Провадження № 11-кп/792/677/16
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000765 від 27 вересня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодністровськ Сокирянського району Чернівецької області, громадянина України, з професійно технічною освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 27.07.2016р., зараховано в строк відбуття покарання час тримання його під вартою з 27.09.2015 року по 26.07.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 300000 (триста тисяч) грн.. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 368 грн. 28 коп. Решту витрат віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, як вбачається з його змісту, ОСОБА_9 26 вересня 2015 року близько 21 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , з мотивів помсти умисно вбив ОСОБА_11 за наступних обставин.

26 вересня 2015 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, після спільного з ОСОБА_11 вживання спиртних напоїв та словесної з ним суперечки з приводу того, що потерпілий без дозволу взяв його куртку, з мотивів помсти вирішив вбити останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_9 цього ж дня близько 21 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взяв кухонного ножа та направився до коридору будинку, де в той час ОСОБА_11 взував черевики. Зайшовши до кори-дору, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і його наслідки, з метою вбивства умисно наніс останньому один цілеспрямований удар ножем в область лівої передньої частини грудної клітини в проекції життєво-важливого органу - серця, внаслідок чого заподіяв тілесні ушкодження у вигляді рани грудної клітини зліва з пошкодженням серця та розвитком гострої крововтрати, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події.

В апеляційній скарзі та змінах до неї захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку допущено однобічність та неповнота судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судом не було враховано, що ОСОБА_9 не мав умислу на вбивство потерпілого, а ніж взяв для побутових потреб, тому його дії потрібно кваліфікувати за ч.1 ст. 119 КК України. Вважає, що під час ухвалення вироку судом було взято до уваги вибіркові показання потерпілої та свідків, без врахування показів та доказів які виправдовують обвинуваченого. Зазначає, що висновок про доведеність вини ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях без зазначення доказів. Органами досудового розслідування не встановлено та не доведені мотив та мета вчинення злочину. На думку апелянта, суд при ухвалені вироку вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим допустив порушення ч.1 ст. 337 КПК України. Також зазначає, що суд у вироку послався на докази які не були відкриті стороні захисту, а саме: клопотання на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області на проведення НСРД; доручення слідчого оперативним працівникам на проведення НСРД. На думку апелянта, протокол про результати здійснення НСРД від 15.10.2015 №1118т та протокол огляду картки пам`яті SD №49т на 4 Gb від 02.11.2015, протокол слідчого експерименту 29.09.2015 з додатком відеозапису, висновок додаткової судово медичної експертизи №35 від 07.12.2015 є недопустимими доказами. Захисник зазначає, що під час розгляду справи 10.05.2016 року відбулася заміна секретаря судового засідання, проте суд не роз`яснив учасникам процесу право на відвід.
Зі змісту поданої апеляційної скарги та змінах до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 119 КК України та призначити більш м`яке покарання. Вказує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На його думку, судом було взято до уваги докази, які є недопустимими, оскільки слідчим по завершені досудового розслідування не було надано до них доступу. Зазначає, що судом не було враховано довідку надану за місцем його проживання та реєстрації, згідно якої він характеризується позитивно. Крім того не враховано, що ОСОБА_11 перший накинувся на нього з кулаками, а він з необережності не усвідомлюючи що в руках тримає ніж, заподіяв йому тілесні ушкодження. Умислу та мотиву на вбивство потерпілого у нього не було.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг, пояснення представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок без змін, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується наявними доказами по справі, які були перевірені і належним чином оцінені судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 не заперечував факт конфлікту з потерпілим ОСОБА_11 у вечірній час 26 вересня 2015 року під час якого він наніс останньому удар ножем в серце, та одразу покинув будинок і на городі заховав ніж.

З показів потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що 26 вересня 2015 року, вона бачила як ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс її сину ОСОБА_11 один удар ножем в область серця, після чого втік з будинку. Крім того вказує, що вона чула, як ОСОБА_9 сперечався за куртку.

Зазначені обставини узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту (Т.1 а.к.п. 171-173), під час якого ОСОБА_9 показав механізм завдання удару ножем потерпілому ОСОБА_11 в область лівої передньої частини грудної клітини в проекції життєво-важливого органу серця.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснила, що 26 вересня 2015 року близько 23 год. до неї зателефонував її син ОСОБА_9 та повідомив, що сталась «велика біда» з ОСОБА_11 , що останнього вже немає в живих.

З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що до неї телефонувала сусідка ОСОБА_10 і сказала, що ОСОБА_9 «зарізав» ОСОБА_11 ..

Згідно протоколів огляду місця події домоволодіння по АДРЕСА_1 , в будинку виявлено труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті ножового поранення в області серця, який лежав у коридорі при вході у будинок; сліди речовини бурого кольору на підлозі, а біля будинку на столі під навісом три пляшки з-під алкогольного пива (т.1 а.к.п. 132-149).

Крім того, під час огляду лісосмуги, що поряд із вищевказаним домоволодінням, виявлено та вилучено знаряддя вчинення злочину господарський ніж із пластиковою ручкою чорного кольору (Т.1 а.к.п. 152-154).

З даних висновку судово-імунологічної експертизи вбачається, що на руків`ї ножа виявлено сліди поту, які можуть походити від ОСОБА_9 , походження їх від ОСОБА_11 виключається. (Т.1 а.к.п. 240-242).

Відповідно до висновків судових медико-криміналістичних експертиз на зовнішній поверхні як одного клаптя шкіри, вилученого із лівої половини грудної клітки трупа ОСОБА_11 , так і двох різних предметів його верхнього одягу, виявлено такі ушкодження шкіри та пошкодження ниток тканин і петель трикотажу: клапоть шкіри із лівої половини грудної клітки одиночна проникаюче-наскрізна колото-різана рана шкіри; камуфляжна куртка - одиночне проникаюче-наскрізне колото-різане пошкодження тканини, розташоване у верхній частині нижньої третини лівої полички цієї куртки; трикотажна футболка одиночне проникаюче-наскрізне колото-різане пошкодження трикотажу, розміщене в нижній частині середньої третини лівої половини переду футболки.

Одиночна проникаюче-наскрізна колото-різана рана шкіри як по своєму характеру, так і по кількості та локалізації співпадає із одиночними проникаюче-наскрізними колото-різними пошкодженнями тканини і трикотажу, виявленими на складових частинах лівої полички та лівої половини переду камуфляжної куртки та трикотажної футболки потерпілого. А тому як ця рана шкіри, так і дані пошкодження тканини та трикотажу - могли утворитись одномоментно, за умови пошарового розміщення вищевказаних двох предметів верхнього одягу на тулубі потерпілого, від одноразової колюче-ріжучої дії - якогось твердого плоского, із можливим вмістом сполук солей 3-х валентного заліза, травмуючого предмету чи знаряддя, що володіє добре вираженими колюче-ріжучими конструктивними особливостями характерними, в тому числі, і для ножа із однобічно-гострим клинком, який має недеформоване, гострокутне, вістря, одне гостре лезо та тупий, «П» подібної форми на своєму поперечному перерізі, «обушок» із добре вираженими боковими ребрами.

Як одиночна проникаюче-наскрізна колото-різана рана шкіри, вилучена із лівої половини грудної клітки трупа потерпілого ОСОБА_11 , так і обидва вищевказані одиночні проникаюче-наскрізні колото-різані пошкодження тканини та трикотажу, які були виявлені на складових частинах лівої полички і лівої половини переду камуфляжної куртки та трикотажної футболки потерпілого - могли утворитись від одноразової колюче-ріжучої травмуючої дії клинка господарського ножа заводського виготовлення, в тому числі вилученого під час проведення додаткового огляду місця події (Т.1 а.к.п. 210-213, 220-231).

Згідно даних висновків судово-медичних та судово-токсикологічних експертиз смерть ОСОБА_11 настала внаслідок гострої крововтрати, як наслідок поранення грудної клітини з пошкодженням серця. Смерть ОСОБА_11 , враховуючи розвиток трупних змін, могла настати за 24-48 год. до моменту розтину трупа (28.09.2015 р. об 11 год. 30 хв.). Судово-медичною експертизою трупа ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани грудної клітини зліва з пошкодженням серця та розвитком гострої крововтрати, що могла утворитись від одноразової колюче-ріжучої дії твердого плоского, залізовмісного предмету, що володіє добре вираженими колюче-ріжучими конструктивними особливостями, характерними, в тому числі, і для ножа із однобічно-гострим клинком, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті. В момент нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 міг перебувати у вертикальному або близькому до нього положенні. Врятувати життя останнього при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги є малоймовірним. При судово-токсикологічній експертизі крові трупа ОСОБА_11 виявлено етанол у концентрації 2,55 %, що стосовно до живих осіб може відповідати сильному алкогольному сп`янінню в момент настання смерті. Напрямок ранового каналу спереду-назад, зліва-направо, знизу-верх, довжиною до 8 см. Не виключається можливість того, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 міг вчиняти активні дії на протязі короткого проміжку часу (до 5 хв.). Не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 так як показав під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 , а саме шляхом нанесення удару ножем, який тримав в правій руці, в лівий бік тулуба потерпілого (Т.1 а.к.п. 204-208, 215-217).

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколу огляду та аудіозапису розмови ОСОБА_9 , згідно з якими останній розповів яким чином було вчинено умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 , на очах його матері, потерпілої ОСОБА_10 (Т.1 а.к.п. 193-201).

Суд належним чином оцінив наявні докази по справі в їх сукупності і обґрунтовано визнав доведеною вину ОСОБА_9 у інкримінованому йому вбивстві.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 про те що суд послався на недопустимі докази, оскільки не до усіх матеріалів кримінального провадження було надано доступ сторонам кримінального провадження у порядку передбаченому ст. 290 КПК України, перевірені колегією суддів та визнані безпідставними.

Захисник та обвинувачений ОСОБА_9 будучи присутніми в підготовчому судовому засіданні яке відбулося 25 грудня 2015 року та 11 січня 2016 року відповідно до даних журналу судового засідання та ухвали суду, жодних заяв, доповнень та клопотань про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.. 291 КПК України та неповноти відкриття стороні захисту доказів не заявляли.

