Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/930/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003559 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.04.2014 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 24.11.2014 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; - за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2014 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванівка Новоукраїнського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.08.2013 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.122 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.08.2013 року, за правилами ст.72 КК України, де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 ( шість) місяців.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2014 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено неповнолітнього ОСОБА_11 , судове рішення щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вирішено питання щодо цивільних позовів, судових витрат та речових доказів у провадженні

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12

потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, а ОСОБА_9 за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

20.06.2014 року близько 11.40 год., ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будівлі ОЦДЮТ, що розташована по вул. Калініна, в м. Кіровограді, побачив раніше невідому йому неповнолітню потерпілу ОСОБА_17 , на шиї якої висів, належний їй, золотий ланцюжок з підвіскою у вигляді «рибки». В цей час у ОСОБА_7 виник намір на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з метою наживи, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_17 спереду з правого боку, схопивши рукою за золоту підвіску, що висіла на шиї у потерпілої, та відкрито, шляхом ривка, заволодів вказаною золотою підвіскою 585 проби, вагою 1,38 гр., вартість якої згідно висновку експерта № 1308 від 10.07.2014 року складає 483,00 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 483,00 грн.

Крім цього, 19.06.2014 року близько 12.45 год., ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будівлі ОЦДЮТ, що розташована по вул. Калініна в м. Кіровограді, побачив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_18 , на шиї якої висів належний їй, золотий ланцюжок з підвіскою у вигляді «Нефіртіті». В цей час у ОСОБА_7 , виник намір на відкрите повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_18 , спереду з правого боку, схопивши рукою за золотий ланцюжок, що висів на шиї потерпілої, відкрито, шляхом ривка, заволодів вказаним золотим ланцюжком 585 проби, вагою 3 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 635 від 09.07.2014 року складає 1499,91 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 1499,91 гривень.

Також, 19.06.2014 року близько 14.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Нейгауза у м. Кіровограді, побачив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_19 , на шиї якої висів належний їй, золотий ланцюжок з підвіскою. В цей час у ОСОБА_7 , виник намір на повторне відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, ОСОБА_7 став слідувати за потерпілою. Приблизно в 14.40 год., коли потерпіла ОСОБА_19 , знаходилась на пішохідному переході на вул. Островського, 2, м. Кіровограда, ОСОБА_7 наблизився до потерпілої ОСОБА_19 та відкрито шляхом ривка намагався заволодіти, належним ОСОБА_19 , золотим ланцюжком 585 проби, вагою 5,95 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 636 від 09.07.2014 складає 2974,82 грн. Однак ОСОБА_7 не вдалось зірвати з шиї потерпілої вказаний золотий ланцюжок, побоюючись бути викритим, ОСОБА_7 не довів злочин до кінця та з місця вчинення злочину зник.

Окрім цього, 19.06.2014 року близько 18.45 год., ОСОБА_7 знаходився в «Ковалівському парку» м. Кіровограда, а саме на розі вулиць Медведєва та Орджонікідзе, де побачив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_20 , на шиї якої висів належний їй, золотий ланцюжок з підвіскою у вигляді «кола з перлиною», яка рухалась йому на зустріч. В цей час у ОСОБА_7 , виник намір на відкрите викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 , рухаючись на зустріч потерпілій ОСОБА_20 , підійшовши до неї, схопив рукою за золотий ланцюжок, який висів на шиї потерпілої та відкрито, шляхом ривка, заволодів вказаним золотим ланцюжком 585 проби, вагою 7 гр., вартість якого згідно висновку експерта № 662 від 16.07.2014 року складає 3850,00 грн. та золотою підвіскою 585 проби, вагою 1 гр. вартість якої згідно висновку експерта № 662 від 16.07.2014 року складає 550,00 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 , матеріальну шкоду на загальну суму 4400,00 грн.

