Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
17 січня 2017 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000024 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року, -
по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір Львівської області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді начальника Здолбунівської об`єднаної державної податкової інспекції Рівненської області ДПС України, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, -
за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року), -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що, працюючи на посаді начальника Здолбунівської об`єднаної державної податкової інспекції Рівненської області Державної податкової служби, будучи службовою особою, що постійно здійснює функції представника влади та обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також як керівник органу державної влади займає відповідальне становище та згідно вимог ст. 2 ч.1 п.1 Закону України Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів є працівником правоохоронного органу державної податкової служби одержав від ОСОБА_8 хабар у значному розмірі, поєднаний з вимаганням, в сумі 25 000 грн. за виконання з використанням наданої йому влади та свого службового становища дій в інтересах його дочки ОСОБА_9 щодо не донарахування їй до сплати податкових зобов`язань на суму 184 013, 74 грн. за наслідками проведеної перевірки ОСОБА_10 , складання і видачу довідки за її результатами із зазначенням даних про відсутність порушень податкового законодавства та видачу ОСОБА_9 довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків, зборів (форми № 22-ОПП), а також дій в законних інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_11 щодо призначення в подальшому та проведення позапланових перевірок їх підприємницької діяльності із складанням за їх наслідками довідок про відсутність порушень податкового законодавства.
Злочин вчинено за наступних обставин:
ОСОБА_6 в період часу з 01 лютого 2013 року орієнтовно до 05 лютого 2013 року змусив підлеглих працівників ? головного державного податкового ревізора-інспектора відділу оподаткування фізичних осіб Здолбунівської ОДПІ ОСОБА_12 до підготовки за наслідками проведеної перевірки ОСОБА_9 (за поданою нею заявою про припинення підприємницької діяльності та про проведення документальної перевірки у зв`язку з її наміром влаштуватись на державну службу, яка надійшла до Здолбунівської ОДПІ 24 жовтня 2016 року) згідно наказу ОСОБА_6 № 32 від 23 січня 2013 року проекту акту за її результатами, в якому безпідставно зазначено про виявлення порушень податкового законодавства та донараховано до сплати податкових зобов`язань на суму 184 013,74 грн., хоча жодних підстав для цього не було, про що було достовірно відомо останньому.
06 лютого 2013 року, після завершення вказаної перевірки в приміщенні свого службового кабінету ОСОБА_6 особисто висловив ОСОБА_13 протиправну вимогу про передачу йому хабара у вигляді грошових коштів в сумі 30 000 грн. за виконання вказаних дій в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .
При цьому ОСОБА_6 , використовуючи вказаний вище проект акту для примушення ОСОБА_8 до давання хабара, висловив ОСОБА_13 погрозу, що в разі його відмови від передачі хабара, Здолбунівською ОДПІ за наслідками перевірки ОСОБА_9 їй до сплати буде донараховано податкових зобов`язань на суму 184 013,74 грн., що в подальшому перешкодить прийняттю ОСОБА_9 на державну службу.
Надалі, 07 лютого 2013 року, ОСОБА_6 у зв`язку із вимушеною згодою ОСОБА_8 на передачу йому хабара в сумі 30 000 грн., після отримання від нього направленого поштою нерозкритого (цілісного) конверту, в якому містився акт за наслідками перевірки ОСОБА_9 , дав вказівку підлеглим працівникам видати ОСОБА_9 довідку №41/1742- від 05 лютого 2013 року про результати перевірки ОСОБА_9 , в якій зазначено про відсутність порушень податкового законодавства в ході здійснення підприємницької діяльності, а в подальшому ? видати їй довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків, зборів (форми № 22-ОПП).
08 лютого 2013 року приблизно о 16 год. 00 хв., в приміщенні службового кабінету начальника Здолбунівської ОДПІ за адресою: м.Здолбунів, вул. Приходька, 1а, ОСОБА_9 , перебуваючи в створених ОСОБА_6 умовах, за яких він вимушений дати хабара з метою запобігання настанню шкідливих наслідків для законних інтересів ОСОБА_9 та своїх особисто, як її батька у вигляді безпідставного донарахування за наслідками перевірки ОСОБА_9 до сплати податкових зобов`язань на суму 184 013,74 грн., а також для законних інтересів своєї дружини ОСОБА_11 у вигляді протиправного перешкоджання у здійсненні ними підприємницької діяльності, передав, а ОСОБА_6 , отримав грошові кошти в сумі 5 000 грн. в якості першої частини попередньо обумовленого ним хабара у загальному розмірі 30 000 грн.
26 лютого 2013 року ОСОБА_6 у службовому кабінеті на прохання ОСОБА_8 погодився на зменшення попередньо обумовленої ним загальної суми хабара до 25 000 грн.
У зв`язку з цим, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом, спрямованим на одержання хабара від ОСОБА_8 , 27 лютого 2013 року, о 11 год. 26 хв. в приміщенні кав`ярні Старе Місто за адресою: м. Здолбунів, вул. Богдана Хмельницького, 31, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 20 000 грн. в якості другої (останньої) частини хабара.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України із призначенням покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.
У відповідності до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання радника податкової служби другого рангу.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з позбавленням права займати керівні посади в державній службі строком на 3 (три) роки та позбавленням спеціального звання радника податкової служби другого рангу.
Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 2-4, ч.1 ст. 76 КК України, а саме:
- не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Скасовано арешт, накладений на майно на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 12 березня 2013 року:
- грошові кошти у сумі 20 000 грн., які вилучені у ОСОБА_6 ;
- сумки чорного кольору типу барсетка;
- аркуш паперу з рукописними написами;
- ноутбук Asus разом з блоком живлення та мишкою в сумці для ноутбуку, який знаходиться на зберіганні у слідчого повернуто законному власнику ОСОБА_6 ;
- грошові кошти у сумі 12 400 грн. ( 62 купюри, номіналом 200 грн. кожна), які знаходяться на зберіганні у слідчого повернуто законному власнику ОСОБА_6 ;
- грошові кошти у сумі 2 000 грн. (5 купюр, номіналом 200 грн. кожна, 20 купюр, номіналом 50 грн. кожна), які знаходяться на зберіганні у слідчого повернуто законному власнику ОСОБА_6 ;
- грошові кошти у сумі 215 грн., які знаходяться на зберіганні у слідчого повернуто законному власнику ОСОБА_6 ;
- мобільний телефон Nokia 6700, який знаходиться на зберіганні у слідчого повернуто законному власнику ОСОБА_6 .
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по кримінальному провадженню.
Надані суду документи:
- особову справу Здолбунівської ОДПІ ФОП ОСОБА_9 повернуто в Здолбунівську ОДПІ;
- журнал реєстрації актів документальних перевірок Здолбунівської ОДПІ повернуто в Здолбунівську ОДПІ.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання ? залишено попередній.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судових експертиз, а саме:
- відео-звукозапису № 1004/1005 від 09 квітня 2013 року, проведеної Львівським НДІСЕ, ? в сумі 3 036 грн.;
- відео-звукозапису № 1002/1003 від 04 квітня 2013 року, проведеної Львівським НДІСЕ, ? в сумі 3 036 грн.;
- фізико-хімічної № 147 від 28 березня 2013 року, проведеної НДКЦ при УМВСУ в Рівненській області, ? в сумі 735 грн. 50 коп.;
- почеркознавчої № 1-44 від 04 квітня 2013 року, проведеної НДКЦ при УМВС У в Рівненській області, ? в сумі 391 грн. 20 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом при призначенні покарання та звільнення ОСОБА_6 від його відбування з випробуванням, не враховано ступінь тяжкості вчиненого корупційного злочину, особу винного, який своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому. Зазначає, що суд, встановивши відсутність обставин, які пом`якшують покарання, у вироку не обґрунтував можливість звільнення ОСОБА_6 від покарання із випробуванням. Посилання суду при звільненні ОСОБА_6 від покарання із випробуванням на відсутність настання тяжких наслідків, заподіяних збитків є безпідставними, оскільки злочин, в якому ОСОБА_6 обвинувачується, не передбачає таких ознак. Наведені судом характеризуючі дані ОСОБА_6 не є достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі, а можуть бути підставами для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті Кримінального кодексу України. Судом не враховано особливостей вчинення ОСОБА_6 злочину, а саме те, що ним надавались незаконні вказівки підлеглим працівникам щодо проведення позапланової перевірки підприємця та складання за його наслідками недостовірного акту із зазначенням у ньому донарахованих сум податків. Призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає меті покарання.
