Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/203/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

скаржника ОСОБА_8 ,

представника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2017 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 звернулася до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда із скаргою, в якій просить скасувати постанову прокурора Кіровоградського району юриста 2 класу ОСОБА_10 від 20.10.2015 року, якою закрито кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 364-1 КК України та направити матеріали прокурору м. Кропивницького для продовження досудового розслідування.
Скаргу обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування слідчим не було вжито заходів для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2017 року відмовлено в задоволенні вказаної скарги ОСОБА_8 .
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ОСОБА_11 поставила свій підпис в акті встановлення та погодження зовнішніх меж земельної ділянки в натурі в графі навпроти прізвища ОСОБА_8 . При цьому, матеріалами даного провадження не встановлено, що вказана особа мала будь-який зиск від таких її дій, тобто вчинила дії умисно. Також, підпис у зазначеному акті не створив остаточний документ з негативними наслідками для заявника або юридичної особи - власника земельної ділянки. Питання приватизації земельних ділянок громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 узгоджується із розділом 6 статуту СТ «ДБК». Відсутність шкоди від дій ОСОБА_11 скаржнику, підтверджується крім матеріалів кримінального провадження ще і судовим рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.09.2016 року . Голова СТ «ДБК» згідно до адресованих ним слідчому заяв вказує, що шкода інтересам товариства не завдана.
Крім того, слідчий суддя, посилаючись на вимоги п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, якою регламентовано, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, дійшов висновку, що постанова прокурора про закриття кримінального провадження є мотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам справи.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постанову прокурора Кіровоградського району юриста 2 класу ОСОБА_10 від 20.10.2015 року про закриття кримінального провадження № 0001408 від 07.08.2013 року.
В обґрунтування своїх вимог, апелянт посилається на те, що закриття кримінального провадження було явно передчасним та необґрунтованим, при винесенні оскаржуваної постанови та ухвали, слідчий суддя та прокурор, із незрозумілих причин стали керуватися не кримінальним законом, а цивільним законодавством. Водночас, висновки слідчого судді про відмову в задоволенні скарги не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи. Слідчий суддя не звернув уваги і не надав оцінку тому факту, що кримінальне провадження № 001408 від 07.08.2013 року відносно ОСОБА_11 , закривалося 3 рази.
Також слідчий суддя не звернув уваги та не надав оцінки тому, що в ЄРДР постанова прокурора від 20.10.2015 року про закриття кримінального провадження внесена не була, що підтверджується витягом з ЄРДР про рух справи, що долучено скаржником до матеріалів справи.
При цьому, апелянт не погоджуючись з висновками слідчого судді, викладеним в ухвалі, оскільки СТ «ДБК» не є власником земельної ділянки. Згідно відомостей з ЄДР підприємств та організацій України СТ «ДБК» є юридичною особою з колективною формою власності. ОСОБА_8 є в сою чергу членом СТ «ДБК» і землекористувачем земельної ділянки № 624 згідно даних «Членської книжки садовода № 624 садівничого товариства ДБК» від 15.09.1997 року.
Стверджує, що саме їй незаконними діями ОСОБА_11 було завдано матеріальної та моральної шкоди, при цьому земельну ділянку ОСОБА_8 було незаконно зменшено на 29 кв.м. Шкода СТ «ДБК» не завдавалася і не могла бути завдана оскільки кількість землі у користуванні СТ «ДБК» через зменшення меж ділянки ОСОБА_8 не змінилася.
Крім того вказує, що в письмовому клопотанні, що міститься в матеріалах кримінального провадження від 30.06.15р. ОСОБА_8 просила провести обмір земельної ділянки АДРЕСА_1 з метою встановлення її межі із суміжними ділянками № НОМЕР_1 і 625.
Слідчий суддя не надав належної оцінки тому, що в наданих прокурором до суду матеріалах відсутні докази проведення обміру земельної ділянки № НОМЕР_2 , якою користується ОСОБА_8 , або проведення земельно-технічної експертизи з метою з`ясування дійсного розміру земельної ділянки № 624.
Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали скарги та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Виходячи зі змісту п. 7 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Частиною другою статті 9 КПК передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13 січня 2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Однак, як вбачається з матеріалів скарги, прокурором при винесенні постанови про закриття кримінального провадження вищевказані обставини не були враховані належним чином.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що 07.08.2013 року до Кіровоградського РВ УМВС в Кіровоградській області надійшла заява від ОСОБА_8 про те, що у травні 2013 року їй стало відомо, що при приватизації земельних ділянок розташованих в дачному кооперативі «ДБК» Соколівської сільської ради Кіровоградського району та області ОСОБА_13 - ділянки № НОМЕР_1 і № 525 та ОСОБА_14 - ділянки № НОМЕР_3 і № 580 подали для приватизації до сільської ради та до Головного управління Держземагенства у Кіровоградській області документи про узгодження меж земельних ділянок з підробленими від її імені підписами.
07.08.2013 року до ЄРДР, за № 0001408 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_15 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
04.02.2015 року до чергової частини Кіровоградського РВ УМВС України в області звернулась з заявою ОСОБА_8 та повідомила про те, що в травні місяці 2012 року службові особи садового товариства «ДБК» підробили підпис ОСОБА_8 в акті встановлення та погодження меж земельної ділянки, яка розташована в СТ «ДБК», Соколівської сільської ради, Кіровоградського району та області.
Відомості до ЄРДР були внесені 05.02.2015 року за № 0000131 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
17.02.2015 року постановою прокурора Кіровоградського району ОСОБА_10 матеріла досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001408, внесеного до ЄРДР 07.08.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, матеріали провадження № 0000131, внесеного до ЄРДР 05.02.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, об`єднано в одне провадження, яке зареєстровано в ЄРДР під № 0001408.