02.06.2014 року, близько 16:00 год., ОСОБА_9 знаходився на перехресті вулиць Кірова та Великої Пермської у м. Кіровограді, де побачив раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_14 , на шиї якої висів золотий ланцюжок з хрестиком. В цей час у ОСОБА_9 виник намір на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою наживи, ОСОБА_9 підійшов з боку, зі спини, до потерпілої ОСОБА_14 та шляхом ривка, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 , тілесні ушкодження у вигляді садна на шиї справа, які згідно висновку експерта № 558 від 04.06.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, відкрито заволодів зазначеним золотим ланцюжком 585 проби, вагою 15,51 гр., довжиною 50 сантиметрів, вартістю згідно висновку експерта № 638 від 08.07.2014 року 7754,53 грн., та золотим хрестиком 585 проби, вагою 0,87 гр. вартістю згідно висновку експерта № 638 від 08.07.2014 року 434,97 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 8189,50 грн.

В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_21 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та неповнолітнього ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_9 . Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.08.2013 року, за правилами ст.72 КК України, де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду, що свідчить про його принципову позицію щодо небажання виправитися та нести покарання за скоєне кримінальні правопорушення, всіляко намагалися уникнути кримінальної відповідальності, шкоду, завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував, злочини вчинив проти власності. Вважає, що покарання призначене судом ОСОБА_9 не відповідає передбаченій кримінальним законом меті покарання реалізації виправлення обвинуваченого.

- обвинувачений ОСОБА_9 , просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої доводи вказує на допущення судом неповноти судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не прийнято до уваги надані ним клопотання і недосліджені докази, про які зазначено в клопотанні, а також не винесені ухвали суду щодо розгляду кожного клопотання.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2015 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що 18 березня 2015 року Кіровський районний суд м. Кіровограда визнано винним її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за двома епізодами та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 19.08.2013 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Після направлення справи на досудове розслідування за обвинувальним актом ОСОБА_9 слідство інкримінувало лише один епізод за ч. 2 ст. 186 КК, за який районний суд призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, тим самим погіршуючи правове становище обвинуваченого.

Вважає, що з початку розгляду справи суддя ОСОБА_1 ставилась упереджено до її підзахисного, під час надання показів ОСОБА_11 суддя почала висловлювати свою думку, що вважає що ОСОБА_11 вчиняв злочин з ОСОБА_9 за епізодом, який сторона обвинувачення виключила з обвинувального акта, у зв`язку з чим останньому не інкримінується.

Крім того вказує на те, що суд в порушення ст.ст.20, 22 КПК, ч. 3 ст. 11, ч.4 ст. 17 КПК відмовив стороні захисту у виклику експерта Устіловської щодо надання роз`яснень з приводу тупого предмета, про який зазначено у висновку №638 від 08.07.2014 року.

Стверджує, що судом залишено поза увагою заяву про злочин потерпілої де жодним чином не зазначено про нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ..

Разом з тим, захист, посилаючись на різні показання потерпілої, наданими нею під час досудового розслідування вважає їх суперечливими і такими, що викликають сумніви у достовірності, а тому, на її думку, суд зобов`язаний був віднестись до них критично і всі сумніви покласти на користь її підзахисного, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 186 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду та пом`якшення призначеного йому покарання. Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду в частині засудження її підзахисного за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання. Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, а сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому, на її думку, є явно несправедливим.

Зокрема, захист вказує на те, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та визнання вини. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні. На протязі досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що її підзахисний все ж таки став на шлях виправлення та зробив для себе відповідні висновки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, при цьому заперечили проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_15 , які підтримали апеляційні скарги сторін захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не оспорюються жодним учасником судового розгляду, а тому колегія суддів не входить в обговорення вказаного питання.

За вказаних обставин, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду відкритого майна у потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та по епізоду замаху на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В той же час, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджуються

сукупністю зібраних у справі, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку належних і допустимих доказах.

Крім того, висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, є безпідставними.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , свою вину у вчиненому злочині визнав частково, не погодився з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.186 КК України та надав суду показання, з яких слідує, що 02.06.2014 р. близько 16 год. знаходився на перехресті вулиць Кірова та В. Пермська в м.Кіровограді, йшов до товариша щоб позичити у нього грошей, був один. На перехресті побачив потерпілу на шиї у якої висів золотий ланцюжок, в цей же час у нього виник намір на пограбування. З цією метою із-за спини підійшов до потерпілої і шляхом ривка зірвав з її шиї золотий ланцюжок з яким втік, викрадене продав. Ствердив, що злочин вчиняв один. Вказав, що з ОСОБА_22 товаришував і перед пограбуванням зустрічався з ОСОБА_22 , саме коли з ним попрощався побачив потерпілу. Після того як попрощався з ОСОБА_22 підбіг до потерпілої і зірвав з шиї ланцюжок. Черевашка після цього не бачив. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 щодо розміру матеріальної шкоди визнав повністю, з вимогами щодо відшкодування моральної шкоди не згоден, а саме із сумою відшкодування. Вважає, що тілесних ушкоджень потерпілій не завдавав, з висновком судово-медичної експертизи не згоден, на його думку дії за цим епізодом потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.186 КК України.

Мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого ОСОБА_9 обвинувачення, у вироку суд першої інстанції правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що 02.06.2014 року, вона йшла по вул. В. Пермська в м.Кіровограді. На розі з вул. Кірова побачила ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які про щось розмовляли, коли вона стала переходити дорогу через перехід, перейшовши уже вул. Кірова, почула, що ззаду її штовхнули у спину, а потім потягнули за ланцюжок, який висів на шиї, вагою 15.52 гр. Пояснила, що ланцюжок був товстим і від того, що тягнули за ланцюжок, він став здавлювати шию, від цього їй було важко дихати. Зазначила, що ланцюжок тягнули, смикаючи щоб його розірвати, вказала, що на замку ланцюжка висів хрестик. За третім чи четвертим ривком ланцюжок розірвався. Після цього побачила, що ОСОБА_22 та ОСОБА_23 побігли вниз до Набережної річки Інгул. Після цього вона подзвонила в міліцію і стала на місці пригоди чекати на співробітників міліції. На наступний день їй дали направлення до СМЕ. Ствердила, що від того, що зривали ланцюжок з правого боку на шиї залишився слід біля 10 сантиметрів, який тримався приблизно тиждень. Коли зривали з її шиї золотий ланцюжок, вона бачила за собою особу, яка була вища за неї зростом, це був ОСОБА_23 , який зривав ланцюжок мовчки. Просила стягнути з ОСОБА_23 8 190 грн. матеріальної шкоди та моральну шкоду у сумі 5 000 тисяч грн. Моральна шкода пов`язана з тим, що від того, що сталось, у неї підвищився тиск, виникли проблеми з серцем, відчувала тривогу. Пояснила, що вона сама є медпрацівником, а тому корегувала стан здоров`я самостійно, не звертаючись до лікувальних закладів.

Разом з тим, достовірність показань потерпілої не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони є постійними, послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, зокрема даними протоколу місяця події від 02.06.2016 року із фототаблицею, під час якого оглянуто територію біля перехрестя вулиці Кірова та Великої Пермської у м. Кіровограда (т.1 а.к.п. 20-22); даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_14 , згідно якого потерпіла впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка 02.06.2014 р. зірвала у неї з шиї золотий ланцюжок (т.1 а.к.п. 31-33); даними висновку експерта №558 від 4.06.2014 року, згідно якого встановлено, що у ОСОБА_14 мається тілесне ушкодження у вигляді садна на шиї справа. Дане ушкодження утворилось від травматичного контакту з тупим об`єктом, може відповідати вказаному у постанові строку (2.06.2014 р.) та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.к.п.39); даними висновку експерта №638 від 08.07.2014 року щодо вартості золотого ланцюжка та золотого хрестика (т.1 а.к.п. 53-57).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції не врахував суперечності в показаннях, наданих в суді і під час досудового розслідування потерпілою ОСОБА_14 є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону України.

Так, відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що маються в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо отримував під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За змістом оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом у вироку наведено показання потерпілої ОСОБА_14 так, як сприймав суд безпосередньо під час їх допиту у судовому засіданні.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_10 про необхідність перекваліфікації дій її підзахисного з ч. 2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, так як із заяви про злочин потерпілої не зазначено про нанесення їй тілесних ушкоджень, оскільки такі доводи були предметом перевірки суду першої інстанції та свого підтвердження не знайшли. Так, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_14 , відповідно до яких, золотий ланцюжок у неї зривали з шиї смикаючи за ланцюжок декілька разів. Ланцюжок був вагою 15.51 гр., плетіння було товстим, від того, що за ланцюжок тягнули ззаду, він здавлював їй шию, було важко дихати. Від цього з правого боку на шиї залишився слід приблизно 10 см.

