Ухвала
іменем україни
30 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000015 відносно ОСОБА_6 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 07 червня 2016 року.
Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 січня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз
17 вересня 2013 року вироком Краснолиманського міського суду за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, призначеним за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 17 вересня 2013 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 07 червня 2016 року зазначений вирок суду залишений без зміни.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим і маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і у період відбуття іспитового строку, 24 січня 2015 року, близько 11 год. 20 хв., знаходячись біля автобусної зупинки «ЖСК», яка розташована на перехресті вулиць Жовтневої та Свободи у м.Красний Лиман Донецької області, діючи умисно, у невстановленої особи незаконно придбав без мети збуту за 200 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл з наркотичним засобом для особистого вживання шляхом ін`єкції.

Після чого, ОСОБА_6 помістив вказаний медичний шприц до правої кишені одягнених на нього брюк та пішки, через Північну сортувальну гірку станції Красний Лиман ДП «Донецька залізниця», направився до себе додому, тим самим вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
У той же день, об 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля залізничного переїзду паливного складу Локомотивного депо Красний Лиман ДП «Донецька залізниця», який розташований в адміністративно-територіальних межах Донецької області м. Красний Лиман, біля вул. Кірова, на звернення до нього працівників міліції ЛВ на станції Красний Лиман УМВС України на Донецькій залізниці щодо наявності в нього наркотичних, психотропних та інших заборонених законом речовин з метою уникнення відповідальності за скоєння злочину, витягнув із карману штанів медичний шприц з наркотичним засобом та, натиснувши на поршень шприца, злив рідину на поверхню землі, вкриту снігом.
В ході огляду місця події 24 січня 2015 року, в період часу з 12 год. до 12 год. 30 хв., у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл із залишками рідини коричневого кольору, які, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 77 від 27.01.2015, містять мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, та з поверхні землі, вкритої снігом, виявлені та вилучені плями рідини коричневого кольору, які, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 77 від 27.01.2015, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,023 г. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1241 від 04.03.2015, особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, сліди якого виявлені на внутрішній поверхні шприца, вилученого в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_6 та ацетильований опій, що міститься у складі рідини, вилученої в ході проведення огляду місця події з поверхні землі, покритої снігом, мають спільну родову належність.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що він добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності, при цьому суд першої інстанції не взяв до уваги положення ч. 4 ст. 309 КК і не звільнив його від кримінальної відповідальності. Вказує, що в порушення норм кримінального та кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції залишив вирок місцевого суду без зміни. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення положень ст. 414 КПК не врахував невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок суворості.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та, застосувавши положення ст.71 КК, призначив йому покарання, а також навів відповідні доводи щодо неможливості застосування відносно ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 309 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи вказане кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 , дійшов висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, мотиви апеляційного суду, за яких він дійшов висновку про законність вироку місцевого суду, у тому числі і щодо рішення суду першої інстанції про неможливість застосування відносно ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 309 КК, в ухвалі відсутні.
Також відсутні і мотиви апеляційного суду, з яких суд дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника.
Так, не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та про закриття кримінального провадження. При цьому захисник в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції невірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, дав їм невірну оцінку, послався на докази, які є неналежними та недопустимими і передчасно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення. Зокрема, вказував про відсутність в матеріалах кримінального провадження об`єктивних доказів належності ОСОБА_6 наркотичної речовини, яка була виявлена на снігу та в подальшому вилучена під час огляду місця події, про протиріччя у показаннях свідка ОСОБА_8 , про неналежність як доказу протоколу огляду місця події від 24.01.2015 року, оскільки він складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, апеляційний суд, зазначаючи в ухвалі узагальнено короткий зміст поданої апеляційної скарги, взагалі не навів доводів, якими захисник обґрунтовував апеляційну скаргу.

Поряд з наведеним, вказуючи на безпідставність зазначених в апеляційній скарзі доводів, суд апеляційної інстанції узагальнено послався на показання, надані у суді першої інстанції, свідка ОСОБА_8 , а також пояснення свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та на протокол огляду місця події від 24 січня 2015 року, висновки експерта і протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , вказав формальні мотиви, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, однак при цьому з ухвали неможливо зрозуміти, на спростування яких саме доводів апеляційних скарг були наведені вказані мотиви.

Доводи, що стосувались фактичних обставин кримінального провадження, суперечностей, які містились у показаннях свідків, недопустимості та неналежності доказів, апеляційним судом не перевірялись та мотивів на їх спростування в ухвалі не наводилось.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
У зв`язку з наведеним, висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , у тому числі і щодо законності рішення суду першої інстанції про неможливість застосування положень ч. 4 ст. 309 КК, є передчасними.
Виходячи з зазначеного, вказані порушення є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому доводи касаційної скарги засудженого в частині, що стосується незаконності ухвали апеляційного суду підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Доводи касаційної скарги засудженого щодо безпідставного незастосування відносно нього положень ч. 4 ст. 309 КК мають бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 07 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3