АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1295/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року у кримінальному провадженні

№ 0010387 щодо обвинуваченого вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кодаки

Васильківського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 307 КК України, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01 вересня 2010 року і остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став незаконно зберігати його при собі з метою збуту.

22 грудня 2014 року, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 12 по вул. Широкій в м. Києві, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно збув за 180 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,042 г.

Крім того, 03 січня 2015 року, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи по вул. Деміївська, 45 в м. Києві в автомобілі марки «Ауді», д.н.з. НОМЕР_1 , повторно збув за 180 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,169 г.

Крім того, 19 січня 2015 року, приблизно о 17 год. 56 хв., ОСОБА_7 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи по вул. Деміївська, 45 в м. Києві в автомобілі марки «Ауді», д.н.з. НОМЕР_1 , незаконно повторно збув за 130 грн. особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, масою у перерахунку на суху речовину 0,053 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На обґрунтування свого прохання захисник посилається на те, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, встановлено не було, ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в суді заперечував свою причетність до збуту наркотичних засобів, після затримання у нього не було вилучено наркотичних засобів або грошей, які використовувались агентами під час проведення оперативної закупки, на вилучених у свідків медичних шприцах з наркотичними засобами не виявлено слідів пальців рук ОСОБА_7 , проте суд у вироку обґрунтував свої висновки:

неналежними або недопустимими доказами;

прийняв до уваги показання свідків, які містять суперечності щодо дати і місця проведених оперативних закупок, вартості придбаного агентами наркотичного засобу;

за відсутності відомостей, які б свідчили про наявність у правоохоронних органів конкретних і об`єктивних даних для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 , без дослідження постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, які взагалі стороні захисту не відкривалися, безпідставно вважав допустимими доказами протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, не всі з яких до того ж містять інформацію про прийняття прокурором рішення про контроль за вчиненням злочину та в яких відсутні технічні характеристики аудіо-відео пристрою, застосованого при оперативній закупівлі, а також дані щодо огляду помічених грошових коштів;

не звернув увагу, що протоколи огляду від 22.12.2014, 03.01.2015 і 19.01.2015 складені без дотримання Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, а постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, зокрема флеш карти, протокол огляду цього предмету та перегляду файлів, які містяться на флеш карті є недопустимими доказами, бо отримані в порушення вимог ст. 260 КПК України, оскільки ухвали слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії стороною обвинувачення представлено не було, отже не було встановлено, які заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та спосіб, передбачені судовими рішеннями;

не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , котра не змогла повідомити в суді дату, час, конкретні обставини вилучення у «Іванової» шприца з наркотичною речовиною та осіб, які були присутні при цьому, а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 співробітників міліції, які особисто заінтересовані у вирішенні справи, оскільки в суді досліджувалися результати їх професійної діяльності в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , спрямованої на проведення та документування оперативних закупок наркотичних засобів;

прийняв до уваги сумнівні показання двох свідків з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 », « ОСОБА_10 », котрі здійснювали закупку наркотичного засобу, не дивлячись на те, що їх показання оспорюються обвинуваченим, а всі докази, отримані в результаті контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів не можна вважати допустимими доказами.

Крім того, на думку апелянта, судом було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки захисник ОСОБА_14 , не маючи, як того вимагають положення ст. 50 КПК України, повноважень на здійснення захисту ОСОБА_7 , приймала участь у суді першої інстанції зі сторони захисту, а захисник за призначенням ОСОБА_15 не брав участі в усіх судових засіданнях.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений, посилаючись на те, що наркотичні засоби він не збував, а в матеріалах провадження відсутні будь-які належні докази вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вважає вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року незаконним і необґрунтованим з тих же підстав, що наведені в апеляційній скарзі захисника, а тому просить його скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційного прохання, заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.

Цим вимогам закону, як вважає колегія суддів, вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як убачається з вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:

- показання в суді двох свідків, анкетні дані яких змінені на « ОСОБА_16 » та/або « ОСОБА_16 » у зв`язку із застосуванням до них заходів безпеки, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 - колишніх оперуповноважених Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, свідка ОСОБА_11 - понятої під час проведення одної з трьох оперативних закупок наркотичного засобу;

документи:
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.12.2014 з додатком у виді ксерокопії чотирьох грошових купюр (т.1 а.с.108-112) ;
- протокол огляду від 22.12.2014, згідно якого « ОСОБА_16 », тобто особа, анкетні дані якої змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 55, 22.12.2014 в проміжок часу з 16.18 до 16.30 добровільно видав один ін`єкційний шприц із вмістом речовини темного кольору об`ємом 2 мл., пояснивши при цьому, що в шприці знаходиться наркотична речовина (опій ацетильований), яку він купив у ОСОБА_17 для вживання (т.1 а.с.113-115);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2015, згідно з яким особа, анкетні дані якої змінені, « ОСОБА_16 » серед осіб, зображених на чотирьох фотокартках, впізнав ОСОБА_7 , у котрого придбав наркотичні засоби (т.1 а.с.116-118);

