Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
15 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Рівне кримінальне провадження № 0000513 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дубенського міськрайонного суду від 12 березня 2016 року ,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, не працюючий, із повною середньою освітою,

- визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправданий в зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин, діючи всупереч ст.ст.6,12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.2 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін (первітин) та почав незаконно зберігати його при собі з метою подальшого незаконного збуту протягом червня-липня 2015 року.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи всупереч ст.ст.6,12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.2 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи на вул.Заводській в м.Дубно Рівненської області 24 червня 2015 року, приблизно о 20 год., незаконно збув (продав) за гроші в сумі 100 грн. психотропну речовину - метамфетамін (первітин), масою 0,0147 г., ОСОБА_9 , який діяв у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року.
Крім цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру 24 липня 2015 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на автомобілі марки „Mercedes benz д.н. НОМЕР_1 поблизу АЗС «ANP», що на вул.Шевченка в м.Дубно Рівненської області, незаконно збув (продав) за гроші 1500 грн. психотропну речовину - метамфетамін (первітин), масою 0,0491 г., ОСОБА_9 , який діяв у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі, прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку апелянта, суд всупереч вимогам ст.94 КПК України, без належних на те підстав, незаконно визнав всі докази, отримані внаслідок негласних слідчих дій недопустимими. Просить вирок скасувати як незаконний, дослідити в судовому засіданні наведені в апеляційній скарзі докази, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.
На подану апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , подав заперечення, вважає апеляційну скаргу прокурора надуманою, необґрунтованою, яка спотворює фактичні обставини справи та докази, які були досліджені і встановлені судом та направлена на прикриття грубих, незаконних слідчих дій на досудовому слідстві посадових осіб, які причетні до проведення досудового слідства, фальсифікації матеріалів кримінального провадження працівниками місцевої прокуратури і Дубенського МВ УМВС, на підставі яких незаконно оголошено підозру ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину. Просить вирок відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, пояснення обвинуваченого та його захисника про залишення вироку суду без зміни, дослідивши доводи сторін та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як зазначено у ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У відповідності до вимог ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно ст.94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При перевірці матеріалів провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, за змістом глави 27 КПК України, підготовче провадження є самостійною та обов`язковою стадією кримінального провадження, яка передує судовому розгляду.
У відповідності до п.5 ч.3 ст.314 КПК України, суд має право прийняти рішення про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
За змістом ст.ст.369-372 КПК України, після розгляду всіх клопотань, суд зобов`язаний оголосити про завершення підготовки до судового розгляду та негайно вийти до нарадчої кімнати для постановлення ухвали. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Проте, зазначених вимог закону, судом не дотримано.
Як вбачається з журналу підготовчого судового засідання від 16.10. 2015 року і це узгоджується із звукозаписом о 9 год. 45 хв. 08 сек. головуючий на місці ухвалив кримінальне провадження призначити до судового розгляду на 10.00 год. 27.10.2015 року в судове засідання викликати сторони, свідків. О 9год. 45 хв. 29 сек. кінець звукозапису (а.с.19 зворот).
Водночас, у справі наявний текст, ухвали яка підписана суддею про постановлення нею ухвали підготовчого судового засідання (а.с.20). Проте у матеріалах справи, відсутній як журнал судового засідання так і технічний носій інформації про порядок ухвалення даного судового рішення.
У відповідності до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст.412 КПК України.
За таких обставин, вирок суду підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд із стадії підготовчого судового засідання, під час якого, зокрема, необхідно перевірити відповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону, а саме наявності в ньому таких складових, передбачених п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України:
1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими;
2)правову кваліфікацію кримінального правопорушення з покликанням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність;
3)формулювання обвинувачення.
Крім того, необхідно перевірити, відповідність викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України.
З врахуванням наведеного, потрібно вжити всіх передбачених законом заходів для повного всебічного й об`єктивного розгляду кримінального провадження з суворим дотриманням норм матеріального і процессуального права та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
На підставі наведенного та керуючись ст.ст. 376, 404,405,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3