Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/65/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінальних проваджень за № 0002989 від 07.03.2016 року та № 0003872 від 24.03.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженню, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.10.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 заподіяну злочином матеріальну шкоду в розмірі 3399 грн. та моральну шкоду в розмірі 500 грн., а всього 3 899 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за таких обставин.

Так, 07.03.2016 року близько 07:00 год. ОСОБА_8 , проходив біля будинку АДРЕСА_2 , при цьому діючи з метою таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, впевнився в тому, що за ним ніхто не спостерігає, проник на територію вказаного домоволодіння, де через кватирку вікна проник в середину вказаного будинку, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung GT-E1150і», вартістю 170 грн., мобільний телефон марки «Nokia 6070», вартістю 40 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 210 грн.

При цьому, з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_8 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений потерпілим ОСОБА_10 та затриманий працівниками поліції.

Крім того, 23.03.2016 року приблизно о 13:30 год., ОСОБА_8 зустрівся біля будівлі Кіровоградської міської ради, за адресою: вул. В.Перспективна, 41, м. Кропивницький зі своїм знайомим ОСОБА_9 , який попросив ОСОБА_8 допомогти продати консоль Sony Play Station 3 Super Slim 500Gb, вартістю 2 800 грн.

З метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливого мотиву, ввів в оману ОСОБА_9 , який добровільно передав йому свою консоль під приводом допомоги у продажі, якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 2 800 грн.

Крім того, 05.04.2016 року, близько 12:10 год. ОСОБА_8 перебував біля будівлі Кіровоградської міської державної лікарні ветеринарної медицини, за адресою: вул. Преображенська, 94б, м. Кропивницький і побачив у свого знайомого ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung», марки «GT-S7262».

З метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливого мотиву, під приводом здійснення телефонного дзвінку, попросив у ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон «Samsung», марки «GT-S7262»., вартістю 1 100 грн., якого останній добровільно передав йому, не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , з яким він у подальшому з місця скоєння кримінального правопорушення зник, та заволодівши майном, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 100 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вказаний вирок суду від 18.10.2016 року змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання
тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворостіта на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому прокурор вказує на те, що призначаючи покарання, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 65 КК України, яка передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суровий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Вважає можливим застосувати вимоги ст. 75 КК України, вказуючи на те, що при обранні міри покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, а саме, що останній за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв органам досудового слідства у розкритті злочину, завдяки чому встановлено та повернуто майно, яке було викрадене у потерпілого ОСОБА_11 , тому потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не пред`являли.
Вказує і на те, що судом не наведено у вироку мотивів щодо неможливості виправлення обвинуваченого, не інакше як із застосуванням до нього покарання у вигляді позбавлення волі, тобто шляхом ізоляції від суспільства.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 також просять вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити, та застосувавши ст. 75 КК України - звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, захисник просить відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди.

При цьому вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не прийняв до уваги такі пом`якшуючі обставини як те, що на досудовому слідстві і в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ОСОБА_8 визнав в повному обсязі, щиро розкаявся в скоєному, давав правдиві показання, чим сприяв розкриттю злочину, злочинами не завдано тяжких наслідків. Потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відшкодовано завдані збитки і вони претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 не мають.

Також у судовому засіданні ОСОБА_8 попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_12 , запевнив що більше не повернеться до протиправної поведінки, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Тому вважає, що пом`якшуючі обставини в їх сукупності та особу обвинуваченого, можна розцінювати як виключні обставини, що є підставою не позбавляти волі його підзахисного, оскільки він не є суспільно-небезпечним, а його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_8 також вказує на те, що він свою вину у скоєному визнав повністю та сприяв розкриттю злочинів, що він піклувався за своєю тіткою ОСОБА_13 , 1941 року народження, яка є людиною похилого віку, з якою він постійно проживав і вона на даний час потребує його щоденної допомоги та догляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також і апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та апеляційні cкарги обвинуваченого та прокурора, оскільки вони фактично є аналогічними, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню повністю, з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Отже, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 та за ч.2 ст. 190 КК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні зазначених злочинів.

Призначаючи міру покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення середньої тяжкості та тяжке, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів, стан його здоров`я, позитивну характеристику з місця проживання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також і те, що він в силу ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості, а тому обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання, з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України, правильно призначивши йому за сукупністю злочинів, фактично мінімальне покарання у виді позбавлення волі, що передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

При цьому, на думку колегії суддів районний суд помилково не врахував як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та як видно з даного вироку суду обвинувачений, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні повністю визнав себе винним, надав правдиві пояснення щодо фактичних обставин кримінального провадження, а також попросив пробачення у потерпілого ОСОБА_9 , який був присутнім в судовому засіданні і лише частково визнав розмір цивільного позову заявленого цим потерпілим, що свідчить про його щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів.

Крім того, місцевий суд хоч і правильно вказав та врахував позицію потерпілого ОСОБА_9 на час судового розгляду, щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання, однак на момент апеляційного розгляду даного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 свою позицію змінив, надавши до суду розписку про відшкодування йому заподіяної шкоди, та що він претензій до ОСОБА_8 не має і просить суд суворо його не карати та не позбавляти волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі не врахував фактичні обставини даної справи, а саме те, що обвинувачений хоч і вчинив середньої тяжкості та тяжкий злочини, однак щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував усім потерпілим заподіяні збитки і вони будь-яких претензій до нього не мають, та на момент апеляційного розгляду всі потерпілі не наполягають на його суворому покаранні, а також як видно з долученої до матеріалів кримінального провадження характеристики, ОСОБА_8 по місцю проживання характеризується виключно позитивно (т.3 а.к.п.72), та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому за вказаних обставин справи суд першої інстанції помилково дійшов висновку про не можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК України та вважає необхідним їх задовольнити повністю, а вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання, встановивши йому максимальний іспитовий строк, що передбачений ч.4 ст. 75 КК України, тривалістю на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Крім того, як видно із вказаного вироку суду, судом частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на його користь заподіяну злочином матеріальну шкоду у розмірі 3399 грн. та моральну шкоду у розмірі 500 грн., а всього стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_9 - 3899 грн. Проте в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисником обвинуваченого надано розписку від 05.01.2017 року написану власноручно потерпілим ОСОБА_9 з якої вбачається, що він отримав грошові кошти у розмірі 3500 грн. в якості відшкодування шкоди заподіяної йому ОСОБА_8 , тому претензій до останнього він немає і просить суд суворо його не карати та не позбавляти волі.

Враховуючи вищевказану обставину, колегія суддів також вважає необхідним задовольнити і апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про відмову у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди, однак враховуючи те, що в апеляційній скарзі захисника ставилось вимога лише про відмову в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди, проте не ставилось питання про скасування цього вироку в частині вирішення його позову про стягнення матеріальної шкоди, а тому колегія суддів, з урахуванням того, що потерпілому ОСОБА_9 на даний момент повністю відшкодована шкода заподіяна йому ОСОБА_8 , і будь-яких претензій до останнього він немає, керуючись положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, вважає необхідним скасувати вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову на користь потерпілого ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженню, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 змінити, в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 у період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно.

На підставі ст. 404 ч.2 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову на користь потерпілого ОСОБА_9 скасувати.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .