Номер провадження: 11-кп/785/756/16
Номер справи місцевого суду: 500/3490/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002247 від 02.05.2013 року за апеляційними скаргами ОСОБА_7 з доповненнями та адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12. 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Братська Іркутської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-10.04.2006 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.2, 190 ч.2, 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:
-за ст. 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ст. 187 ч.4 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ст. 115 ч.2 п.6 КК України - довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю обвинуваченого.
Вирішено питання щодо задоволення цивільних позовів і стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 :
- на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальні збитки в сумі - 16280 грн.; моральну шкоду у сумі - 500000 грн.;
- на користь потерпілого ОСОБА_11 - моральну шкоду в сумі - 500000 грн.;
- на користь потерпілого ОСОБА_12 - моральну шкоду в сумі - 500000 грн.;
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі - 3520 грн. 80 коп.,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин:

ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість, 01 травня 2013 року, близько 23години, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна,проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого, через відкрите вікно проник у будинок, розташований на території вищевказаного домоволодіння, де зі спальної кімнати таємно викрав монітор марки Samsung вартістю 1500 грн. та системний блок вартістю 5000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останньому матеріальні збитки на загальну суму 6500 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Крім того, 12 травня 2013 року, близько 19 години 20 хвилин, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, розбивши каменем склопакет металопластикового вікна, проник у приміщення будинку АДРЕСА_2 та намагався викрасти гроші в сумі 300 доларів США, що в еквіваленті складає 2445 грн., які належать ОСОБА_13 , але свій злочинний умисел до кінця довести не зміг, бо був застигнутий господаркою будинку ОСОБА_14 , після чого з місця скоєння злочину втік.
01 червня 2013 року о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння,в ході з`ясовування відносини із ОСОБА_13 , яка проживала за вказаною вище адресою, з метою умисного противоправного заподіяння смерті останньої, із корисливих мотивів, заздалегідь приготовленим ним кухонним ножем, наніс потерпілій ОСОБА_13 31 ножове колото-різане поранення, причинивши їй переломи правих 6, 7 ребер по хребетній лінії, переломи правих 8 і 10 ребер по лінії лопатки, перелом лівого 4 ребра по передній пахвовій лінії, пошкодження пристіночної плеври та пошкодження легенів, внаслідок яких на місці вчинення злочину настала смерть потерпілої, яка виникла від гострої крововтрати в результаті багато численних колото-різаних поранень бокової поверхні груді зліва, задньої поверхні грудної клітини справа, проникаючих у грудну порожнину з пошкодженням м`яких тканин, ребер, пристіночної плеври, лівої та правої легень, які ускладнились масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечею із пошкоджених судин.
Після цього, ОСОБА_7 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок довжиною 55 см. вагою 25 гр. вартістю 12000 грн., зняв з пальців рук два золоті персні, а саме: золотий перстень із сердечком вартістю 400 грн., золотий перстень зі вставкою у вигляді пелюстки, вартістю 500 грн., та викрав мобільний телефон марки НТС імей №1 - НОМЕР_1 , імей №2 НОМЕР_2 вартістю 2640 грн. з документами до нього, в який була вставлена сім-карта оператору мобільного зв`язку Київстар № НОМЕР_3 вартістю 50 грн. з грошима на рахунку у сумі 40 грн. та картою пам`яті на 4 гігабайта вартістю 100 грн. на загальну суму 15730 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги, в яких вони посилались на суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність винуватості у вчинені обвинуваченим інкримінованих злочинів, порушували питання щодо скасування вироку суду та закриття кримінального провадження.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою апеляційну скаргу, заявив що повністю визнає свою вину у вчинених злочинах, щиро кається у вчиненому і просить вирок районного суду змінити, пом`якшивши йому призначене судом першої інстанції покарання. В частині цивільного позову також не оспорює вирок суду і висловлює своє бажання відшкодувати завдані ним збитки потерпілим. Крім того, обвинувачений просив не задовольняти апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , подану в його інтересах.
Вирішуючи питання щодо розгляду апеляційних скарг учасників судового розгляду, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , не підлягає розгляду, виходячи з наступного:
До початку апеляційного розгляду обвинувачений відмовився від здійснення його захисту захисником ОСОБА_9 та уклав угоду з захисником ОСОБА_8 і ця відмова була прийнята апеляційним судом, в тому числі і з урахуванням того, що адвокат ОСОБА_9 , звертаючись до суду з апеляційною скаргою не мала повноважень на таке звернення.
З матеріалів кримінального провадження, а саме наданих до апеляційної скарги ордеру адвоката №1 серії ОД №024351 від 02.08.2013 року та укладеної між захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 угоди №37 від 02.08.2013 року про надання правової допомоги вбачається, що захисник ОСОБА_9 здійснювала захист ОСОБА_7 по кримінальному провадженню на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції (т.1 а.с.304-306).
Разом з тим, подаючи апеляційну скаргу, захисником ОСОБА_9 не було долучено документів, які надавали їй повноваження на внесення такої скарги, оскільки угода і ордер стосувалися її повноважень на стадії досудового розслідування та в суді 1-ї інстанції, а тому за таких підстав, попередній склад апеляційного суду не мав розглядати апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 .
При цьому апеляційний суд приймає до уваги, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 подав самостійно апеляційну скаргу та здійснення його захисту іншим захисником, його право на оскарження судового рішення порушено не буде.
Що стосується доповнень захисника ОСОБА_8 , то апеляційний суд вважає, що зазначені доповнення не можуть бути предметом розгляду, оскільки зазначений захисник не звертався з апеляційною скаргою, а подані ним до апеляційного суду доповнення, можуть бути прийняті до уваги, як додаткові пояснення сторони захисту щодо поданої обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційної скарги.
Таким чином, з урахуванням позиції обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що предметом апеляційного розгляду повинна бути змінена апеляційна скарга обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи доповненої та зміненої апеляційної скарги обвинуваченого у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений заявив про визнання ним своєї винуватості у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за результатами розгляду яких відносно нього був постановлений оскаржуваний вирок, не оспорював встановлені районним судом і зазначені у вироку фактичні обставини вчиненого. При цьому обвинувачений вказав, що переглянув своє відношення до вчиненого, зрозумів протиправність своєї поведінки та результати такої поведінки, в зв`язку з чим розкаюється у вчиненому.

