Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/307/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000628 від 18 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку, працюючого машиністом насосних установок, слюсарем в КП «Оберіг», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21 січня 1997 року військовим судом Ужгородського гарнізону за ст..240 п. «в», 34 КК України (в редакції 1960 року)до покарання у вигляді направлення до дисциплінарного батальйону на строк 3 роки;

- 19 березня 1999 року Тернопільським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст. .42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- 07 березня 2001 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.183 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст..43 КК України приєднано 1 місяць за вироком Тернопільського районного суду від 19.03.1999 року, остаточне покарання позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- 26 лютого 2010 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 01 липня 2010 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- 22 вересня 2010 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, а також на підставі ст..71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01.07.2010 року, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.Відповідно до ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до вказаного органу, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 11 серпня 2016 року о 21.00 год. перебуваючи в кімнаті будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив словесну сварку зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 та її матір`ю ОСОБА_10 , оскільки вважав, що останні заховали від нього належні йому грошові кошти в сумі 300 грн.

Під час сварки ОСОБА_7 вийшов з будинку та в нього виник злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Діючи умисно і цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_7 взяв металевий кутник, який знайшов на території домоволодіння, зайшов до будинку та наніс 2 удари по лівій нозі ОСОБА_9 .

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , спрямованих на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , остання отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому в верхній третині лівого стегна зі зміщенням, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 113 від 08.12.2016 року відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду через істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у резолютивній частині виключити покладений судом додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок не оскаржується, як не оспорюється й фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості.

Зазначає, що покладення судом додаткових обов`язків на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, не є обов`язковим, а тому, у разі, якщо суд прийде до висновку про необхідність застосування до особи додаткових обов`язків, він має належним чином обґрунтувати своє рішення у мотивувальній частині вироку.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не навів мотивів та не обґрунтував своє рішення щодо застосування стосовно ОСОБА_7 додаткового обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, - чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну втрату працездатності менш як на одну третину, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, який умисно на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс потерпілій ОСОБА_9 удари по лівій нозі.

Як пояснив ОСОБА_7 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, завдані потерпілій збитки відшкодував, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, працює, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину та постійне місце проживання, його позитивні характеристики.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав його щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння злочину.

Обставини,які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом не встановлені.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи характер, ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 як особа не представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст..75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Призначена обвинуваченому судом першої інстанції міра покарання, а саме, вид та розмір покарання, є наразі обґрунтованим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, а також доцільним у конкретному випадку є застосування положень ст. 75 КК України.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному застосуванні положень ч. 2 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Покладення вказаних обов`язків на засуджених у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням законодавцем визначено як обов`язкове.

При цьому, ч. 2 ст. 76 КК України регламентовані обов`язки, які суд додатково може покласти на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, зокрема, й обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також, ч. 2 ст. 76 КК України обумовлено наступне: на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Тобто, покладення додаткових обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, зумовлено недостатністю застосування при звільнені особи від відбування покарання з випробуванням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, та вимагає від суду при цьому врахування ряду обставин.

Відтак, вказане дає підстав стверджувати, що постановлення судом першої інстанції рішення про необхідність застосування додаткових обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням, має бути умотивоване належним чином, про підстави, що спонукали суд застосувати додаткові обов`язки до особи, при звільненні її від відбування покарання, та зумовили необхідність застосування саме таких обов`язків, має бути конкретизовано у вироку.

В іншому випадку застосування таких додаткових обставин є безпідставним.

Як убачається із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, - судом не умотивовано свого висновку про застосування при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням такого додаткового обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 76 КК України як обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; не зазначено, за яких підстав на обвинуваченого додатково покладається саме цей обов`язок; які обставини кримінального провадження зумовили покладення такого обов`язку.

Відтак, судом першої інстанції, при ухваленні вироку, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до ст. 413 КПК України тягне за собою зміну оскаржуваного судового рішення.
Таким чином, з огляду на зазначене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання та зазначення в резолютивній частині вироку таких обов`язків.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 -задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000628 від 18 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України - змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 ( два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 ( два) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4