Доводи обвинуваченого та його захисника про можливість заподіяння потерпілому ОСОБА_11 смерті не умисно, а з необережності перевірені колегією суддів і не знайшли свого підтвердження, оскільки не узгоджується з встановленими фактичними обставинами кримінального провадження.
Суд у вироку дав оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно необережної форми вини. Проаналізувавши фактичні обставини справи, співставивши показання свідків, дані висновків судових експертиз, дані протоколів, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , тобто у злочині передбаченому ч. 1 ст.115 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про умисел ОСОБА_9 під час заподіяння потерпілому тілесного ушкодження було враховано, що обвинувачений з силою наніс удар ножем потерпілому в життєво важливий орган серце. Ці дії свідчать про те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання або хоча і не бажав, але свідомо припускав їх настання, тобто діяв з умислом на вбивство.
Посилання ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те що ОСОБА_11 перший накинувся на нього з кулаками, а він захищався, перевірені колегією суддів і не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовуються показаннями очевидця події потерпілою ОСОБА_10 ..
Будь яких даних які б свідчили, що ОСОБА_9 намагався захиститися від нападу потерпілого ОСОБА_11 не встановлено.
Твердження захисника про те, що судом було взято до уваги вибіркові показання потерпілої та свідків, без врахування показів та доказів які виправдовують обвинуваченого, не відповідає дійсності, оскільки, судом оцінені усі докази по справі в їх сукупності та які узгоджуються між собою, доповнюють один одного та об`єктивно підтверджуються фактичними обставинами справи.
Доводи в апеляційній скарзі захисника про те що органами досудового розслідування та судом не встановлені та не доведені мотив та мета вчинення злочину не відповідають дійсності. Як вбачається з обвинувачення та вироку суду ОСОБА_9 вчинив вбивство з мотивів помсти. Саме цей мотив вбивства охоплюється ч.1 ст.115 КК України.
Мета вчинення злочину це уявлення про бажаний результат досягнути якого прагне обвинувачений, яким в цьому злочині є бажання настання смерті потерпілого.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України колегія суддів не знаходить, оскільки було доведено що обвинувачений діяв з умисною формою вини.
Згідно з висновком стаціонарної комісійної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованого йому злочину і на теперішній час міг та може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, в період вчинення злочину в стані тимчасового розладу душевної діяльності, іншого психічного розладу, фізіологічного афекту, патологічного сп`яніння, фрустрації, психологічного стресу не знаходився. (Т. 2 а.к.п. 30-32).
При призначенні покарання судом враховано, що ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей. Згідно довідки виданої виконавчим комітетом Новодністровської міської ради №196 від 28.09.2015 року, характеризується посередньо (Т1 а.к.п.183).
Суд обґрунтовано взяв до уваги і визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, судом враховано, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий насильницький злочин, яким спричинив тяжкі наслідки у виді смерті потерпілого, своєї вини у вчиненні злочину не визнав, у вчиненому не розкаявся, не вживав заходів щодо відшкодування заподіяної потерпілій ОСОБА_10 шкоди.
Враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину, характер та ступінь суспільної небезпечності дій обвинуваченого, настання тяжких наслідків, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_9 реальне покарання в межах санкції частини статті закону за якою він засуджується відповідає загальним засадам передбачених ст. 65 КК України. Таке покарання на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.
Посилання захисника на істотне порушення вимог КПК України під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження.
Як вбачається з матеріалів судового провадження ні захисником, ні обвинуваченим не заявлявся відвід секретарю судового засідання. За таких обставин підстав для його вирішення у суді першої інстанції не було.
Не наведені підстави для відводу і в апеляційних скаргах.
Твердження захисника про те що суд послався на докази які отримані з порушенням порядку передбаченого КПК України не знайшли свого підтвердження.
Обвинувальний акт відповідає вимога ст.291 КПК України в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація злочину (ч.1 ст. 115 КК України) та формулювання обвинувачення вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 .
Доводи апеляційної скарги про недотримання практики Європейського суду з прав людини з посиланням на конкретні рішення Європейського суду з прав людини не відповідають дійсності і не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Посилання в апеляційній скарзі захисника, про те що протокол слідчого експерименту від 29.09.2015 року з додатком відеозапису є недопустимим доказом, оскільки був сфабрикований слідчим ОСОБА_14 , не відповідає дійсності.
Зазначений протокол Т.1 а.к.п. 171-172 складений у відповідності до вимог КПК України слідчим із участю підозрюваного ОСОБА_9 , понятих та захисника, який згідно запису не дочекавшись остаточного складання протоколу залишив місце проведення слідчого експерименту чим фактично відмовився від підпису.
Ці обставини об`єктивно підтверджуються даними відеозапису слідчих дій на а.к.п. 171, Т.1 та підписами понятих.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про результати здійснення НСРД від 15.10.2015 року №118т складений з порушенням КПК України, не знайшли свого підтвердження оскільки зазначені НСРД проведенні у відповідності до ст..ст.248, 258, 260 КПК України та Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та «Інструкції про порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»
Посилання в апеляційній скарзі на те, що в ухвалі слідчого судді апеляційного суду №2919т від 05.10.2015 року не зазначено прізвище судді, перевірено колегією суддів і не беруться до уваги, оскільки зазначена ухвала постановлена у відповідності до вимог Глави 21 КПК України (негласні слідчі (розшукові) дії) в режимі секретності, яка не передбачає розголошення відомостей про персональні данні слідчого судді апеляційного суду.
Істотних порушень вимог КПК України під час досудового розслідування та судового провадження які б тягли за собою скасування чи зміну вироку суду, колегія суддів, не вбачає.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягаючими задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27 вересня 2015 року до 29 грудня 2016 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в цей строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2