Єдиний унікальний номер 235/5468/15-к Номер провадження 11-кп/775/140/2017

Номер провадження: 11-кп/775/140/17 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 235/5468/15-к Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2016 р., яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Коробочкине Чугуївського району Харківської області, громадянина України, не судимого, проживає з матір`ю ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187, 69, 76 КК України
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Димитров Донецької області, громадянина України, не судимого, проживав за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться під вартою з 19.04.2015 р.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187, 69 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Красноармійськ Донецької області, громадянина України, не судимого в порядку ст.89 КК України, проживав за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться під вартою з 19.04.2015 р.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Ачинськ Красноярського краю РФ, громадянина України, раніше судимого, проживав: АДРЕСА_4 , знаходиться під вартою з 22.04.2015 р.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187, ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Красноармійськ Донецької області, громадянина України, раніше судимого, проживав за адресою: АДРЕСА_5 , знаходиться під вартою з 19.04.2015 р.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України

за участю прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_7
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.06.2016р. ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.103 ч.1, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки та покладанням на нього певних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого

ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та на підставі ст.ст.70 ч.4, 72 ч.3 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.07.2015 р. виконувати самостійно та встановлено те, що приблизно в середині березня 2015 р., більш точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, обвинувачений ОСОБА_11 вступив в злочинну змову з раніше йому знайомим обвинуваченим ОСОБА_7 , направлену на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насилля небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу.

Реалізовуючи свій злочинний намір, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розподілили між собою злочинні ролі, згідно яким, приблизно в середині березня 2015 р., більш точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, обвинувачений ОСОБА_11 за допомогою персонального комп`ютера розмістив у мережі «Інтернет» оголошення про оптовий продаж цигарок за заниженою ціною, з метою введення в оману осіб, на яких вони збирались вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, щоб останні, на час вчинення нападу мали при собі значну суму грошових коштів, вказавши в оголошенні контактний номер мобільного телефону, який заздалегідь заготував з вказаною метою, придбавши мобільний телефон «Fly» та сім-картку оператора мобільного зв`язку «Life».

Обвинувачений ОСОБА_7 в свою чергу, відповідно до відведеної йому злочинної ролі, приблизно в середині березня 2015 р, більш точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, придбав два електрошокера, тим самим заздалегідь заготував знаряддя для застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я особи.

Приблизно в кінці березня 2015 р., більш точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 для здійснення свого злочинного умислу, вирішили залучити до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном раніше їм знайомого неповнолітнього ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

Після чого обвинувачений ОСОБА_11 вступив в злочинну змову з обвинуваченим ОСОБА_7 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_10 , направлену на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насилля небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, розподіливши при цьому злочинні ролі, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_11 разом із обвинуваченим ОСОБА_7 шляхом обману, повинні були увійти у довіру до потерпілого, та зловживаючи такою довірою привести потерпілого у гаражний бокс № НОМЕР_1 , що розташований в четвертому гаражному ряду кооперативу «Автолюбитель», в м-ні Лазурний, м. Красноармійська, Донецької обл., а неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, повинен був чекати у приміщенні вищезазначеного гаражного боксу, з метою вчинення нападу, та застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я особи за допомогою заздалегідь заготовлених предметів, пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

Приблизно на початку квітня 2015 р., більш точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, за вищевказаним оголошенням до обвинуваченого ОСОБА_11 звернувся раніше йому незнайомий ОСОБА_16 та виявив бажання придбати у нього цигарки на суму 63 750 грн. і обвинувачений ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань, призначив ОСОБА_16 зустріч на території автовокзалу «Красноармійськ» на 18.04.2015 р. о 19 год. 00хв..

В день призначення ОСОБА_16 зустрічі, 18.04.2015 р., обвинувачений ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_10 для здійснення свого злочинного умислу, вирішили залучити до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном раніше їм знайомого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи умисно, вступив в злочинну змову з обвинуваченими ОСОБА_7 , неповнолітнім ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , направлену на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насилля небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, розподіливши при цьому злочинні ролі, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_11 разом із обвинуваченим ОСОБА_7 шляхом обману, повинні були увійти у довіру до потерпілого та зловживаючи такою довірою привести потерпілого у гаражний бокс № НОМЕР_1 , що розташований в четвертому гаражному ряду кооперативу «Автолюбитель», в м-ні Лазурний, м. Красноармійська, Донецької обл., а обвинувачені: неповнолітній ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відповідно до відведених їм злочинним ролям, повинні чекати на території зазначеного вище гаражного кооперативу, з метою вчинення нападу та застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я особи за допомогою заздалегідь заготовлених предметів, пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

18.04.2015 р., близько 19 год., обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись на території автовокзалу «Красноармійськ», зустріли раніше їм незнайомих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і шляхом обману, під неіснуючим приводом здійснення купівлі-продажу тютюнових виробів, привели останніх до гаражного боксу № НОМЕР_1 , розташованого в четвертому гаражному ряду кооперативу «Автолюбитель», в м-ні Лазурний, м.Красноармійська, Донецької обл., де неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 залишився на безпечній відстані від місця події та діючи умисно, за попередньою змовою осіб, спостерігав за оточуючою обстановкою, забезпечуючи тим самим безпеку вчинення злочину, а обвинувачений ОСОБА_9 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, відповідно до відведеної йому злочинної ролі напав на потерпілого ОСОБА_16 та наніс декілька ударів в область голови, чим заподіяв гематому м`яких тканин верхньої та нижньої повіки що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_8 в свою чергу, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до відведеної йому злочинної ролі зненацька напав на потерпілого ОСОБА_17 , застосував насилля небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс удар електрошокером та декілька ударів по голові та тулубу останнього, чим спричинив: закриті перелами 9,10 ребер справа по лінії лопатки зі зміщенням кісткових уламків, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень; забиту рану м`яких тканин тьмяно-потиличної області голови; електричний опік шкіри другого ступеню площею 0,4% задньої поверхні грудної клітини справа на рівні 9 ребра по лінії лопатки що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягнули короткочасний розлад здоров`я; крововилив м`яких тканин верхньої повіки правого ока; крововилив м`яких тканин лівої скроневої області з переходом на виличну область що відносяться до легких тілесних ушкоджень та заволодів паперовим згортком, в якому знаходились грошові кошти в сумі 29 750 грн..

