Справа №583/1098/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/9/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0001494 від 31 грудня 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 19 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 14.01.2016 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Управління фінансів Охтирської міської ради кошти в розмірі 1048 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 на відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди 6000 грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 9100 грн. 84 коп. та 2000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за залучення експерта в розмірі 605 грн. 58 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 30 грудня 2015 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_9 знаходячись біля будинку № 1 на площі Слави в м. Полтава, з метою незаконного заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я, підбіг з заді до потерпілої ОСОБА_11 , наніс удар кулаком правої руки в ліве око, збивши з ніг. Коли остання опинилась на землі, ОСОБА_9 почав зривати з вуха сережки та одночасно наносив удари ногами по тулубу та кінцівках ОСОБА_11 , заподіявши потерпілій тілесні ушкодження середньої тяжкості. Проникнувши в кишеню куртки потерпілої, ОСОБА_9 незаконно заволодів мобільним телефоном, сумкою, в якій знаходились кошти в сумі 700 грн., а всього заволодів майном ОСОБА_11 на загальну суму 3533 грн. 62 коп.

10 січня 2016 року близько 04 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 24 по вул. Батюка в м. Охтирка помітив ОСОБА_10 . З метою заволодіння майном, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої, ОСОБА_9 , підбіг ззаду до ОСОБА_10 , наніс один удар в потилицю останньої., після декілька ударів кулаком в обличчя, зняв з лівої руки ОСОБА_10 годинник та каблучку, всього заволодівши майном на загальну суму 1160 грн. 06 коп. На вчинений опір зі сторони потерпілої, ОСОБА_9 , ударив в обличчя ОСОБА_10 , взяв за капюшон та почав тягнути в сторону річки, але помітивши машину, яка поряд проїжджала, покинув потерпілу і втік.

В наслідок вчинених дій, потерпілій заподіяно легкі тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носу, підшкірних гематом та саден обличчя, повік, мілкі садна сухі тильної поверхні кисті.

У поданій апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що висновок суду щодо його причетності до вчинення злочину відносно ОСОБА_11 не доведено. Не було встановлено жодного свідка, а обставини вчинення даного епізоду ґрунтується лише на його показаннях, наданих в ході досудового розслідування, чим порушено вимоги ст. 95 КПК України. Також під час здійснення досудового розслідування було порушено право особи на перехресному допиту між обвинуваченим та потерпілою, позбавлено право на захист. Одразу після затримання, обвинувачений просив запросити захисника, але йому було відмовлено працівниками міліції, і лише після надання показань, на наступний день його було забезпечено захисником. На підтвердження вчинення злочину відносно ОСОБА_11 суд послався на показання наданої потерпілою, не з`ясувавши об`єктивність всіх обставин, інформативність наданих пояснень, оскільки остання не бачила обличчя нападника, та не враховано, що потерпіла є особою похилого віку та могла сплутати голоси. У скоєнні злочину відносно ОСОБА_10 , обвинувачений вину визнає, щиро розкаюється. Оскільки висновок суду викладений у судовому рішенні не відповідає фактичним обставинам справи, обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до Охтирського міськрайонного суду Сумської області.

Захисник ОСОБА_8 відповідно поданої апеляційної скарги просить скасувати вирок та ухвалити нове судове рішення, яким ОСОБА_9 , за епізодом вчиненого злочину від 30.12.2015 року, виправдати та остаточно призначити більш м`яке покарання за епізодом злочину від 10.01.2016 року. Жоден із свідків, допитаних в судовому засіданні не вказали на ОСОБА_9 , як нападника на потерпілу ОСОБА_11 , а пояснення про наявність у обвинуваченого мобільного телефону та сережок потерпілої шляхом купівлі, не спростовано доказами. Крім того, за заявою ОСОБА_9 щодо дій працівників поліції Ленінського ВП ГУНП в Полтавській області ініційовано досудове розслідування 28.04.2016 року. За результатами виносилась постанова про закриття кримінального провадження згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, яка скасована Апеляційним судом Полтавської області.

Вислухавши доповідь судді, захисника і обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за яки його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, та надав правильну оцінку.

Так, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу підтверджується показаннями самої потерпілої ОСОБА_11 , яка підтвердила, що 30 грудня 2015 року близько 16 год., в районі Південного вокзалу в м. Полтава, нападник ударив її в обличчя, та наніс удар ногою, збивши її з ніг. Нападник повернув її на живіт, насів ззаду на спину, почав наносити удари руками по потилиці, погрожуючи. Після чого, нападник витяг з куртки мобільний телефон, вирвав сережку з вуха, заволодів другою сережкою. Вона почала кричати, а в цей час нападник почав бити її по голові, погрожуючи, заволодів сумкою з гаманцем, грошима в сумі 700 грн., після чого пішов. Вона сіла, але нападник повернувся та почав бити ногами в груди та ноги, придавив до землі, шукаючи ланцюжок. Телефон їй повернуто в поліції. Нападника вона впізнала по голосу.

Показання потерпілої щодо обставин вчиненого відносно неї злочину стверджуються протоколом огляду місця події від 30.12.2015 р. з фото таблицями місця події площадки перед їдальнею 8-а по вул.. Гайового в м. Полтава.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи від 14.01.2016 р. № 61, потерпілій заподіяно тілесні ушкодження у виді закритого поперечного перелому хірургічної шийки лівої плечової кістки зі зміщенням, в сполученні з відривним переломом великого горбка, зі зміщенням, з розвитком гематоми м`яких тканин верхньої лівої кінцівки, які кваліфікуються, як ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гематоми м`яких тканин обох очей з субкон`юктивальними крововиливами та сколу емалі перших зубів на верхній щелепі справа і зліва, що у своїй сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; гематоми м`яких тканин обох молочних залоз, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, які могли бути пальці рук, стиснуті в кулак, ноги людини. Тілесні ушкодження могли утворитися в строк і за обставин, вказаних в постанові, на які посилається ОСОБА_11 .

В ході проведення слідчого експерименту 25 березня 2016 р. потерпіла в присутності понятих розказала та показала механізм заподіяння їй тілесних ушкоджень та заволодіння майном нападником.

Відповідно до висновку експерта від 31.03.2016 р., механізм заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , відповідає механізму продемонстрованому потерпілою під час слідчого експерименту.

Факт виявлення речей потерпілої у ОСОБА_9 стверджується протоколом огляду місця події від 14.01.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон «Нокіа 206» білого кольору IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , пояснивши, що заволодів ним під час нападу на невідому жінку в м. Полтава, неподалік залізничного вокзалу.

Потерпіла ОСОБА_11 впізнала телефон, яким заволоділи в ході розбійного нападу, та який був виданий обвинуваченим ОСОБА_9 , що стверджується протколом пред`явлення речей для впізнання від 14.01.2016 р.

Факт заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 стверджується довідкою від 14.01.2016 р., виданою Ломбардом «Свіжа Копійка», згідно якої ОСОБА_9 30.12.2015 р. близько 18 год., тоб-то безпосередньо після вчинення нападу на потерпілу, звертався до ломбарду в м. Полтава , у відділенні буд. 61 по вул. Леніна, з приводу закладу пари сережок деформовані за реактивом, 583 золото, сума 2233 грн., ринкова вартість яких становить 2263,62 грн.

Під час перегляду відеозапису, вилученого з приміщення відділення ПТ Ломбард «Свіжа Копійка», поняті впізнали в особі, яка тримала телефон, та перебувала в ломбарді ОСОБА_9 , як особу, яка здала золоті сережки.

Сам обвинувачений ОСОБА_9 , не заперечуючи факт перебування в м. Полтава в день розбійного нападу, стверджував, що придбав майно, яке належало потерпілій ОСОБА_11 , у незнайомого чоловіка, а потім здав в ломбард через брак коштів. Зазначив, що до розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 є непричетним, а обмовив себе, у зв`язку із застосуванням відносно нього недозволених методів ведення слідства. Повністю визнав вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 .

Колегія суддів розцінює показання ОСОБА_9 в частині невизнання вини у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , як обраний засіб захисту, з метою уникнення відповідальності за вчинене, а обставини вчинення особою інкримінованих злочинів були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на обвинувачення була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Наведені докази в їх сукупності спростовують твердження сторони захисту та обвинуваченого про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_11 та на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту та обвинуваченого щодо недопустимості цих доказів, як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, твердження обвинуваченого про те, що під час слідства до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, фізичний та психологічний тиск з боку працівників поліції, внаслідок чого ОСОБА_9 вимушений був себе обмовити, перевірялися і не знайшли підтвердження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження з приводу вказаного факту за заявою ОСОБА_9 було розпочато кримінальне провадження № 0000005 від 15.01.2016 р., за наслідками розслідування якого слідчим було прийняте процесуальне рішення про закриття кримінального провадження за відсутності в діях працівників Ленінського ВП ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Дана постанова є чинною. При цьому, ОСОБА_9 пройшов медичний огляд, а доводи про заподіяння йому тілесних ушкоджень працівниками поліції не знайшли свого логічного підтвердження, та суперечать перевіреним в ході розслідування обставинам, самі по собі не спростовують висновки суду викладені у вироку щодо не підтвердження застосування до нього недозволених методів слідства.

Отже, місцевим судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження, а вина обвинуваченого підтверджується сукупністю зібраних по провадженню доказів, безпосередньо досліджених в судовому засіданні.

Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх взаємозв`язку для ухвалення вироку.

Крім того, суд ухвалюючи вирок та визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні розбою відносно ОСОБА_11 , послався на протокол проведення слідчого експерименту від 14.01.2016 року, як на доказ вини останнього.

Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірності чи недостовірності, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Так вивчивши матеріали кримінального провадження, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 14.01.2016 року, колегією суддів встановлено, що надані пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 під час відтворення обстановки події на місцевості, не узгоджуються з наданими під час досудового розслідування та судового розгляду поясненнями потерпілою ОСОБА_11 .

Надаючи пояснення під час слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_9 стверджував, що не наносив численні удари потерпілій, не знаходився в положенні зверху відносно останньої, не перевіряв кишені. У викраденій сумці знаходився гаманець з грошима в сумі 500 грн., кредитні картки та мобільний телефон. У той же час, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що під час вчинення нападу, їй було нанесено численні удари, з кишені курточки було забрано мобільний телефон, а у викраденій сумці знаходився гаманець, з грошима в сумі 700 грн. Також весь час нападу, потерпіла перебувала в лежачому положенні, обличчям до землі, тому описати особу, яка вчинила розбій не мала можливості, лише запам`ятала чорну курточку, в яку був одягнутий нападник, а впізнала останнього лише по голосу.

Оскільки згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів дійшла до висновку про виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол проведення слідчого експерименту від 14 січня 2016 р., як на доказ доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 , через те, що вказаний протокол винуватість ОСОБА_9 не доводить, тому посилання на вказаний доказ має бути виключено з мотивувальної частини рішення.

При цьому, виключення вказаного доказу, на думку колегії суддів, не має вирішального значення для прийняття рішення щодо правильності кваліфікації дій засудженого, оскільки його вина підтверджується іншими доказами у провадженні, які послідовні, не суперечливі, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, безсумнівні і обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку та ретельно перевірені апеляційним судом.

Доводи обвинуваченого про порушення його прав на захист під час затримання, колегія суддів вважає не обґрунтованим, оскільки відповідно реєстру матеріалів досудового розслідування за № 0001494 від 31.12.2015 року, ОСОБА_9 було затримано в порядку ст. 208 КПК України 13 січня 2016 року, а 12 січня 2016 року слідчим було винесено постанову про залучення захисника та дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області від 12.01.2016 року, адвоката ОСОБА_8 призначено для здійснення захисту.

Проведення перехресного допиту, на не проведення якого наполягає обвинувачений, відповідно до норм кримінального процесуального закону України проводиться слідчим, прокурором, лише у разі з`ясування причин розбіжностей у показаннях раніше допитаних осіб, тобто не є обов`язковим.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Враховуючи викладене та зазначені норми кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок суду змінити у зв`язку з наявністю суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

Оскільки у відношенні обвинуваченого застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню в строк покарання у порядку ч. 5 ст. 72 КК України, тобто з 14 січня 2016 року по 15 червня 2017 року.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 411, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол проведення слідчого експерименту від 14 січня 2016 р., як на доказ доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 .

В решті вироку суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2016 року по 15 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5