30.04.2015 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
30.06.2015 року постановою слідчого СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 змінено правову кваліфікацію у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року, за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та визначено правову кваліфікацію за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України, тобто зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права.
Згідно з повідомлення про зміну підозри у вчиненні кримінального правопорушення 30.06.2015 року слідчий СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_11 про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України.
20.10.2015 року за результатами проведеного досудового розслідування прокурором прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_10 прийнято рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року у зв`язку з тим, що представник потерпілого відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого, ОСОБА_8 в порядку ст. 303 КПК України, звернулася до суду першої інстанції зі скаргою на вказану постанову та просила її скасувати.
При розгляді скарги ОСОБА_8 слідчий суддя, дійшов висновку, що постанова про закриття кримінального провадження від 20.10.2015 року є мотивованою та обґрунтованою, а тому відмовив у задоволенні скарги.
Однак, з такими висновками слідчого судді, колегія суддів погодитись не може, оскільки слідчий суддя, розглядаючи скаргу ОСОБА_8 не надав належної правової оцінки доводам заявника щодо неповноти проведення прокурором досудового розслідування.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснила, що вона є членом СТ «ДБК» і землекористувачем земельної ділянки № НОМЕР_2 площею 0,06 га з 1989 року згідно членською книжкою садовода садівничого товариства ДБК» від 15.09.1997 року.
Також акцентувала увагу на тому, що саме даними незаконними діями ОСОБА_11 було завдано їй матеріальної та моральної шкоди, тобто її земельну ділянку було незаконно зменшено на 29 кв.м, а шкода СТ «ДБК» не завдавалася, оскільки кількість землі у користуванні СТ «ДБК» через зменшення меж ділянки ОСОБА_8 не змінилася.
Водночас вказала, що нею було подано клопотання від 30.06.15р. про проведення обміру її земельної ділянки № НОМЕР_2 з метою встановлення межі із суміжними ділянками № НОМЕР_1 і 625.
Однак, в матеріалах провадження відсутні докази проведення обміру земельної ділянки № НОМЕР_2 , якою користується ОСОБА_8 , або проведення земельно-технічної експертизи з метою з`ясування дійсного розміру земельної ділянки № 624.
Перевіркою доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 встановлено, що ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2014 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову слідчого СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 про закриття кримінального провадження № 0001408, скасовано. Скаргу ОСОБА_8 було задоволено, а постанову слідчого СВ Кіровоградського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 від 15.11.2014 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 0001408 скасовано та направлено матеріали кримінального провадження до прокуратури Кіровоградського району Кіровоградської області для проведення досудового розслідування.
У вказаній ухвалі колегія суддів звертала увагу на вимоги ст. 118 ЗК України, якою передбачено порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, і частиною другої вказаної статті визначено, що рішення щодо приватизації земельних ділянок приймається на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки, для чого необхідним є встановлення та узгодження розмірів такої, що передбачено вимогами п. «е» ст.184 ЗК України, та погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та користувачами для визначення та відновлення меж земельних ділянок, що визначено вимогами п. «б» ч.2 ст.198 ЗК України.
В оскаржуваній постанові прокурора зазначено, що на виконання вимог ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області досудове розслідування проведено повно, всебічно та неупереджено.
При цьому, прокурор не вказує, які саме дії, ким і коли були проведені на виконання ухвали апеляційного суду Кіровоградської області, що не може свідчити про дійсне виконання вказаної ухвали суду.
Також, на думку колегії суддів, не виконана ухвала слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 09.10.2015 року, якою скасована постанова прокурора прокуратури Кіровоградського району юриста 2-го класу ОСОБА_10 від 25.08.2015 року про закриття кримінального провадження № 0001408 відносно ОСОБА_11 .
Так, в даній ухвалі зазначено, шо прокурором не надано доказів проведення обміру земельної ділянки № НОМЕР_2 , якою користується ОСОБА_8 або проведення земельно-технічної експертизи з метою з`ясування дійсного розміру земельної ділянки № 624.
Зі змісту постанови прокурора вбачається, що на виконання ухвали слідчого судді прокурором 20.10.2015 року надано відповідні вказівки слідчому СВ Кіровоградського РВ УМВС області для проведення вищевказаної експертизи.
Однак, жодних даних про проведення земельно-технічної експертизи з метою з`ясування дійсного розміру земельної ділянки № 624 матеріали справи не містять, так і не надано їх колегії суддів під час апеляційного розгляду.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що досудове розслідування в порушенням вимог ч. 2 ст. 9 КПК України було проведено неповно, а висновки прокурора про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 364-1 КК України є передчасними, однак дані обставини слідчий суддя також необґрунтовано залишив поза увагою.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про скасування ухвали суду першої інстанції і постановлення, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали суду апеляційної інстанції про задоволення скарги ОСОБА_8 та скасування постанови прокурора про закриття кримінального провадження з направленням матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001408 від 07.08.2013 року керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2017 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора Кіровоградського району ОСОБА_10 від 20.10.2015 року про закриття кримінального провадження № 0001408, скасувати.

Постановити нову, якою скаргу ОСОБА_8 задовольнити, а постанову прокурора Кіровоградського району ОСОБА_10 від 20.10.2015 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001408 від 07.08.2013 року скасувати та направити матеріали кримінального провадження керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури для організації досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4