АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3560/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/55/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 січня 2017 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000721, №0001332, №0000736, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тирасполь Республіка Молдова, громадянина України, з професіонально-технічною освітою, одруженого, маючого малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 15.12.1999 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 142 ч.3 із застосуванням ст. 44 КК України до 5 років позбавлення волі;

2) 18.04.2005 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 27 ч.4, 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 3 роки;

3) 06.12.2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 309 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

4) 17.05.2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі, відповідно до ст.71 КК України приєднано покарання за вироком Саксаганського р/с від 06.12.2006 року до відбуття 2 роки 8 місяців обмеження волі;.

5) 16.08.2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 189 ч.2, 72 ч.5 КК України до 3 років позбавлення волі; за постановою Інгулецького р/с м. Кривого Рогу від 05.09.2011 року вироки від 16.08.2011 року та 17.05.2011 виконувати кожний самостійно;

6) 26.06.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі

7) 26.12.2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно ст.70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 23.07.2013 року умовно-достроково на 6 місяців 16 днів;

8) 10.09.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 296 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі;

9) 16.12.2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно ст.70 ч.4 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 та ст.186 ч.2, ст.190 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9
обвинувачений - ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.10.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок в цій частині та призначити ОСОБА_6 покарання за ст.185 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст.15 ч.2, ст.186 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі; за ст.190 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст70 ч.1 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України з урахуванням вироку від 16.12.2015р. Інгулейцького районного суду м. Кривого Рогу остаточно призначити покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на шість років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржений вирок від 10.10.2016р. відносно нього змінити в частині призначеного покарання, зменшивши строк до п`яти років позбавлення.
Крім того, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, з врахуванням вироки Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.12.2015р. та Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2015р., а саме з 26.05.2014р. по 21.11.2014р. та з 22.05.2015р. по день розгляду справи апеляційною інстанцією.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року та з урахуванням ухвали Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених:
- ст.185 ч.2 КК України, за ознаками : таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі;
- ст.186 ч.2, ст.15 ч.2 КК України, за ознаками:закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, але не закінчене з причин, які не залежали від його волі, з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі;
- ст.190 ч.2 КК України, за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 16.12.2015р. Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу остаточно призначено покарання шляхом частково складання покарань у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Строк покарання визначено рахувати з 16 грудня 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 травня 2014р. по 21 листопада 2014р., з 20 січня 2016р. по день винесення вироку 10 жовтня 2016р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та висновок суду про визнання ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінальних правопорушень за правовою кваліфікацією його дій, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених в оскарженому вироку, зазначає, що суд незаконно не застосував положення ст.70 ч.1 КК України при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому. Крім того, вказує, що у вироку в резолютивній частині суд призначив покарання лише за ч.2 ст.185 КК України, а в мотивувальній зазначено, було встановлено невідповідність висновків суду, оскільки в резолютивній частині вироку призначено покарання лише за ст.185 ч.2 КК України, а в описовій частині вироку зазначено, що ОСОБА_6 скоїв злочин ще за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що вирок суду вважає справедливим та обґрунтованим у всіх аспектах, проте просить врахувати його щиросердне розкаяння, допомогу слідству, те, що він не ховався від слідства та суду, з`являвся на всі судові засідання та надавав правдиві пояснення, а також наявність на його утриманні неповнолітньої доньки.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , раніше неодноразово судимий, в тому числі за викрадення чужого майна, знов вчинив аналогічні злочини.

Так, 20 березня 2014 року приблизно о 12 годині 40 хвилин з метою відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_6 підбіг до незнайомої йому малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка знаходилась на алеї біля вхідних воріт дитячого садка по АДРЕСА_2 та вихопив з її руки мобільний телефон марки «Lenova К 390» вартістю 999 гривень, в якому знаходилась сім карта мобільного оператору «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якої було 5 гривень, в чохлі вартістю 50 гривень, всього на загальну суму 1079 гривень. Після викрадення телефону він намагався зникнути з місця вчинення злочину, але свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий співробітником міліції.

На початку квітня 2014 року, знаходячись біля будинку № 2 по вул. Водоп`янова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 з метою шахрайського заволодіння майном запропонував знайомому ОСОБА_12 зустрітись для розмови. Коли той прийшов до нього, ОСОБА_6 запропонував йому продати належні тому речі - три набори нардів та ікону «Божа матір» кустарного виробництва, загальною вартістю 4000 гривень.Після цього, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , викликавши у нього хибну впевненість в своїх намірах, ОСОБА_6 отримав від нього вищевказані предмети, при цьому не маючи наміру повертати передані речі або гроші за них, покинув місце вчинення злочину, завдавши потерпілому майнову шкоду на 4000 гривень.

05 травня 2014р. приблизно о 14 годині ОСОБА_6 , знаходячись на міжкімнатній площадці на другому поверсі в будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, таємно викрав належний ОСОБА_14 велосипед «Азімут» вартістю 850 гривень.

