АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/28/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/627/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року червня місяця 14 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської областів режимі відеоконференції із Великолепетиським районним судом Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000837 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 05 квітня 2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка Великолепетиського району Херсонської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.01.2015 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.01.2015 року, остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75, п.п.3,4, ч.1 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він будучи засудженим 12.01.2015 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, на шлях виправлення не став та у період іспитового строку вчинив новий корисний злочин, а саме: 12.12.2015 року близько 23.00 години, діючи умисно, пройшовши через присадибну ділянку домоволодіння ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом відкриття металевого гаку на дверях господарської будівлі (сараю) домоволодіння, розташованого за вказаною адресою на цій присадибній ділянці, проник всередину цієї будівлі, звідки таємно, повторно, вчинив крадіжку двох білих качок вагою 2,7 кг вартістю 162 гри. за кожну, одної гуски вагою 5,3 кг вартістю 371 грн., двох індиків чорного кольору вагою 6,8 кг вартістю 510 грн. за кожного та одного індика сірого кольору вагою 6,1 кг вартістю 457 грн. 50 коп., чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2172 грн.50 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не дотримався вимог ст.65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а лише формально послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, даних про особу обвинуваченого, відсутність претензій потерпілої, та фактично не взяв до уваги зазначене при призначенні покарання, тим самим призначив його із застосуванням ст.75 КК України.

Так, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Крім того, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого умисного злочину, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу, під час іспитового строку, призначеного попереднім вироком, знову вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про стійкість його злочинних намірів. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, завдані збитки потерпілій не відшкодував, про що свідчать надані під час судового розгляду показання потерпілої ОСОБА_8 . За строк близько 4 місяців, що минув з часу скоєння ОСОБА_7 злочину і до моменту розгляду провадження в суді, обвинувачений не вжив заходів для відшкодування потерпілій збитків.

Вважає, що у вироку відсутня будь-яка мотивація суду щодо прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтовано м`яким.

Також, вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

При визначенні обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд допустив помилку та безпідставно вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання, такий як рецидив злочинів. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Так, ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисного злочину проти власності грабіж і знову вчинив новий умисний злочин проти власності крадіжку з кваліфікуючою ознакою повторність, а тому вчинення злочину повторно було враховано як рецидив скоєного злочину.

Крім того, суд безпідставно визнав наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки обвинувачений лише пообіцяв відшкодувати збитки, але нічого для цього не зробив і не відпрацював.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 1 року позбавлення волі за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.01.2015 року остаточно призначити 4 роки 2 місяці позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання вироку. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при призначенні покарання ОСОБА_7 на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, та на обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого умисного злочину, а саме: 12.01.2015р. був засуджений за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.75 КК України, та під час іспитового строку знову вчинив корисливий злочин.

Також заслуговує на увагу в апеляції прокурора посилання на те, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

Так, п.1 ч.1 ст.67 КК України передбачено обставину, яка обтяжує покарання, це вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину. Оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисного злочину проти власності (грабіж), судимість за який не знята та не погашена в установленому законом порядку, та під час іспитового строку знову вчинив новий умисний злочин проти власності (крадіжку), який включає вже таку кваліфікуючу ознаку як повторність, тому підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, у суду не було.

Також заслуговує на увагу в апеляції прокурора посилання на те, що суд безпідставно визнав таку пом`якшуючу покарання ОСОБА_7 обставину, як добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій, оскільки цивільний позов потерпіла не заявляла.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких, особу винного, який розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив під час іспитового строку, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 05 квітня 2016 року в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12.01.2015 року, остаточно призначити 4 роки 2 місяці позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , таку як рецидив злочинів, та на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , таку як добровільне відшкодування завданого збитку.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)