Просить вирок Здолбунівського районного суду від 11 липня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 368 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у державних органах строком на 3 роки та із конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності. У відповідності до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання радника податкової служби 2 рангу. Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання. Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2009 по 23 січня 2009 року та з 26 квітня 2011 року по 28 серпня 2011 року. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про закриття апеляційного провадження у зв`язку з набранням вироком суду першої інстанції від 11 липня 2016 року законної сили 11 серпня 2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року) в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 368 КК України, і, звільняючи від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст. 75 КК України, у зв`язку з чим суд помилково дійшов висновку про його звільнення від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Свій висновок суд мотивував тим, що злочин є тяжким та вчинений службовою особою, яка займає відповідальне становище, сумою отриманого хабара, харакрезируючими даними про особу обвинуваченого, а саме: відсутністю судимостей, позитивною характеристикою по місцю роботи та проживання, наявністю на його утриманні двох малолітніх дітей, інваліда І групи ОСОБА_15 та не перебуванням його на обліку у лікаря нарколога і психіатра, що, на думку колегії суддів, вказує на підстави для призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті Кримінального кодексу, про що не заперечується і в апеляційній скарзі прокурора (а.п.157, Т. №5).

При цьому зазначено, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
Проте, місцевим судом не наведено переконливих мотивів такого рішення, не дано належної оцінки ступеню тяжкості й обставинам вчиненого ОСОБА_6 злочину, який законом віднесений до категорії корупційних кримінальних правопорушень і який вчинено з особистих корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення в два прийоми отримав хабар в сумі 25 000 грн. з використанням наданого йому службового становища і влади, а також зумовлену цим залежність ОСОБА_8 від дій та рішень, наявності його підвищеної суспільної небезпечності, з урахуванням того, що обвинувачений вчинив злочинні дії, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обставин, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , немає, відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ст.75 КК України, є обґрунтованими.
З огляду на зазначене оскаржуваний вирок відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Покликання прокурора в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, на думку колегії суддів, є безпідставними, виходячи з вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 свою вину у вчиненому визнав, в наданій суду заяві вказав, що щиро розкаявся у вчиненому.
Врахування ступеня тяжкості злочину, який визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію ? виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинено злочин, вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції, характеризуючих даних про особу обвинуваченого, визнання вини та щире каяття обвинуваченого, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_6 основного мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року)з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на максимально визначений законом строк 3 (три) роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, однак, без застосування ст. 75 КК України.

Доказів на спростування висновку місцевого суду щодо явної несправедливості за своїм розміром призначеного ОСОБА_6 покарання через м`якість прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто, тому доводи прокурора щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі не заслуговують на увагу.

Разом з тим є слушними покликання прокурора про конфіскацію майна, яка є обов`язковою відповідно до санкції ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року), за умов доведеності вини у вчиненні даного злочину та з врахуванням положень ст. 77 КК України і п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання з відповідними змінами.
Апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого суду щодо позбавлення ОСОБА_6 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання радника податкової служби другого рангу.
На думку суду, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_6 , так і іншими особами.
Заперечення ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваний вирок суду ухвалено 11 липня 2016 року (Т.5, а.п.146-153). Апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок отримано Здолбунівським районним судом Рівненської області 02 серпня 2016 року за вх. № 7499 (Т.5, а.п.155-160). Дані про набрання зазначеним вироком законної сили в матеріалах провадження відсутні.
Також, колегія суддів на виконання вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення (під час досудового розслідування) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення, за 2 дні позбавлення волі, зокрема, період з 27 лютого 2013 року (а.п.52, Т.№ 2) по 28 лютого 2013 року (а.п.71, Т.№2), що за вказаним розрахунком становить 4 дні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді першої інстанції, ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року) та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком 3 (три) роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, із позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання ? радника податкової служби 2 рангу.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 лютого 2013 року по 28 лютого 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Змінити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 17 січня 2017 року.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3