Після чого, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , неповнолітній ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зникли в невідомому напрямку, розпорядившись майном, що заволоділи в результаті нападу, за власним розсудом.

Зазначений вирок оскаржений прокурором, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання ОСОБА_11 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна в решті вказаний вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прохає вирок суду змінити як занадто суворий та застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України. Перерахувати строк попереднього ув`язнення згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України. Переглянути питання щодо конфіскації всього майна.

- вважає, що вирок суду є несправедливим та таким, що по своїй суворості не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого;

- зазначає, що суд не застосував до нього вимоги ст. 69 КК України не дивлячись на те, що ОСОБА_7 щиросердно розкаявся, ступінь участі в розбійному нападі кожного обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та позитивну характеристику з місця роботи;

- вказує, що пішов на злочин через скрутне матеріальне становища та те, що йому потрібні були гроші на лікування доньки.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прохає зробити запит в медичну частину СІЗО №6 про стан його здоров`я та пом`якшити йому покарання призначене судом першої інстанції.

- зазначає, що суд не взяв до уваги те, що він хворий на туберкульоз та на даний час знаходиться в тубдиспансері;

- вважає, що судом порушені його права як обвинуваченого на всебічний та об`єктивний підхід до розгляду та оцінки судом його особи.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прохає вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

- вважає, що суд не взяв до уваги пом`якшуючі обставини та не застосував норми ст. 69 КК України;

- вказує, що повністю визнав свою провину та щиросердно розкаявся у вчиненні злочину;

- зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 має двох малолітніх дітей та не дивлячись на те, що від розлучений все одно продовжує їх забезпечувати.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , та прохали її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_15 , які прохали задовольнити апеляцію ОСОБА_11 та заперечували проти апеляції прокурора, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, та прохав задовольнити скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_11 судом не дотримані вимоги кримінального закону, внаслідок чого йому було призначене покарання більш м`яке, ніж передбачене законом.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинуваченим вчинений умисний, тяжкий злочин, за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім того спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілих та спричинені потерпілому ОСОБА_17 тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості. Суд не врахував при призначенні покарання те, що ОСОБА_11 є безпосереднім ініціатором та організатором вчиненого злочину.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України, не зважаючи на прийняті до уваги дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, не були належним чином враховані конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого .

Роль ОСОБА_11 як організатора та особи, яка розподіляла між співучасниками злочинні ролі, його поведінка під час та після вчинення розбійного нападу, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість досягнення мети покарання, зокрема виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умов призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом.

Колегія суддів, вважає, що досягнення зазначених цілей можливе лише у разі призначення покарання у виді реального позбавлення волі із конфіскацією майна в межах санкції ч.2 ст.187 КК України. Також, судом не було обґрунтовано належним чином висновок про можливість виправлення обвинуваченого з призначенням покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд у вироку не навів переконливого мотиву на обґрунтування можливості призначення покарання ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів вважає такою, що не підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував наявність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.

Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, на час скоєння ним правопорушення ніде не працював, суспільно-корисною діяльністю не займався, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має. Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду при призначенні покарання ОСОБА_8 належним чином обґрунтовані у вироку вони відповідають дослідженим в ході судового розгляду матеріалам, що характеризують особу обвинуваченого. Покарання ОСОБА_8 , призначено з дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України і є справедливим та таким, що сприятиме виправленню обвинуваченого. Тому, підстав для призначення більш м`якого покарання немає.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає такою, що не підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував наявність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, матеріальний збиток потерпілим не відшкодував. Разом з цим, судом прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, крім того, при призначенні покарання останньому обрано мінімальну міру покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Таким чином, висновки суду належним чином обґрунтовані у вироку та відповідають дослідженим під час судового розгляду матеріалам, що характеризують особу обвинуваченого. Покарання ОСОБА_7 , призначене з дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України та є справедливим оскільки він вчинив тяжкий злочин. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстав для застосування вимог ст. 69 КК України немає.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів вважає такою, що не підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував наявність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.

Висновки суду належним чином обґрунтовані у вироку та відповідають дослідженим під час судового розгляду матеріалам, що характеризують особу обвинуваченого. Покарання ОСОБА_9 , призначене з дотриманням загальних засад, передбачених ст. 65 КК України та є справедливим оскільки він вчинив тяжкий злочин.

Враховуючи тяжкість скоєного злочину та всі наведені вище обставини, доводи на які посилається обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі не є підставою для застосування вимог ст. 69 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального кодексу України при розгляді справи судом першої інстанції колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України з обов`язковою конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.06.2016 р. задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.06.2016 р. залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.06.2016 р., відносно ОСОБА_11 в частині призначеного покарання ОСОБА_11 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення, з 19 квітня 2015 р. по 11 квітня 2017 р., у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення, з 22 квітня 2015 р. по 11 квітня 2017 р., у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.06.2016 р., відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: