АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2516/16 Головуючий 1-ої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2016 року, у відповідності з яким засуджені:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Подолянь Глазуновського району Орловської області, громадянка України, з вищою освітою, пенсіонерка, інвалід ІІІ- групи, вдова, раніше судима 09.04.2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 3 роки,

за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 09.04.2013 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із неповною вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз

29.07.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 рік,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.07.2013 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбала у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб метадон, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезла за місцем реєстрації та постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігала з метою подальшого збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 за попередньою змовою та в групі зі своїм сином ОСОБА_8 для вчинення незаконного збуту наркотичних засобів з метою спільного, особистого збагачення. В ході реалізації спільного злочинного умислу направленого на незаконний збут наркотичних засобів, ОСОБА_7 за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 інформували один одного за допомогою мобільного зв`язку щодо прийняття замовлень на реалізацію певного виду та кількості наркотичних засобів, та умов подальшого їх незаконного збуту.

Так, реалізовуючи злочинний намір групи, 26 лютого 2014 року близько о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з ціллю особистого збагачення за рахунок їх незаконного збуту, знаходячись за місцем свого мешкання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, незаконно збула ОСОБА_11 речовину рослинного походження у сухому подрібненому стані та кристалічну речовину, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі - 400 гривень, якими разом із сином ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд. 26 лютого 2014 року о 16 год. 42 хв. ОСОБА_11 поблизу будинку №48-А, розташованого по вул. Героїв Праці у м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані та згорток із фольги з кристалічною речовиною, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 1,8841 грам, та наркотичним засобом - метадон, маса якого у перерахунку на масу наданої речовини склала 0,0245 грам.

Крім того, реалізуючи злочинний намір групи, 12 березня 2014 року близько о 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, знаходячись за місцем свого мешкання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_12 полімерний пакет з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 50 гривень, якими спільно з матір`ю ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд.

12 березня 2014 року о 20 год. 30 хв. ОСОБА_12 поблизу будинку АДРЕСА_3 , добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 2,8869 грам.

Крім того, 21 липня 2014 року близько о 20 год. 35 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного наміру групи, маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з ціллю особистого збагачення за рахунок їх незаконного збуту, знаходячись за місцем свого мешкання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збула ОСОБА_11 кристалічну речовину, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 300 гривень, якими разом із сином ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд.

21 липня 2014 року о 20 год. 45 хв. ОСОБА_11 поблизу будинку АДРЕСА_3 , добровільно видав працівникам міліції згорток із фольги з кристалічною речовиною, котра містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого у перерахунку на масу наданої речовини склала 0,0431 грам.

Крім того, 14 серпня 2014 року близько о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного наміру групи, маючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з ціллю особистого збагачення за рахунок їх незаконного збуту, знаходячись за місцем свого мешкання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збула ОСОБА_11 кристалічну речовину, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі - 250 гривень.

14 серпня 2014 року о 17 год. 50 хв. ОСОБА_11 поблизу будинку АДРЕСА_3 , добровільно видав працівникам міліції згорток із фольги з кристалічною речовиною, котра містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого у перерахунку на масу наданої речовини склала - 0,0209 грам.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, у невстановлений час, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи розчинник, незаконно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який незаконно зберігав у приміщенні зазначеної квартири без мети збуту, для подальшого особистого вживання.

14 серпня 2014 року у період часу з 21 год. 20 хв. до 23 год. 10 хв. під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 вилучено дві полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, об`ємом - 989,0 мл. та 584,0 мл., котрі містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, його загальна маса у перерахунку на суху речовину склала - 8,5652 грам.

Злочинна діяльність групи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була припинена працівниками міліції 14 серпня 2014 року, які під час обшуку за місцем мешкання останніх за вищевказаною адресою виявили та вилучили 50 грн., отримані від ОСОБА_11 за незаконний збут наркотичного засобу метадон.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, посилаючись на те, що висновки суду щодо її винуватості у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються на недопустимих доказах (постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 лютого 2015 року). Наданий до суду реєстр матеріалів досудового розслідування не містить ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-відео контролю за вчиненням злочину, тому контроль за вчиненням злочину здійснювався безпідставно та мав характер провокації зі сторони правоохоронних органів, які діяли через закупних. А відповідно до практики Європейського суду з прав людини докази, отримані внаслідок провокації, слід визнавати недопустимими.

Також зазначає, що інші докази (покази свідків) мають похідний характер та суперечать матеріалам відеофіксації дій закупного. При цьому, жодний речовий доказ з числа вказаних у вироку під час судового розгляду не досліджувався, внаслідок чого висновку суду ґрунтуються на припущеннях.

А закупний неодноразово приходив до їхнього будинку з метою повернення боргу і ці свідчення під час судового розгляду спростовані не були.

Також суд відмовив у виклику свідків з боку сторони захисту.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , визнаючи свою вину за ч. 2 ст. 309 КК України, також просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити, посилаючись на те, що суд відмовив у виклику свідків з боку сторони захисту, щодо нього мала місце провокація злочину, оскільки закупному він не дзвонив, нічого не пропонував, останній прийшов до них у гості. Епізодів збуту наркотичних засобів іншим особам, ніж закупному за кримінальним провадженням немає. Покази свідків та понятих є протирічливими.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На обґрунтування такої просьби прокурор зазначає, що судом при обранні міри покарання недостатньо враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за вчинення тяжких злочинів, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 6 до 10 років з конфіскацією майна, кількість епізодів злочинної діяльності, а також значний обсяг вилучених наркотичних засобів. При цьому, зазначає, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, є умисними, вчинені з корисливих мотивів та посягають на відносини у сфері охорони здоров`я населення, у зв`язку з чим становлять підвищену суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вироку обвинувачена ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнала і пояснила, що наркотичні засоби вона не придбавала, не перевозила не зберігала і нікому не збувала. Грошові кошти, які вона отримувала частинами від знайомого на ім`я ОСОБА_13 це гроші, які від повертав їй як борг. Вважає, що кримінальне провадження сфальсифіковане працівниками міліції, оскільки вони з сином відмовилися співпрацювати з міліцією, щодо виявлення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Обвинувачений ОСОБА_8 також не визнав свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 ч. 2 ст. 307 КК України і пояснив, що наркотичні засоби він не збував, не виготовляв і не зберігав для особистого вживання. Наркотики вживав раніше, але останні півроку до його затримання перестав їх вживати. Дві пляшки вилучені за місцем його проживання знайшла на вулиці і принесла до квартири його бабуся та поставила їх на балкон для використання в побутових цілях.

Висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 ч. 2 ст. 307 КК України згідно з вироком суду, підтверджується, належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні:

- показами свідка ОСОБА_11 , з яким встановлено конфіденційне співробітництво про його участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів марихуани та метадону 26.02., 15.06. та у серпні 2014 року у громадянки ОСОБА_7 ;

- показами свідка ОСОБА_12 з яким встановлено конфіденційне співробітництво про його участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу марихуани. - 12.03. 2014 року у ОСОБА_8 ;

- показами свідка ОСОБА_14 співробітника УБНОН, яким проводились оперативні заходи з залученням закупних ОСОБА_11 і ОСОБА_12 ;

- показами свідка ОСОБА_15 , який приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу 26.02.2014 року як понятий;

- показами свідка ОСОБА_16 про те, що він приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу на початку літа 2014 року як понятий;

- показами свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які приймали участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу 12.03.2014 року як поняті;

- показами свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 про те, що вони приймали участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу в середині літа 2014 року як поняті;

- показами свідка ОСОБА_21 про те, що 11.08. та 14.08.2014 року він приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу як понятий, а 14.08 2014 року, крім того, також як понятий приймав участь в проведенні обшуку у квартирі ОСОБА_7 ;

