Номер провадження: 11-кп/785/442/17
Номер справи місцевого суду: 502/1380/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000820 від 12.11.2015 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ліски, Кілійського району, Одеської області, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, до взяття під варту проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 27.05.2013 року за ст.ст. 185 ч. 2, ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, -
встановив:
оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 27.05.2013 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна. Строк відбуття покарання обвинуваченого рахується з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з 19.10.2016 року. У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 27.05.2013 року, з 12.03.2013 року по 27.05.2013 рік, а також строк попереднього ув`язнення за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року, з 08.07.2014 року по 05.01.2015 рік, з 12.10.2016 року по 15.10.2016 рік, та з 19.10.2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишений без змін. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 22.09.2013 року, близько 2300 год., маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, проник у двір будинку АДРЕСА_2 і незаконно заволодів мопедом марки «Судзукі», спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 22.09.2013 року, близько 2310 год., обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, проник у двір будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав куртку жіночу шкіряну вартістю 1000 гривень, телефон марки «Самсунг S 5230», вартістю 800 гривень, у якому була сім-карта оператора «Діджус» вартістю 10 гривень, гроші на рахунку у сумі 20 гривень, і який знаходився у шкіряному чохлі вартістю 20 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1850 гривень.

08.05.2014 року, близько 2200 год., ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, проник у двір будинку АДРЕСА_1 , де незаконно заволодів мопедом марки «Лідер», модель ЕХ 50 QT-B, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись мопедом на власний розсуд.

20.05.2014 рок, близько 2300год., ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, проник у двір будинку АДРЕСА_1 , де незаконно заволодів мотоциклом марки «Урал», державний номер НОМЕР_1 , спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1500 гривень, після чого ник з місця пригоди, розпорядившись мотоциклом на власний розсуд.

06.07.2014 року, близько 2400год., ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволодів мопедом марки «Фада», модель FD 50 QT-11, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись мопедом на власний розсуд

Не погоджуючись з вироком районного суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення та правильність призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України за епізодом від 06.07.2016 року, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючої ознаки - проникнення у сховище, мотивуючи це тим, що під час судового розгляду не було встановлено, що незаконне заволодіння транспортним засобом обвинувачений здійснив з проникненням у приміщення чи інше сховище.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, застосувавши при призначенні покарання положення ст.ст. 69, 75, 76 КК України та призначити йому більш м`яке покарання. В доводах апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що він розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю вчинених правопорушень. Під час апеляційного перегляду вироку суду обвинувачений доповнив свою апеляційну скаргу, зазначивши при цьому, що не визнає себе виним за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить його дідусю- потерпілому ОСОБА_12 та послався на істотні порушення його прав під час досудового розслідування та судового розгляду в районному суді.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Крім того, однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 КПК України, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Згідно ст.28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Під час судового розгляду обвинувального акту в районному суді відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачений заявляв про застосування насильства з боку працівників міліції. Наведені обставини обвинувачений також підтвердив в апеляційному суді, заявивши, що суд першої інстанції не вжив заходів щодо його побиття працівниками поліції. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні документи, які підтверджують вжиття судом заходів щодо перевірки заяв обвинуваченого.

Таким чином, районний суд не вжив заходів щодо перевірки зазначених обставин, в чому полягає однобічність і неповнота судового розгляду та свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Вергельский проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009 року) та в справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008 року), що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що воно було піддано поганому ставленню з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його розглядати в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом; щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Викладені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду пір прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом при розгляді справи.

Крім того, як свідчить запис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, будучи допитаним судом, обвинувачений фактично заперечував факт незаконного заволодіння мотоциклом марки «Урал», державний номер НОМЕР_1 , який належить його дідусю ОСОБА_12 , оскільки мотоцикл зберігався за місцем прописки та проживання обвинуваченого, який мав до нього вільний доступ.

Матеріали кримінального провадження свідчать про слушність доводів обвинуваченого в цій частині, оскільки відповідно до паспортних даних обвинуваченого, характеристики та довідки з місця його проживання, ОСОБА_8 , на час скоєння інкримінованого йому злочину, був прописаний та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , тобто разом з потерпілим ОСОБА_12 , в заволодінні транспортного засобу якого ОСОБА_8 висунуто обвинувачення (а.с. 161-164).

Разом з цим, районний суд на вказані обставини уваги не звернув, не перевірив показань обвинуваченого, не допитав потерпілого ОСОБА_12 щодо обставин користування обвинуваченим мотоциклом та не дав оцінки діям обвинуваченого, в чому полягає неповнота судового розгляду.

Як свідчать журнал судового засідання та аудіо-запис фіксації судового процесу, вказані заяви обвинуваченого районний суд не розглянув, а захисник, який діяв на підставі доручення центру безоплатної допомоги та представник органу опіки та піклування не ініціювали перед судом клопотання щодо перевірки зазначених обвинуваченим обставин.

Апеляційний суд вважає, що не розглянувши зазначені заяви обвинуваченого, районний суд порушив право обвинуваченого на захист, та, одночасно, не відреагувавши на неналежне виконання своїх обов`язків захисником та представником органу опіки та піклування, суд не забезпечив права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та кваліфіковану юридичну допомогу, яке є найважливішим принципом міжнародного права, який закріплений в: Загальній декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року; Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р.; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі, затвердженому 9 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року; Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката», ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник приймав участь, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенціїзазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Апеляційний суд вважає, що ігнорування підтримання стороною захисту заяви обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства та фактичного не розуміння ОСОБА_8 суті обвинувачення за епізодом обвинувачення у незаконному заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 , викликає у колегії суддів серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині забезпечення обвинуваченого належним захистом при розгляді справи, яке привело до порушення права на захист обвинуваченого та невжиття заходів районним судом щодо перевірки заяв обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та насильства, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства, та з урахуванням доводів прокурора та обвинуваченого, які викладені в їх апеляційних скаргах, прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
На виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, приймаючи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, враховуючи, що ризики, які були враховані судом першої інстанції під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не перестали існувати, враховуючи характеризуючи данні про особу обвинуваченого, який відповідно до висунутого обвинувачення вчинив інкриміновані йому злочини будучи засудженим за попереднім вироком суду із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, що свідчить про його схильність до скоєння злочинів, а також те, що матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість його подальшого перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний під час судового розгляду запобіжний захід у виді тримання під вартою слід залишити без змін, до вирішення цього питання на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 23.12.2016 року по кримінальному провадженню №0000820 від 12.11.2015 рокувідносно ОСОБА_8 , засудженого за ст.ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000820 від 12.11.2015 рокувідносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК Україні, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін, строком до 20 жовтня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4