АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванків Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 22 вересня 2014 року, у невстановлений слідством час доби, знаходячись біля станції метро «Нивки» в м. Києві, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому помістив в ліву кишеню куртки та почав при собі зберігати. Після цього, ОСОБА_6 пішов на зупинку громадського транспорту, де сів до маршрутного автобуса № 32, який слідує від станції метро «Нивки» до автостанції «Полісся», та приїхав за адресою: м. Київ, пл. Шевченка, 2, тим самим вчинив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого.

22 вересня 2014 року о 14 годині за адресою: м. Київ, пл. Шевченка, 2 працівниками міліції було зупинено ОСОБА_6 , де при проведенні поверхневого огляду в період часу з 14 год. 25 хв. по 14 год. 50 хв. з лівої кишені куртки у ОСОБА_6 виявлено та вилучено презерватив, в якому знаходилась речовина коричневого кольору.

Згідно висновку експерта №2745х від 12.11.2014 в наданій на експертизу рідині коричневого кольору масою 10,685 г, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідині дорівнює 0,856 г.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02 грудня 2009 року), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, вважає, що вирок суду є незаконним, а тому просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок мякості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року стосовно ОСОБА_6 , засудженого до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції ігноруючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, незаконно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Разом з тим, призначивши ОСОБА_6 реальне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції неправомірно застосував принцип поглинення при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів. Також прокурор зазначає, що внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено не справедливе, невиправдано м`яке покарання, а тому сукупність реального покарання у виді позбавлення волі та самостійне виконання попереднього вироку є більш тяжким покаранням у порівнянні з покаранням, призначеним обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та правильність кваліфікації його дій не оспорюються учасниками процесу.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у середньому розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України, та про можливість його виправлення та перевиховання без відбування покарання шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.
Разом з тим, прийнявши рішення про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції порушив порядок застосування вказаної статті.

Так, суд призначивши покарання за ч.1 ст.309 КК України, спочатку застосував положення ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю із злочином, за який ОСОБА_6 було засуджено вироком Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року, і лише потім звільнив обвинуваченого від відбування остаточного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Однак такий порядок, по-перше, не передбачений нормами КПК України, а, по-друге, призведе до штучного збільшення терміну іспитового строку, оскільки у такому випадку його обчислення буде здійснюватись заново з часу постановлення другого вироку, хоча частина цього іспитового строку вже сплила з моменту постановлення першого вироку, а механізм його зарахування нормами КПК не передбачено.
Така ситуація порушує права обвинуваченого, а тому її необхідно виправити шляхом постановлення колегією суддів ухвали про зміну вироку, якою колегія суддів вважає за доцільне звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, призначеного йому оскаржуваним вироком за ч.1 ст.309 КК України.
Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку та характеру обвязків, які слід покласти на обвинуваченого на підставі ст.76 КПК України, колегія суддів враховує вказані вище дані про ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає за неможливе призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за вироками Подільського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 рокута Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року щодо ОСОБА_6 , оскільки за обома вироками обвинуваченого звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, а з огляду на те, що можливість складання випробувальних термінів кримінальним процесуальним законом не передбачена, вказані вироки слід виконувати самостійно.
Отже доводи апеляційної скарги щодо неправомірного застосування судом першої інстанції принципу поглинення при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинівта необхідності самостійного виконання вироку Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року знайшли своє підтвердження в ході апеляційної розгляду.

Разом з тим, з урахуванням ступеню тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 основного покарання до реального відбування за апеляційною скаргою прокурора, та вважає, що апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Подільського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік за умови, що ОСОБА_6 протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 25.06.2015 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3