- показами свідка ОСОБА_22 про те, що влітку 2014 року він приймав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу як понятий, а крім того, також як понятий, приймав участь в проведенні обшуку у квартирі ОСОБА_7 ;

Крім того, вина обвинувачених, як далі зазначається у вироку підтверджується документами, дослідженими в судовому засіданні:

- постановою прокурора від 10.02.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 з 10.02. по 10.04.2014 року;

- протоколом від 26.02.2014 року огляду покупця;

- протоколом від 26.02.2014 року результатів негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта;

- протоколом від 26.02.2014 року добровільної видачі наркотичного засобу;

- висновком судово-хімічної експертизи № 429 від 03.03.2014 року;

- постановою прокурора від 10.02.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 з 10.02. по 10.04.2014 року;

- протоколом від 12.03.2014 року огляду покупця;

- протоколом від 12.03.2014 року результатів негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта;

- протоколом від 12.03.2014 року добровільної видачі наркотичного засобу;

- висновком судово-хімічної експертизи № 513 від 17.03.2014 року;

- постановою прокурора від 08.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 з 08.07. по 08.09.2014 року;

- протоколами від 15.07. та від 21.07.2014 року огляду покупця;

- протоколом від 21.07.2014 року результатів негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка без затримання фігуранта;

- протоколом від 21.07.2014 року добровільної видачі наркотичного засобу;

- висновком судово-хімічної експертизи № 1423 від 30.07.2014 року;

- протоколом від 11.08.2014 року огляду покупця;

- протоколом від 11.08.2014 року добровільної видачі грошової купюри 50 грн.

- протоколом від 14.08.2014 року огляду покупця;

- протоколом від 14.08.2014 року добровільної видачі наркотичного засобу;

- протоколом від 15.08.2014 року результатів негласної слідчої (розшукової) дії оперативна закупка;

- висновком судово-хімічної експертизи № 1533 від 15.08.2014 року;

- протоколом обшуку від 14.08.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 і ОСОБА_8

- висновком судово-хімічної експертизи № 1551 від 18.08.2014 року.

Проаналізувавши ці та інші наведені у вироку докази, суд дійшов висновку про наявність окремих розбіжностей в показаннях свідків, які, на думку суду, пов`язані з давністю подій і особливістю суб`єктивного сприйняття певних подій. Такі показання, на думку суду, є достовірними, такими, що не викликають сумнівів в їх правдивості.

Разом з тим такі розбіжності в показах свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а також свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можна визнати безумовними з урахуванням зазначених вище висновків суду.

Колегія суддів також дійшла висновку, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 допустив неповноту судового слідства, оскільки не оглянув речові докази наркотичні засоби, а також навів, але не надав належної оцінки показам вище вказаних свідків при наявності інших доказів, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, діючи в межах апеляційних скарг сторони захисту, позбавлений можливості усунути зазначену неповноту судового слідства та надати іншу оцінку доказам, шляхом проведення певних процесуальних дій, оскільки суд першої інстанції не дослідив зазначені докази та не перевірив належним чином встановлені обставини, з`ясування яких має значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин, з огляду на те, що неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до положень ст. ст. 409, 410, 411 КПК України є підставами для скасування судового рішення, невідповідність якого загальним засадам кримінального провадження законність, безпосередність дослідження доказів є, відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушенням кримінального процесуального закону, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, просьба обвинувачених про скасування вироку із закриттям провадження за відсутністю в діянні складу злочину є передчасною, а тому кожна з їх апеляційних скарг підлягає задоволенню частково, в частині скасування вироку, але з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на підстави скасування вироку, просьба, викладена в апеляційній скарзі прокурора про скасування вироку в зв`язку з м`якістю покарання призначеного кожному з обвинувачених з урахуванням вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням похилого віку обвинуваченої ОСОБА_7 , незадовільного стану її здоров`я, тривалого (близько трьох років) часу перебування її під вартою, колегія суддів, приймаючи рішення про скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, змінює відносно ОСОБА_7 запобіжний захід на особисте зобов`язання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити до 27 травня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши її з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: