АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/996/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/286/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального № 643/996/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 в кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2ст.185 та ч.2 ст.190 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду міста Харкова від 4 травня 2016 року,
Вироком Московського районного суду міста Харкова від 4 травня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українець, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
1/15.03.2007 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік;
2/13.05.2011 р. за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік 6 місяців;
3/02.12.2014 р. за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання
- по ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- по ч.2 ст.190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України по сукупності злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і визначено 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України від 13.05.2011 р. року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді - 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02.12.2014 р. по ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік, виконується самостійно.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі.
Строк відбування покарання рахується з часу затримання ОСОБА_7 , тобто з 04.05.2016 року.
Вирішено долю речових доказів.
З цим судовим рішенням не погодився обвинувачений ОСОБА_7 який подав апеляційну скаргу. Раніш подану прокурором апеляційну скаргу на той самий вирок апелянт відкликав ще до початку апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок через невідповідність призначеного покарання за своїм розміром тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, пом`якшити призначене покарання і призначити більш м`яке покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, востаннє 13.05.2011 вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном в 1 рік 6 місяців, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 16.12.2011 року в денний час, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , здійснюючи ремонт за адресою АДРЕСА_2 , у раніше знайомого ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного самостійного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , з полиці серванту, взяв фотоапарат ТМ "Canon CEL-BQ 240036" вартістю 680 грн., гель для душу ТМ "IB Роше", вартістю 25 грн., гель після душу ТМ "Ів Роше" вартістю в 69 грн., крем для для рук ТМ "Ів Роше" вартістю 35 грн., гель для вмивання ТМ "Ів Роше" вартістю 40 грн., які належали потерпілому. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток, згідно висновку товарознавчої експертизи №214, на загальну суму 849 грн.
Крім того, 24.03.2012 року близько 19 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , зустрів знайому ОСОБА_10 , з якою раніше підтримував дружні відносини та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою незаконного самостійного збагачення, шляхом зловживання довірою, яке виразилось у тому, що ОСОБА_7 , під приводом ремонту, взяв у ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokia N73», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №94 - 589 грн. Таким чином, запевнивши останню у правильності та добросовісності своїх дій та доцільності передачі йому вищезазначеного майна. В свою чергу, ОСОБА_10 , будучи впевненою у добросовісності дій ОСОБА_7 , вважала, що після ремонту останній поверне їй мобільний телефон, тому добровільно передала йому вищевказаний мобільний телефон, що належав їй на праві власності. Однак, ОСОБА_7 , не маючи наміру повернути мобільний телефон, заволодів ним та розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , шахрайським шляхом заволодів майном потерпілої, після чого розпорядився чужим майном на власний розсуд, заклавши вищевказаний телефон шляхом оформлення договору № 201-12008377 з ломбардом «Скарбниця» 24.03.2012 в 19 год 12 хв., який знаходиться за адресою м.Харків, пр.Тракторобудівників, 108, та отримав за нього грошові кошти на суму 170 грн., чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму - 589 грн.
Вина обвинуваченого у скоєному злочині за обставин, визнаних судом встановленими, була визнана обвинуваченим і ніким не оспорювалася.
Згідно вимог ч.3 та 4 ст.349 КК України, за правилами якої розглянуто кримінальне провадження судом першої інстанції, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Оскільки судом першої інстанції було виконано вимоги зазначеної норми, обставини події та докази, які є в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє.
Що стосується покарання, яке було призначено обвинуваченому, то відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість. Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримавсь недостатньо.
Так, суд послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття винного та добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілим. Судом зазначено, що останній раніше був неодноразово засудженим, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений.
Разом з тим, у самому вироку приведено перелік судимостей обвинуваченого, з якого вбачається, що на момент скоєння злочинів він мав одну непогашену судимість, від 13.05.2011 року. А тому посилання в оскаржуваному вироку на те, що обвинувачений був раніше неодноразово засудженим, є помилковим. Крім того, недостатньо враховано конкретні обставини крадіжки у ОСОБА_9 , розмір завданої шкоди 849грн., ту обставину, що на момент ухвалення вироку з моменту крадіжки пройшло чотири з половиною роки.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому покарання, призначене за ч.2 ст.185 КК України й, відповідно, за сукупністю злочинів і вироків. Що стосується покарання, призначеного за ч.2 ст.190 КК України, підстав вважати його надто суворим колегія суддів не вбачає.
Апеляційна вимога про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не може бути задоволена, оскільки злочини, за які засуджено обвинуваченого, були ним вчинені в період наданого судом попереднім вироком іспитового строку.

Колегія суддів також уважає за необхідне зарахувати як відбуте покарання попереднє ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України з моменту фактичного взяття під варту по день набрання вироком чинності.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Московського районного суду міста Харкова від 4 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст.190 КК України, призначити покарання в виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати покарання за вироком Московського районного суду міста Харкова від 13 травня 2011 року і остаточно призначити покарання в виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду від 4 травня 2016 року залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 4 травня 2016 року по 5 січня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13