Справа № 462/8287/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/205/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 384 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
вироком Залізничного районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 384 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі;за ч. 1 ст. 384 КК України у виді 1 року обмеження волі;на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку в 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирок суду оскаржила заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 ,просить такий скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку в 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції;повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.384 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Просить також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , зазначивши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом допущено порушення істотних вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Вказує на порушення судом ст. 63 Конституції України, ст.18 КПК України щодо гарантування свободи від самовикриття. Посилається на ту обставину, що ОСОБА_7 під час допитів у кримінальному провадженні як свідок з метою перешкоджання здійсненню правосуддя, бажаючи приховати причетність до кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_10 , а відтак уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, заперечив неодноразові випадки поінформованості про обставини вчинення ОСОБА_10 , який представлявся ОСОБА_11 , шахрайства та своє відношення до предметів злочинного посягання. ОСОБА_7 вчинив злочин у співучасті з іншою особою, а тому надані ним як свідком показання про обставини вчинення злочину стосувались і його інтересів. Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.384 КК України. Окрім того, вважає незаконним вирок в частині посилання на вчинення 12.08.2014 року ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , оскільки останній не визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. На думку апелянта, необхідно з мотивувальної частини вироку виключити посилання на вчинення ОСОБА_7 заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , зазначивши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Заслухавши доповідача, виступи прокурора на підтримання апеляційної скарги, виступи обвинуваченого, захисника, в інтересах обвинуваченого, які проти апеляційної скарги не заперечили, обговоривши наведені доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 190 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Суд переглядає вирок лише в межах правомірності застосування ст.384 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 та правильності зазначення в мотивувальній частині вироку посилання на вчинення останнім заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 .

Так, судом першої інстанції встановлено, що 12.08.2014 ОСОБА_10 домовився з ОСОБА_7 про заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, маючи на це спільний та взаємоузгоджений умисел.
На виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_10 , попередньо заволодівши за невстановлених досудовим розслідуванням обставин паспортом громадянина України на прізвище ОСОБА_11 , назвався останнім та, представивши його оригінал, надав його копію для засвідчення особи при оформленні договорів оренди обладнання з СПД ОСОБА_12 . Відповідно, 12.08.2014 між СПД ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який на той час фактично відбував покарання в місцях позбавлення волі - засуджений 17.03.2008 Залізничним районним судом м. Львова за ч.2 ст.121, ч.2 ст.342 та ч.2 ст.345 КК України до 10 років позбавлення волі, яким назвався ОСОБА_10 , за адресою розташування орендодавця - АДРЕСА_2 , укладено договір оренди обладнання, за умовами якого ОСОБА_10 спершу терміном до 02.09.2014р., а в подальшому до 18.09.2014р. надано в оренду опалубку перекриття на загальну суму згідно актів прийому - передачі майна в оренду до договору від 12.08.2014р., 131470,06 грн. Згодом, 05.09.2014 між СПД ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , який назвався ОСОБА_11 , за тою ж адресою розташування орендодавця укладено договір оренди обладнання, за умовами якого ОСОБА_10 терміном вже до 15.09.2014 надано в оренду будівельні риштування на загальну суму згідно актів прийому - передачі майна в оренду до договору від 05.09.2014р., 121313,20 грн. В подальшому, по спливу термінів оренди обладнання згідно договорів від 12.08.2014р. та 05.09.2014р. ОСОБА_10 не сплатив орендну плату та заволодів вказаним майном СПД ОСОБА_12 . Відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_10 займався оформленням договорів оренди обладнання, представляючись ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 забезпечував його перевезення та пошук клієнтів для подальшої реалізації, приховуючи джерело походження та право власності на орендоване майно. Згідно з додатком №3 від 20.11.2014р. залишок майна в оренді ОСОБА_10 до договору оренди обладнання від 12.08.2014 становить 131470,06 грн., а до договору від 05.09.2014, залишок майна в оренді становить 121313,20 грн. Загальна сума завданих збитків СПД ОСОБА_12 становить 252783,26 грн. В подальшому ОСОБА_7 , в обов`язки якого входило пошук клієнтів для реалізації орендованого ОСОБА_10 на документи ОСОБА_11 будівельного риштування під приводом права власності на дане майно в вересні - жовтні 2014 року реалізував його ОСОБА_13 , тим самим ввівши його в оману, приховуючи джерело походження та право власності на орендоване майно. Як з`ясовано, ОСОБА_13 в кінцевому результаті було повернуто СПД ОСОБА_12 орендоване будівельне риштування за власний кошт на загальну суму 66000 грн. Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями заволодів майном СПД ОСОБА_12 шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб на суму 252783,26 грн., яка в 250 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є великим розміром, та грошовими коштами ОСОБА_13 на суму 66000 грн.
Крім того, районним судом встановлено, що приховуючи дані обставини, 16.02.2015р., 27.04.2015р. та 06.08.2015р. ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті №211, що в приміщенні адміністративної будівлі Залізничного відділу поліції (м. Львів) ГУ НП у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 126, під час допитів по кримінальному провадженні №0003691 від 05.11.2014р. як свідка, будучи в усіх випадках попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання за ст.384 КК України, з метою перешкоджання здійсненню правосуддя у досягненні об`єктивної істини у справі, бажаючи приховати об`єктивну причетність до кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_10 , а відтак уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, усвідомлюючи неправдивість свідчень, що надаються ним, заперечив неодноразові випадки поінформованості про обставини вчинення ОСОБА_10 , який представлявся ОСОБА_11 , шахрайств та своє відношення до предметів злочинного посягання - будівельне риштування та електроінструменти, взяті в оренду, так як він, відповідно до розподілених ролей, забезпечував їх перевезення, пошук клієнтів та доставку для подальшої реалізації, приховуючи джерело походження та право власності на орендоване майно. Тобто, ОСОБА_7 , будучи в правовому статусі свідка, своїми протиправними діями надав завідомо неправдиві показання під час провадження досудового розслідування.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 18 КПК України кожній особі гарантовано свободу від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї. Згідно із зазначеною статтею, жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Статтею 384 КК України передбачено кримінальну відповідальність, якщо показання свідка є неправдивими, тобто такими, які повністю або хоча б частково не відповідають дійсності. Показання свідка є неправдивими, якщо полягають у повідомленні недостовірних відомостей про факти та обставини, що мають значення для відповідного кримінального провадження.
Разом з тим, якщо дії, зазначені в ст. 384 КК України, вчинюються з метою приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, раніше вчиненого членом сім`ї, близьким родичем або самою особою, яка дає неправдиві показання, вчинене не містить складу злочину, передбаченого ст. 384 КК України. За ст. 384 КК України не можуть нести кримінальну відповідальність особи, які давали завідомо неправдиві показання у такій справі, за якою вони надалі притягнуті до кримінальної відповідальності як обвинувачені.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 під час допитів у кримінальному провадженні №0003691 від 05.11.2014р. як свідка, будучи в усіх випадках попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання за ст.384 КК України, з метою перешкоджання здійсненню правосуддя у досягненні об`єктивної істини у справі, бажаючи приховати об`єктивну причетність до кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_10 , а відтак уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, заперечив неодноразові випадки поінформованості про обставини вчинення ОСОБА_10 , який представлявся ОСОБА_11 , шахрайств та своє відношення до предметів злочинного посягання. Отже, ОСОБА_7 вчинив злочин у співучасті з іншою особою, тому надані ним в якості свідка показання про обставини вчинення злочину стосувалися також його інтересів.
До того ж, у вищезазначеному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного (23.09.2015р. йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України), а в подальшому - обвинуваченого.
З огляду на викладене, ОСОБА_7 не підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України.
Суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 384 КК України застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, чим порушив його законні права та інтереси.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження. Тому, з урахуванням положень п.5 ч.1 ст.407, ст.417 КПК України в даній частині вирок суду першої інстанції слід скасувати та закрити кримінальне провадження.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги в частині необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 .

Зокрема, відповідно до положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0003691 від 05.11.2014 року, постановою прокурора прокуратури Залізничного району м.Львова від 29.09.2015 року виділено з даного кримінального провадження в окреме провадження матеріали досудового розслідування стосовно вчинення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, присвоївши виділеним матеріалам досудового розслідування №0002708 (а.с.217).

Згідно з постановою прокурора прокуратури Залізничного району м.Львова від 02.10.2015 року досудове розслідування кримінального провадження №0002708 від 29.09.2015 року по підозрі ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, зупинено у зв`язку з ухиленням ОСОБА_10 від слідства та відсутністю відомостей про його місцезнаходження (а.с.220).

Суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону та вищезазначених обставин, посилається у вироку на вчинення 12.08.2014 року ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, а обвинувальний вирок за наведеними вище фактами судом щодо нього на даний час не постановлено.

Таким чином, суд першої інстанції неправомірно зазначив у вироку прізвище та ініціали особи, яка не визнана судом винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, повинен був зазначити, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.
Залишення без реагування незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п.5 ч.1 ст.407, ст.417, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 384 КК України, в частині засудження за ч.1 ст. 384 КК України скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на «вчинення ОСОБА_7 заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 », зазначивши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4