Дата документу Справа № 334/6401/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 334/6401/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1641/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жанатан Джамбульської області Казахстану, громадянина України, маючого неповна середня освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 3 вересня 2008 р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч.1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) 23 листопада 2010 р. Михайлівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 8 серпня 2013 р. по відбуттю строку покарання;

3) 3 лютого 2014 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч. 2, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 лютого 2014 р. та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 23 червня 2014 року.

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 23 червня 2014 року по 5 вересня 2016 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 5245 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

18 червня 2014р. приблизно після 20.30 год. біля зупинки громадського транспорту «Кільце Зачиняєва» по вул. Дніпропетровське шосе в м. Запоріжжі, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, повалив на землю потерпілу ОСОБА_9 , вирвав з її руки жіночу сумку вартістю 500 грн., в якій знаходились: мобільний телефон «Sony Xperia C 2305» вартістю 2900 грн., мобільний телефон «Sony Ericson R 800і» вартістю 1500 грн. з картою пам`яті «Micro SD» на 8 Гб вартістю 115 грн., сонцезахисні окуляри вартістю 110 грн. та грошові кошти в розмірі 120 грн., а всього заволодів майном на суму 5245 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця злочину втік.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за недоведеністю винуватості у скоєнні злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в основу обвинувального вироку судом покладені недопустимі докази, а саме суд послався на матеріали досудового розслідування, зокрема заяву потерпілої, пояснення потерпілої від 18.06.2014 року, протокол одночасного допиту від 23.06.2014 р., протокол впізнання від 21.06.2014 р., та покази потерпілої, надані нею в іншому судовому засіданні перед іншим складом суду, при цьому безпосередньо їх не дослідивши.

Також вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано не були враховані доводи ОСОБА_7 про непричетність до скоєного злочину, натомість суд послався на недоведеність з боку сторони захисту та підсудного невинуватості.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, через недоведеністю його вин у скоєнні кримінального правопорушення. зазначає, що обвинувачення ґрунтується лише на показах потерпілої, яку до судового засідання на протязі року не викликали для допиту.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинувачення в частині скасування вироку суду. В обґрунтування своєї позиції пояснив, що суд першої інстанції порушив принци безпосередності дослідження доказів обвинувачення, потерпілу в суді допитано не було і таким чином, як він вважає, також було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки він був позбавлений можливості приймати участь в її допиті, ставити відповідні запитання. Інші докази вини, покладені в основу обвинувального вироку, захисник вважає недопустимими, оскільки це показання на досудовому слідстві.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав як свою апеляційну скаргу, так і апеляційну скаргу його захисника, вирок суду просив скасувати, оскільки вважає себе невинуватим, а висновки суду про доведення його вини вважає непідтвердженим допустимими доказами.
Прокурор в судовому засіданні частково підтримала подані апеляційній скарги, вирок суду вважала незаконним та таким що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені в суді першої інстанції. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині закриття провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження доказів в апеляційному суді захисником заявлено не було і передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для прийняття нового рішення по суті обвинувачення відсутні.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

У відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412 ККПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
З матеріалів провадження вбачається що такі порушення судом першої інстанції допущені були.
Так матеріали провадження свідчать про те, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні тривалий час відкладалось через неявку потерпілої до суду.
21 квітня 2016 року на адресу суду першої інстанції надійшла заява потерпілої ОСОБА_9 , в якій вона зазначила, що просить судові засідання проводити без її участі у зв`язку із тим, що вона не може з`являтись до них через навчання та часті відрядження, в м. Запоріжжі знаходиться не завжди (т. 3, а.с. 129).
Ухвалою суду від 23 травня 2016 року за наявністю вказаної заяви потерпілої було закінчено підготовче провадження та призначено судовий розгляд 26 травня 2016 року (т. 3, ас. 136).
Жодних відомостей на підтвердження належного повідомлення потерпілої ОСОБА_9 про дату, час і місце судового засідання після проведення підготовчого судового засідання матеріли провадження не містять. Крім того матеріали провадження свідчать, що потерпілій з того часу взагалі жодні повідомлення не надсилались, будь-які заходи для забезпечення її участі в судовому засіданні не застосовувались.
Таким чином суд першої інстанції фактично обмежився листом потерпілої про її неможливість прибувати до судових засідань з посиланням на абстрактні та ніяким чином не підтверджені документально обставини (навчання, відрядження).
Разом з тим, у відповідності до кримінального процесуального закону потерпілий у кримінальному проваджені має не лише права, а й конкретні, визначені ст. 57 КПК України обов`язки, які згідно п. 1 ч. 1 цієї статті, перш за все, полягають в обов`язку потерпілого прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття. Відповідно до п. 2 цієї статті потерпілий також зобов`язаний не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення.
Кримінальний процесуальний закон не містить положень, які дозволяють потерпілому звернутися до суду із заявою, в якій він просить розглядати провадження без його участі в суді та враховувати раніше надані ним показання.
Натомість у відповідності до ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Незважаючи на те, що обвинувачений згідно технічного запису судового засідання категорично заперечував проти розгляду обвинувачення відносно нього за відсутністю потерпілої, наполягав на її допиті в суді, суд першої інстанції, не обговоривши питання щодо застосування заходів впливу відносно потерпілої та забезпечення її явки для надання показань в судовому засіданні безпосередньо суду, обмежився дослідженням недопустимих доказів вини, а саме заяви потерпілої про вчинення злочину, протоколу одночасного допиту обвинуваченого та потерпілої на досудовому слідстві, показань потерпілої в іншому суді.

Слід також звернути увагу на те, що згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Натомість під час нового судового розгляду судом не було виконано вимоги ухвали апеляційного суду від 2 грудня 2015 року, в якій апеляційної суд, скасовуючи попередній вирок відносно ОСОБА_7 , вказав на недопустимість порушення принципу безпосередності дослідження доказів, які полягали в обґрунтуванні висновків про доведення вини з посиланням на зміст заяви потерпілої про вчинення злочину, показання під час одночасного допиту.

Крім того, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Частинами 4 та 6 статті 107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Разом з тим, матеріали провадження містять журнали судових засідань від 13 квітня 2016 р., 21 квітня 2016 р. та 4 липня 2016 року, аудіозаписи яких на доданому до матеріалів провадження технічному носії відсутні, а судове засідання від 4 серпня 2016 року зафіксоване не повністю.

В апеляційному суді стороною захисту не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням та дослідження доказів, які не досліджувались судом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України у зв`язку з неповнотою судового слідства щодо цих обставин, відсутністю клопотань та порушення вимог КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження, допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, що веде до скасування судового рішення та до призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 415 КПК України, в ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скаргах доводів, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, враховуючи обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, судова колегія вважає наявними передбачені ст. 177 КПК України ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 у випадку зміни або скасування раніше застосованого щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою може перешкодити судовому провадженню, тому судова колегія вважає необхідним продовжити дію раніше застосованого запобіжного заходу на 30 днів до 23 грудня 2016 року включно.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 вересня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Слідчому ізоляторі № 10 м. Запоріжжя на 30 днів до 23 грудня 2016 року включно.
Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4