АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/115/17 Справа № 194/360/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новодонецьке Олександрівського району, Донецької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 26 лютого 2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.15 ч.3 ст.185, ст.70, ст.75, ст.76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки шість місяців з іспитовим терміном один рік;
2. 04 березня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком шість років.
20 квітня 2012 року на підставі ст.81 КК України, постановою Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 квітня 2012 року звільнений умовно-достроково на один рік десять місяців сім днів.
3. 07 жовтня 2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ст.75,ст. 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з випробуванням з іспитовим строком два роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення ч. 3 ст. 185 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі строком п`ять років шість місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 20 660 (двадцять тисяч шістсот шістдесят) грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення трасологічних та судової товарознавчої експертизи загальною сумою 1596 гривень 12 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 13 листопада 2015 року приблизно о 22.00 год., знаходився біля гаражу № НОМЕР_1 розташованому в масиві гаражів біля буд. АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний намір на скоєння таємної крадіжки будь-якого майна з зазначеного вище гаражу.

Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_6 , в цей же день та в тому ж місці, приблизно о 22.00 год. шляхом пошкодження замку воріт гаражу № НОМЕР_1 розташованому в масиві гаражів біля буд. АДРЕСА_2 , проник до приміщення вказаного гаражу, звідки таємно, повторно, викрав квіти, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 20 660 гривень.

З місця вчинення злочину з викраденими квітами ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, разом з тим захисник вказує, що в разі незадоволення апеляційної скарги пом`якшити покарання обвинуваченому.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що підтримує позицію свого підзахисного, який вважає себе невинним, а також, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області занадто суворий.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 вказує крім того,що ні досудовим слідством, ані в судовому розгляді, не з`ясовано, чи міг ОСОБА_6 самостійно викрасти таку велику кількість квітів, а саме загальна кількість квітів складає 560 штук, що на її думку, фізично одній людині це неможливо зробити.

Крім того, на думку захисника ,суд послався на докази, які фактично не досліджував в судовому засіданні. А саме, на речовий доказ у вигляді ножа, а також висновки трасологічної експерти, щодо відбитків пальців рук, хоча а ні ніж, а ні відбитки пальців рук в судовому засіданні взагалі судом не досліджувались. Тим самим суд першої інстанції допустив ситуацію, яка в практиці ЄСПЛ містить назву «про плоди отруєного дерева", бо трасологічна експертиза і постанова про визнання речовим доказом, є похідними доказами від самого речового доказу у вигляді ножа та відбитків пальців, які в судовому засіданні не досліджувались.

ОСОБА_7 обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд взяв до уваги протокол впізнання ( а.к.п. 21-22), але суд не надав оцінки, чому впізнання проводилось по фотознімкам, якщо підозрюваний під час досудового розслідування був в наявності.

Більше того, протокол впізнання є похідним від допиту свідка ОСОБА_10 , якій пред`являлись для впізнання фотознімки, так само і дані протоколу огляду предметів від 14 листопада 2015 року ( а. 12,13), який містить покази свідка ОСОБА_11 , однак свідок в судовому засіданні не допитувалась взагалі, в той час як суд фактично взяв до уваги її покази, дані на досудовому слідстві, ти самим порушивши принцип безпосередності.

В матеріалах кримінального провадження а.к.п. 126-129 маються відомості відносно психоемоційного стану ОСОБА_6 , а саме він має органічний емоціонально - лабільний розлад , егоцентризм, невисокі показники пам`яті, в`язкість окремих суджень. Також Рискаль перебуває на обліку у лікаря психіатра ( а.к.п. 88) з діагнозом органічний розлад.

Так, захисник вказує, що суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого його діагноз - роздвоєння особистості, на який він неодноразово вказував під час розгляду кримінального провадження, а також ОСОБА_6 фактично є інвалідом третьої групи через формальності не отримав висновку МСЕК. ?

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, скасувати та виправдати його, оскільки вважає що потерпіла його оговорює. Крім того, обвинувачений вважає що судом не взято до уваги його твердження про застосування до нього незаконних методів досудового розслідування.

Обвинувачений також вказує на порушення судом територіальної підсудності.

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника з приводу апеляційної скарги, яка просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд або знизити призначене судом першої інстанції покарання,думку обвинуваченого, який вважав що вирок підлягає скасуванню, думку прокурора, який вважав що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, оскільки винуватість обвинуваченого повністю доказана та призначене покарання відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали прокурорської перевірки та обговоривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу порушення судом ст.32 КПК про територіальну підсудність, оскільки з матеріалів провадження убачається, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року подання Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року про передачу кримінального провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України задоволено та вказаний обвинувальний акт направлено до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду.

Не обґрунтованими слід зазначити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду,оскільки судом першої інстанції були безпосередньо досліджені всі надані сторонами кримінального провадження докази та надано можливість заявляти клопотання про дослідження доказів , як стороні обвинувачення, так і стороні захисту.

Судом першої інстанції з достатньою повнотою було допитано потерпілу ОСОБА_9 , яка давала послідовні покази про те,що була знайома з обвинуваченим як з сусідом по місту проживання ( м. Тернівка). 14 листопада 2015 року о 06. годині вона виявила крадіжку квітів з гаражу та пізніше працівники поліції повернули частково їй квіти, які були викрадені з гаражу.

