Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

21 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні кримінальне провадження № 0002483 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України.
Цим же вироком також визнані винними та засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, кожний.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку кожному на 3 роки.
За вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , визнані винними в тому, що вони 02 березня 2014 року приблизно о 21 годині 45 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у парку «Перемоги», який розташований по вул. Жмаченка в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм раніше ОСОБА_11 , який рухався через парк в напрямку бул. Перова в м. Києві та в цей час у них виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в той час як ОСОБА_11 порівнявся з ними на пішохідній доріжці, нанесли кожен по одному удару рукою в область обличчя потерпілого, від чого останній впав на землю, тим самим застосували насильство, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого.

В подальшому, маючи на меті подолати опір зі сторони потерпілого, ОСОБА_8 почав утримувати його обома руками за ноги, а ОСОБА_12 , в свою чергу, закрив очі та рот ОСОБА_11 руками. В подальшому до потерпілого, що утримувався на землі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які спільно почали обшукувати кишені одягу потерпілого та умисно відкрито викрали з кишені його штанів мобільний телефон «Lenovo А706», вартістю 1 800.00 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора «Life», вартістю 15.00 грн. та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15.00 грн., з залишком коштів на рахунку в розмірі 47 коп., а з внутрішньої кишені куртки викрали гаманець вартістю 20 грн., де знаходились грошові кошти в сумі 87 грн. Заволодівши викраденим, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Злочинними діями потерпілому було завдано матеріального збитку в розмірі 1917 грн. 47 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 травня 2014 року щодо обвинувачених, в тому числі ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинувачених, посилається на те. що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, в свою чергу, призвело до призначення покарання, яке за своїм видом не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, і є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Зокрема, як вважає прокурор, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинувачених, в тому числі ОСОБА_7 , ст. 75 КК України, оскільки при призначенні покарання фактично не були враховані конкретні обставини по справі і те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
На думку прокурора, характеризуючи дані, встановлені на кожного з обвинувачених, не дозволяли суду зробити обґрунтоване припущення про те, що призначене їм покарання, буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, у кожному такому випадку, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та вливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 75 КК України, однак цього у повному обсязі зроблено не було, оскільки постановляючи оскаржуване рішення, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та незважаючи на те, що, в силу ст. 89 КК України, визнаний не судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та за попередньою змовою вчинив умисний корисливий злочин проти власності, поєднаний з насильством , яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.
Таким чином, за висновком апеляційної скарги, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України.
За наслідками апеляційного перегляду вказаного вироку суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції залишив вирок суду щодо вказаних осіб без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного судом покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, діючи у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, а саме те, що він неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі викладеного, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинуваченого до скоєного, а також враховуючи відомості про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе буз ізоляції від суспільства та визнав за можливе застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

З огляду на це, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, оскільки обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання дозволяли суду зробити такий висновок, який не тільки не суперечить, а навпаки відповідає вимогам ст. 75 КК України, яка дозволяє суду прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, з урахуванням обставин, наведених в законі.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і розміром не може бути визнане таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого або є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки воно призначене у межах, установлених у санкції ч. 2 ст. 186 КК України та, як обґрунтовано зазначається у вироку суду, є необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.

Більш того, в апеляційній скарзі прокурора не зазначається про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як за своїм видом, так і розміром, а звертається лише увага на безпідставне застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, колегія суддів, так само, як і суд першої інстанції, не знайшла підстав, які б дозволили зробити висновок про те, що мета покарання за вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин, може бути досягнута тільки в умовах його ізоляції від суспільства.

До цього слід також додати і те, що під час апеляційного розгляду матеріалів цього ж кримінального провадження щодо інших обвинувачених за аналогічною апеляційною скаргою прокурора, судом апеляційної інстанції вирок суду щодо них було залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а тому, переглядаючи вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів також не вбачає достатніх підстав для скасування вироку щодо останнього та ухвалення нового вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, враховуючи його роль, як співучасника, у вчиненому кримінальному правопорушенні, а саме те, що під час вчинення грабежу безпосередньо ним не застосовувалось насильство до потерпілого, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілому ОСОБА_11 повністю відшкодована завдана злочином шкода, у зв`язку з чим він звернувся до суду із заявою про те, що не має будь-яких матеріальних чи моральних претензій до обвинувачених.

Той факт, що після постановлення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 ухилився від явки до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим його було оголошено у розшук, а матеріали кримінального провадження щодо нього виділені в окреме провадження, сам по собі не може служити підтвердженням того, що його було безпідставно звільнено від відбування покарання.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що суд першої інстанції не врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, і хоча, в силу ст. 89 КК України, визнаний раніше не судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та за попередньою змовою групою осіб вчинив умисний корисливий злочин проти власності, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для здоровя потерпілого, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки попередня судимість, відповідно до вимог ст. 88 КК України може мати правове значення лише коли вона не погашена або не знята в установленому законом порядку. Що ж стосується кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, яке вчинив ОСОБА_7 , то вони повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України, а тому не можуть враховуватись при призначенні покарання, як обставини, що обтяжують або іншим шляхом впливають на вид і розмір покарання.
Посилання прокурора у скарзі на те, що суд не навів у вироку обставин справи чи даних про особу обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання також не можуть свідчити про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, оскільки приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд, як прямо зазначено у вироку та передбачено законом, врахував тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи та дійшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 травня 2014 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення, оскільки в ній не наведено достатніх підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 травня 2014 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_7 на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року скасувати та звільнити останнього з під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_13 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/570/2017

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_14

Доповідач - суддя ОСОБА_1