Єдиний унікальний номер 227/1791/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1141/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 31.08.2016р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Водянське Добропільського району Донецької області, та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяці,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 31.08.2016р., ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяці.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 15.03.2016р. приблизно о 11-00 год. знаходячись біля гаражу, розташованого в останньому ряду (четвертий справа наліво), навпроти шкільного майданчика, біля будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де на ґрунті раптово виниклого наміру, з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, через відкриті ворота проник до вказаного вище гаражу, звідки таємно викрав дві електричні ручні шліфувальні машини марки « ELEKTRA» модель РШМ-2УХЛ4, вартістю 410 грн. за 1 шт. на загальну суму 820 гривень. Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_5 з місця злочину зник, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.04.2016р. приблизно о 21-00 год., ОСОБА_5 з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом відкриття засову на хвіртці проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де через відкриту кватирку проник до вказаного вище будинку, звідки таємно, повторно, викрав бензопилу GL4500М, вартістю 933,60 грн. Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_5 з місця злочину зник, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.04.2016р. приблизно о 22-00 год., ОСОБА_5 , з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, через огорожу проник на територію домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , де через відкриті двері проник до сараю, розташованого на території вказаного вище домоволодіння, звідки таємно, повторно, викрав кутошліфувальну машину Єлпром ЄМШУ-125-1000, вартістю 517,10 грн. Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_5 з місця злочину зник, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21.04.2016р. приблизно о 22-00 год., ОСОБА_5 з метою викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, повторно, через огорожу проник на територію домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_5 , в якому проживає ОСОБА_12 , де за допомогою ключа, який приніс з собою, відкрив гвинтовий замок та проник до господарської будівлі, розташованій на території вказаного вище домоволодіння, звідки таємно, повторно, викрав болгарку DWT WS-125L, вартістю 282,24 гривні. Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_5 з місця злочину зник, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду у вказаному вище розмірі.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_5 та його захисником ОСОБА_13 подано апеляційні скарги, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 :

-вважає, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи;

-вказує, що у вироку суд необґрунтовано послався на письмові докази, оскільки вони є неналежними, як добуті органами досудового розслідування з порушенням норм КПК України;

-зазначає, що неналежними доказами є: 1) чотири протоколи огляду, а саме огляду гаражу потерпілого ОСОБА_14 , огляду будинку потерпілого ОСОБА_10 , огляду будинку потерпілого ОСОБА_11 , огляду будинку, який належить ОСОБА_15 , сестрі потерпілого ОСОБА_12 , оскільки два протоколи складено російською мовою, фототаблиці, які додані до чотирьох протоколів огляду, в порушення вимог ст. 107 КПК України не містять оригіналів електронних носіїв; 2) чотири письмові заяви свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , про добровільну видачу правоохоронним органам шліфувальних машин, які були придбані у ОСОБА_5 та заяву обвинуваченого ОСОБА_5 , який добровільно видав працівникам правоохоронних органів шліфувальну машину, яку він викрав у потерпілого ОСОБА_12 , оскільки в КПК України не передбачено такої слідчої дії, та слідчим порушені вимоги ч.2 ст. 159 КПК України відповідно до якої тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється тільки на підставі ухвали слідчого судді, суду;

-зазначає, що товарознавчі дослідження проводила спеціаліст ОСОБА_20 , яка не внесена до реєстру експертів;

-зазначає, що огляд вказаних речей свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 проводився оперуповноваженим без доручення слідчого;

-вказує, що слідчий пред`явила потерпілим для впізнання шліфувальні машини та бензопили за фотознімками зазначених речових доказів при наявності самих речових доказів, які були раніше видані свідками;

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 :

-вказує, що він не згодний з вироком, та прохає його скасувати на підставі неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильності застосування кримінального закону;

-вважає, що показання потерпілих та свідків, допитаних в судовому засіданні, безпосередньо не підтверджують, що саме він особисто вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч.3 КК України;

-вважає, що як на досудовому розслідуванні, так і в суді не здобуто доказів, які підтверджують вчинення особисто ним викрадення майна ОСОБА_14 , також в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що саме ОСОБА_14 є власником гаражу та викраденого майна, оскільки ОСОБА_14 в суді не допитаний; також йому не зрозумілі підстави визнання ОСОБА_14 потерпілим.

-зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що він виявив зникнення бензопили 04.04.2016р. в 21.00 суперечать обвинуваченню про те, що він особисто 04.04.2016р. в 21.00 год. проник на територію домоволодіння та викрав бензопилу;

-вказує, що в суді не допитані свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , причина їх неявки судом не з`ясована, проте суд у вироку, як на докази послався на їх письмові заяви про добровільну видачу працівникам поліції предметів, які в подальшому були визнані речовими доказами по справі;

-зазначає, що суд необґрунтовано послався як на доказ його винуватості у вчиненні злочину на його письмову заяву про добровільну видачу працівникам поліції викраденої болгарки, два протоколи проведення слідчих експериментів від 27.04.2016р. та 20.05.2016р., оскільки достовірність проведення даних оперативно-розшукових заходів в ході судового слідства не встановлена;

-не згодний із встановленою вироком суду обставиною, що обтяжує його покарання рецидивом злочину, оскільки доказів про наявність в його діях умислу в ході судового слідства не встановлено;

- зазначає, що судом не з`ясовано з якою метою він опинився у житлі, іншому приміщені, час виникнення умислу, час події, спосіб та інші обставини вчинення злочину, а також форма вини, мотив злочину;

-вказує, що всі докази, що були здобуті в ході судового розгляду не підтверджують його причетності до інкримінованого йому злочину;

-прохає вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_21 в порядку ст. 402 КПК України подав заперечення на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_5 в яких прохав їх апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Про дату, час та місце апеляційного розгляду учасники кримінального провадження були повідомлені належним чином.

Від обвинуваченого ОСОБА_5 не надходило клопотання про його особисту участь під час судового розгляду, участь обвинуваченого ОСОБА_5 відповідно до вимог 401 ч.4 КПК України не є обов`язковою, тому колегією суддів прийнято рішення про розгляд справи у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прохав їх задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, та прохав залишити вирок без змін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 за таких підстав.

При розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 185 ч.3 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку узгоджені між собою та не містять протиріч.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Подія кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч.3 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Як видно з вироку суду обвинувачений ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні чотирьох епізодів крадіжок майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які звернулись із повідомленнями про це до правоохоронних органів, що підтверджується чотирма письмовими заявами та чотирма витягами з ЄРДР.

( а.п. 1,2,8-9,77, 134 т.2, а.п. 1,2 т.3)

Вказані вище особи на підставі їх особистих заяв були визнані потерпілими у зазначеному кримінальному провадженні, що підтверджується чотирма заявами потерпілих про прохання визнати їх потерпілими та чотирма постановами про залучення їх в якості потерпілих у зазначеному кримінальному провадженні.

(а.п. 59- 60,109-110, 171-172 том 2, а.п. 35-36 том 3 )

Крім того, матеріали кримінального провадження містять правоустановчі документи, які підтверджують право власності потерпілих на нерухоме майно, до якого незаконно проник обвинувачений ОСОБА_5 з метою вчинення крадіжки.

( 117-127, 179-187 том 2, а.п. 47-58 том 3)

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що як на досудовому розслідуванні, так і в суді не здобуто доказів, які підтверджують вчинення особисто ним викрадення майна ОСОБА_14 , той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що саме ОСОБА_14 є власником гаражу та викраденого майна, а також той факт, що йому не зрозумілі підстави визнання ОСОБА_14 потерпілим, на думку колегії суддів не мають під собою підґрунтя, та спростовуються наведеним вище.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 були допитані в суді першої інстанції, та підтвердили факт викрадення в їх помешканнях належного їм майна.

Потерпілий ОСОБА_9 не був допитаний в суді першої інстанції з причин його тривалого знаходження на лікуванні в м. Харкові, що є поважною причиною його неявки до судового засідання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 з цього приводу є неспроможними.

Покази потерпілих повністю узгоджуються з іншими доказами по справі 1) чотирма протоколами огляду місця події (а.п. 14-22, 82-86, 139-141 том 2, а.п. 7-8 том 3) ; 2) п`ятьма заявами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_5 про видачу предметів та п`ятьма протоколами огляду цих предметів ( а.п. 34-35, 36-37, 88-89, 153-154 т.2, 17-18 т.3); 3) п`ятьма протоколами пред`явлення цих предметів потерпілим для впізнання (66-70, 71-75, 128-133, 187-188 т.2, 42-46 т.3); 4) чотирма висновками товарознавчих експертиз про вартість цих предметів ( а.п. 40-49, 95-102, 160-166 т.2, а.п. 23-29 т.3); 5) чотирма протоколами проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_5 ( а.п. 229-234, 236-240, 242-247 т.2, а.п. 94-99 т.3)

Вказані вище докази, на думку колегії суддів були належним чином проаналізовані, та оцінені як допустимі та достатні, та обґрунтовано покладені в основу вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про неналежність та недопустимість чотирьох протоколів огляду місця події, з підстав того, що два з них складені російською мовою, а всі фототаблиці, які додані до всіх протоколів не містять оригіналів електронних носіїв є непереконливими, оскільки вказані процесуальні документи складені в порядку встановленому діючим КПК України, та прямо підтверджують подію злочину, та інші обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 про неналежність та недопустимість чотирьох письмових заяв свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про видачу викрадених речей, які вони придбали у обвинуваченого ОСОБА_5 , та заяви самого ОСОБА_5 про видачу працівникам правоохоронних органів майна, яке він викрав у потерпілого ОСОБА_12 , на тій підставі, що в КПК України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється тільки на підставі ухвали слідчого суддів або суду, також не є слушними, оскільки після добровільної видачі правоохоронним органам вказаними вище свідками та самим обвинуваченим викрадених речей, слідчим у їх присутності та присутності двох понятих були складені у відповідності зі ст. 104,105,106,107,223,237 КПК України протоколи огляду вказаних предметів, які в свою чергу були визнані речовими доказами та повернуті їх володільцям.

( а.п. 64, 115, 177 т.2, а.п. 40 т.3)

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що огляди вказаних речей свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 проводились оперуповноваженим без доручення слідчого, є на думку колегії суддів також неспроможними, оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться чотири доручення на проведення слідчих дій, проведення яких слідчим було доручено співробітникам Добропільського ВП Красноармійського ВП ГУНП в Донецькій області.

( 27, 86в, 145 том 2, а.п. 13 том 3)

Всі викрадені речі були оцінені на підставі призначеної постановою слідчого судово-товарознавчої експертизи що підтверджується наявністю чотирьох товарознавчих експертиз, три з яких були проведені експертом ОСОБА_22 , яка має належну кваліфікацію та відповідає, як експерт, вимогам ст. 69 КПК України.

( 40-49, 95-102, 160-166 том 2, а.п. 23-29 том 3)

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що товарознавчі дослідження проводила спеціаліст ОСОБА_20 , яка не внесена до реєстру експертів є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що слідчий пред`явила шліфувальні машини та бензопили потерпілим по фотознімкам речових доказів при наявності самих речових доказів, які були видані свідками, також на думку колегії суддів є непереконливими, оскільки вказана слідча дія була проведена слідчим з дотриманням вимог ст. 229, ст. 228 ч.6 КПК України та ніяких зауважень від учасників слідчої дії при цьому не надійшло.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що показання потерпілих та свідків, допитаних в судовому засіданні, безпосередньо не підтверджують, що саме він особисто вчинив злочин, передбачений ст. 185 ч.3 КК України є неспроможними та спростовуються його особистими показаннями про визнання винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його показаннями під час проведення слідчого експерименту за його участю, а також сукупністю доказів наведених вище.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 , про те, що показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що він виявив зникнення бензопили 04.04.2016р. в 21.00 суперечать обвинуваченню про те, що він особисто 04.04.2016р. в 21.00 год. проник на територію домоволодіння та викрав бензопилу, то вони також не можуть бути взяті до уваги, оскільки час вчинення ним крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 зазначений приблизно без вказівки точного часу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом не з`ясовано з якою метою він опинився у житлі, іншому приміщені, час виникнення умислу, час події, спосіб та інші обставини вчинення злочину, а також форма вини, мотив злочину, а також той факт, що всі докази, які були здобуті в ході судового розгляду не підтверджують причетності до інкримінованого йому злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються наведеним у вироку формулюванням обвинувачення, з яким повністю погоджується колегія суддів.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 то на думку колегії суддів, суд першої інстанції законно та обґрунтовано прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України шляхом зіставлення ознак фактично вчиненого діяння та ознак ст. 185 ч.3 КК України, та вмотивував фактичними обставинами справи висновки про їх відповідність.

При вирішенні питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відносяться до тяжкого злочинів проти власності, особу винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , судом першої інстанції визнав щире каяття у вчинених злочинах.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав рецидив злочинів, відповідно до вимог ст. 34 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 раніше був засуджений вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 04.12.2013р. за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.3, 311 ч.3 КК України судимість за цим вироком не знята та не погашена, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 з цього приводу не є слушними.

Також, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання враховано, кількість епізодів злочинної діяльності спосіб вчинення злочину, кількість потерпілих, розмір заподіяних ним збитків, наявність кількох кваліфікуючих ознак, а також те, що обвинувачений ОСОБА_5 , на утриманні неповнолітніх дітей не має, не одружений, не працює, на військовому обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий , звільнений 22.10.2014р. на підставі ухвали Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14.10.2014р. на підставі ст.2 Закону України « Про амністію в 2014 році.

Враховуючи викладене вище, на думку колегії суддів, суд першої інстанції законно обґрунтовано, вмотивовано та справедливо призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання та його строк, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.04.2016р. по 16.11.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, тобто 203 днів х 2 = 406 днів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 31.08.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяці залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 31.08.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяці залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.04.2016р. по 16.11.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, а саме 406 ( чотириста шість) днів.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.