Єдиний унікальний номер 227/5798/15-к
Номер провадження 11-кп/775/515/2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000235 за апеляційними скаргами захисника, прокурора, обвинуваченого на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, одруженого, до обрання запобіжного заходу працював електриком на Авдіївському коксохімічному заводі, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим та засуджено за ст.2583 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про існування на території Донецької області терористичної організації «Донецька народна республіка» (далі за текстом - «ДНР»), яка утворена 07 квітня 2014року у м. Донецьку і основним із завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, в період часу з квітня 2015 року по 07 травня 2015 року включно, діючи умисно, перебуваючи на території м.Авдіївка Донецької області, своїми діями неодноразово сприяв вказаній злочинній діяльності терористичної організації «ДНР», а саме надавав учасникам цієї терористичної організації відомості щодо місць дислокації, чисельності та маршрутів пересування підрозділів та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, здійснював на виконання отриманого ним від учасників терористичної організації «ДНР» відповідного завдання, цілеспрямований збір та передачу учаснику терористичної організації «Донецька народна республіка», зокрема координатору інформаторської мережі «ДНР» ОСОБА_8 (позивний - " ОСОБА_9 "), ІНФОРМАЦІЯ_2 , деталізованих даних про дислокацію, чисельність, маршрути пересування військовослужбовців та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні Антитерористичної операції на території Ясинуватського та Красноармійського районів Донецької області, для подальшого використання учасниками вказаної терористичної організації наданою ним інформації у ведені терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме - у здійсненні артилерійських обстрілів місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції на території Ясинуватського та Красноармійського районів Донецької області, використовуючи при цьому позивний « ОСОБА_10 ».

При цьому, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на неодноразове сприяння діяльності терористичної організації «ДНР», усвідомлював, що терористична організація «ДНР», діяльності якої він сприяє, діє на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної матеріальної шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокацій воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції.

ОСОБА_7 усвідомлював, що терористична організація «ДНР» є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.

Розумів, що на керівників блоків покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входили до вказаних блоків. При цьому на керівників та учасників силового блоку (не передбачених законом збройних формувань) покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу, на представників політичного блоку покладаються організація збору та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до терористичної діяльності, чим також забезпечується існування вказаної терористичної організації.

ОСОБА_7 було відомо, що терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, 01.04.2015 року, ОСОБА_11 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування судом не встановлене), встановивши факт переміщення підрозділів Збройних сил України, а саме проведеної ротації в м. Авдіївка Донецької області; дислокації військової техніки та підрозділів ЗС України в АДРЕСА_1 , в районі автобази та 25-і мехколони, зокрема про розташування військової техніки Збройних Сил України БМП, БТР, о 09:40:03 годині, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 , передав зазначену інформацію щодо наявності та розташування вказаної військової техніки ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування судом не встановлене), встановивши переміщення та місто дислокації військовослужбовців та військової техніки підрозділів ЗС України в АДРЕСА_1 , а саме біля кафе «Царська охота» (район АДРЕСА_3 ) та біля фабрики « ІНФОРМАЦІЯ_3 », о 22:05:03 годині, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав вказану інформацію ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 .

Крім того, 06 квітня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування не встановлене), встановивши місце дислокації блокпосту та військової техніки підрозділів ЗС України в АДРЕСА_1 , а саме біля Авдіївського коксо-хімічного заводу, а також переміщення та місто дислокації військовослужбовців та військової техніки підрозділів ЗС України в АДРЕСА_1 , а саме на АДРЕСА_3 , о 19:48:15 годині, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав зазначену інформацію, зокрема інформацію щодо наявності блокпосту біля заводу по дорозі в напрямку на Орловку та наявності військовослужбовців та військової техніки на АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 .

Також 29.04.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування не встановлене), встановивши місто дислокації військовослужбовців підрозділів ЗС України, а саме у східній частині в АДРЕСА_1 та переміщення військовослужбовців підрозділів ЗС України по території АДРЕСА_1 о 05:46 годині, умисно, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 , з метою сприяння учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передав зазначену інформацію ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 .

30.04.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування не встановлене), встановивши переміщення військовослужбовців підрозділів ЗС України по території м.Авдіївки Донецької області та місто дислокації війської техніки підрозділів ЗС України в АДРЕСА_1 о 19:47:11 годині з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав зазначену інформацію ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 .

Крім того, 07.05.2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Авдіївка Донецької області (точне місце перебування не встановлене), встановивши місто дислокації військовослужбовців підрозділів ЗС України на території Красноармійського району Донецької області, а саме біля АДРЕСА_1 , о 10:24:52 годині, з власного телефонного номеру НОМЕР_1 передав інформацію ОСОБА_8 (позивний « ОСОБА_9 ») на мобільний телефон НОМЕР_2 щодо будівництва окопів та укріплень біля м. Димитрова, за чотири кілометри від нього.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, пом`якшити обвинуваченого покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, фоноскопічна експертиза та негласні слідчі дії проведені з порушенням вимог КПК України, не надана ухвала слідчого судді на проведення НСД у кримінальному провадженні. Крім того, суд не врахував відсутність судового рішення про визнання ДНР терористичною організацією та доказів участі в цій організації ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років без конфіскації майна. Апеляційними доводами є те, що суд першої інстанції не врахував відсутність пом`якшуючих покарання обставин та призначив занадто м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок суду ухвалено з порушенням як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність.

Так суд першої інстанції не врахував чисельні порушення допущені органом досудового розслідування під час його затримання та складання відповідного протоколу. Суд безпідставно врахував результати негласних слідчих дій, які були проведені з порушенням вимог КПК. Суд необґрунтовано вважав підставою для відкриття кримінального провадження рапорт за результатом НСД, що не відповідає матеріалам провадження. Суд не дав належної оцінки деталізації дзвінків в тій частині, яка підтверджує факт його викрадення працівниками правоохоронних органів. Не врахував суд і той факт, що голосова експертиза проведена з порушеннями вимог діючого законодавства, оскільки відбір зразків голосу проводився у відсутності захисника. Крім того, перед відібранням зразку голосу обвинуваченому не було роз`яснено ст. 63 Конституції України. Експертиза проводилась у підвідомчій СБУ установі, а експерт не дав категоричного висновку. Крім того, суд не врахував відсутність доказів про визнання ДНР терористичною організацією та сприяння Кравченком її діяльності. Окрім іншого, суд безпідставно не врахував дані про його особу, як пом`якшуючі покарання обставини.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Обвинувачений та захисник просили задовольнити їх апеляційні скарги. Проти задоволення скарги прокурора заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав. Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених, ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках на потерпілого. Відповідно до глави 21 КПК втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок їх проведення та перелік осіб, які їх вправі здійснювати. У ч. 2 ст. 246 КПК зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до вимог статей 258, 263 КПК, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» втручання у приватне спілкування, в тому числі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

З вироку місцевого суду вбачається, що визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК послався на те, що працівники Служби безпеки України здійснювали оперативно-розшукові заходи на підставах положень Законів України «Про контррозвідувальну діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність». Також цей суд зазначив, що отримані матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а заходи, проведені в межах контррозвідувальної справи, можуть бути проведені й до початку досудового розслідування, але за ухвалою слідчого судді.

Даючи оцінку відсутності у кримінальному провадженні ухвал слідчого судді заступника голови Апеляційного суду м. Києва № 01-1060цт від 04.02.2015 року та № 01-2433цт від 26.03.2015 року на проведення негласних розшукових дій, на підставі яких були проведено негласні розшукові дії, місцевий суд зазначив, що ці ухвали мають гриф «секретно», а тому їх не може бути долучено до матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд повинен був ретельно перевірити наявність даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо їх було отримано в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність»

та «Про контррозвідку» з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Основним та іншими Законами україни.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (справа № 1-31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини та громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання та фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини. Так,

у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх; також цей суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на результатах якого ґрунтовався обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Таку ж гарантію збережено і в кримінальному процесуальному законі згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість у разі, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає і необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих оперативно-розшукових дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, може прийняти прокурор як за власної ініціативи, так і у зв`язку із задоволенням судом відповідного клопотання сторони захисту з метою перевірки доказів на їх допустимість. Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_7 стосовно мети його розмов з ОСОБА_8 та неусвідомлюванню про належність останньої до так званої «ДНР». Судом у вироку не наведено переконливих доказів, які б свідчили про належність ОСОБА_8 до терористичної організації. При новому розгляді суду першої інстанції з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої в рішеннях цього Суду, необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення. Також, колегія суддів вважає, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 слід залишити тримання під вартою з метою забезпечення обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спроб ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, продовжувати протиправну діяльність. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в Добропільському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 01 вересня 2017 року в Державній установі Бахмутської УВП №6.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: