АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/406/17 Справа № 712/1102/17-к Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.03.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 06.06.2014 року Соснівським РС м. Черкаси за ст. 309 ч.2, 310 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 185 КК України, на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, на 5 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 263,88 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, 19.04.2016 року вдень, точний час органом досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходячись у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Смілянська, 46, у м. Черкаси, власницею якого є ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав дитячій одяг, чим завдав потерпілій матеріального збитку на суму 691,36 грн.

Також, ОСОБА_11 , повторно, 02.05, 14.05., 17.05, 25.05, 05.06, 04.07, 10.06,15.06, 26.06.2016 року вдень, точний час органом досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходячись у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Смілянська, 46, у м. Черкаси, власницею якого є ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, упевнившись що за його умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав чуже майно, а саме - дитячий одяг, чим завдав потерпілій матеріального збитку на суму 6738,04 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 06.05.2016 року близько 11-20 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти», по вул. Гоголя, 409, в м. Черкаси, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав з прилавку упаковку розчинної кави «Якобз Монарх», що належить ТОВ «ОПТОРГ-15», чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 209,49 грн.

Також, ОСОБА_9 , повторно, 31.05.2016 року близько 14-00 год., знаходячись у приміщенні магазину «Делікат» по вул. Пацаєва, 7а в м. Черкаси, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав 2 пляшки коньяку, що належить приватному підприємцю ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 293,55 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 23.08.2016 року близько 13-20 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину «ЄВА» по бул. Шевченка, 305 в м. Черкаси переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно з прилавку магазину викрав чоловічу туалетну воду «Versace pour homme», 30 мм, що належить ТОВ «Руш», чим завдав потерпілому, матеріальної шкоди на суму 450,06 грн.

Також, ОСОБА_9 , повторно, 18.09.2016 року близько 11-30 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав з прилавку магазина 6 шоколадок «Мілка», що належать приватному підприємцю ОСОБА_13 , чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 171,72 грн.

ОСОБА_9 , повторно, 08.10.2016 року близько 19-00 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав з прилавка магазину 3 упаковки розчинної кави «Якобс Монарх», чим завдав потерпілому, матеріальної шкоди на загальну суму 647,85 грн.

Також, ОСОБА_9 , повторно, 20.10.2016 року близько 09-30 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав з прилавку магазина 5 шоколадок «Корона Макс Фан» на загальну суму 265,75 грн., що належать приватному підприємцю ОСОБА_13 , однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як відразу після вчинення кримінального правопорушення його було затримано працівниками магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », та викрадене майно було повернуто власнику.

Крім того, ОСОБА_9 , повтрно, 26.10.2016 року близько 20-15 год., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » розташованого в приміщенні ТРЦ «Любава», по АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, таємно викрав чоловічий светр вартістю 230,88 грн., що належить приватному підприємцю ОСОБА_14 , однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як відразу після вчинення кримінального правопорушення його було затримано працівниками магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », та викрадене майно було повернуто власнику.

ОСОБА_9 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, умисно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що за адресою: АДРЕСА_5 , при наступних обставинах.

Також, ОСОБА_9 повторно, 15.11, 29.11.2016 року близько 18-00, 13-00 та 19-00 год. відповідно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » по АДРЕСА_5 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини у торгівельному залі, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав побутові товари, що належали фізичній особі підприємцю « ОСОБА_15 », чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 693,80 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, 03.12, 04.12, 05.01.2016 року, близько 11-00, 17-30 та 09-10 години відповідно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » по АДРЕСА_6 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини у торгівельному залі, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав побутові товари, що належать фізичній особі підприємцю « ОСОБА_16 », чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1050,59 грн.

Також, ОСОБА_9 , повторно, 22.12.2016 року близько 17-20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » по АДРЕСА_5 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини у торгівельному залі, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав побутові товари, що належать фізичній особі підприємцю « ОСОБА_17 », чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 259,97 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , 25.01.2017 року близько 12-50 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 » по АДРЕСА_7 , вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини у торгівельному залі, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав шоколад «Мак фан» в кількості 4 шт, який належить фізичній особі підприємцю « ОСОБА_18 », чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 209,40 грн.

На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, 3 роки позбавлення волі.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судове провадження було здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час та місце судового засідання, чим порушено їх право на захист, прокурором в суді першої інстанції було змінено обвинувачення за епізодом з потерпілою ОСОБА_10 , але їй копію зміненого обвинувального акту не вручено, що є також істотним порушенням вимог КПК України. Також вважає призначене ОСОБА_9 покарання занадто м`яким.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив їх задовольнити; думку представника потерпілого, який погодився з позицією прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в зміненій редакції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено на відсутності потерпілого, нележним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, по даному кримінальному провадженню потерпілими є ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , які не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Судом вживались заходи щодо їх повідомлення (а.м.53,54,53,68,69,73,110,114,115,155, 156,160-164), однак дані про те, що потерпілі отримали вказані повідомлення в матеріалах провадження відсутні.

Однак, суд першої інстанції за відсутності потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 розглянув справу, чим позбавив потерпілих права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст. ст. 56,58,61,63 КПК України, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримнального процесуального закону, та безумовною підставою для скасування вироку суду.

Крім того, відповідно до вимог ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення - копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому та його представнику. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження. У тих випадках, коли прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке або зменшує обсяг обвинувачення, головуючий має роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію нового обвинувального акта, роз`яснивши йому право відповідно підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Вказаних вимог закону районним судом також дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 338 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та фонограми звукозапису судового засідання, в ході судового розгляду провадження 22.02.17 прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_9 по епізоду від 19.04.2016, де потерпілим є ОСОБА_10 ( а.м. 75-105,210).

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції 22.02.2017 потерпіла ОСОБА_10 не була присутня і судом, в порушення вимог ст. 338 КПК України, на її адресу не була направлена копія нового обвинувального акта з роз`ясненням права підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі та не була з`ясована судом її думка щодо нового обвинувачення.

Крім того, в матеріалах провадження міститься ухвала від 16.02.2017 про призначення провадження до судового розгляду, яка не підписана головуючим суддею. (а.м.64)

Таким чином, районний суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, і постановив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства слід прийняти законне і обґрунтоване рішення.

За наявності істотних порушень процесуального закону , що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, інші доводи, викладені в апеляції прокурора, в тому числі - щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання не перевіряє.

Керуючись ст. 404, ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, 409, п.5 ч.2 ст. 412, ч.1 п.1 ст. 415 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу в зміненій редакції прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :