Єдиний унікальний номер 239/476/16-к
Номер провадження 11-кп/775/587/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженню, внесеному у ЄДРДР за №0001092

апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7

на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 27.04.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новогродівка Донецької області, громадянина України, одруженого, освіта середньо-спеціальна, працює: ПАТ «Укрзалізниця» регіональної філії «Донецька залізниця» «Станція Гродівка» СП «Станція Красноармійськ» складач поїздів 5 розряду, не судимий, мешкає: АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України і призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді одного року обмеження волі, за ст.310 ч.2 КК України призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, остаточно визначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробувальним строком на 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи 1055 грн. 52 коп.

ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.

04.07.2016 року у період часу з 13 год. 00 хв. до 14 год. 10 хв. працівниками поліції при проведенні обшуку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 400 рослин, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №605 від 12.07.2016 року 400 рослин мають анатоморфологічні ознаки роду коноплі, містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_6 незаконно посіяв та незаконно виростив.

Крім того, на початку червня 2016 року точний час та дата під час досудового розслідування не встановлені ОСОБА_6 з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу канабіс, зірвав невстановлену кількість рослини коноплі, яку вирощував на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого частину подрібнив шляхом механічної обробки, виготовивши таким чином невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яку почав незаконно умисно зберігати на печі в літній кухні, а іншу невстановлену кількість наркотичного засобу, ламані наземні частини почав незаконно зберігати за гаражним приміщенням на землі за вищевказаною адресою з метою подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу канабіс.

04.07.2016 року в період часу з 13 год. 00 хв. до 14 год. 10 хв. працівниками поліції при проведенні обшуку літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , на печі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою 5,21, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (суха речовина) становить 4,73 г. Виявлені та вилучені ламані наземні частини за гаражним приміщенням містять особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 101,12 г, що в перерахунку на суху речовину становить 42,87 г, яку ОСОБА_6 умисно, незаконно зберігав без мети збуту, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

У апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинувачуваного, внаслідок чого призначив покарання яке є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості. Зазначає, що суд не вірно вказав про кваліфікуючу ознаку злочину як «посів конопель», оскільки у судовому засіданні даний факт не перевірено. Також вказує, що обвинувачений особисто виростив зазначені рослини конопель, тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як «придбання наркотичного засобу». Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КІС України призначити покарання у виді одного року обмеження волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку кваліфікуючі ознаки дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як «придбання наркотичного засобу», а також за ч. 2 ст. 310 КК України як «посів конопель». Зазначити в мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_6 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Висновки суду про те, що ОСОБА_8 за обставин, як вони встановлені вироком, вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконне вирощування конопель, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо недоведеності вчинення ОСОБА_8 злочинних дій по посіву коноплі є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 давав показання, що рослини коноплі він не сіяв, конопля вже була посіяна на земельній ділянці невідомими йому особами, він її повністю не знищив, вона розсіювалась природним шляхом. Ці показання ОСОБА_8 підтвердив у поясненнях в апеляційній інстанції. Сторона обвинувачення не надала доказів, які б об`єктивно підтверджували факт посіву ОСОБА_8 насіння коноплі на земельній ділянці, на якій розташований будинок АДРЕСА_1 . За таких обставин кваліфікуюча ознака частини 2 статті 310 КК незаконний посів конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин підлягає виключенню з вироку.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції як незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин за ч.2 ст.310 КК.

Також обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою незаконного придбання наркотичних засобів фактичним обставинам справи.

Суд у вироку визнав встановленим, що на початку червня 2016 року, точний час та дата під час досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_6 з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу канабіс, зірвав невстановлену кількість рослини коноплі, яку вирощував на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , після чого частину подрібнив шляхом механічної обробки, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Ці фактичні обставини сторонами судового провадження не оспорюються. Оскільки ОСОБА_8 вчиняв незаконні дії по виготовленню і зберіганню канабісу з рослин конопель, які особисто виростив, його дії повністю охоплюються кваліфікуючими ознаками частини 1 статті 309 КК виготовлення і зберігання наркотичного заходу. Колегія суддів звертає увагу на те, що ні в обвинувальному акті, ні у вироку не визнані встановленим обставини придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу. За таких обставин кваліфікуюча ознака «придбання наркотичного засобу» є зайвою і підлягає виключенню з вироку.

У той же час доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.310 КК покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості та необґрунтованість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням у порядку ст..75 КК є необґрунтованими.

Суд призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.310 КК у відповідності з вимогами ст.65 КК у межах санкції. Тяжкість вказаного злочину врахована законодавцем шляхом визначення виду покарання позбавлення волі на строк від 3 до 7 років позбавлення волі. Обставини, що обтяжують покарання та дають підстави для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж у мінімальних межах санкції ч.3 ст.310 КК, по справі відсутні.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що прокурор у апеляційній скарзі обґрунтовано поставив питання про зменшення обсягу обвинувачення у відношенні ОСОБА_8 як за ч.2 ст.310, так і за ч.1 ст.309 КК, і, як зазначено вище, колегія суддів погоджується з необхідністю зменшення обсягу обвинувачення по обом статтям кримінального закону. За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення більш тяжкого покарання.

Колегія суддів дослідила докази, що характеризують особу ОСОБА_8 . Він працює довгий час на одному підприємстві, має високу робочу кваліфікацію, виключно позитивно характеризується за місцем роботи. Обвинувачений має сім`ю, соціально адаптований, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий. Суд першої інстанції правильно визнав у якості обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття. У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтвердив, що визнає себе винним і щиро кається.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши дані про особу обвинуваченого, інші вказані вище обставини справи, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання і відповідно до вимог ст.75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, відповідно до вимог статті 408 КПК вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 27 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку частини 2 статті 310 КК незаконний посів конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин та кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК - придбання наркотичного засобу.

В решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: