АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/481/17 Справа № 202/1658/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000794 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника цивільного відповідача Товариства з додатковою відповідальністю «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205» ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України
за участю
прокурора ОСОБА_9

представника цивільного відповідача

ТзДВ «Дніпропетровське автотранспортне

підприємство 11205» ОСОБА_10

представника потерпілих ОСОБА_11

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_14

представника власника майна ОСОБА_15

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.4 а.с.п.193-208/ захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , якого вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року визнано винуватим за ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 3 роки; вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів, просить скасувати вищевказаний вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 23 березня 2015 року, технічних записів процесу від 10 квітня 2015 року, 01 квітня 2016 року; непридатність для прослуховування звукозаписів від 28 квітня 2015 року, 07 травня 2015 року, 20 травня 2015 року, 08 червня 2015 року, 17 червня 2015 року, 07 серпня 2015 року, 12 серпня 2015 року, 18 січня 2016 року.

Звертає увагу, що судом було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки останньому не було надано послуг перекладача у зв`язку з нерозумінням української мови.

Вказує, що суд формально дослідив докази по справі, а саме перегляд відеозапису протоколу слідчого експерименту від 23 березня 2016 року, допит потерпілої ОСОБА_16 , при цьому необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисту від 25 травня 2015 року в частині доручення органу досудового розслідування проведення ряду слідчих дій, внаслідок чого порушив вимоги ст.370 КПК України.

Вказує, що суд необґрунтовано поклав в основу судового рішення наступні докази: покази потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , представника цивільного відповідача ОСОБА_10 , представника цивільного відповідача ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , не врахувавши при цьому протокол огляду місця події від 19 листопада 2014 року та фото таблицю до нього, довідку № 1858/1 від 04 грудня 2014 року, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 12 грудня 2014 року, з подальшим не усуненням суперечностей між висновком експерта ОСОБА_24 та висновком комісійно-комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи № 2315/2316/16 від 02 серпня 2016 року.

Акцентує увагу, що обвинувачений ОСОБА_14 наголошував на визнанні недопустимим речового доказу- автомобіля Мерседес Бенц, оскільки даний речовий доказ не було збережено та останній безпідставно був переданий на зберігання до АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а тому вказує, що дане свідчить про безпідставний висновок суду щодо наявності вини обвинуваченого, вказуючи, що подія, яка мала місце в день пригоди, трапилася внаслідок власної необережності самого потерпілого, який всупереч вимогам Правил Дорожнього Руху України не впевнився у безпечності свого руху.

В апеляційній скарзі /т.4 а.с.п.213-219/ представник Товариства з додатковою відповідальністю «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205», яке є відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань правонаступником Публічного акціонерного товариства «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205» просить вирок суду першої інстанції, яким з ПАТ «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205» було стягнуто: на користь ОСОБА_12 11703, 61 гривень за рахунок спричинення матеріальної шкоди, 7500 гривень витрат на правову допомогу та 200000 гривень за рахунок спричинення моральної шкоди; на користь ОСОБА_13 6000 гривень витрат на правову допомогу та 200000 гривень за рахунок спричинення моральної шкоди; на користь ОСОБА_17 678,90 гривень за спричинення матеріальної шкоди, 750 гривень витрат на правову допомогу та 200000 гривень за спричинення моральної шкоди скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, та такий, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки суд без належного повідомлення ПАТ «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205» провів підготовче засідання 02 березня 2015 року без його участі, з подальшим порушенням прав останнього, оскільки 24 червня 2016 року у вказаному товаристві було змінено організаційно-правову діяльність, а суд всупереч цього правонаступника цивільного відповідача у кримінальному провадженні не залучав та надалі не здійснював виклик останнього до суду, проводивши більшість судових засідань без участі відповідного представника.

Крім вказаного вище, представник вказує, що цивільними позивачами не було сплачено судовий збір, а суд в порушення норм закону розглянув їх заяви, при цьому дослідив їх поверхнево.

Звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не мають запису судового засідання від 10 квітня 2015 року, непридатними для прослуховування є звукозаписи від 20 травня 2015 року та 08 червня 2015 року, вважаючи, що вказані порушення є підставою для скасування судового рішення.

Представником потерпілих подано письмові заперечення на апеляційні скарги захисника та представника цивільного відповідача, в яких він посилається на постанову Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року, яка містить правовий висновок щодо того, яким чином вирішувати питання щодо порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, та згідно з якою необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилася відсутньому на технічному носії. Тому з урахуванням зазначеного вважає, що відсутні підстави для призначення нового судового розгляду. Також заперечує інші доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження.

Крім того, власником майна(автобусу), яке визнано речовим доказом, ОСОБА_25 подано клопотання про повернення їй автобусу, посилаючись на те, що всі слідчі дії проведено, а тому він не потрібен в якості речового доказу.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_7 19 листопада 2014 року у темну пору доби, приблизно о 22 годині 50 хвилин, керуючи технічно справним автобусом "Mercedes-Benz Sprinter 312D" реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по пр. Миру у м.Дніпро, з боку вул. Генерала Захарченка у напрямку вул. Донецьке Шосе.
В ході руху, водій ОСОБА_7 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян та виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, рухаючись в умовах недостатньої видимості без ввімкненого ближнього (дальнього) світла фар, слідуючи в районі будинку №35 по пр. Миру допустив наїзд правою передньою частиною автобуса на пішохода ОСОБА_12 , який перетинав проїжджу частину дороги зліва направо відносно руху автобуса, чим грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3б), 19.1 а) та 31.6б) Правил дорожнього руху України які свідчать:п. 1.3: "Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими",п. 1.5: "Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків", п. 2.3 (б): "Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі", п. 19.1: "У темну пору року доби та в умовах недостатньої видимості незалежно від ступеня освітлення дороги, а також у тунелях на транспортному засобі, що рухається, повинні бути ввімкнені такі світлові пристрої: (а) на всіх механічних транспортних засобах - фари ближнього (дальнього) світла". п. 31.6: "Забороняється подальший рух транспортних засобів у яких": (б) у темну пору доби або в умовах недостатньої видимості не горять лампи фар чи задніх габаритних ліхтарів.
Порушення п.19.1 (а) Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної події, а саме наїздом на пішохода ОСОБА_12 , який в свою чергу порушив вимоги п. 4.14 "а" Правил дорожнього руху України, який говорить: 4.14 Пішоходам забороняється:а) виходити на проїзну частину, не впевнившись у відсутності небезпеки для себе та інших учасників руху.
Невиконання вищевказаного пункту Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої неповнолітній пішохід ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав тілесні ушкодження у вигляді: крововиливи у м`які покриви голови та у скроневий м`яз праворуч, перелом основ кісток черепу, крововиливи під оболонки у речовину та шлуночки головного мозку, забиті рани на голові, у зовнішнього кута правого ока, на підборідді праворуч, садна на обличчі справа та зліва на лівому лікті, на сідниці праворуч, садна та синець на тильній поверхні правої кисті, потрійний перелом нижньої щелепи, крововиливи на задній поверхні легень, у прикореневій ділянці та діафрагмі, у біля ниркову клітковину праворуч. Зазначені ушкодження по своєму характеру прижиттєві, виникли у вищевказаний строк пригоди, в результаті наїзду легкового автомобілю фургонного типу та удару виступаючими частинами автомобілю у правий бік потерпілого. Механізм отримання травми наступний: наїзд та удар передньою правою частиною капота з утворенням ушкоджень на правій частині тіла та голові праворуч, послідуюче відкидання тіла на тверде дорожнє покриття та ковзання на ньому, з утворенням інших ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження мають ознаки тяжких. Смерть ОСОБА_12 наступила від відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами основи черепу з субарахноїдальними, внутрішньомозковими та внутрішньо шлунковими крововиливами та настала о 14 годині 40 хвилин 21 листопада 2014 року в КЗ "Дніпропетровська обласна дитяча лікарня" за адресою м. Дніпро, вул. Космічна 13.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, обвинуваченого, представника цивільного відповідача, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, потерпілих та їх представника, які заперечували щодо їх задоволення, представника власника речового доказу, яка просила його повернути, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуване рішення щодо ОСОБА_14 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Перевіркою доводів апеляційних скарг захисника та представника цивільного відповідача щодо порушення судом першої інстанції вимог частини 5 статті 27 КПК України про забезпечення повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису встановлено, що вони є обгрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Зі змісту апеляційної скарги захисника та представника цивільного відповідача вбачається, що вони заперечують проти визнання неякісних результатів фіксування судового розгляду чинними, такі ж доводи були підтримані ними під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічний запис фіксування кримінального провадження від 10 квітня 2015 року відсутній, на запит суду апеляційної інстанції надано відеозапис із зображенням судового засідання, звук на якому не відтворюється, а тому обгрунтованими є доводи апеляційних скарг учасників щодо фактичної відсутності технічного запису фіксування судового засідання 10 квітня 2015 року, в якому відповідно до журналу судового засідання оголошувався обвинувальний акт, роз`яснювалась суть обвинувачення, визначався обсяг доказів, що підлягають доказуванню, та порядок їх дослідження, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , представника цивільного відповідача ОСОБА_10 . А тому у зв`язку із відсутньою фіксацією вказаного судового засідання не можливо перевірити зміст наданих пояснень вказаними учасниками кримінального провадження.

