 5, 426-1 ч. 4 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням: ОСОБА_8 на 2 роки 6 місяців, ОСОБА_7 на 2 роки, та зобов`язати їх не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Судді: