Ухвала іменем україни 06 жовтня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурорів особи, щодо якої кримінальне провадження закрито ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, прапорщика ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.402 КК України та призначено покарання у виді службового обмеження строком на 1 рік з відрахуванням з суми грошового забезпечення 15 відсотків в дохід держави.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, о 09 год 30 хв 07 лютого 2015 року, в АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , який є інспектором прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушуючи статті 11, 16, 30, АДРЕСА_2 , 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтю 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, знаючи про обов`язок виконати наказ командира і вибути за межі дислокації військової частини № НОМЕР_1 , будучи інформованим про відповідальність за відкриту відмову виконати наказ, відкрито відмовився його виконати і в подальшому без поважних причин у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 для комплектування оперативно бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_5 » не вибув.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 лютого 2016 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано та кримінальне провадження закрито із-за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що судом, відповідно до загального положення, безспірно встановлено, що перевести ОСОБА_7 з ІНФОРМАЦІЯ_6 (два загони одного регіонального управління Південного) мав право начальник ІНФОРМАЦІЯ_7 , а не ІНФОРМАЦІЯ_2 своїм наказом. У зв`язку із чим, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 не доведено, а діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за ч.1 ст.402 КК України не мало місця, тому вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження закрито із-за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: ст.419 КПК України.

В обґрунтування наведеного посилається на те, що при викладенні встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції перекрутив ці обставини, не відобразив показання свідка ОСОБА_8 , порушив вимоги ст.ст.23, 358 КПК України, тобто безпосередньо не дослідив докази.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення ОСОБА_7 , який заперечив проти касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вонапідлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, згідно з ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, лише за клопотанням учасників судового провадження.

Положеннями ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Пунктом 16 ч.1 ст.7 та ст.23 КПК України задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів.

На підставі наведеного вище, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Разом із тим, апеляційним судом, в порушення вимог ст.404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не досліджувались.

Виходячи із системного аналізу норм процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини (справа Жуковський проти України) дія загальної засади безпосередності дослідження показань, речей та документів не обмежується стадією розгляду справи в суді першої інстанції, застосування її продовжується на стадії апеляційного провадження під час проведення судового слідства. Проте апеляційний суд залишив це поза увагою, порушивши вимоги статей 7, 23, 370 КПК України.

Залишаючи поза увагою наведене, суд апеляційної інстанції повною мірою не виконав вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст.412 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в скарзі прокурора та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст.419 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3