- висновок експерта № 890 від 30.12.2014, за яким надана на дослідження рідина темно-коричневого кольору, вилучена 22.12.2014 у ОСОБА_16 , містить опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину 0,042 г (т.1 а.с.119-120);

- постанову від 12.01.2015 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,042 г та медичного шприца (т.1 а.с.121);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03.01.2015 з додатком у виді ксерокопії п`яти грошових купюр (т.1 а.с.124-130);
- протокол огляду від 03.01.2015, згідно якого « ОСОБА_16 », тобто особа, анкетні дані якої змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Голосіївський, 61, 03.01.2015 в проміжок часу з 17.55 до 18.05 добровільно видала один ін`єкційний шприц із вмістом речовини темного кольору об`ємом 2 мл., пояснивши при цьому, що в шприці знаходиться наркотична речовина (опій ацетильований), яку вона придбала у ОСОБА_18 за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 45 (т.1 а.с.130-133);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2015, згідно з яким особа, анкетні дані якої змінені, « ОСОБА_16 » серед осіб, зображених на чотирьох фотокартках, впізнала ОСОБА_7 , котрий 03.01.2015 збув їй наркотичний засіб опій (т.1 а.с.134-136);

- висновок експерта № 3 від 12.01.2015, за яким надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору, вилучена 03.01.2015 у ОСОБА_16 , містить опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину 0,169 г (т.1 а.с.137-138);

- постанову від 15.01.2015 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,169 г та медичного шприца (т.1 а.с.139);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.01.2015 з додатком у виді ксерокопії трьох грошових купюр (т.1 а.с.141-145);
- протокол огляду від 19.01.2015, згідно якого « ОСОБА_16 », тобто особа, анкетні дані якої змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 22, 19.01.2015 в проміжок часу з 18.30 до 18.39 добровільно видала один ін`єкційний шприц із вмістом речовини темного кольору об`ємом 1,5 мл., пояснивши при цьому, що придбала цю речовину у ОСОБА_18 (т.1 а.с.146-148);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.01.2015, згідно з яким особа, анкетні дані якої змінені, « ОСОБА_16 » серед осіб, зображених на чотирьох фотокартках, впізнала ОСОБА_7 , котрий 19.01.2015 збув їй наркотичний засіб (т.1 а.с.154-156);

- висновок експерта № 51 від 26.01.2015, за яким в рідині, що міститься в шприці (вилученої 19.01.2015 у ОСОБА_16 ), виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину 0,053 г (т.1 а.с.149-151);

- постанову від 27.01.2015 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,053 г та медичного шприца (т.1 а.с.152);

- протокол огляду предмету від 27.02.2015, згідно з яким було оглянуто флеш картку чорного кольору з написом «Transcend, 4 GB, Micro SD» і написом «В456796025» та інформацію, зафіксовану на ній, зокрема 3 відеофайли (т.2 а.с.25-27);

- відеофайли, які містяться на флеш картці чорного кольору з написом «Transcend, 4 GB, Micro SD» і написом «В456796025».

Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Так, будучи допитаний в суді першої інстанції та апеляційному суді, ОСОБА_7 заперечував свою причетність за обставин, викладених в обвинувальному акті, до придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого чи будь-якого іншого з метою збуту, а також збуту, в тому числі й 22.12.2014, 03.01.2015, 19.01.2015, наркотичного засобу. В той же час ОСОБА_7 показав, що 19.01.2015 до нього в автомобіль сіла наглядно знайома дівчина (на його думку « ОСОБА_16 » - особа, котра начебто приймала участь в оперативній закупці наркотичного засобу), яка повідомила про бажання вжити наркотик, у нього було таке ж бажання, тому вони разом замовили у наглядно знайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_17 опій ацетильований, при цьому кожний особисто передав ОСОБА_17 гроші та отримав шприц з наркотиком, після чого ця дівчина пішла, а він вжив свій наркотичний засіб. Через недовгий проміжок часу його автомобіль обшукали працівники міліції, проте нічого не знайшли.

З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із втручанням у приватне спілкування, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимим доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.

Між тим, як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Так, відповідно до положень ч. 2 та ч. 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи.

