Справа №577/3641/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/113/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №577/3641/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Росток, Німеччина, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 жовтня 2015 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу, який сплачено 21 жовтня 2015 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2016 року, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням;

- прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, але не більше ніж до 19 січня 2017 року з покладенням обов`язків: повідомляти суд про зміну свого місця проживання або роботи; не відлучатися з місця постійного проживання без дозволу суду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 1100 грн. 50 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючи його особу дані, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність в нього тяжких хвороб, у зв`язку із чим вважає, що суд безпідставно не застосував до нього ст.75 КК України та призначив покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого.

Прокурор у кримінальному провадження ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає даний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на безпідставність застосування судом ст.69 КК України та необґрунтованість призначення покарання, більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.309 КК України, оскільки, вважає, що суд невірно оцінив дані про особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотиків, вчинив новий злочин маючи не зняту та не погашену судимість за ч.1 ст.309 КК України, страждає на опійну наркоманію та потребує лікування.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 07 липня 2016 року вранці, у кар`єрі поблизу ПАТ «Конотопський м`ясокомбінат» по вул. Г. Тхора в м. Конотоп знайшов та зірвав декілька рослин дикоростучого маку, з яких за місцем свого мешкання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 0,0952 грам для власного вживання. Частину готового до вживання наркотичного засобу ОСОБА_7 одразу вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а залишок у одноразовому шприці та на емальованому ковші, який він використовував в процесі виготовлення наркотичного засобу, став зберігати без мети збуту за місцем мешкання. В цей же день близько 13 год. 45 хв. вказаний шприц та емальований ковш з речовинами нашаруваннями, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/119/7-2/1032е від 11 серпня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого, у перерахунку на суху речовину становить 0,0041 та 0,0911 грами відповідно були вилучені працівники поліції у будинку ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку поданої ним апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як передбачено п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Обвинувачений відповідно до ст.42 КПК України має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов`язаний створити умови для їх реалізації.

Згідно вимог ч.1 ст.323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом в судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду.

Відповідно до ст.135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Стаття 136 КПК України передбачає належне підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.

Проте, суд першої інстанції, вказаних вимог закону не дотримався.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції 04 жовтня 2016 року провів підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, та при відсутності у матеріалах кримінального провадження даних про належне повідомлення обвинуваченого ОСОБА_7 про дату, час і місце підготовчого судового засідання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону щодо забезпечення участі обвинуваченого у підготовчому судовому засіданні, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.3 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням у даному кримінальному провадженні нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону та із урахуванням доводів апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, якщо за наслідками нового судового розгляду суд першої інстанції дійде таких саме висновків щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, обставин, що обтяжують, пом`якшують покарання, підстави вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, у колегії суддів, відсутні.

При цьому, колегія суддів, звертає увагу на те, що як у обвинувальному акті, так і у вироку суду не вказано точні дані про масу виготовленого ОСОБА_7 наркотичного засобу опію ацетильованого.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного вище, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4