Крім того, відповідно до висновку експерта №588 від 04.06.2014 р. під час огляду потерпілої в нижній третині шиї справа по боковій поверхні мається садно коричневого окрасу нерівномірно виражене на фоні гіперемії розміром 11х0.5 0.6 см. В заключній частині висновку експерт зазначив, що таке тілесне ушкодження утворилось від травматичного контакту з тупим об`єктом, може відповідати вказаному у постанові (2.06.2014р.) строку та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, прийнявши до уваги наведені експертні дані, показання потерпілої ОСОБА_14 щодо послідовності та характеру дій ОСОБА_9 , зіставивши їх з іншими доказами, зокрема висновком експерта № 558 від 04.06.2014 року, суд установив, що дії останнього були узгоджені та спрямовані на досягнення єдиної мети, а саме на заволодіння майном потерпілої із застосуванням насильства.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення вчинене діяння ОСОБА_9 за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 02 червня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковано правильно, а доводи захисника в апеляційній скарзі в цій частині є неприйнятними.

Безпідставними колегія суддів також визнає доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції в порушення вимог не розглянуто заявлені в ході судового розгляду його клопотання та не винесено жодних ухвал щодо розгляду кожного клопотання.

Як вбачається з журналу судового засідання від 06.09.2016 року, а також відповідно до аудіозапису обвинуваченим під час судових дебатів було заявлено ряд клопотань щодо поновлення судового розгляду з підстав подання нових доказів, необхідності винесення окремих ухвал та визнання недопустимими зібраних стороною обвинувачення доказів.

Відповідно до ч. 5 ст. 365 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Однак, зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 365 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження на даній стадії судового розгляду, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Крім того, зі змісту скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 вбачається, що засудженим та захисником не наведено належним чином умотивованих, переконливих доводів на обґрунтування того, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з урахуванням положень ст. ст. 412, 413 КПК, що, на їх думку, є підставою для скасування судового рішення та призначеного нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, доведена повністю, його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони, на думку колегії суддів, є непереконливими.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не працює, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 районний суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, щодо відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку за попереднім вироком суду, не працює. Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд дійшов висновку, що виправлення обвинувачених можливе лише за умови їх ізоляції від суспільства та призначив їм покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

Щодо апеляційних вимог прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за ч 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, то вони задоволенню не підлягають, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, запропонований в апеляційній скарзі прокурора розмір покарання, колегія суддів визнає занадто суворим. Крім того, колегія суддів враховує те, що згідно обвинувального акта у новій редакції від 06.10.2015 року органом досудового слідства ОСОБА_9 інкримінувався лише 1 епізод відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 (т. 7, а.к.п. 1 -9).

Разом з тим, заслуговують на уваги доводи захисника ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 421 КПК України при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_23 погіршив правове становище обвинувачених.

Так, відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.03.2015 року засуджено: ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ОСОБА_9 - за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.08.2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; Черевашка - за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (т.5, а.к.п 97-108)

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року вказаний вирок суду першої інстанції було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання (т. 5, а.к.п. 182-187).

Приймаючи рішення про скасування вироку районного суду суд апеляційної інстанції послався на те, що суд першої інстанції в порушення вимог частин 3,4 ст. 338 КПК України не роз`яснив потерпілій ОСОБА_13 її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, та обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , що вони будуть захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, що підтверджується журналами судового засідання від 12.02.2015 року, та відповідно 20.02.2015 року та записам на технічному носії (т.5 а. кп.55-56,68-70) .

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що попередній вирок був скасований судом апеляційної інстанції не з підстав м`якості призначеного покарання, аз підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому, враховуючи вимоги ст. 416 КПК України, у суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження не було підстав призначити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 більш суворе покарання.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає необхідним вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , як такий що ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2014 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є правильним та відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ч. 2 ст. 376, ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛ А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити, пом`якшивши призначене покарання.
Вважати засудженими:

ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.11.2014 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 19.08.2013 року, за правилами ст.72 КК України, де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно, у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2