Провадження № 11-кп/780/837/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 20.07.2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 20 » липня 2017 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , гр.України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, раніше судимого:
21.03.2001 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 140 КК України (в ред.1960 р.) на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України (в ред.1960 р.) з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
25.04.2002 р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
29.12.2004 р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 2.10.2007 року з Полицької ВК №76 Рівненської області умовно - достроково з невідбутою частиною покарання 3 місяці 5 днів;
30.06.2009р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
12.04.2010р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
30.04.2010р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 2.03.2015 року на підставі ухвали Ірпінського районного суду Київської області на підставі ст. 84 КК України у зв`язку з тяжким захворюванням;
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 2 років позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
в с т а н о в и в:
За вироком суду І інстанції ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

2.06.2015 року, у період з 13год. до 17 год. у м. Біла Церква, більш точного місця не встановлено, ОСОБА_10 повторно, незаконно придбав у невстановленої особи згорток, що являв собою пагін цибулини, всередину якого, поміщено зав`язаний презерватив з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим та ззовні закріпленою до цибулини за допомогою канцелярського скотчу упаковку таблеток з маркуванням «Димедрол» у кількості 9 шт., який незаконно, повторно зберігав у правій кишені своїх шортів, для власного вживання без мети збуту.
2.06.2015 року, близько 17 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку №14/1 по вул.Калініна, в м. Біла Церква, в ході затримання та особистого обшуку, у правій кишені шортів ОСОБА_7 , виявлено та вилучено згорток, що являв собою пагін цибулини, всередині якого, знаходився зав`язаний презерватив з рідиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,1237 г, що є великим розміром.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор послався на те, що судом І інстанції при призначенні покарання повною мірою не враховано те, що ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має 6 незнятих судимостей, три з яких за вчинення тяжких злочинів, неодноразово звільнявся від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 84 КК України, але знову вчиняв умисні злочини та довіру суду не виправдав, що свідчить про те, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, а тому призначене судом найнижче покарання, передбачене санкцією ст.309 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та не досягне мети покарання.
Крім того прокурор зазначає, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 також обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України досудове розслідування у якому, на час судового розгляду тривало, що на думку прокурора також свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначила, що обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, наркотичну речовину придбав для власного вживання, бажає стати на шлях виправлення шляхом відмови від вживання наркотичних засобів, крім того, він хворіє на туберкульоз, гепатит «С» та ВІЛ інфікований, стан здоров`я важкий, знаходиться на стаціонарному лікуванні, а тому вважає, що до нього можливо застосувати положення ст.75 КК України та призначити покарання без позбавлення волі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника і поклався на розсуд суду щодо апеляційної скарги прокурора, просив врахувати наявність у нього тяжких захворювань, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, учасниками судового розгляду не оспорюється і апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг стосовно невідповідності призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Апеляційний суд вважає, що призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд 1 інстанції повною мірою не дотримався вказаних вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, обставини, які впливають на покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_10 найнижче покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК України, суд з достатньою повнотою не врахував те, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбування покарання із застосуванням ст.ст.75,84 КК України, але знову вчинив умисний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, має стійку схильність до вчинення злочинів.

Крім того суд І інстанції не повною мірою врахував те, що обвинувачений має шість незнятих та непогашених судимостей, а також наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Враховуючи сукупність наведених обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного Ануфрієнку мінімального покарання у виді двох років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому максимального строку покарання, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує стан здоров`я ОСОБА_7 , який хворіє на ряд тяжких захворювань( т.1 а.с.146-154) у зв`язку з чим звільнявся від покарання на підставі ст. 84 КК України, розкаюється у скоєному.

За таких обставин вирок суду І інстанції в частині призначеного Ануфрієнку покарання підлягає скасуванню з постановленням вироку апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність призначення обвинуваченому покарання без позбавлення волі, є необгрунтованими, оскільки враховуючи конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, а також обставини, що впливають на покарання, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 368,374, 405, 407, 420, 439 КПК України апеляційний суд,-

з а с у д и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3( трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим з дня отримання копії вироку.

Судді