АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/395/17 Справа № 709/2130/16-к Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця ,громадянин України, житель АДРЕСА_1 , освіта середня, не працюючого, одруженого, маючий на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , 26.09.2016 року засудженого за вироком Чорнобаївського районного суду за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт ,

Визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185 КК України

в с т а н о в и л а :
Обвинувачений ОСОБА_8 31 серпня 2016 року біля 22 години вечора перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 жительки с.Лящівка Чорнобаївського р-ну Черкаської області, переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна умисно, таємно, з корисливих спонукань, проник через не замкнені двері до приміщення літньої кухні звідкіля скоїв крадіжку алюмінієвої каструлі ємкістю-50 літрів вартість якої згідно до судово-товарознавчої експертизи №4/1517 від 16.09.2016 року складає-383 гр.33 коп., після чого з місця події зник.

20 жовтня 2016 року ОСОБА_8 на час знаходження в провадженні суду матеріалів кримінального провадження за наявний злочин та до постановлення вироку ,близько 10 години, знаходячись в с. Лящівка Чорнобаївського р-ну Черкаської області, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_11 ,переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна , умисно , таємно та з корисливих спонукань, проник через незамкнені двері до приміщення сараю звідкіля скоїв крадіжку двох сокир та сокири колуна загальна вартість яких у відповідності до судово-товарознавчої експертизи № 1/1854 від 15.11.2016 року складає-557гр.13 коп.

Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17 лютого 2017 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні 31 серпня 2016 року злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді -3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ,за сукупністю злочинів повністю приєднано не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 26 вересня 2016 року за ч.1 ст.185 КК України у вигляді громадських робіт ,що в перерахунку з 80 годин громадських робіт становить 10 днів позбавлення волі та призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.

Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні 20 жовтня 2016 року злочину за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком, не відбуту частину покарання за сукупністю злочинів у вигляді 1 року позбавлення волі та призначено за сукупністю вироків 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.69 КК України призначено основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції даної статті та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років позбавлення волі з поміщенням останнього до кримінально виконавчої установи.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою, а строк відбування покарання враховано з часу затримання, тобто з 04 січня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 січня 2017 року по день вступу вироком у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, начальник Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17 лютого 2017 року скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.3 ст.185 України та призначити строк покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднати не відбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 26 вересня 2016 року, що відповідно до ст. 72 КК України в перерахунку з 80 годин громадських робіт становить 10 днів позбавлення волі та остаточно визначити покарання ОСОБА_8 до відбуття 4 років 10 днів позбавлення волі, без застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника про безпідставність апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_8 при обставинах викладених у вироку повністю доведена та учасниками процесу не оспорюється.

Проте, місцевий суд помилково кваліфікував епізоди інкримінованих обвинуваченому злочинів окремо за ч.2 ст.185 КК України з наступних підстав.

Так, відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2013 № 7 за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 інкриміновано два епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, один з яких вчинено до вироку Чорнобаївського районного суду від 26.09.2016, а другий після його ухвалення.

Однак, не зважаючи на те, що відповідальність за вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачена ч. З ст. 185 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України, суд в порушення Закону України про кримінальну відповідальність фактично розмежував призначення покарання поепізодно, двічі призначивши покарання з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Виходячи з викладеного, вироком суду від 17.02.2017 ОСОБА_8 помилково призначено покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК України в порушення вимог ст. 33 КК України, а тому колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно з проникненням до приміщення.

Ураховуючи наведене, й в порушення вимог ст. 374 КПК України суд у вступній частині обвинувального вироку допустив помилку при подвійній кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. З ст. 185 КК України.

У свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Проте, судом першої інстанції зазначені вимоги закону не було враховано.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд в порушення вимог ст. ст. 23, 95 КПК України послався на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які надані в ході досудовому розслідування та безпосередньо не сприймав їх під час судового засідання, що вбачається з журналу судового засідання суду першої інстанції.

У свою чергу, статтею 412 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 суд при ухваленні даного рішення дійшов хибного висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність помилково врахувавши на підставі ст.67 КК України обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

У свою чергу, при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення. Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вище положень кримінального закону місцевим судом дотримано не було.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, судом в порушення вимог Закону застосовано до статті 71 КК України норми ст. 69 КК України та призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Проте, судом першої інстанції не враховано положення п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, відповідно до якого, щодо особи винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. У зв`язку із чим місцевий суд не вірно застосував положення ст.69 КК України до остаточного призначеного покарання і у цій частині оскаржуваний вирно підлягає скасуванню.

У свою чергу, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевий суд не врахував наступне.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК України дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: 1) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного. Таким чином, застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.

Рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, має бути належним чином вмотивоване.

Зокрема, прийнявши рішення про призначення ОСОБА_8 покарання нижчого, ніж це визначено санкцією ч. З ст. 185 КК України, суд першої інстанцій прийшов до передчасного висновку, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винним і попередження вчинення ним нових злочинів.

Положення ст. 69 КК України надає суду право у виняткових (особливих) випадках призначити більш м`яке покарання порівняно з тим, яке передбачено за вчинений злочин у відповідній санкції Особливої частини Кримінального кодексу України.

Однак, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання нижче нижчої межі, суд послався на обставини, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання - щире каяття та активне сприяння розкритті злочину, які є загальними та ніяк не знижують суспільну небезпеку діяння.

Визнання своєї вини та дача показань не вказують на активне сприяння з боку обвинуваченого розкриттю злочину, а лише свідчать про усвідомлені ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за вчинене.

Також суд послався на пом`якшуючі обставини - наявність постійно місця проживання та двох малолітніх дітей, його молодий вік.

Натомість, приймаючи такі дані про особу обвинуваченого як пом`якшення покарання місцевим судом не враховано, що він ніде не працює, існує за рахунок злочинної діяльності, шляхом продажу іншим особам викрадених речей, негативно характеризується за місцем свого проживання, зловживає спиртними напоями.

Наведене вказує й про передчасність посилань суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що пом`якшує покарання наявність постійного місця проживання, відсутність перебування на обліку у лікаря психіатра та молодий вік обвинуваченого.

Визнання такої обставини як перебування на час судового розгляду під вартою, що відповідним чином вплинуло на переоцінку обвинуваченим вчинених ним дій, є хибною, оскільки ОСОБА_8 було взято під варту через неодноразові неявки до суду.

Таким чином, за наведених обставин, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України є необґрунтованим та на думку колегії суддів не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення останнім нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує те, що інкримінований йому злочин за своєю класифікацією відноситься, відповідно до ст.12 КК України до тяжких, один з епізодів обвинувачений вчинив після засудження його також за корисливий злочин (ч.1 ст.185 КК України), за місцем проживання останній характеризується негативно, при цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а тому вважає необхідним призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі ближче до мінімального розміру санкції зазначеної статті, з урахуванням вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 26 вересня 2016 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, відповідно до положень ст.ст.71, 72 КК України.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив вирок всупереч вимог ст. 370 КПК України, оскільки, при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок місцевого суду у частині кваліфікації і призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наведених вище підстав.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17 лютого 2017 року у частині кваліфікації та призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. З ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднати не відбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 26 вересня 2016 року, що відповідно до ст. 72 КК України в перерахунку з 80 годин громадських робіт становить 10 днів позбавлення волі та остаточно визначити покарання ОСОБА_8 до відбуття у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.

Виключити з вступної та резолютивної частини вироку посилання суду на подвійну кваліфікацію, повторне засудження та призначення покарання ОСОБА_8 за ч. З ст. 185 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , яких безпосередньо не допитано судом першої інстанції.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :