Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/9/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.04.2017 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000360 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.09.2002 року Долинським районним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч.2 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 24.12.2002 року тим же судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;
- 27.01.2009 року тим же судом за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки.
засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1382 грн. 40 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 23.05.2015 року при невстановлених слідством обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В цей же день близько 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 , маючи на меті незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів та діючи умисно, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 0,100 гр. за гроші в сумі 100 грн.
23.05.2015 року співробітниками міліції під час проведення особистого обшуку гр. ОСОБА_10 виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц місткістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи № 472 від 27.05.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований в кількості 0,100 гр., яку ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7 по місцю його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того 30.05.2015 року обвинувачений при невстановлених слідством обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В цей же день близько 14 год. 50 хв.., ОСОБА_7 , маючи на меті незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів та діючи умисно, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , повторно, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 0,0221 гр. та0,0064 гр. за гроші в сумі 100 грн.
30.05.2015 року співробітниками міліції під час проведення особистого обшуку гр. ОСОБА_10 було виявлено та вилучено два одноразові ін`єкційні шприці місткістю 5 мл. та 2 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи № 493 від 10.06.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований в кількості 0,0221 гр. та 0,0064 гр., які ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7 по місцю його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Також, 30.05.2015 року обвинувачений при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який повторно, зберігав без мети збуту по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Так, у згаданий вище день, о 18 год. 50 хв. співробітниками Долинського РВ УМВС згідно ухвали Долинського районного суду від 29.05.2015 року, проведено обшук домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 . В ході обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено ін`єкційний шприц ємкістю 5 мл., в якому знаходилася коричнева речовина, 9 порожніх ін`єкційних шприців, емальовану каструлю та поліетиленовий пакет із зернами маку, верхня частина пет-пляшки із фольгою на горличку, 3 пляшки із прозорою речовиною, скляну банку з ватою в середині, скляний стакан та обрізану верхню частину ПЕТ-пляшки, вітку та 5 рослин коноплі, висушену та подрібнену рослинну речовину, гроші оперативної закупки.
Згідно висновку хімічної експертизи № 494 від 15.06.2015 року, в шприці ємкістю 5 мл. виявлено опій ацетильований, який віднесено до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вагою 0,055 гр.. В рослинній речовині виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана) вагою 1,443 гр. На поверхні верхньої частини обрізаної ПЕТ - пляшки із фольгою на горловині, виявлено екстракт канабісу вагою 0,048 гр. В трьох пляшках з прозорою речовиною виявлено розчинник оцтової кислоти.
В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У вступній та мотивувальній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 має не погашену та не зняту судимість. Строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання з 30.05.2015 року. В решті вирок суду залишити без зміни. Так, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини зазначає, що вирок суду є незаконним в наслідок неправильного застосування закону Укораїни про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Оскільки, вироком Долинського районного суду ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.317 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. 24.12.2002 року вироком згаданого суду ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочині, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до вказаного вироку частково приєднано покарання за вироком Долинського райсуду від 19.09.2002 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Таким чином обвинувачений відбував покарання з 2002 по 2008 рік, а отже строк погашення судимості необхідно рахувати з дня відбуття покарання, тобто з 2008 року. 27.01.2009 року вироком Долинського райсуду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. тобто обвинувачений вчинив новий злочин до закінчення строку погашення судимості, а тому строк погашення судимості переривається і обчислюється заново.14.02.2012 року постановою згаданого суду ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з закінченням іспитового строку. Таким чином перебіг строку погашення судимості за злочин передбачений ч.2 ст.317 КК України обчислюється з 14.02.2012 року тобто з фактичного відбуття покарання за останній злочин. Таким чином суд першої інстанції повинен був виключити з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як злочин вчинений особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.317 КК України, оскільки вказана кваліфікуюча ознака має місце лише за наявності у особи не знятої та не погашеної судимості за злочин передбачений ст.317 КК України. Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразова притягувався до кримінальної відповідальності у сфері обігу наркотичних засобів, не працює, на обліку в центрі зайнятості як безробітний не перебуває, на утриманні дітей чи пристарілих осіб не має, свою вину у вчиненні правопорушень не визнав, що свідчить про відсутність каяття у вчиненому та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

-захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. Мотивуючи тим, що покладені в основу вироку докази отримані з порушенням вимог КПК. Також просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки обвинувачений не має в силу ст.89 КК України судимостей.
-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно нього за ч.2 ст.307 скасувати та закрите провадження. Вказує, про численні порушення під час досудового та судового слідства вимог кримінального процесуального законодавства. В частині призначення покарання за ст.309 КК України просить застосувати до нього положення статті 69 КК України, оскільки він є інвалідом другої групи внаслідок захворювання легень на туберкульоз.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, а апеляції захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали свої апеляції і заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження письмових матеріалів проваження та характеризуючих обвинуваченого даних, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
На підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. Зокрема ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 23.05.2015 року та 30.05.2015 року збуту особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 » наркотичного засобу опію ацетильованого, а також у вчиненні зберігання з метою збуту наркотичного засобу за місцем свого проживання.
Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновки суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у нього наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях понятих та свідка ОСОБА_10 .

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, вказавши, що наркотичні засоби він ніколи не збував, даний факт працівниками міліції сфальсифіковано, так як один його знайомий ОСОБА_11 взяв у нього в борг запчастини до мотоцикла, та двічі в травні 2015 року заходив зранку віддавав кошти, та при цьому залишав на зберігання наркотичну речовину, пізніше приходив та їх забирав. Сам ОСОБА_12 вживає наркотичні засоби, при ньому їх не вживав. Також зазначив, що визнає свою вину за фактом зберігання наркотичного засобу, який вилучений нього під час обшуку працівниками міліції, без мети збуту для власного вживання.

Доводи ОСОБА_7 , який заперечив збут особливо небезпечного наркотичного засобу районний суд не взяв до уваги, зазначивши що факти збуту спростовуються дослідженими в суді належними та допустимими доказами, та на думку суду свідчать про те, що усі дії обвинуваченого носили усвідомлений, цілеспрямованих та послідовних характер , охоплювалися його єдиним умислом, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу з корисливих мотивів з метою власного збагачення.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не може погодитись з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчинене повторно, виходячи з наступного.

По обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого по згаданому обвинуваченню ґрунтується на наступних доказах:

- витягу з кримінального провадження (т.1а.с.1-3);
- рапорті про виявлення кримінального провадження від 18.05.2015 року (т.1 а.с.4);
- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 23.05.2015 року та від 30, згідно якого у присутності понятих у ОСОБА_10 вилучено медичний шприц місткістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 2,1 схожу на наркотичний засіб опій, який було придбано 23.05.2015 року за виданні гроші в сумі 100 гривень працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу опія у ОСОБА_7 за місцем проживання останнього по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.11-12);
- протоколі вручення покупцю спецтехніки від 23.05.2015 року, громадянину під вигаданими анкетними даними (покупцю) ОСОБА_10 , якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , видано спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.с.13);
- протоколі огляду грошових купюр від 23.05.2015 року, де в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 провели огляд купюр призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 за гроші у сумі 100 гривень (т.1 а.с.14-16);
- протоколі огляду покупця та вручення грошей від 23.05.2015 року, де у присутності двох понятих оглянуто особу під вигаданими анкетними даними, ОСОБА_10 якому було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 , під час огляду останньому було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу гроші в сумі 100 гривень (т.1 а.с.17);
- протоколі оперативної закупки від 23.05.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 добровільно видав медичний ін`єкційний шприц місткісю 2 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 2,1 мл. опієм. Під час видачі останній заявив, що даний наркотичний засіб опій він придбав у ОСОБА_7 на встановлену ним суму 100 гривень (т.1 а.с.18);
- протоколі вилучення в покупця спецтехніки від 23.05.2015 року, згідно якого у громадянина ОСОБА_10 після оперативної закупки наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 ,вилучено спецтехніку, яка використовувалася для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу опію (т.1 а.с.19);
- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 30.05.2015 року, згідно якого у присутності понятих у ОСОБА_10 вилучено 2 медичні ін`єкційні шприци місткістю: один 2 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 1,2 мл., другий 5 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 2,1 схожу на наркотичний засіб опій, який було останнім придбано 30.05.2015 року за видані гроші в сумі 100 гривень працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 за місцем проживання останнього по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.28-29);
- протоколі вручення покупцю спецтехніки від 30.05.2015 року, громадянину під вигаданими анкетними даними (покупцю) ОСОБА_10 , якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 видано спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (т.1а.с.30);
- протоколі огляду грошових купюр від 30.05.2015 року, де в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 провели огляд купюр призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 за гроші у сумі 100 гривень (9 купюр) (т.1 а.с.31-34);
- протоколі огляду покупця та вручення грошей від 30.05.2015 року, де у присутності двох понятих оглянуто особу під вигаданими анкетними даними, ОСОБА_10 якому було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 1978 року народження, під час огляду останньому було видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу гроші в сумі 100 гривень (9 купюр) (т.1 а.с.35);
- протоколі оперативної закупки від 30.05.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 добровільно видав два ін`єкційні медичні шприци місткістю, один 5 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 2,1 мл., другий місткістю 2 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 1, 2 мл., в одному та другому шприці рідина наркотична опій ацетильований. Під час видачі останній заявив, що даний наркотичний засіб опій він придбав у ОСОБА_7 в обумовленому ним місці на встановлену ним суму 100 гривень (т.1 а.с.36);
- протоколі вилучення в покупця спецтехніки від 30.05.2015 року, згідно якого у громадянина ОСОБА_10 після оперативної закупки наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 , вилучено спецтехніку, яка використовувалася для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу опію (т.1 а.с.37);
- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відео контроль особи від 23.06.2015 року, та від 30.05.2015 року;
- показаннях свідка ОСОБА_14 про те, що в денний час на початку літа 2015 р. він двічі був понятим при проведенні оперативної закупівлі гр.. ОСОБА_10 наркотиків у ОСОБА_7 ;

- показаннях свідка ОСОБА_13 про те, що в травні 2015 р. він двічі був понятим при проведенні оперативної закупівлі гр.. ОСОБА_10 наркотиків у ОСОБА_7 ;

- показаннях свідка ОСОБА_10 (особи з вигаданими анкетними даними) про те, що в травні 2015 року він два рази здійснив оперативну закупу наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
Разом з тим, кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23.05.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр.. ОСОБА_10 у ОСОБА_7 . Відповідно до протоколу оперативної закупки від 23.05.2015 року ОСОБА_10 в присутності понятих видав ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 2,1 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за 100 грн. (т.1 а. с.11).
Вказана слідча дія була проведена на підставі ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 21.05.2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_7 .
Разом з тим, відомості про кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18.05.2015 року до ЄРДР було внесено відомості у кримінальному провадженні № 0000360 про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, а саме що громадянин ОСОБА_15 незаконного збув ОСОБА_16 особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (т.1 а.с.3). Будь-яких даних, що громадянин ОСОБА_15 є саме ОСОБА_7 матеріали провадження не містять.
З іншого витягу №1 з кримінального провадження № 0000360, що міститься в матеріалах справи вбачається, що 18.05.2015 року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 23.05.2015 року злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 (т.1 а.с.1). Тобто відомості до ЄРДР слідчим було внесено 18.05.2015 року з передбаченням, що в майбутньому саме 23.05.2015 року ОСОБА_7 здійснить збут наркотичного засобу ОСОБА_10 , що суперечить положенням КПК України.
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30.05.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр.. ОСОБА_10 у ОСОБА_7 . Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.05.2015 року, згідно якого у присутності понятих у ОСОБА_10 вилучено 2 медичні ін`єкційні шприци місткістю: один 2 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 1,2 мл., другий 5 мл. з рідиною світло коричневого кольору об`ємом 2,1 схожу на наркотичний засіб опій, який повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за 100 грн (т.1 а.с.28-29).
Вказана слідча дія була проведена також на підставі ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 21.05.2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_7 .
Разом з тим, відомості про кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим за ч. 2 ст. 307 КК України за цим епізодом до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено лише 24.06.2015 року, що є порушенням вимог КПК України (т.1 а.с.1)
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Проте, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 23 травня 2015 року та 30 травня 2015 року у ОСОБА_7 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.
Так як фактичні дані, що містяться: в протоколі оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 23.05.2015 р. та від 30.05.2015 р; протоколі вручення покупцю ОСОБА_10 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 від 23.05.2015 р. та від 30.05.2015 р.; протоколах огляду грошових купюр у сумі 100 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 23.05.2015 р. та від 30.05.2015 року були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є неналежними та недопустимими і не могли були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і на них не міг посилатися суд першої інстанції при ухваленні вироку.
І апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.
З показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , допитаних судом першої інстанції, вбачається, що вони не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі. А про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 23.05.2015 року та 30.05.2015 року у ОСОБА_7 їм відомо лише зі слів ОСОБА_10 .

Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 23.05.2015 року та 30.05.2015 року особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 сторона обвинувачення в судових засіданнях ні суду першої, ні апеляційної інстанцій не надала.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оскільки стороною обвинувачення під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_10 у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичних засобів 23.05.21015 року та 30.05.2015 року, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище доказиє недопустимими, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 (23.05.2015 року та 30.05.2015 року) є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зазначені вище порушення, допущені органом досудового розслідування, ставить під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме щодо незаконного збуту наркотичних засобів 23.05.2015 року та 30.05.2015 року за обставин, зазначених в обвинувальному акту та вироку суду, як про це слушно зазначає в своїх апеляціях обвинувачений та його захисник. Тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України стосовно ОСОБА_7 - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

По обвинуваченню за ч.2 ст.309 КК України.
Оскільки в поданих апеляційних скаргах учасниками кримінального провадження не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого за цим епізодом, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за який його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами сторони обвинувачення під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, кваліфікувавши його дії як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду в цій частині відповідає вимогам КПК України.

Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту кваліфікується за ч.2 ст.309 КК України у разі вчинення таких дій повторно, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

За положеннями ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше судимий за злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч. 2 ст.317 КК України, має не зняту та не погашену судимість, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України. І доводи прокурора в цій частині є слушними.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, щодо яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, згідно висновку судово-психіатричної експертизи на момент скоєння правопорушення виявляв та виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів, згідно медичної довідки виданої в.о. начальника лікарні Снігурівської виправної колонії № 5 спеціалізованої туберкульозної лікарні ОСОБА_7 з 03.09.2015 року знаходиться на лікуванні в дільниці слідчого ізолятора Снігурівської виправної колонії № 5 спеціалізованої туберкульозної лікарні, оскільки останній хворий на активний туберкульоз та є бактеріовиділювачем.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України з його реальним відбуванням, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

При цьому підстав для застосування ст.75 КК України, як про це просить сторона захисту в своїх апеляціях, колегія суддів не вбачає.

Апеляційні вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з урахуванням обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого та санкції статті в межах доведеного обвинувачення,запропоноване прокурором покарання є занадто суворим.

Також колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню перебуває під вартою з моменту його затримання 30 травня 2015 року, в строк відбуття покарання йому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 30.05.2015 по 11.04.2017 року включно, та звільнити з під варти в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.
За таких обставин, колегія дійшла висновку, що апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та покарання змінити.
Кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.
На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 30.05.2015 по 11.04.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4