Крім того, не прослуховуються через недоліки запису показання свідків у судовому засіданні від 28 квітня 2015 року ОСОБА_24 та ОСОБА_21 , та від 07 травня 2015 року ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що підтверджується актом від 18 квітня 2017 року суду апеляційної інстанції. Оскільки показання зазначених свідків в сукупності із іншими доказами покладені в основу вироку, їх достовірність відображення у вироку оспорюється захисником, а у зв`язку із відсутністю належного фіксування їх показань апеляційний суд позбавлений можливості їх перевірити, то зазначене тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження та отриманих внаслідок її вчинення результатів згідно з ч.6 ст.107 КПК України.

Недоліки фіксування є і під час інших судових засідань, вказаних захисником та представником цивільного відповідача в апеляційних скаргах.

Таким чином, доводи захисника та представника цивільного відповідача в цій частині щодо незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження є обґрунтованими, що порушує право сторони захисту на спростування показань зазначених учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеній у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовими рішеннями Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Колегія суддів враховує правовий висновок, що міститься у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року, щодо того, яким чином суд має вирішувати питання щодо порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, та згідно з якою необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилася відсутньому на технічному носії.

В зазначеній постанові Суд вказав на те, що неповне фіксування на технічному носії інформації лише проголошення вироку судом першої інстанції, при тому що ніхто не заперечував проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим, відсутність аудіозаписів, на яких мали бути зафіксовані дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, проголошення вироку, свідчить про інший обсяг інформації та значимість для вирішення справи.

Отже, зважаючи на обсяг інформації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , яку неможливо прослухати для перевірки апеляційних скарг учасників, її значимість для вирішення справи та покладення в основу при постановленні вироку, тому у цьому кримінальному провадженні встановлено такі порушення фіксування на технічному носії інформації, які мають бути визнані істотними.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, не знайшли підтвердження посилання захисника на відсутність журналу та звукозапису судового засідання від 23.03.2015, які є в матеріалах кримінального провадження (т.1,а.п.79) та на порушення прав обвинуваченого у зв`язку із незабезпеченням судом участі перекладача, оскільки в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що навчався у школі в м.Дніпрі, вивчав українську мову, та що конкретно він не розуміє і що потрібно йому роз`яснити при ознайомленні з пам`яткою про права та обов`язки- суду не зазначив, що спростовує доводи сторони захисту про те, що обвинуваченому не зрозумілі його права.

На виконання ухвали суду від 22 квітня 2016 року, що постановлювалась для усунення суперечностей у висновках судово-автотехнічних експертиз, було надано висновок №2315/2316-16 комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи по кримінальному провадженню, однак у вироку суду надано оцінку лише висновку експерта №07-15 від 31 березня 2015 року, який суд не прийняв до уваги, тоді як, посилаючись на висновок №2315/2316-16 комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи не у повному обсязі, не надав оцінки вказаному висновку в тій частині(питання 9-13), що не узгоджується з висновком №70/27-942 від 19 грудня 2014 року, а вказав на відсутність суперечностей, що свідчить про ненадання судом оцінки доказам у їх сукупності відповідно до положень ст.94 КПК України та не зазначення у вироку мотивів неврахування окремих доказів згідно із п.2 ч.3 с.374 КПК України.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно перевірити інші доводи апеляційних скарг, встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, та з дотриманням прав учасників процесу постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду цивільного позову слід звернути увагу на те, що вимоги щодо сплати судового збору під час пред`явлення цивільного позову у кримінальному провадженні не відповідають положенням п.2 ст.5 Закону України «Про судовий збір». Крім того, до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувсь один із правонаступників цивільного відповідача- Публічного акціонерного товариства «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205», а тому під час нового судового розгляду слід встановити всіх правонаступників для залучення до участі в кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів клопотання власника майна(автобусу), яке визнано речовим доказом, ОСОБА_25 про повернення їй автобусу відповідно до ч.9 ст.100 КПК України має вирішуватись під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, а тому, оскільки судом апеляційної інстанції прийнято рішення щодо призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, підстави для вирішення питання щодо повернення речового доказу в суду апеляційної інстанції за вказаних обставин відсутні, дане питання має вирішуватись судом першої інстанції відповідно до ч.9 ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника цивільного відповідача Товариства з додатковою відповідальністю «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11205» ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року-скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3