В апеляційному суді обвинувачений і його захисник не оспорюють фактичні обставини вчинених обвинуваченим злочинів, їх кваліфікацію та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що обставини, викладені у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими районним судом в повному обсязі доказами і ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_15 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у житло; за ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України, так як він скоїв замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднаний з проникненням у житло; за ч.4 ст.187 КК України, оскільки обвинувачений скоїв напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій, поєднаний з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; за п.6 ч.2 ст.115 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, що ніким не оспорюється.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції дослідження доказів або інших процесуальних порушень чинного кримінального процесуального кодексу колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах доповненої апеляційної скарги обвинуваченого.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд послався на ступінь тяжкості, суспільну небезпечність та характер вчинених ним злочинів, врахував дані про особу обвинуваченого,а також обставини, які обтяжують покарання - неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та тяжкі наслідки від злочину.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційний суд вважає, що районний суд прийнявши до уваги характер, спосіб, мотив, обстановку та обставини скоєного, поведінку обвинуваченого до скоєння злочинів, і після цього, визнав обтяжуючі покарання обставини, визнав за неможливе застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, передбачений санкцією ст. 115, ч. 2, п.6 КК України, та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому найсуворішого покарання у виді довічного позбавлення волі.
Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, прийшов до вірного висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства, а саме у виді довічного позбавлення волі.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з такими висновками районного суду в зв`язку,з огляду на таке.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, визнав як обтяжуючі покарання обставини - неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та тяжкі наслідки від злочину.
Зі змісту вироку районного суду не вбачається, що саме суд визнає за тяжкі наслідки спричинені злочином.

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Особлива частина п.6 ч.2 ст.115 КК України передбачає спричинення смерті іншій людині, і тому ця обставина не може буди визнана обтяжуючою обставиною, а тому колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку районного суду вказівку про визнання обтяжуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - тяжкі наслідки.

Що стосується обтяжуючої покарання обставини неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, то апеляційний суд вважає таке посилання у вироку безпідставним.

З вироку районного суду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 10.04.2006 року за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186., ч.2 ст.187 та ч.2 ст.190 КК України на 7 років позбавлення волі, яке відбув повністю.

Інші данні про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимостей до вчинення ним злочинів, за якими він обвинувачується в матеріалах провадження відсутні, що спростовує висновки районного суду про наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

За таких підстав, вказана обтяжуюча обставина також підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

На думку апеляційного суду, характер і спосіб скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, особисте ставлення до скоєного обвинуваченого, який в апеляційній інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, повністю розкаявся у скоєному, дають законні підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України.

Саме таке покарання згідно із вимогами ст. 65 КК України колегія суддів визначає справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених вище обставин, судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, з пом`якшенням йому призначеного покарання.
Відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, враховуючи ту обставину, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19.04.2016 року була скасована ухвала апеляційного суду Одеської області, колегія суддів вважає необхідним зарахувати в відбутий строк покарання, строк перебування обвинуваченого під вартою, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, в період з 02 червня 2013 року до 21.04.2015 року, тобто з моменту його фактичного затримання в рамках даного кримінального провадження і до постановлення апеляційним судом ухвали за результатами попереднього апеляційного розгляду, а також період з 19 квітня по 30 серпня 2016 року, тобто з моменту постановлення ухвали ВССУ про скасування попередньої ухвали апеляційного суду та до постановлення апеляційним судом цієї ухвали.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12.2014 року відносно ОСОБА_16 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання суду на наявність обставин, які обтяжують покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ст. 185 ч.3 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.3 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ст. 187 ч.4 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі, з конфіскацією майна;
- за ст. 115 ч.2 п.6 КК України на 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі,з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі,з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, час тримання під вартою в період з 02 червня 2013 року до 21 квітня 2015 року та з 1 9 квітня по 30 серпня 2016 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4