АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/544/17 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Березівка Харківського району Харківської області, українець, громадянин України, із середньою-технічною освітою, не працюючий, не одружений, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.07.2000 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, 42 КК України (в ред. 1960 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений 01.10.2001 року умовно достроково на 2 роки 4 місяці 12 днів;

- 09.04.2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.12.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, 70, 71 КК України до 2 років обмеження волі;

- 25.05.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 20.04.2012 року Нововодолажським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України до 1 року іспитового строку;

- 11.09.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 14.09.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

- 02.10.2015 року Апеляційним судом Харківської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 09.12.2015 року Фрунзенським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;

- 23.08.2016 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України,-

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.187 КК України 5 років 1 місяць позбавлення волі.
В силу ч.1 ст.70 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.08.2016 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 5 років 2 місяці позбавлення волі.
Обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18.06.2015 року.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 4050 грн. 00 коп.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 1969 грн. 96 коп.
Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 4052 грн. 24 коп., 759 грн. 79 коп., 5065 грн. 30 коп., 1519 грн. 59 коп., а всього стягнути 11396 грн. 92 коп.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_15 відмовлено у повному обсязі.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області вартість проведених під час досудового слідства судово-товарознавчих експертиз, всього на суму 429 грн. 66 коп.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , 06.06.2014 року, близько 18 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Новокомсомольська, 13, та маючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_12 , 1963 р. н., в якої на шиї помітив золотий ланцюжок. Потім, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, однією рукою обхватив шию ОСОБА_12 та зірвав належний їй золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 9 грам, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4771 від 01.07.2015 року 4050 грн. 00 коп., який був на ній. Після цього, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4050 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_9 26.04.2015 року близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Олексіївська, 19, та маючи корисливий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_13 , 1998 р. н., в якої на шиї помітив золотий ланцюжок з кулоном. Потім, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, однією рукою зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_13 належний їй золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 4 грама, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1906 від 27.05.2015 року 1969 грн. 96 коп. з золотим кулоном 585 проби, вагою 1, 5 грама, вартість якого експертами надана не була, зі слів потерпілої 800 грн., які були на ній. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2769 грн. 96 коп.
Крім цього, ОСОБА_9 28.04.2015 року близько 20 години 25 хвилин перебуваючи за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 66-А, та маючи корисливий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_14 , 1993 р.н., в якої на шиї помітив два золоті ланцюжки з кулонами. Потім, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, однією рукою обхватив шию ОСОБА_14 та зірвав належні їй золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 8 грамм, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3097 від 21.07.2015 року 4052 грн. 24 коп. з золотим кулоном у вигляді хрестика 585 проби, вагою 1, 5 грама, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3097 від 21.07.2015 року 759 грн. 79 коп., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 10 грам, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3097 від 21.07.2015 року 5065 грн. 30 коп. із золотим кулоном, 585 проби, вагою 3 грами, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3097 від 21.07.2015 року 1519 грн. 59 коп., які були на ній. Після цього, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 11396 грн. 92 коп..
Крім того, ОСОБА_9 15.06.2015 року близько 00 години 20 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Старицького, 26 та маючи корисливий умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_15 , 1976 р.н., в якого при собі була чоловіча сумка з особистими речами. Потім, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, бризнув в обличчя потерпілого з газового балончику з невстановленою, в ході досудового розслідування рідиною, яка має подразнювальну дію, в результаті чого в потерпілого ОСОБА_15 згідно довідки з ХМКЛШНМД ім. проф. Мещанінова утворився хімічний опік очей. Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи діяти умисно та бажаючи подавити волю потерпілого ОСОБА_15 до супротиву та заволодіти його майном, наніс останньому один удар кулаком правої руки в обличчя з лівої сторони, а саме щоки, після чого останній впав, в результаті чого у ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи №773-А/15 від 20.08.2015 року, утворились наступні тілесні ушкодження, а саме: синець в лобово-скроневій області зліва, синець близько очноямкової області зліва, два синця в проекції лівого ліктевого та лівого колінного суглоба, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_15 , сприймаючи дії ОСОБА_9 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та опасаючись за них, перестав чинити опір останньому, в результаті чого ОСОБА_9 заволодів належною ОСОБА_15 барсеткою чоловічою, вартість якої експертами надана не була, яка не представляє цінності для потерпілого, в якій знаходився гаманець чоловічий, вартість якого експертами надана не була, який не представляє цінності для потерпілого та грошовими коштами в сумі 450 грн. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 450 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за вказані злочини у виді позбавлення волі строком на 7 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова, більш суворим, призначеним за новим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Вважає, що судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, при цьому характер вчинених злочинів та їх однорідність свідчать про те, що вони є для нього способом заробітку. Наведене, на думку апелянта, характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути більш суворої міри покарання, а тому вважає, що досягнення мети покарання без ізоляції обвинуваченого від суспільства на більш тривалий термін неможливе. Крім того, зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому остаточного покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.71 КК України, оскільки судом не враховано, що злочини, за які ОСОБА_9 засуджується вироком від 22 листопада 2016 року вчинені ним до злочинів, за які він засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.08.2016р., а тому апелянт вважає, що суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами, прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за вказані злочини у виді позбавлення волі строком на 6 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці. Вважає, що суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має непогашену судимість та знов скоїв ряд тяжких корисливих злочинів, на момент скоєння злочину не працював, що характеризує його як антисоціальну особу, для якої вчинення корисливих злочинів є способом життя. Крім того, прокурор зазначає, що при призначенні остаточного покарання судом застосовано ст.71 КК України та не враховано, що злочини, за які ОСОБА_9 засуджується вироком від 22 листопада 2016 року вчинені ним до злочинів, за які він засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.08.2016р., а тому апелянт вважає, що суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 зазначає, що призначати йому більш суворе покарання підстави відсутні, оскільки він у повному обсязі визнав свою вину, співпрацював зі слідством, щиро розкаявся, а крім того, на його утриманні перебувають 2 неповнолітніх дітей, мати пенсіонерка.
Заслухавши прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині вимог щодо покарання, обвинуваченого та його захисника, які вважали, що доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків є обґрунтованим, а проти задоволення вимог про призначення обвинуваченому більш суворого покарання заперечували, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України в апеляційних скаргах не оскаржені, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 серпня 2016 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Злочини, передбачені ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_9 визнано винним оскарженим вироком, вчинені ним в період з 06.06.2014р. по 15.06.2015р., тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 серпня 2016 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

За таких обставин, рішення суду про застосування ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків є незаконним. Натомість покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 23 серпня 2016 року, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах.
Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

В якості обставини, що пом`якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченому у вчинених злочинах.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були належним чином враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання за вчинені ним злочини.

З урахуванням викладеного, а також даних про особу обвинуваченого, який має неповнолітніх дітей та матір, які потребують його допомоги, колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому у повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч.1 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; та до остаточного покарання за сукупністю цих злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, визначеного шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 серпня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18.06.2015р.
В решті вирок залишити без змін

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 11 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5