Дата документу Справа № 328/13/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/13/17 Доповідач в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/814/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 червня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,
захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 , третьої особи ОСОБА_11 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 7 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Молочанськ Запорізької області, громадянин України, непрацюючий, неодружений, який має середню спеціальну освіту, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає у тому АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Молочанськ, Запорізької області, громадянин України, одружений, який має середню спеціальну освіту, має на утриманні 2 малолітніх дітей, який працює вентилевим гидравличного пресу пресової дільниці пресувальником на ТОВ «Арт Пром», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком вирішено долю речових доказів, в тому числі, постановлено конфіскувати автомобіль ВАЗ 2108, світло-бежевого кольору 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , та пластмасовий кишеньковий ліхтарик червоного кольору довжиною 6,5 см., які зберігаються на території Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні 28 жовтня 2016 року та 4 листопада 2016 року злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
28 жовтня 2016 року, приблизно о 18-00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна, діючи в групі між собою, шляхом вільного доступу, таємно викрали 2 секції огорожі свинарника, розташованого на території свиноферми за адресою: АДРЕСА_3 , виготовлені з карта-сітки розмірами 2x1,13 м, обрамленої металевим кутником з шириною ребра 55x55 мм, товщиною металу 3 мм, вартістю 24 гривні 73 копійок кожна, що належать ОСОБА_12 .
Продовжуючи реалізувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою на таємне викрадення чужого майна, та в групі між собою через отвір для загону свиней проникли до приміщення свинарника, розташованого на території вказаного фермерського господарства, звідки таємно викрали 6 чавунних литих каналізаційних решітки розмірами 98x50 см, вартістю 250 гривень кожна, що належать ОСОБА_12 .
Своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1549 гривень 46 копійок.
Крім того, 4 листопада 2016 року, приблизно о 18-00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою на таємне викрадення чужого майна, та в групі між собою, діючи повторно, за взаємною домовленістю через отвір у вхідних воротах проникли у приміщення гаражу, розташованого на території свиноферми за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали:
-зварювальний апарат, напівавтомат, кустарного виробництва, вартістю 17000 гривень;
-бензопилу «Gasoline Saw», у корпусі сірого та помаранчевого кольорів, вартістю 1000 гривень;
-шліфувальну машину «DWT-WS-230SL», у корпусі зеленого кольору, вартістю 850 гривень;
-котушку мідної проволоки діаметром 0,8 мм, вагою 5 кг, вартістю 180 гривень;
-електричний подовжувач для зварювального апарату, на 2 розетки, вартістю 150 гривень;
-упаковку зварювальних електродів марки «Standart», вагою 2,5 кг, вартістю 80 гривень.
Своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 завдали власнику викраденого майна ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 19 260 гривень.
В апеляційній скаргах, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій,
- обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 просять призначене судом покарання пом`якшити, а саме зменшити іспитовий строк до 1 року, врахувавши визнання ними вини, щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування ними збитків, позитивні характеристики з місця проживання, відсутність даних про притягнення їх до адміністративної чи кримінальної відповідальності, а крім того, перебування ОСОБА_9 на обліку в центрі зайнятості та наявність у ОСОБА_7 на утриманні малолітніх дітей і позитивну характеристику з місця його роботи. Також зазначають про безпідставність конфіскації автомобіля ВАЗ 2108, що належить ОСОБА_11 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу;
- прокурор просить змінити вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи в частині вирішення долі речового доказу, а саме автомобіль ВАЗ 2108, світло-бежевого кольору 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , повернути власнику ОСОБА_11 . В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд необґрунтовано застосував конфіскацію автомобіля, оскільки транспортний засіб не належить і не належав ОСОБА_7 на час скоєння кримінальних правопорушень, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 автомобіль належить ОСОБА_11 ;
- третя особа ОСОБА_11 зазначає, що він є власником автомобілю ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вказує, що лише один раз він надавав свій автомобіль ОСОБА_7 у тимчасове користування, договору купівлі-продажу не укладалося, ніяких грошових коштів він не отримував. Вважає, що судом зроблені неправильні висновки щодо визначення власника автомобіля, у зв`язку з чим просить вирок змінити в частині визначенні долі речових доказів, повернувши автомобіль ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власнику ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинувачених в частині пом`якшення призначеного покарання, підтримала доводи обвинувачених в частині необхідності повернення ОСОБА_11 автомобіля, щодо якого вироком застосовано конфіскацію, та підтримала апеляційні скарги прокурора та третьої особи, вислухавши обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та їх захисника, які підтримали всі апеляційній скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинувачених підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги прокурора та третьої особи підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку зазначив, що за всіма епізодами злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_9 діяли за попередньою змовою, в групі між собою, однак кваліфікуючи дії обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб».

