АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/6954/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/259/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 квітня 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0002155 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17 квітня 2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.307 КК України до 4-х років позбавлення волі, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.07.2015 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, якого визнано винним та засуджено до 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.04.2015 року, залишеним без змін рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.07.2015 року, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Апеляційна скарга заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року відкликана.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.190 ч.1 КК України просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 ч.1, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначеного за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року остаточно призначити покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2016 рокуОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 14.07.2015 року, приблизно о 18 годині 15 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Техноскарб» ТОВ «Трейд Роял ЛТД» ПТ «Ломбард Скарбниця», який знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, пр. 200-річчя Кривому Рогу, 12-а, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, під приводом подивитись мобільний телефон марки «Iphone 4» 16 Gb, IMEI НОМЕР_1 , вартістю 2933 грн., належний вказаному магазину, замінив його на мобільний телефон марки «Iphone 4», ІМЕІ НОМЕР_2 , китайського виробництва, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, внаслідок чого магазину був спричинений збиток на загальну суму 2933 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 є незаконним і підлягає скасуванню, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд мав врахувати вимоги ст.71 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Суд при призначенні покарання ОСОБА_6 мав керуватися положеннями ст.71 КК України, згідно якої за сукупністю вироків покарання призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку але до набрання ним законної сили. При застосуванні вимог ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками суд повинен визначати вид і розмір основного та додаткового покарання за знову вчинений злочин (злочини) а потім повністю або частково приєднати невідну частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року ОСОБА_10 призначено покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року, оскільки злочин вчинено ОСОБА_6 після постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року, але застосування при призначенні остаточного покарання вимог ч.4 ст. 70 КК України є неприпустимим. Тому прокурор просить ухвалити новий вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та призначити йому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 ч.1, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного за новим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просила колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 , кожен окремо проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просила апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.44 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_10 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом в межах наданої апеляційної скарги.
Пунктом п.4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції , ухвалив вирок з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, відповідно до вимог ст.ст.409, 413, п.2 ч.1 ст.420 КК України, рішення суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, згідно ч.1 ст.71 КК України.

Так, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.190 КК України до трьох років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17.04.2015 року, залишеним без змін рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.07.2015 року, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено ним після ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу 17 квітня 2015 року. Оскільки злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 після постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання є неприпустимим.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як видно з положень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вимог ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.71 том 1), раніше судимий (а.кп.70, 72-74), має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.кп.62 том 1), злочин скоїв після ухвалення вироку 17 квітня 2015 року (а.кп.72-74 том 1), на обліку у лікаря психіатра не перебував і не перебуває (а.кп.68 том 1), але з грудня 2014 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога, з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими звичками (а.кп.69 том 1).

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, сприяння розкриттю злочину. Обставин які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.190 ч.1 КК України у виді обмеження волі, з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2015 року вирок відносно ОСОБА_10 було залишено без змін. Вирок набрав чинності 28 липня 2015 року.

Враховуючи, що обвинувачений перебуває під вартою з 23 вересня 2015 року, відповідно до вищевказаного закону обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 23 вересня 2015 року по день набрання чинності вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2016 рокув частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 та призначити покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст.ст.71 ч.1, 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 17 квітня 2015 року остаточно призначити покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2015 року по день набрання чинності вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити без змін. Строк покарання рахувати з 23 вересня 2015 року.

Згідно до вимог ст.376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4