19 травня 2014 року приблизно о 22 годині ОСОБА_6 біля будинку № 35 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу познайомився з ОСОБА_15 та запропонував провести її до дому. В подальшому під час розмови з ОСОБА_15 він з метою протиправного заволодіння її майном, користуючись довірою потерпілої, під приводом подзвонити попросив в неї її мобільний телефон марки «Самсунг GT-S7262» імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 1450 гривень. Отримавши від ОСОБА_15 телефон, не маючи наміру його повертати, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги з її боку, зник з місця вчинення злочину.

20 травня 2014 року приблизно о 21 годині ОСОБА_6 з метою протиправного заволодіння чужим майном запропонував знайомій йому ОСОБА_16 зустрітись для розмови біля магазину «АТБ-маркет» по вул. Серафімовича, 76 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Під час розмови з нею він, користуючись довірою потерпілої, під приводом зателефонувати попросив в неї мобільний телефон марки «LG- Е615» імеі: НОМЕР_3 вартістю 1399 гривень в чохлі із шкірозамінника вартістю 110 гривень. Отримавши телефон, він, не маючи наміру його повертати, скориставшись неуважністю потерпілої, з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на суму 1509 гривень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду слід скасувати в частині призначеного покарання та правильності застосування положень ст.72 ч.5 КК України, ухваливши новий вирок у цій частині, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає слушними, такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, за даними кримінального провадження, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.186 ч.2, ст.190 ч.2 КК України. Вказані злочини ОСОБА_6 було вчинено у 2014 році, тобто до постановлення попереднього вироку суду, а саме до 16 грудня 2015 року.
Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12.04.2012р. (справа №5-5кс12) та у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р. з наступними змінами, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, потім ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Виходячи з наведеного, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.4 КПК України, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, з постановленням нового вироку в цій частині, на підставі ст.420 ч.1 КПК України.
Крім того, в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_17 порушується питання про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та вчиненому ним через м`якість та суворість, відповідно.
Так, з вироку суду вбачається, що при визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких та середньої тяжкості злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога в 2004-2006р.р. (а.кп.117,118,126 т.1).

Пом`якшуючою обставиною суд зазначив визнання вини, обтяжуючими вчинення злочину щодо малолітнього та рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого зазначені в апеляційній скарзі про наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини та не приховування від слідства та суду, відвідування всіх судових засідань і надання під час них правдивих пояснень, не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а є обставинами, що характеризують особу обвинуваченого.
Крім того, такі дані, як наявність дитини на утриманні обвинуваченого, були відомі суду першої інстанції при ухваленні оскарженого вироку та досліджувалися судом під час судового розгляду, і внесені в анкетні дані обвинуваченого, згідно вступної частини оскарженого вироку (а.кп.127, 128 т.1).
Щодо, доводів прокурора про невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та вчиненому, то вони є обгрунттованими.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів, обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 оцінила надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, враховуючи положення ст.ст.50, 65 КК України, а також всі обставини справи, ступінь тяжкості скоєних злочинів, що відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів (ст.186 ч.2 КК України) та середньої тяжкості (ст.ст.185 ч.2, 190 ч.2 КК України), а також характеристику особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога в 2004-2006р.р. (а.кп.117,118,126 т.1).

Обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, колегія суддів вважає визнання вини, щиросердне розкаяння та сприяння розкриттю злочину; обставинами, які обтяжують покарання, відповідно ст.67 КК України, - вчинення злочину щодо малолітньої та рецидив злочинів,
Враховуючи наведені обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого, спосіб та механізм скоєного, наслідки та ставлення обвинуваченого до них, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_6 законним та справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і приходить до висновку, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині , з ухваленням нового вироку, відповідно до положень ст.420 ч.1 п.2 КПК України.
Колегія суддів вважає правильні є доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування до нього положень ч. 5 ст.72 КК України, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, що попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання саме до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є законними і підлягають задоволенню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження по даній справі ОСОБА_6 перебував під вартою з 26 травня 2014р. по 21 листопада 2014р. (а.кп.107-108,109-110, 154 т.1), з 20 січня 2016 року він залишений в КУВП № 3 для розгляду справи (а.кп.201 т.1). Вказаний строк відповідно до частини 5 ст.72 КК України зараховується обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, 413, 418, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.186 ч.2, ст.190 ч.2 КК України, в частині призначення покарання, скасувати.

Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених за ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.186 ч.2, ст.190 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.2 ст.185 КК України строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - на 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.190 КК України - на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 16.12.2015р. Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, остаточно призначити покарання шляхом частково складання покарань у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 26 травня 2014 року по 21 листопада 2014 року, з 20 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто 3 січня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок підлягає негайному виконанню, але може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4