АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000888
відносно обвинуваченого:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, зі слів працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
04.06.2003 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України на 8 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 06.12.2010 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України;
відносно виправданої:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, громадянки України, із середньою освітою, не заміжньої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зі слів працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої:
обвинуваченої за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України;
відносно виправданого:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Озерне Житомирського району Житомирської області, з вищою освітою, не одруженого, працюючого, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 , та проживає в АДРЕСА_4 , раніше не судимого:
обвинуваченого за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України;

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2015 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15
виправданих ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченого - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7-ми років позбавлення волі та виправдано за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, а також визнано не винуватими і виправдано ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України і ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України;
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Також задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого 30 000 грн. моральної шкоди. В решті позовних вимог було відмовлено.

Відповідно до висунутого обвинувачення, в невстановлений досудовим слідством час, приблизно в червні 2011 року, ОСОБА_10 , з мотиву раніше виниклих між нею та ОСОБА_16 особистих неприязних відносин, пов`язаних з протиріччями щодо господарської діяльності ТОВ «Крона-33», вступила в злочинну змову із своїм співмешканцем ОСОБА_9 , спрямовану на заподіяння ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень. При цьому, відповідно до спільно розробленого злочинного плану, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мали намір безпосередньо після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , заволодіти його майном та транспортним засобом, а також його особистими документами і офіційними документами ТОВ «Крона-33», тим самим вступили в змову, спрямовану на нанесення тяжких тілесних ушкоджень групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний план, в червні 2011 року, при невстановлених обставинах, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , підшукали двох невстановлених досудовим слідством осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та вступили з останніми в злочинну змову, спрямовану на заподіяння ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень

Продовжуючи свій злочинний план, 30 червня 2011 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_9 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_11 та запропонував прийняти участь у своєму злочинному намірі, на що останній

дав згоду, вступивши тим самим в злочинну змову з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , спрямовану на умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень.

В той же день, приблизно о 22 год. 15 хв. всі троє, разом з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, зустрілися біля зупинки громадського транспорту «Парк відпочинку» по пр. Ватутіна в м. Києві, де виробили безпосередній план нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 та розподілили між собою злочинні ролі.

Реалізуючи злочинний умисел, діючи відповідно до розробленого плану, 01 липня 2011 року, приблизно о 00.10 год., вище вказані особи, прибули за адресою: АДРЕСА_5 де розташоване ТОВ «Крона-33». ОСОБА_10 , відповідно до відведеної їй ролі залишилися біля огорожі товариства, щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі небезпеки повідомити про це решту. ОСОБА_9 , взявши з собою металевий гайковий ключ, а ОСОБА_11 взявши бейсбольну биту, разом з двома невстановленими особами, проникли на територію ТОВ «Крона-33».

ОСОБА_9 , разом з невстановленою особою, проникнувши в приміщення вказаного товариства, побачили сплячого ОСОБА_16 , користуючись цією обставиною, почали наносити йому удари по голові. В свою чергу ОСОБА_16 усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю почав тікати та вибіг на двір, де його наздогнали ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і дві невстановлені особи та нанесли ще декілька ударів потерпілому.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1239/Е від 23 вересня 2011 року ОСОБА_16 були заподіянні тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, 01 липня 2011 року, приблизно в 00.10 год., ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та двома невстановленими слідством особами, реалізуючи спільний уиисел, спрямований на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 , з метою заволодіння належним останньому майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а саме спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, прибули за адресою: АДРЕСА_5 де розташоване ТОВ «Крона-33».

ОСОБА_10 , відповідно до відведеної їй ролі залишилися біля огорожі товариства, щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі небезпеки повідомити про це решту. ОСОБА_9 , взявши з собою металевий гайковий ключ, а ОСОБА_11 взявши бейсбольну биту, разом з двома невстановленими особами, проникли на територію ТОВ «Крона-33».

ОСОБА_9 , разом з невстановленою особою, проникнувши в приміщення вказаного товариства, побачили сплячого ОСОБА_16 , користуючись цією обставиною, почали наносити йому удари по голові. В свою чергу ОСОБА_16 усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю почав тікати та вибіг на двір, де його наздогнали ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і дві невстановлені особи та нанесли ще декілька ударів потерпілому.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1239/Е від 23 вересня 2011 року ОСОБА_16 були заподіянні тяжкі тілесні ушкодження.

Скориставшись тим, що опір ОСОБА_16 був подоланий, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, заволоділи майном потерпілого, а саме: грошовими коштами в сумі 6 000 доларів США, що на той час згідно курсу НБУ становило 47 830 грн. 20 коп., грошовими коштами в сумі 300 грн., іншими особистими речами, а саме: кредитною карткою банку АКБ «Приватбанк», яка матеріальної цінності не становить і на рахунку якої на момент вчинення злочину коштів не було, мобільним телефоном марки «Нокіа 6700 с», вартістю 2000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС», на рахунку якої знаходилось 20 грн., мобільним телефоном «Нокіа Н 76» вартістю 200 грн. без сім картки, шкіряною сумкою вартістю 400 доларів США, що на момент вчинення кримінального правопорушення, згідно курсу НБУ становило 3 188 грн. 68 коп., які належали ОСОБА_16 . Всього потерпілому була заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 54 088 грн. 88 коп. З місця злочину вказані особи зникли.

Крім того, 01 липня 2011 року, приблизно в 00.10 год., ОСОБА_9 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_10 та двома невстановленими слідством особами, реалізуючи спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_16 , поєднаного з насильством небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, прибули за адресою: м. Київ, пров. Шишкінський, 7 де розташоване ТОВ «Крона-33».

ОСОБА_10 , відповідно до відведеної їй ролі залишилися біля огорожі товариства, щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі небезпеки повідомити про це решту. ОСОБА_9 , разом з двома невстановленими особами, проникли на територію ТОВ «Крона-33» де вчинили напад на ОСОБА_16 під час якого застосували заздалегідь заготовленні для нанесення тілесних ушкоджень предмети.

Скориставшись тим, що опір ОСОБА_16 був подоланий внаслідок застосування до нього насильства, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленими особами незаконно заволоділи автомобілем «Шевроле Такума», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 79 717 грн., який знаходився в користуванні ОСОБА_16 та зникли з місця злочину розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.

Крім того, 01 липня 2011 року, приблизно в 00.10 год., ОСОБА_9 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та двома невстановленими слідством особами, реалізуючи спільний умисел, спрямований на викрадення особистих і офіційних документів, прибули за адресою: м. Київ, пров. Шишкінський, 7 де розташоване ТОВ «Крона-33».

ОСОБА_10 , відповідно до відведеної їй ролі залишилися біля огорожі товариства, щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та вразі небезпеки повідомити про це решту. ОСОБА_9 , разом з двома невстановленими особами, проникли на територію ТОВ «Крона-33» де вчинили напад на ОСОБА_16 під час якого застосували заздалегідь заготовленні для нанесення тілесних ушкоджень предмети.

Скориставшись тим, що опір ОСОБА_16 був подоланий внаслідок застосування до нього насильства, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленими особами викрали наступні

документи: довідку про взяття на облік платника податків ТОВ «Крона-33»; свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Крона-33»; свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Крона-33»; номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб підприємців та фізичних осіб-підприємців; ліцензію серії АГ № 152250 на право оптової торгівлі алкогольними напоями; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Крона-33»; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Крона-33»; акт прийому передачі від 29.10.2010 року; паспорт на ім`я ОСОБА_16 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_16 , трудову книжку ОСОБА_16 , після чого разом з викраденими документами з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційній скарзі прокурора просить вирок суду скасувати та постанови новий, яким визнати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, та ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8-ми років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України - 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 289 КК України 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому мана; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2-х років обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2-х років обмеження волі; На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України - 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; за ч. 3 ст. 289 КК України 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй мана; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1-го року обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1-го року обмеження волі; На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України - 8-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1-го року обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1-го року обмеження волі; На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Цивільний позов потерпілого задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вина ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушеннях повністю підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами. Однак, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини справи та взяв до уваги не всі зібрані докази. Такими доказами зокрема є: показання потерпілого, показання свідка ОСОБА_17 , показаннями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які надані мини в

ході досудового розслідування, протоколом відтворення обстановки та обставин події від 05.07.2011 року, протоколом огляду місця події від 02.07.2011 року. Таким чином, на думку прокурора висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, у судове засідання проведено поверхнево та неповно, у зв`язку з чим вирок суду є незаконним і необґрунтованим.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що судом було винесено рішення без належного обвинувачення, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам 291 КПК України через відсутність в ньому формулювання обвинувачення.
Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, оскільки технічна фіксація судового процесу, є неякісною. Зокрема прокурор вказує, що в матеріалах провадження відсутній належним чином зафіксований хід судового засідання від 10 лютого 2014 року, від 10 жовтня 2014 року, від 06 лютого 2014 року, від 05 лютого 2015 року та 18 лютого 2015 року. Так прокурор стверджує, що наявні шуми перешкоджають нормальному прослуховуванню даних судових засідань, в зв`язку з чим, не можливо зрозуміти і почути деякі моменти судового провадження. Дані обставини є суттєвими, оскільки через ці недоліки не можливо встановити точний перебіг підготовчого судового засідання, проголошення ухвали від 10 жовтня 2014 року, пояснення потерпілого та встановити, що відбувалося в судовому засіданні 06 листопада 2014 року.
На апеляційну скаргу прокурора від ОСОБА_10 і ОСОБА_11 надійшли заперечення, в яких останні посилаючись на законність і обґрунтованість обвинувачення та вироку суду просять залишити його без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з урахуванням змін, обвинуваченого ОСОБА_9 , виправданих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 і виправданих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши звукозапис судових засідань суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.
Висновки суду про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є обґрунтованими та повністю підтверджуються зібраними по справі доказами, а саме: показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 з яких вбачається, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України визнав та підтвердив ті обставини, що заподіяв ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження. При цьому зазначив, що не вступав у попередню змову з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ; показаннями потерпілого ОСОБА_16 , з яких вбачається, що тілесні ушкодження йому наніс ОСОБА_9 та інші невстановлені особи; показаннями свідка ОСОБА_17 , з яких вбачається, що зі слів потерпілого йому стало відомо, що в побитті останнього

приймав участь ОСОБА_9 ; показаннями ОСОБА_11 , яких вбачається, що між ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та особою на ім`я ОСОБА_18 , зав`язалася бійка, під час якої ОСОБА_16 були нанесені тілесні ушкодження; показаннями ОСОБА_10 , відповідно до яких ОСОБА_9 повідомив їй про бійку, яка відбулася у нього з ОСОБА_16 ; даними, що містяться у протоколі усної заяви про злочин від 03 липня 2011 року, відповідно до якої ОСОБА_16 нанесли тілесні ушкодження невідомі особи; висновком експерта № 1239/Е, відповідно до якого тілесні ушкодження, які були спричинені ОСОБА_16 , за критерієм небезпеки для життя, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; протоколом відтворення обстановки та обставин події від 05 липня 2011 року.

Наведені вище докази підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, вчиненому групою осіб.

При цьому, суд першої інстанції, обґрунтовано виключив з обвинувачення вказівку про наявність попередньої змови між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спрямованої на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , наявність у ОСОБА_9 гайкового ключа, за допомогою якого він здійснив проникнення у житло, оскільки в судовому засіданні не здобуто доказів на підтвердження зазначених обставин.

Також, аналіз наведених вище доказів підтверджує обґрунтованість висновків суду з приводу недоведеності участі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Показання потерпілого надані під час досудового розслідування та протокол пед`явлення фотознімків для впізнання від 11 серпня 2011 року не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки потерпілий ОСОБА_16 спростував присутність ОСОБА_10 під час нанесення йому тілесних ушкоджень. Крім того, як вбачається з формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , кожному окремо, їм не інкримінується жодних дій, спрямованих на спричинення тілесних ушкоджень, та нанесення будь-яких ударів потерпілому. Не здобуто доказів на підтвердження цих обставин і в ході судового розгляду справи.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , який не був очевидцем події, підтверджується лише факт побиття потерпілого, а висновком експерта № 1239/Е наявність у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень.
Таким чином, наявні в матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують ні вину ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України, ні спрямованість їх умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу виправдання цих осіб у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Також, колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції і з приводу недоведеності того, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357

КК України, ОСОБА_10 - ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, і ОСОБА_11 - ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України.
Так, щодо пред`явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України, то слід зазначити, що потерпілий ОСОБА_16 прямо не вказує, що його речі були забрані саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Як вбачається з показань останнього, він втрачав свідомість, а тому безпосередньо не бачив хто і яким чином забрав його речі, а тому його показання не можуть розцінюватися як доказ вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували належність і перебування викрадених речей та грошей у ОСОБА_16 . Також, з показів свідка ОСОБА_17 вбачається, що будівля, що розташована за адресою АДРЕСА_5 , певний час залишалася без нагляду. Сам свідок дізнався про те, що у ОСОБА_16 було викрадено речі, зі слів потерпілого.
Постанова про приєднання до справи речових доказів від 26 червня 2011 року, яка містить вказівку що 04 липня 2011 року в ході проведення огляду ОСОБА_11 та його речей було вилучено мобільний телефон марки «Нокіа 6700 с», з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», та мобільний телефон «Нокіа Н 76», з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», які належать потерпілому ОСОБА_16 не може бути визнана належним та допустимим доказом, оскільки винесена до тих подій, які вказані в обвинуваченні, а саме до 01 липня 2011 року.
Крім того, в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 липня 2011 року відсутні дані, про те, що проводився огляд ОСОБА_11 та у останнього вилучалися будь-які речі. Жодних даних на підтвердження виявлення та вилучення зазначених речей у ОСОБА_11 , прокурором під час судового розгляду справи не надавалося.
Не надано суду і доказів на підтвердження вартості всіх викрадених речей, зазначених в обвинуваченні.
Що стосується пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 289 КК України, то стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що вказані особи являються суб`єктами цього злочину та заволоділи вказаним транспортним засобом.
Відповідно до п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а також адміністративні правопорушення на транспорті», суб`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України, не можна визнати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу.
Як вбачається з пояснень потерпілого ОСОБА_16 , він не є власником автомобіля «Шевроле Такума», а просто користувався ним певний час. При цьому, як вбачається в показів, потерпілий не зміг пояснити на якій правовій підставі він здійснював керування даним автомобілем.
З показів ОСОБА_10 вбачається, що вище зазначений автомобіль орендувало ТОВ «Крона-33» у власника ОСОБА_19 на підставі договору оренди. Відповідно до умов договору право на користування

автомобілем належало їй та ОСОБА_16 , а тому вона була законним користувачем автомобіля «Шевроле Такума».
Прокурором не надано доказів на спростування даних обставин, а ті докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, не мають відомостей з приводу незаконного заволодіння транспортного засобу.
Висунуте ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України також не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах. Так, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні вище зазначеного кримінального правопорушення було надано протокол огляду місця події від 03 липня 2011 року. Проте, з даного процесуального документу вбачається, що порядок вилучення речей та документів був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Кримі того, як вбачається з показань ОСОБА_10 , вона була засновником ТОВ «Крона-33», а тому мала повне право забрати у ОСОБА_16 , який на той час неофіційно працював комірником, будь-які документи, що стосуються діяльності підприємства.
Дані обставини підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції і свідок ОСОБА_17 , а також зазначив, що будь-яких офіційних документів у ОСОБА_16 не могло зберігатися, оскільки документи підприємства зберігалися в офісі і майже всі вони були вилучені прокуратурою.
Що стосується висунутого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 3 ст. 357 КК України, а саме у незаконному заволодінні паспортом, посвідченням водія на ім`я ОСОБА_16 та його трудовою книжкою, то воно також не підтверджується зібраними по справі доказами.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 02 липня 2011 року вбачається, що під час огляду місцевості по пров. Шишкінському, 7 у м. Києві, було виявлено та вилучено водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_16 , що спростовує доводи прокурора про незаконне заволодіння ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зазначеним документом.
Також, не містять матеріали провадження і даних з приводу заволодіння вказаними вище особами паспортом і трудовою книжкою потерпілого.
Обвинувачення в цій частині ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_16 . Проте, на думку колегії суддів їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, з урахуванням того, що потерпілий в них зазначив, що безпосередньо не бачив хто і яким чином забрав у нього документи. У ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 органами досудового розслідування даних документів не вилучалось.
Вище зазначене спростовує посилання прокурора про однобічність і неповноту розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки суд дослідив у відповідності до вимог закону всі зібрані докази, в тому числі і з точки зору допустимості і належності, та надав їм відповідну оцінку, з обґрунтуванням того, чому він бере до уваги одні докази і не приймає інші. Так, в супереч твердженням прокурора, судом було досліджено та прийнято до уваги показання потерпілого, свідка ОСОБА_17 , протокол огляду місця події від 02 липня 2011 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 05 липня 2011 року.

Ті доводи прокурора, що суд першої інстанції не прийняв до уваги показання обвинуваченого і виправданих наданих ними під час досудового розслідування, то відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд приймає до уваги лише ті докази, які були дослідженні ним в судовому засіданні.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять безпосередніх доказів вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України і ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, а тому, враховуючи положення Конституції України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає вирок суду законним і обґрунтованим.
Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляд справи і доводи прокурора з приводу порушення судом першої інстанції вимог щодо фіксації судового процесу. Зокрема прокурор вказує, що в матеріалах провадження відсутній належний звукозапис судових засідань від 10 лютого 2014 року, від 10 жовтня 2014 року, від 06 лютого 2014 року, від 05 лютого 2015 року та 18 лютого 2015 року.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24 грудня 2014 року відбулася заміна складу колегії суддів, у зв`язку з чим, її розгляд було розпочато заново. Таким чином, фіксація судових засідань від 10 жовтня 2014 року, від 06 лютого 2014 року, колегією суддів не перевіряється, оскільки вони відбувалися за участю колегії суддів у попередньому складі.
Що стосується фіксації судових засідань від 05 лютого 2015 року і 18 лютого 2015 року та підготовчого судового засідання від 10 лютого 2014 року, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 415 К України, однією з підстав для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції є саме відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В ході апеляційного розгляду справи було встановлено, що на технічному носії інформації є фіксація судових засідань від 05 лютого 2015 року та 18 лютого 2015 року. Даний звукозапис прослуховується, хоча із слабкою гучністю і чистотою, та відображає перебіг судового засідання, а тому відсутні підстави для скасування вироку суду з цих причин.
Що стосується посилань прокурора на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, то враховуючи заяви ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та захисту про зрозумілість і достатню обґрунтованість обвинувачення, колегія суддів вважає, що ця обставина, яка зазначена у апеляційних вимогах, не є підставою для скасування вироку суду. Крім того, колегія суддів враховує, що згідно з ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а відтак не вбачає підстав для його скасування, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав клопотання про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та звільнення його з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Дане клопотання підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2015 року ОСОБА_9 призначено покарання у виді семи років позбавлення волі. При цьому, судом було постановлено рахувати ОСОБА_9 початок строку покарання з 03 липня 2011 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого у провадженні по якому було постановлено вирок Шевченківського районного суду м. Києва.

Таким чином, виходячи в положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», на момент постановлення ухвали Апеляційного суду м. Києва в рамках даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 фактично відбув покарання у виді позбавлення волі, призначене йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2015 року, а тому він підлягає звільненню з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 20 квітня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 визнано невинуватими і виправдано за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_9 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 03 липня 2011 року по 13 квітня 2016 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти у залі суду, в зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/37/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_20

Категорія ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач - ОСОБА_1