Номер провадження: 11-кп/785/75/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005085 від 12.06.2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 у відношенні підсудного ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 03 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , 1984 року народження, уродженця м. Одеса, громадянина України, із середньою освітою, працюючого різноробочим на заводі «Точмаш», не одружений, маючий малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.12.2002 року Малиновським районним судом м. Одеса за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1 КК України до трьох років позбавлення волі, 30.11.2004 року звільнений умовно-достроково;
- 29.12.2009 року Малиновським районним судом м. Одеса за ст. 263 ч. 1 КК України до двох років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на один рік;
- 01.11.2011 року Малиновським районним судом м. Одеса за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, ст.70,71 КК України, до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, звільнений 19.12.2014 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним та засуджено за:
- ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із урахуванням положень ст. 68 ч. 3, 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців;
- ч. 1 ст. 396 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік;
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 8 (вісім) місяців, -

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів, які вчинив за наступних обставин:

12 червня 2015 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх громадян та господаря гаража, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , шляхом віджиму навісного замка на воротах, проник до приміщення гаражу, що належить ОСОБА_10 , звідки намагався викрасти автомагнітолу «Кенвуд», звуковий підсилювач для магнітофону «Пуле», металеву лебідку, футляр з інструментами, а всього майно, загальною вартістю 2143 грн., однак не зміг довести до кінця розпочатий злочин по незалежним від нього причинам, оскільки на місці злочину його застали потерпілий ОСОБА_10 і інший громадянин.

14 серпня 2015 року, приблизно о 01 годині 20 хвилин ОСОБА_11 з корисливих мотивів, шляхом віджиму дверей проник до гаражу, що розташований біля будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав комплект з 4 коліс з металевими дисками від автомобіля на суму 2834 грн., флеш-накопичувач вартістю 200 грн., після чого викрадене майно сховав неподалік від місця скоєння злочину, набувши реальну можливість розпорядитись зазначеним майном і спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 3034 грн., а згодом за допомогою ОСОБА_7 переніс викрадене майно до найнятого автомобіля таксі "Ренео-Логан" державний номер НОМЕР_1 .

14 серпня 2015 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, шляхом віджиму дверей, проник до гаражу, що розташований біля будинку АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_13 , звідки таємно, повторно, викрав дві пари чоловічих черевиків вартістю 129 грн., кожна, еспандер у вигляді палки, вартістю 69 грн., після чого викрадене майно сховав неподалік від місця скоєння злочину, набувши реальну можливість розпорядитися зазначеним майном, спричинивши ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 327 грн., а згодом за допомогою ОСОБА_7 переніс викрадене майно до найнятого автомобіля таксі "Ренео-Логан" державний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_7 в ніч на 14 серпня 2015 року, після 01 години 30 хвилин, достовірно знаючи про скоєння ОСОБА_11 14 серпня 2015 року тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - крадіжки чужого майна, поєднаної з проникненням до приміщення гаражів потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , погодився на прохання ОСОБА_11 допомогти йому приховати майно, здобуте злочинним шляхом. З метою приховування тяжких злочинів, перешкоджання своєчасному виявленню та розкриттю зазначених злочинів і притягненню до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 прибув до визначеного ОСОБА_11 місця - гаражів, розташованих біля будинку № 66 по вул. Академіка Філатова в м. Одесі. Там разом з ним загрузив до найнятого автомобіля таксі марки «Рено-Логан» державний номер НОМЕР_1 викрадені ОСОБА_11 у ОСОБА_12 4 автомобільні колеса з металевими дисками, а викрадене у ОСОБА_13 майно - 2 коробки з черевиками, еспандер, та знаряддя зазначених злочинів - металевий лом і металеві плоскогубці - переніс в пакеті до вказаного автомобіля, щоб в подальшому перевезти до місця проживання ОСОБА_11 .

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_11 , за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 3 лютого 2016 рокущодо ОСОБА_11 був переглянутий в апеляційному порядку та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2016 року був залишений без зміни.

В касаційному порядку вирок відносно ОСОБА_11 не переглядався.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і постановити новий вирок, посилаючись при цьому на неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за наявності обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидиву злочинів, районний суд, всупереч вимогам ст.69-1 КК України, призначив останньому покарання у порушення вимог Кримінального закону.