Потерпіла також показала, що саме обвинувачений пізніше приходив до неї та просив пробачення та обіцяв відшкодувати спричинені ним збитки.

Вказані покази не тільки не спростовуються, а навпаки, узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 , якого суд також безпосередньо допитав у судовому засіданні та який підтверджував той факт, що саме обвинувачений на його автомобілі такси перевозив у великій сумці квіти до Павлограда, де пізніше працівниками міліції були вилучені квіти та частково повернуті потерпілій. Крім того, як на доказ скоєння злочину саме обвинуваченим вказує той факт, що сам ОСОБА_6 свідку ОСОБА_12 запропонував розрахуватися квітами,що не було прийнято свідком ОСОБА_12 як розрахунок. Саме обвинувачений залишив водію такси своє пенсійне посвідчення, що саме зробило можливість встановити особу, яка перевозила у сумці багато квітів до Павлограду, що не було спростовано у суді стороною захисту.

Як допустимий доказ винуватості ОСОБА_6 , судом першої інстанції було досліджено протокол огляду предметів від 14.11. 2015 року, відповідно до якого саме вказаний свідок- ОСОБА_12 видав працівникам поліції пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_6 , що повністю узгоджується з показами свідка та також не було спростовано стороною захисту , тому цей доказ суд обґрунтовано визнав таким, що вказує на винуватість саме обвинуваченого, який перевозив багато квітів у таксі під керуванням свідка ОСОБА_12 .

Не можна погодитися з апеляційними доводами про невинуватість обвинуваченого враховуючи інші докази, які знайшли своє відображення у вироку суду, а саме протоколу огляду ножа, який добровільно був виданий ОСОБА_6 працівникам міліції та можливість використання якого при проникненні у гараж вказали експерти при проведенні судової трасологічної експертизи ( а.п. 61-64 т.2). Вказаний доказ( протокол огляду ножа) було судом досліджено. Клопотання про дослідження ножа сторона захисту у суді не заявляла.

Висновками судової трасологічної експертизи було також встановлено наявність в місті скоєння злочину ( гаражі) саме слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_6 , що тільки підтверджує вищенаведені докази винуватості обвинуваченого та даний доказбуло судом визнано допустимим та досліджено, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Наведені у вироку : протокол огляду предметів від 14.11. 2015 року, згідно до якого свідок ОСОБА_10 видала працівникам поліції квіти, які їй передав чоловік на ім`я ОСОБА_13 та фото таблиці, були досліджені у судовому засіданні та визнані судом допустимими, оскільки отримані у законний спосіб та були не тільки не спростовані, але повністю підтверджені іншими доказами.

Вказівка на те, що слідчий міг провести впізнання особи безпосередньо, тоді як провів впізнання за фотознімками, не може бути визнано слідчою дією, яка не відповідає вимогам КПК, оскільки слідчий за необхідністю може провадити впізнання за фотознімками з додержанням вимог, передбачених ст. 228 КПК. Слідчий дотримався вказаних вимог,тому доводи апеляційної скарги захисту в даній частині також не підлягають задоволенню.

Таким чином, не можна погодитися з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про порушення судом принципу безпосередності , оскільки судом саме безпосередньо були досліджені докази, надані стороною обвинувачення. Докази які б спростовували вищенаведені докази винуватості обвинуваченого, не були надані.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що винуватість обвинуваченого підтверджується дослідженими у суді доказами, які знайшли своє обґрунтування у вироку суду.

Згідно до оригінального технічного носія запису судового засідання та журналу судового засідання( а.п. 93 т.1) убачається, що за клопотанням сторони захисту судом було належним чином викликано для допиту свідка ОСОБА_14 , але встановити місце знаходження останньої не виявилось можливим, та сторона захисту у судовому засіданні від 21 вересня 2016 року відмовилася від допиту свідка та не мала доповнень щодо дослідження доказів, тому суд першої інстанції обґрунтовано відповідно до вимог КПК закінчив перевірку доказів , оголосив про судові дебати, тому колегія суддів не убачає порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Вищенаведене свідчить про необґрунтованість вказівки сторони захисту про порушення судом принципу безпосередності та допущення доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки Європейський суд застосував у своїй практиці різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, оскільки апеляційним судом на підставі заяви обвинуваченого було направлено прокурору ухвалу суду про проведення належної перевірки за підсумками якої було ухвалено постанову про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 365 КК України.
Як встановлено вказаною перевіркою, обвинувачений не знаходився під вартою по даному кримінальному провадженню та знаходячись у відділу поліції 14.11. 2015року, 16.03. 2016 року будь- яких претензій до працівників поліції не мав.
Прокурором також перевірялися дані лікувальних закладів та перевіркою встановлено,що обвинувачений за період проведення досудового розслідування до лікувального закладу за місцем проживання не звертався, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого необґрунтовані.
Апеляційні вимоги щодо пом`якшення покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів,не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції згідно до вимог ст. 65 КК України призначене покарання з урахуванням тяжкості скоєння злочину, наслідків та даних про особу обвинуваченого, який був неодноразово судимий та скоїв тяжкий злочин у період відбування покарання.

Судом також було враховано висновки судової психіатричної експертизи щодо психічного стану обвинуваченого та не було встановлено пом`якшуючих покарання обставин,тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

Вимоги ч.5 ст. 72 КК України суд першої інстанції застосував у відповідності до закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів ,

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_4