АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/22/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/595/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 серпня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001168, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Зеленодольськ Апостолівсього району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , згідно зі ст.89 КК України раніше не судимого
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.309 ч.3 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалення в цій частині свого вироку, яким просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ст.309 ч.3 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінального злочину, передбаченого ст.309 ч.3 КК України, за ознаками: незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великому розмірі, без мети збуту, з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням терміном на 2 (два) роки..
Відповідно до ст.76 ч.1 п.п.2-4 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1228 (одна тисяча двісті двадцять вісім) грн. 80 копійок в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи
Вирішено питання щодо речових доказів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , не пов`язаного із реальним його відбуттям, недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивовано, як обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, повне визнання вини обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину), дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Крім того, судом не дано оцінку проблемам, що пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів в України і у світі, які є багатоаспектними і набувають все більшої актуальності.
За вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року встановлено, що ОСОБА_10 на початку жовтня 2015 року (точної дати встановити не виявилося можливим), перебуваючи в лісополосі, яка розташована навпроти кладовища с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір направлений на незаконне придбання та виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, шляхом збору незаконно придбав кущі дикорослої рослини «канабіс», переніс їх до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де на горищі будинку та сараю повісив їх сушити, тим самим придбавши наркотичну речовину, після чого частину кущів дикорослої коноплі подрібнив та помістив в полімерний пакет та 7 паперових загортків, виготовивши наркотичну речовину, яку в подальшому незаконно зберігав в приміщенні сараю за місцем свого мешкання за вказаною адресою.
30.10.2015р. в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_6 на горищі житлового будинку було виявлено та вилучено 34 сухих куща речовини рослинного походження зеленого кольору, які були упаковані в полімерний матеріал червоного кольору та опечатані; на горищі сараю було виявлено та вилучено 33 сухих куща речовини рослинного походження зеленого кольору, які були упаковані в полімерний матеріал білого кольору та опечатані, в сараї було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, який було опечатано, та 7 паперових загортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано. Згідно висновку експерта 58/10-34 від 03.12.2015 року - вилучені за місцем мешкання гр.. ОСОБА_6 речовини масами 6,809 г., 5,152 г., 1,793 г., 2,280 г., 42,195 г., 49,832 г., 47,630 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 6,809 г., 5,152 г., 1,793 г., 2,280 г., 42,195 г., 49,832 г., 47,630 г. становить відповідно 6,469 г., 4,802 г., 1,342 г., 1,825 г., 39,140 г., 46,084 г., 44,001 г.; рослини зеленого кольору, загальною масою 2000,0 г., є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 1000 г., (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 898,4г.), та речовини масою 1000,0 г., яка наркотичним засобом не являється; рослини зеленого кольору, загальною масою 4000,0 г., є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 1848,0 г. (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1848,0г.), та речовини масою 4000,0 г., яка наркотичним засобом не являється. Загалом в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено в перерахунку на суху речовину 2890,063 г. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено яку він незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 для особистого вживання, без мети збуту.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 червня 2016 року залишити без змін, як законний та обґрунтований, та не призначати ОСОБА_6 покарання, пов`язане з реальним його відбуттям.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку в цій частині.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, належно оцінено судом і детально викладено у вироку.
Оскільки зазначені вище обставини в апеляційній скарзі не оскаржуються, то відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, не підлягають перегляду в апеляційному порядку.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , 2006 року народження, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, у вчиненому правопорушенні розкаюється, тяжких наслідків від злочину не настало.
В якості обставин, які пом`якшують покарання, згідно зі ст.66 КК України, суд визнав визнання вини та щире каяття, сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом встановлено не було.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, надавши йому можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він дійсно може прийняти рішення про звільнення від відбування основного покарання з випробуванням. Таке рішення суду, відповідно до вимог ст.374 КПК України, повинно бути належним чином вмотивоване, про що також зазначено і в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р.
Однак, виходячи з зазначених вимог закону, колегія суддів вважає, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, вказаних вимог закону України не дотримався, недостатньо врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, він не має постійного законного джерела доходу.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що такі обставини як щире каяття, повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , сприяння розкриттю злочину, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та є достатніми підставами для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений не спростував доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора про скасування відносно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням і не надав додаткових доказів на підтвердження обґрунтованості судового рішення в цій частині.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України судом першої інстанції не вмотивовано та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині з ухваленням нового вироку.
Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, оцінила надані сторонами обвинувачення та захисту докази у їх сукупності, враховуючи положення ст.ст.50, 65 КК України, а також всі обставини справи, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, характеристику особи винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.74), на обліку у лікаря нарколога не перебуває (а.кп.75), офіційно не працевлаштований (а.кп.74), раніше не судимий в силу ст.89 КК України (а.кп.73 оборот), має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.кп.23); вину визнав повністю та щиро розкаявся в скоєному, сприяв розкриттю злочину.
В якості обставин, які пом`якшують покарання згідно зі ст.66 КК України, колегія суддів визнає щиросердне розкаяння в скоєному та визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно обрати покарання в межах санкції ст.309 ч.3 КК України у мінімальному розмірі у виді позбавлення волі. Проте, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст.69, 75 КК України, не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.3 КК України, скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.3 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Виконання вироку доручити начальнику Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Строк покарання рахувати з дня виконання вироку, тобто з дня затримання ОСОБА_6 .
В решті вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін.
Запобіжний захід в даному кримінальному провадженні не обирався.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4