АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 лютого2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002549 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зелена Поляна, Подільського р-ну, Київської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 7 лютого 2014 року Тетіївським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік; 26 серпня 2014 року ухвалою Тетіївського районного суду Київської області іспитовий строк скасовано та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний залишено без змін у виді тримання під вартою в Київському СІЗО № 13.
Цим вироком вирішено питання речових доказів.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 8 березня 2016 року приблизно о 22 год. за попередньою змовою з ОСОБА_8 , засудженого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2016 року, із проникненням в інше приміщення, а саме гаражне приміщення домоволодіння, що по АДРЕСА_2 , вирішили повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_9 .
При цьому, ОСОБА_6 8 березня 2016 року приблизно о 22 год. разом з ОСОБА_8 , після вжитих спиртних напоїв, не маючи постійного місця роботи та інших джерел доходів, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, вирішили вчинити крадіжку чужого майна громадян, а саме відшукавши таке приміщення та вчинити із нього крадіжку вступивши між собою в попередню злочинну змову.
В подальшому, з метою виконання свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , прослідували по АДРЕСА_2 , де помітили гаражне приміщення із якого вирішили вчинити крадіжку майна, що за парканом на території домоволодіння по вказаній вулиці.
Так, діючи згідно досягнутої раніше домовленості, а також усвідомлюючи те, що чуже приміщення є недоторканним, з метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 , впевнившись у відсутності сторонніх осіб та мешканців вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , де ОСОБА_8 переліз через паркан та шляхом пошкодження скла вікна гаражного приміщення проник до нього, а ОСОБА_6 , в свою чергу згідно домовленості, залишився очікувати на вулиці біля вказаного домоволодіння, де спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередити останнього про можливу загрозу бути викритими.
В подальшому ОСОБА_8 передав через паркан ОСОБА_6 велосипед синього кольору марки «Океан Азимут», вартістю 2469 грн., міні мийку високого тиску марки «Agua Race APW-VTB-1 ЮР, вартістю 2459 грн. та садовий шланг переносний довжиною 50 метрів марки «Gardeniya», вартістю 1067 грн., якими вони в подальшому розпорядились на власний розсуд для незаконного особистого збагачення, чим завдали ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5995 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, змінивши його в бік пом`якшення, застосувавши положення ст. 69 КК України
Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував наявність постійного місця проживання, те, що він є особою молодого віку, а також мотивувальна частини оскаржуваного вироку взагалі не містить жодних характеризуючих даних обвинуваченого, внаслідок чого суд першої інстанції невірно встановив той факт, що обвинувачений не працює, що порушує вимоги ст. 110 КПК України.
Також, посилаючись на постанову Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, зазначив обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно, оскільки ні досудовим розслідуванням, ні судом такого встановлено не було.
Як зазначає захисник ОСОБА_5 , суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті, що не могло не вплинути на прийняте судом рішення про призначення покарання у вигляді реального позбавлення волі.
Також захисник звертає увагу, що ОСОБА_6 хоч неофіційно, але працював, приніс свої вибачення потерпілому, давав правдиві показання, чим сприяв встановленню істини у справі. Окрім того, захисник просить врахувати те, що ОСОБА_6 має намір створити сім`ю та в майбутньому не має наміру продовжувати злочинну діяльність, належних висновків для себе зробив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, провівши дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані стороною захисту відомості, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та розглянувши провадження в її межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і їх дослідження судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням у житло.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного Гурковському покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, які пом`якшують йому покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, непрацюючий, має постійне місце проживання, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, місцевий суд при постановленні вироку, визнавши обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вийшов за межі судового розгляду за вказаним обвинувальним актом, оскільки в обвинувальному акті така обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, не зазначена, а тому посилання в мотивувальній частині вироку на цю обставину підлягає виключенню.

Разом з тим, виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, а також наявність відомостей, наданих стороною захисту під час апеляційного розгляду, про те, що з 3 березня 2016 року до 25 серпня 2016 року ОСОБА_6 працював, за місцем проживання характеризується задовільно, на думку колегії суддів, не впливає на покарання, , призначене судом першої інстанції в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим та необхідним для виправлення та попередження нових злочинів обвинуваченим ОСОБА_6 , враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує йому покарання, а також те, що ОСОБА_6 дане кримінальне правопорушення вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком.

Що стосується доводів сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому інших обставин, то вони є необґрунтованими, оскільки обставини, на які посилається захисник та обвинувачений в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , що підтверджується змістом самого вироку.

Підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачає, проте, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, а саме в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі викладеного, керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити:
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3