Справа № 425/3959/16-к
Провадження № 11-кп/782/197/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілих: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши 27 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_13 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 13 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, українця, громадянина України, що має професійно-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, раніше засудженого 19.05.2011 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1
засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Добропілля, Донецької області, українця, громадянина України, що має неповну середню освіту неодруженого, маючого дитину 2011 року народження, не працюючого, раніше засудженого:

1) 05.03.1992 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 81 ч. 3, 81, 140 ч. 2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 13.11.1992 році згідно указу Президента України «Про амністію»;

2) 28.12.1993 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

3) 03.12.1998 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 141 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

4) 18.06.2001 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 81 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

5) 09.02.2005 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст. 185 ч. 3, 15, 185 ч. 3, 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

6) 08.10.2010 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3, 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 років, звільнений 24.06.2014 року по відбуттю строку покарання, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, який в цій частині не оскаржується.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду встановлено, що 15.10.2016 року, приблизно о 23.30 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території лісопилки ПП «Оптіма» розташованої за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. 30 років Перемоги, 38, шляхом пошкодження замку задньої двері автобусу «Мерседес» р/н НОМЕР_1 проник до салону автобусу. Звідкіля таємно викрав майно, що належить ОСОБА_14 на загальну суму 4715 гривень.

Окрім того, приблизно в той же час та в тому ж місці ОСОБА_8 , шляхом відкриття водійської двері автобусу марки «ПАЗ» р/н НОМЕР_2 проник до салону автобусу. Звідкіля таємно викрав майно, що належить ОСОБА_15 на суму 800 гривень.

Також 17.11.2016 року, приблизно о 00.55 год., ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , обидва діючи повторно, та ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, та перебуваючи на території лісопилки ПП «Оптіма», розташованої за вказаною адресою, відчинивши капот автомобіля ВАЗ 21099, р/н НОМЕР_3 , після чого таємно викрали акумулятор СТ-60, що належить ОСОБА_7 , вартістю 650 гривень.

Далі, 17.11.2016 року, приблизно о 00.45 год., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, та перебуваючи на території даної лісопилки, діючи згідно з попередньої домовленості та розподіленими у злочині ролями, а саме ОСОБА_8 за допомогою стороннього предмету віджав скло на передніх водійських дверях автомобіля ВАЗ-2103, р/н НОМЕР_4 , вартість якого складає 22483,82 гривні, що належить ОСОБА_6 . Після чого через отвір відчинив двері. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у цей час перебували поблизу та спостерігали за тим, щоб їх спільні злочинні дії не були помітними для сторонніх осіб. Після цього ОСОБА_10 , завів двигун та незаконно керуючи автомобілем, разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця злочину зникли.

Окрім того, в зазначений час та місці ОСОБА_8 .. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, після незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2103 р/н НОМЕР_4 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали з цього автомобіля майно, що належить ОСОБА_6 на загальну суму 4683,70 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок. Цим вироком ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного майна, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість. Посилається на вимоги ст. 65 КК України, рекомендації Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зазначає, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи особами раніше засудженими до реальної міри покарання, на шлях виправлення не стали та на ґрунті пияцтва, за попередньою змовою, вчинили нові корисливі злочини, що свідчить про системний характер їх дій і цілеспрямованість злочинної поведінки та дає підстави для сумніву про істинність їх позиції щодо щирого каяття у вчиненні ними злочинів. Окрім того, суд, призначаючи ОСОБА_9 мінімальне покарання за санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не достатньо врахував даних про особу обвинуваченого, а саме те, що він має негативну характеристику за місцем проживання, зловживає спиртними напоями та веде аморальний спосіб життя, ніде не працює, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої злочинної діяльності.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- обвинувачені та їх захисники, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість вироку.

- потерпілі, які підтримали вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, потерпілих, обвинувачених та захисників, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що прокурором не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених.

За таких обставин колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень.

Ці обставини підтверджуються дослідженими та перевіреними судом першої інстанції доказами.

При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначивши мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 289 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені цим законом України про кримінальну відповідальність, проте є невідповідним ступеню тяжкості злочинів та особі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Судом першої інстанції не наведено переконливих мотивів призначення такого покарання за вчинення умисного тяжкого злочину проти безпеки руху та експлуатації транспорту, не взято до уваги особу винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд при визначені розміру покарання у виді позбавлення волі формально вказав дані про особу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме те, що вони мають судимості, ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності; негативно характеризуються за місцем мешкання: протягом тривалого часу зловживають спиртними напоями, ведуть аморальний спосіб життя; не працюють.

Оскільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнали свою вину, дали показання щодо обставин вчинених ними злочинів, суд першої інстанції вірно встановив обставиною, що пом`якшує покарання визнання вини, щире каяття

Проте, крім обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, безпідставно не встановив, також такою обставиною рецидив злочинів, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , вчинивши нові умисні злочину, має не зняту та не погашену судимість за умисний різнорідний злочин.

Вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 , який має не зняті та не погашені судимості за умисні злочини проти власності, нових однорідних злочинів, повинно враховуватися, як кваліфікуюча ознака - повторність.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції належало обговорити питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , через те що вони вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, за наявності рецидиву злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним призначити вказаним обвинуваченим покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, проте не в мінімальному розмірі, що передбачено законом.

В апеляційній скарзі ставиться питання про призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, яке судом першої інстанції не було застосовано.

Однак прокурор в своїй апеляційній скарзі в цій частині свої вимоги жодним чином не мотивував.

Враховуючи, що додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є альтернативним, тобто застосовувати його є правом суду, а не обов`язком, колегія суддів не вбачає підстав для його застосування.

При цьому необхідно враховувати, що обвинувачені вказаний злочин вчинили не з корисливих мотивів, а з метою тимчасового використання транспортного засобу, тобто без мети обернення його на свою користь чи інших осіб, отримання прибутку іншим способом тощо. Шкода за цим злочином була відшкодовано потерпілому ОСОБА_6 .

При цьому апеляційні вимоги прокурора про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в максимальній межі санкції цієї статі закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними, оскільки є явно суворими за своїм розміром, не відповідають ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі не в мінімальній межі, встановленої санкцією цього закону, не є таким, що є явно несправедливим через м`якість.

Отже в цій частині вирок суду першої інстанції скасуванню не підлягає.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо процесуальних витрат, речових доказів не оскаржувався.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 420, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна.

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з 13 квітня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 року по 20 червня 2017 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3