АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 658/1832/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/392/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
10 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 00001172 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.08.2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, і виправдано за відсутністю події злочину.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 24 травня 2016 року близько 16 години 30 хвилин, знаходячись біля магазина «Оленька» в с. Архангельська Слобода Каховського району Херсонської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, керуючись корисливими мотивами, з метою незаконного збагачення, відкрито, без застосування насильства, шляхом ривку поліетиленового пакету з рук потерпілого ОСОБА_8 , заволодів грошима в сумі 500 гривень, чим завдав потерпілому матеріальні збитки.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що фіксування засідань у суді першої інстанції 30.08.2016 року, 16.09.2016 року, 03.11.2016 року, 08.12.2016 року, 22.12.2016 року, 12.01.2017 року, 08.02.2017 року та 17.02.2017 року відбувалося різними секретарями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , однак головуючим їх заміна не оголошувалась, право відводу учасникам судового розгляду не роз`яснювалось, тому журнали судових засідань відповідно виготовлені неналежними особами. Наголошує, що в матеріалах провадження відсутні технічні записи та журнали судових засідань від 29.09.2016 та 15.11.2016 року, хоча в зазначені дні судові засідання відбувалися, що підтверджується ухвалами суду про привід свідків за цими датами. Стверджує, що судом першої інстанції не роз`яснено вимоги ст.ст. 352, 353 КПК України, тобто не приведено до присяги потерпілого, а також попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, який у судовому засіданні змінив свої показання. Крім того, допитані в справі свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не приводилися до присяги, що є порушенням вимог ч.2 ст. 352 КПК України, суд обмежився лише їх особистими підписами під письмовим текстом присяги, який вони написали за межами зали суду. Указує, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, що полягає в неузгодженості показаній свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які змінили свої показання в суді, у допиті яких щодо попередніх показань судом фактично було відмовлено прокурору. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не були допитані всі свідки обвинувачення, на яких наполягало обвинувачення, зокрема, свідка ОСОБА_14 , щодо якого судом не було застосовано привід. Також судом не надано належної оцінки речового доказу, а саме власноручної заяви ОСОБА_7 про вчинення ним злочину. Прокурор наголошує, що визначивши обсяг дослідження письмових доказів, суд першої інстанції фактично заяву про залучення потерпілого та протокол огляду місця події від 26.05.2016 року з фототаблицями не дослідив, чим допустив неповноту судового розгляду. Просить провести часткове судове слідство, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.08.2014 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_15 , повністю підтримуючи доводи раніше поданої апеляційної скарги, вважає за необхідне в порядку ст. 36 КПК України їх змінити в частині ухвалення нового вироку, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухваленого судового рішення.

Так, згідно з ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Усупереч указаним вимогам закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів, про що свідчить відсутність відповідних носіїв інформації по багатьох датах судових засідань. Крім того, під час судового засідання не вівся постійно журнал судового засідання.

Так, у матеріалах провадження відсутні технічні записи та журнали судових засідань від 29.09.2016 та 15.11.2016 року, хоча в зазначені дні судові засідання відбувалися, що підтверджується ухвалами суду про привід свідків за цими датами.

(а.п.59-61, 73)

Указані порушення є істотними, які відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду.

Крім того, фіксування засідань у суді першої інстанції 30.08.2016 року, 16.09.2016 року, 03.11.2016 року, 08.12.2016 року, 22.12.2016 року, 12.01.2017 року, 08.02.2017 року та 17.02.2017 року відбувалося різними секретарями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , однак головуючим їх заміна не оголошувалась, право відводу учасникам судового розгляду не роз`яснювалось, що ставить під сумнів складання процесуальних документів (журналів судових засідань) відповідними процесуальною особами, чим було допущено порушення вимог ст.ст.73, 79, 344 КПК України, які стосуються процесуальних прав учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 353 КПК України перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою-чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.
Зазначених вимог судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
Як убачається з технічного запису судового процесу, допит потерпілого в судовому засіданні 30.08.2016 року відбувся з порушенням вищевказаної норми кримінального процесуального закону. Потерпілий не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і до присяги не приводився. Зважаючи на таке процесуальне порушення, колегія суддів позбавлена можливості розглянути питання щодо об`єктивності показаній потерпілого ОСОБА_8 ..

Це стосується і процедури допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких не було приведено до присяги, які змінили свої показання в суді, у допиті яких щодо попередніх показань судом фактично було відмовлено прокурору, що випливає з технічного запису судового процесу, але їх показання були покладені в основу виправдувального вироку, що є порушенням ст. ст. 410, 411 КПК України, та ставить під сумнів об`єктивність показаній указаних осіб та висновків суду щодо їх допустимості та достовірності.
Також судом не було вирішено питання про допит всіх свідків обвинувачення, на яких наполягало обвинувачення, зокрема, свідка ОСОБА_14 , щодо якого судом не було вирішено питання про його допит, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Отже, вказані порушення закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому відповідно до п. 1 ч.1 ст.415 КПК України, вирок має бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити письмові докази, заявлені в клопотанні прокурора, допитати всіх свідків обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, зокрема, це стосується показаній потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 13 квітня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 10 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2