Зазначений недолік суд першої інстанції намагався усунути ухвалою про виправлення описки від 15 лютого 2017 року, яку було оскаржено в апеляційному порядку обвинуваченими і в цьому ж судовому засіданні апеляційного суду за доводами їх апеляційних скарг ухвалу першої інстанції суду про виправлення описки було скасовано.

Разом з тим, щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинувачених як взагалі за ч. 3 ст. 185 КК України, так і враховуючи окремі кваліфікуючи ознаки цього злочину за кожним з епізодів, вирок обвинуваченими, їх захисником та прокурором в апеляційному оскаржений не був, тому розгляд провадження апеляційним судом було проведено в межах поданих апеляційних скарг, а саме щодо призначеного обвинуваченим покарання та долі речового доказу автомобіля.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Проте, відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Апеляційна скарга, подана прокурором Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 , не містить вимог про збільшення обсягу обвинувачення та скасування вироку з цих підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду не може вийти за межі апеляційних вимог та виправити недолік вироку суду першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не заперечуються.
Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються й в апеляційних скаргах, перевірці апеляційним судом не підлягають.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи обвинуваченим покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених ними злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і обставини, які пом`якшують покарання та полягають в щирому каятті обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , активному сприянні розкриттю вчинених ними злочинів та повне відшкодування завданої шкоди, а також суд врахував і виключно позитивні дані про особи обвинувачених, а саме наявність у них постійних місць проживання, за якими вони характеризується позитивно, наявність у ОСОБА_7 на утриманні малолітніх дітей і позитивну характеристику з місця його роботи, перебування обвинуваченого ОСОБА_9 на обліку в Токмацькому міськрайонному центрі зайнятості.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вироку суду, покарання призначено обвинуваченим в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, однак з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, нетривалого проміжку між їх скоєнням, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що призначене покарання з випробуванням з іспитовим строком саме на 2 роки відповідає критерію справедливого покарання та вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні покарання.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про безпідставність рішення суду про конфіскацію автомобіля ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Відповідно до положень ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 96-2 КК України, зокрема зазначає, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, зробив безпідставні висновки, що автомобіль ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 , є власністю ОСОБА_7 , який його придбав за договором купівлі-продажу, повністю сплативши за нього обумовлену суму.
Згідно з відповіді територіального сервісного центру № 2347 за ОСОБА_7 транспортних засобів не зареєстровано (а.с. 59).
Відповідно до доданої до апеляційної скарги ОСОБА_11 фотокопії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 автомобіль ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_1 автомобіль належить йому - ОСОБА_11 .
Апеляційним судом додатково було витребувано та досліджено в судовому засіданні надану з Територіального сервісного центру Регіонального сервісного центр в Запорізькій області довідку, за комп`ютерними базами даних НАІС ЗІЇС МВС України автомобіль марки ВАЗ-2108 держ.номер НОМЕР_5 бежевого кольору, 1986 року випуску, кузов НОМЕР_3 був зареєстрований 02.07.1994 року на підставі договору купівлі-продажу від 07.06.1994 року за гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Крім того суд, фактично застосовуючи спеціальну конфіскацію та посилаючись на п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, яка регулює питання спеціальної конфіскації та долі речових доказів, у вироку зазначив про конфіскацію автомобіля та ліхтарика, яка відповідно до ст.ст. 51, 59 КК України є видом покарання.
До того ж колегія суддів вважає неприпустимим посилання суду лише на норми КПК України без зазначення норми матеріального права (ст. 96-1 КК України).
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні в частині вирішення долі речових доказів, які були використані як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та третьої особи задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 7 лютого 2017 відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині вирішення долі речових доказів, які були використані як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Автомобіль ВАЗ 2108, світло-бежевого кольору 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , який зберігається на території Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, повернути власнику ОСОБА_11 .
Пластмасовий кишеньковий ліхтарик червоного кольору довжиною 6,5 см, який зберігається в Токмацькому ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, підлягає спеціальній конфіскації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4