АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/799/16 Справа № 199/5500/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоне
Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,
за участю ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку суду і закриття провадження відносно нього. Вказує на те, що злочин, за який він засуджений, не вчиняв і що у справі відсутні об`єктивні докази його вини у злочині. Зазначає, що про даний злочин йому стало відомо від працівників поліції АНД району, які шляхом застосування до нього психологічного тиску та застосування фізичної сили примусили зізнатись у скоєнні вбивства і взяти вину на себе. Посилається на те, що при проведенні слідчих дій йому не було надано адвоката, якому він міг повідомити про застосування до нього фізичного насилля. Стверджує, що про присутність захисника ОСОБА_10 при проведенні слідчих дій йому стало відомо через декілька днів, однак він з нею не укладав угоди про надання правової допомоги і до початку слідчих дій йому не надавалась можливість конфіденційного побачення з захисником. Посилається ОСОБА_6 , крім того, на численні порушення кримінально-процесуального закону, які на його думку допустили слідчі та суд при розслідуванні справи та її розгляді в судовому засіданні.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінальних правопорушень. На думку захисника, винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не доведена належними та допустимими доказами по провадженню. Посилається на те, що судом однобічно досліджені і покладені в основу вироку докази сторони обвинувачення, які суперечать одне одному, не узгоджуються між собою і не відповідають матеріалам кримінального провадження. Вказує на те, що докази сторони захисту зовсім не взято судом до уваги та їм не дано належної оцінки з урахуванням допустимості таких доказів, узгодженості їх з іншими об`єктивними доказами, в основу вироку суд поклав докази, отримані органами досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також, посилається на те, що зазначений у вироку суду час вчинення злочину не відповідає фактично встановленим обставинам, які було добуто та перевірено під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки експерт ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив свої експертні висновки та фактично вказав на непричетність ОСОБА_6 до вчинення даного злочину. Зазначає, що було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: під час першочергових слідчих дій органами досудового розслідування йому захисником не надавалась належна юридична допомога і не було повідомлено про його право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, а тому його показання було отримано з порушенням цього права. Стверджує, що під час проведення досудового розслідування до обвинуваченого були застосовані заходи фізичного та психологічного тиску, що змусило його під час досудового розслідування оговорити себе у скоєнні злочинів, однак, розслідування було проведено слідчими прокуратури Дніпропетровської області формально та безпідставно закрито кримінальне провадження.
В запереченнях потерпіла ОСОБА_9 просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року без зміни.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією всього особисто йому належного майна; за п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення з 01 квітня 2015 року до 23 лютого 2016 року включно, з розрахунку день за два.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд, 31 березня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Дніпропетровську, з метою пошуку осіб жіночої статі, які надають послуги інтимного характеру, зателефонував на відшуканий ним раніше в мережі Інтернет номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_12 , та домовившись з нею про зустріч за місцем мешкання останньої, приблизно о 10.35 год. приїхав до будинку АДРЕСА_3 , де передавши ОСОБА_12 обумовлену плату за надання останньою послуг інтимного характеру в сумі 300 грн., вступив з нею в статеві відносини. Після завершення статевого акту, приблизно об 11.00 год., у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням потерпілій тяжких тілесних ушкоджень з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме грошових коштів у сумі 300 грн., а також умисел, спрямований на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 з особливою жорстокістю із корисливих мотивів.
Реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного із заподіянням потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , перебуваючи в спальній кімнаті будинку за вищевказаною адресою, з метою придушення з боку потерпілої активного опору, із застосуванням до неї фізичної сили, напав на ОСОБА_12 , повалив на підлогу та почав наносити численні удари ногами в область голови, шиї, живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілої, спричинивши таким чином ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які мають ознаки легкого ступеню тяжкості.
Далі ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_12 знаходиться в безпорадному стані, почав шукати в спальній кімнаті будинку грошові кошти, належні потерпілій. Через деякий час, побачивши, що ОСОБА_12 підвелась з підлоги та намагається вибігти з будинку, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 з особливою жорстокістю, із корисливих мотивів, в ході розбійного нападу, наздогнав ОСОБА_12 у приміщенні кухні, взяв зі столу кухонний ніж та приборкуючи опір останньої, із застосуванням до неї фізичної сили, схопив її лівою рукою за шию та потяг у ванну кімнату.
Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя потерпілої ОСОБА_12 , з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів, із заволодінням чужим майном потерпілої, усвідомлюючи, що завдає потерпілій особливих страждань, ножем, який утримував в правій руці, наніс ОСОБА_12 не менше 21 удару в область задньої поверхні тулуба, попереку, плеча, передпліччя, шиї, черева. Далі ОСОБА_6 , розуміючи, що завдає потерпілій особливих страждань, з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів, умисно, ножем, який знаходився в його правій руці, наніс дві різані рани по передній поверхні шиї потерпілої ОСОБА_12 , від чого потерпіла впала на підлогу. Не припиняючи реалізовувати свій злочинний умисел на умисне вбивство з особливою жорстокістю ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що завдає потерпілій ОСОБА_12 особливих фізичних страждань, перерізав ножем шкіру на зап`ястях правої та лівої руки потерпілої, після чого надавив своєю ногою на місце перерізу, переламав кістки рук, відділив їх від верхніх кінцівок, після чого цинічно поклав поряд з тілом потерпілої ОСОБА_12 .
В результаті вказаних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: 6 колото-різаних ран на задній поверхні тулуба праворуч з розсіченням міжреберних м`язів відповідно, кров у правій плевральній порожнині; колото-різаної рани на черевній стінці праворуч, колото-різаної рани на черевній стінці ліворуч, 2 колото-різаних ран у лівій поперековій ділянці, 2 колото-різаних ран (наскрізне поранення) на задній поверхні лівого плеча, 2 різаних ран на зовнішній поверхні правого передпліччя у нижній третині; різаної рани на передній поверхні шиї, розсічення хрящів гортані, судин різного калібру, клітковини хребта відповідно неї; 2 колото-різаних ран (наскрізне поранення) на черевній стінці праворуч, 2 колото-різаних ран на шиї праворуч та ліворуч, 2 різаних ран на передній поверхні шиї праворуч, відділення кистей, крововиливів відповідно ранам. Смерть потерпілої настала внаслідок колото-різаних поранень шиї, тулуба та верхніх кінцівок з послідуючим розвитком крововтрати.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, належними потерпілій ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , залишивши останню на підлозі ванної кімнати, заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 300 грн.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу кримінальних правопорушень, думку прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , як на доказ вини останнього, послався, зокрема, на пояснення в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_11 та висновок експерта № 784/161-Е від 30 квітня 2015 року.

Дані висновки суду містять істотні суперечності, тобто не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, оцінюючи вищевказані докази, суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Як вбачається з матеріалів провадження, судом встановлено, що приблизно об 11.00 год. у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу та умисне вбивство потерпілої ОСОБА_12 з особливою жорстокістю, із корисливих мотивів, реалізуючи який він напав на ОСОБА_12 , повалив на підлогу та почав наносити численні удари ногами в область голови, шиї, живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілої, після чого, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 знаходиться в безпорадному стані, почав шукати в спальній кімнаті будинку грошові кошти, належні потерпілій. Через деякий час, побачивши, що ОСОБА_12 підвелась з підлоги та намагається вибігти з будинку, ОСОБА_6 наздогнав останню в приміщенні кухні, взяв зі столу кухонний ніж та схопивши її за шию, потяг у ванну кімнату, де наніс не менше 21 удару в область задньої поверхні тулуба, попереку, плеча, передпліччя, шиї, черева, 2 різані рани по передній поверхні шиї потерпілої ОСОБА_12 , а коли потерпіла впала на підлогу, перерізав ножем шкіру на зап`ястях її правої та лівої руки, після чого надавив своєю ногою на місце перерізу, переламав кістки рук, та відділив їх від верхніх кінцівок.
При цьому суд залишив поза увагою, що у висновку експерта № 784/161-Е від 30 квітня 2015 року, згідно якого судово-медичний експерт ОСОБА_11 провів судово-медичну експертизу по факту смерті ОСОБА_12 , на який він послався як на доказ в підтвердження вини ОСОБА_6 , зазначено, що основуючись на даних протоколу огляду трупа ОСОБА_12 (31.03.2015 р. 21:26 год.) можна припустити, що смерть потерпілої могла настати у термін близько 6-9 годин до вказаного огляду. Виходячи з наведеного, можна зробити висновок про те, що смерть потерпілої могла настати в проміжок часу з 12.26 год. до 15:26 год.

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_11 в повному обсязі підтвердив свої висновки експерта, в тому числі і № 784/161-Е від 30 квітня 2015 року, та пояснив, що особисто проводив огляд трупу потерпілої ОСОБА_12 в приміщенні моргу та в ході проведення експертизи брав за основу медичні дані, які були зафіксовані іншим судово-медичним експертом, який проводив огляд трупу в день скоєння злочину. Під час проведення дослідження трупу ОСОБА_12 ним, відповідно до методики шляхом натискання пальцем на трупні плями, встановлювався час смерті потерпілої, орієнтовано це 11:00 - 12:00 година. Смерть потерпілої сталася внаслідок численних порізів та крововтрати. Конкретно яким предметом були відділені кисті рук ОСОБА_12 експертним шляхом встановити не виявилось можливим, але можна зазначити, що в момент відділення кистей рук, потерпіла могла бути ще живою на протязі близько 10 хвилин, оскільки організм людини вмирає не відразу після перерізання шиї.

Незважаючи на явну суперечність висновків суду щодо обгрунтування його висновком експерта та показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_11 , суд від з`ясування та належної оцінки цих доказів та безсумнівного встановлення часу смерті потерпілої ухилився, свої висновки належним чином не мотивував, допустивши при цьому невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, посилаючись у своєму вироку на вказаний висновок експерта, а також свідчення самого судово-медичного експерта ОСОБА_11 , суд першої інстанції допустив у своїх висновках істотні суперечності в частині встановлення часу смерті потерпілої ОСОБА_12 і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії, суддів може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_6 , які потребують додаткового дослідження та прийняття заходів для їх усунення, в тому числі і шляхом призначення ще однієї відповідної експертизи.

Крім того, з зазначених вище підстав на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вказують і викладені у вироку висновки, що доводи захисника в тій частині, що начебто роздруківкою телефонних дзвінків підтверджується факт перебування ОСОБА_6 у момент смерті потерпілої ОСОБА_12 у іншому місці, спростовуються, в тому числі, показами в судовому засіданні судово-медичного експерта Зрожевського.

На думку колегії суддів, такий висновок суду є передчасним та необгрунтованим. Поза увагою суду залишилася довідка щодо аналітичного оцінювання інформації за результатами отриманих даних у оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар", щодо якої встановлено, що абонентський номер НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому ОСОБА_6 , в 11:35:55 31 березня 2015 року реєструвався проміж Донецьким Шосе і Гуртової від пр. Мира до Передової м. Дніпропетровська, а в 11:45:38 - на просп. Мира західнопівденної частини масиву Лівобережний-3 м. Дніпропетровська.

Дані зазначеної довідки оператора мобільного зв`язку щодо аналітичного оцінювання інформації абонентських номерів викликають певну долю сумніву, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після появи саме цих даних було змінено підозру під час досудового розслідування щодо встановлення часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та складено обвинувальний акт, яким покладено в основу обвинувачення ОСОБА_6 . При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо відстані, на якій перебував обвинувачений під час здійснення вищевказаних дзвінків від будинку, в якому мешкала потерпіла ОСОБА_12 , що не спростовує доводи захисника в тій частині, що начебто роздруківкою телефонних дзвінків підтверджується факт перебування ОСОБА_6 у момент смерті потерпілої ОСОБА_12 у іншому місці та, таким чином, алібі ОСОБА_6 .

Отже, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, відповідно до якого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), судом першої інстанції не встановлений належним чином час скоєння кримінальних правопорушень, тим самим залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, що вказує на неповноту судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення, зокрема, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
У відповідності з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення тоді вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, коли за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляцій на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирокАмур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить з використанням передбачених законом процесуальних можливостей перевірити зазначені обставини та прийняти міри щодо усунення наявних суперечностей, повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та наявні в матеріалах провадження докази, дати їм належну оцінку з точки зору їх допустимості, достовірності та їх сукупності на предмет достатності і взаємозв`язку, після чого прийняти законне рішення.
За вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.