АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4
Справа № 11-кп/796/622/2017
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України
ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою у Київському СІЗО № 13 Управління державної пенітенціарної служби України у м. Києві та Київській області, до набрання вироком чинності, - змінено на особисте зобов`язання з обов`язком прибувати до суду за кожною вимогою, та звільнено його з-під варти в залі суду.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданих внаслідок вчинення злочину, - задоволено частково, стягнено з ОСОБА_8 , в рівних частках, на користь ОСОБА_6 , ОСОБА_7 7 000 (сім тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, в іншій частині заявлених позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з вироком суду, прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 знаходився у розшуку півтора року та несе загрозу для суспільства, переховувався та уникав покарання за вчинений злочин, тому що являвся організатором його скоєння.
Не погодившись з вироком суду, потерпіла ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити у справі новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді семи років позбавлення волі, а також стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілих матеріальну шкоду у розмірі 19 759 грн. 95 коп. та моральну шкоду у розмірі 200 000 грн.
При цьому ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду висновки суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону судом закону про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, так як поза увагою суду першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому залишився той факт, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 згідно ст. 12 КК України віднесене до тяжкого злочину, який характеризується великою суспільною небезпечністю, котрий було вчинено останнім у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, та внаслідок злочинних дій заподіяно смерть особі, порушений громадський порядок нанесений моральний та матеріальний збиток сімейству загиблого, який не відшкодовано обвинуваченим, і під час досудового розслідування і судового розгляду не здійснено жодної спроби щодо публічного вибачення і відшкодування завданих моральних та матеріальних збитків потерпілим, які б підтверджувались документально, що є складовою щирого каяття обвинуваченого у вчиненому.
Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 знаходився у розшуку півтора року та за свідченнями його старшої сестри ОСОБА_14 є неадекватною людиною та несе загрозу для суспільства, також він переховувався та уникав покарання за вчинений злочин, тому що являвся організатором його скоєння.
Крім цього, апелянт вказує, що судом першої інстанції було порушено права потерпілих, передбачені ст. 56 п. 3.1,2,5,6 КПК України, а саме, проведено судові засідання та допит обвинуваченого без участі потерпілих.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілих, які підтримали подані апеляційні скарги, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, а також повторно дослідивши докази на підтвердження цих доводів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що 09.05.2013 року, приблизно о 21 год. 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_2 , спільно із своїм знайомим ОСОБА_15 , якого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.06.2014 року засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до 12 (дванадцяти років) 6 (шести) місяців позбавлення волі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи загально встановлені правила поведінки в суспільстві, тримаючи в обох руках кухонні ножі, підбігли до лавки, за вказаною вище адресою, де знаходився потерпілий ОСОБА_13 , разом із своїми знайомими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
В подальшому, ОСОБА_15 , діючи спільно з ОСОБА_8 , виражаючись нецензурною лайкою, підійшов до потерпілого ОСОБА_13 та підніс ніж, який знаходився в його лівій руці до шиї останнього, створивши реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , після чого наніс останньому один удар ножем, який знаходився в його правій руці, в область поясниці зліва, тим самим застосував предмети, заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 тілесне ушкодження у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення поперекової ділянки зліва. Вказане тілесне ушкодження утворилось від однократної дії предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, можливо, ножа, у строк вказаний в описові частині постанови, тобто, 09.05.2013 року, яке згідно висновку експерта КМБ СМЕ №942/е від 20.06.2013 року не є небезпечним для життя та відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після отримання тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_13 з метою уникнення подальшого побиття та отримання тілесних ушкоджень, з вказаного місця втік.
В той же час, ОСОБА_8 , підтримуючи злочинні дії ОСОБА_15 , знаходячись біля останнього розмахував двома ножами, які тримав в руках, перед обличчями ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , виражаючись при цьому нецензурними та зневажливими словами на адресу останніх.
Приблизно о 22 годині 15 хвилин, 09.05.2013 року, до вказаної вище лавки, за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов ОСОБА_19 , який став з`ясовувати у своїх знайомих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , причину конфлікту .
Побачивши його, ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_15 , на ґрунті явної неповаги до суспільства, грубого нехтуючи правилами співжиття і норм моралі, підбігли до потерпілого ОСОБА_19 та безпричинно, з хуліганських спонукань, нанесли останньому декілька ударів руками в різні частини тіла та голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: садна на лобі зліва, на лівій вилиці, на нижній повіці лівого ока, на носі, на підборідді, на передній поверхні кистей, забійних ран на нижній губі, які згідно висновку експерта № 1449 від 17.06.2013 року, виникли від дії тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Хуліганські дії ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_15 продовжували на протязі тривалого часу, протягом 30-ти хвилин, вперто не бажаючи їх припинити, не реагуючи на зауваження та прохання про припинення злочинних дій з боку потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , проявляючи при цьому особливу зухвалість.
На підтвердження висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при наведених вище обставинах, суд послався на показання ОСОБА_8 про повне визнання ним вини у грубому порушенні громадського порядку за обставин викладених у вироку; показаннями потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо дій ОСОБА_15 та ОСОБА_8 відносно їх сина ОСОБА_20 та показання потерпілої ОСОБА_12 , яка була очевидцем хуліганських дій; дані протоколів процесуальних дій та висновків експертиз.
Також суд першої інстанції прийняв до уваги всі обставини встановлені вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.06.2014 року, яким ОСОБА_15 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, п.7ч.2 ст. 115 КК України, вважаючи що цим вироком доводяться і обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, як особою матеріали відносно якої були виділені в окреме провадження.
Обмежившись дослідженням наведених вище доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вказав у вироку, що з цим погодились всі учасники кримінального провадження, незважаючи на відсутність у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , з яких лише перша була повідомлена по телефону про час та місце апеляційного розгляду (т.1 а.с. 138).
Переглядаючи згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегією суддів встановлені підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Як встановлено колегією суддів, вирішуючи в судовому засіданні 17.08.2015 року, в якому не брали участь потерпілі, питання про зміну раніше встановленого порядку дослідження доказів, тобто фактично вирішуючи питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції не повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, не з`ясувавши думку з цього приводу потерпілих. При цьому без участі потерпілих був допитаний обвинувачений та досліджені надані прокурором документи, на які послався суд обґрунтовуючи винуватість обвинуваченого та вид і розмір призначеного йому покарання, помилково зазначивши у вироку, що покарання призначається з урахуванням думки потерпілих. Розгляд кримінального провадження без участі потерпілих є одним із доводів їх апеляційних скарг.
При цьому, посилання суду у вироку на те, що відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд обмежився дослідженням перелічених вище доказів, не узгоджується з даними журналу судового засідання від 17.08.1015року, згідно якого суд взагалі не з`ясовував, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Допущені в суді першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони передбачені п.4 ч.2ст. 412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, що тягне за собою скасування судового рішення та є підставою, відповідно до вимог ч.1 ст. 415 КПК України, для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Дійшовши до вказаних вище висновків, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку всім іншим доводам апеляційних скарг прокурора та потерпілих в частині відповідності призначеного судом покарання даним про особу обвинуваченого, м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, неправильного вирішення цивільного позову, так як відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В той же час, колегія суддів вважає, що за умови підтвердження у суді першої інстанції обсягу обвинувачення ОСОБА_8 та за відсутності інших обставин, крім тих на які послався суд під час попереднього судового розгляду, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.08.2015 року щодо ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.08.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого.4 ст. 296 КК України, у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3