Згідно зі ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Окрім вимог, які закріплені в КПК України, нормативним актом, який регулює порядок проведення, зокрема оперативної закупівлі, є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, положення якої ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та більш детально розкривають зміст, послідовність дій та фіксацію результатів, отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів встановила, що в матеріалах кримінального провадження немає постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами ст. 290 КПК України не відкривалася, отже сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 , а тому, враховуючи вищезгадані вимоги законодавства, колегія суддів вважає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.12.2014 з додатком (т.1 а.с.108-112), протокол огляду від 22.12.2014 (т.1 а.с.113-115), протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03.01.2015 з додатком, протокол огляду від 03.01.2015 (т.1 а.с.130-133), протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.01.2015 з додатком (т.1 а.с.141-145), протокол огляду від 19.01.2015 (т.1 а.с.146-148), які до того ж складені без дотримання вимог кримінального процесуального закону, є недопустимими доказами.

В той же час, дослідивши за клопотанням прокурора в судовому засіданні постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_19 від 11.12.2014 про проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 010387, яка надана на підтвердження дотримання кримінального процесуального закону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, колегія суддів дійшла висновку, що цей документ не є належним доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з наступних підстав.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 246, 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину та зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України указати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

Між тим, постанова прокурора від 11.12.2014 про проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 010387, хоча і стосується кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , з огляду на дані щодо найменування кримінального провадження та його реєстраційного номеру, правової кваліфікації злочину, проте, враховуючи зміст її резолютивної частини, відповідно до якої прокурор прийняв рішення про проведення першого, другого та третього етапів контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у громадянина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , за грошові кошти банкнотами НБУ за ціною по домовленості, в кількості по домовленості, перший та другий етапи контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_20 з втратою грошових коштів без затримання збувача, з метою проведення експертизи, отриманих під час оперативної закупки, засобів, а третій етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_20 з подальшим його затриманням та вилученням наркотичних засобів, психотропних речовин і грошових коштів, які використовувались під час проведення оперативної закупки, доручивши проведення оперативних закупок співробітникам Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, таке процесуальне рішення не містить відомостей, що ОСОБА_20 має будь-яке відношення до ОСОБА_7 або що це одна й та ж сама особа, а тому не є законною підставою для проведення співробітниками міліції трьох оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_7 і доказом того, що прокурором у порядку ст.ст. 246, 271 КПК України приймалося рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Не дивлячись на те, що всі вищевказані та проаналізовані колегією суддів документи у кримінальному провадженні є недопустимими доказами винуватості ОСОБА_7 , необхідно також зазначити, що стороною обвинувачення взагалі не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , хоча вони зобов`язані це зробити, оскільки, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
Що стосується відеоматеріалів, отриманих в результаті аудіо-, відеоконтролю осіб під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів, протоколу огляду предмету від 27.02.2015, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_7 , то на переконання колегії суддів, вони також є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що зазначені докази отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Положеннями ст. 260 КПК України також регламентовано, що аудіо-, відеоконтроль особи без її відома проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд визнає істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Проте жодного доказу на підтвердження проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії з дотриманням вимог закону, а саме на підставі ухвали слідчого судді, стороною обвинувачення надано не було і зазначене не спростовується відомостями, які містяться в постанові прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_19 від 14.02.2015 і стосується виключно скасування грифу секретності з клопотання про отримання дозволу на проведення негласної (розшукової) дії аудіо-,відео контролю особи №53/5546т від 05.12.2014, доручення №313т від 11.12.2014, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №53/5627т від 10.12.2014 та карти пам`яті інв. № 527т. В той же час указана постанова не була предметом дослідження в суді першої інстанції, а згадані в ній документи, як і судові рішення, стороною обвинувачення представлені не були.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що зазначені докази отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а тому на підставі ст. 87 КПК України є недопустимими.

Не можна вважати допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і показання двох свідків - осіб, анкетні дані яких змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки на « ОСОБА_16 » та /бо « ОСОБА_16 », оскільки їх показання стосуються проведення оперативних закупок наркотичних засобів, які здійснювались без дотримання вимог кримінального процесуального закону, з істотним порушенням прав і свобод людини, та об`єктивно не підтверджені іншими, належними і допустимим доказами.
З цих же підстав, а також з огляду на вимоги ч. 7 ст. 97 КПК України, не є допустимими доказами показання свідків колишніх співробітників Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які за показаннями в суді брали участь у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів начебто у ОСОБА_7 , але, не будучи безпосередніми очевидцями збуту конкретною особою наркотичних засобів, отримували певну інформацію з чужих слів.

Показання ж свідка ОСОБА_11 в суді про те, що вона була очевидцем вилучення співробітниками міліції у незнайомої їй раніше дівчини шприца з якоюсь рідиною також не доводять винуватість ОСОБА_7 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

В той же час усі висновки судово-хімічних експертиз, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та постанови слідчого про визнання і долучення до кримінального провадження речових доказів також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, і вичерпані можливості їх отримання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження № 0010387 закрити на підставі ч. 1 п. 3 ст.284 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_7 негайно з під-варти в залі суду.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 737 грн. 10 коп. відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази: шприці з рідиною коричневого кольору - знищити, флеш карту зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4