Прокурор просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, позбавлення волі строком три роки;

- за ч. 1 ст. 396 КК України у вигляді позбавлення волі строком один рік;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказав, що вважає вирок суду першої інстанції законним, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною та необгрунтованою.

В обгрунтування своїх доводів зазначив, що районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності до вимог кримінального закону вірно призначене покарання, оскільки факт його попередньої судимості був врахований, як кваліфікуюча ознака злочину у вигляді повторності.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи; дослідивши характеризуючи особу обвинуваченого дані, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 тач.1 ст.396 КК України, учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому викладені у вироку обставини є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам вчиненого та підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, перевіривши вирок в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими, з урахуванням наступного.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував положення ст.ст.50, 65 КК України, а саме: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який є особою, яка раніше судима за скоєння злочинів проти власності та пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, вчинив новий злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину і матір похилого віку із хронічним захворюванням очей.

Крім того, призначаючи покарання за епізодом закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, вчиненій повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, районний суд врахував обставини повного визнання обвинуваченим своє вини у вчинених злочинах, його щире каяття і надання ним правдивих свідчень щодо обставин скоєного, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого і вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ч.2 ст.68 та 69-1 КК України, визначивши останньому покарання, виходячи з максимального строку покарання, який передбачений ч.2 ст.68 КК України - тобто дві третини (ст.69-1) від двох третин за замах (ч.3 ст.68 КК) на злочин і визначив покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив описувані у вироку злочини, будучи раніше судимим: вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2002 року за ч.3 ст.185., ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2009 року за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням і з іспитовим строком, тривалістю 1 (один) рік; вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2011 року за ч.3 ст.185., ч.2 ст.309, ст.ст.70,71 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, звільнений 19 грудня 2014 року в зв`язку з відбуттям строку покарання. Вказані судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені.

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_7 він скоїв маючи не зняті та не погашені судимості за умисні злочини, що свідчить про рецидив злочинів та відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

При цьому, районний суд не в повній мірі врахував положення п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання», який вказує на необхідність всебічного дослідження матеріалів провадження щодо встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і наведення у вироку мотивів прийняття такого рішення, не прийняв до уваги зазначені в обвинувальному акті від 26.06.2015 року у кримінальному провадженні №0003595 від 12.06.2015 року посилання органу досудового розслідування на наявність обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини - рецидиву злочину.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України, за наявності обтяжуючої покарання обставини, районний суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання, як такий, що не відповідає вимогам закону, з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого,- щирого каяття та добровільного відшкодування спричинених збитків.
При цьому апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини його вчинення, дані про особу винного, який є особою, яка раніше судима за скоєння злочинів проти власності та пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, вчинив нові злочини через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину та похилого віку матір із хронічним захворюванням очей та враховуючи наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів, вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних розмірах санкції статі 185 ч.3 КК України.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою 12 червня 2015 року; в період з 14 серпня 2015 року, а саме з часу затримання і обрання в подальшому йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та до 31.05.2016 року, тобто до вступу вироку в законну силу; з 08.12.2016 року, тобто з моменту скасування ухвали апеляційного суду Одеської області від 31.05.2016 року та до ухвалення апеляційним судом зазначеного вироку з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Крім того, підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час, перебування його під вартою в період відбуття покарання, а саме з 31.05.2016 року, тобто з моменту вступу вироку у законну силу та по 08.12.2016 року, тобто скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ ухвали апеляційного суду Одеської області від 31.05.2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2016 року у кримінальному провадженні №0005085 від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.396 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.396 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою 12 червня 2015 року; в період з 14 серпня 2015 року та до 31.05.2016 року; з 08.12.2016 року та до ухвалення апеляційним судом зазначеного вироку з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час перебування його під вартою в період відбуття покарання, а саме з 31.05.2016 року, тобто з моменту вступу вироку у законну силу та по 08.12.2016 року, тобто скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ ухвали апеляційного суду Одеської області від 31.05.2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Вирок Апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4