Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/210/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000304 за апеляційною скаргою захисника -адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
27.12.2013 року вироком Олександрійського міськрайонного суду за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України на 3роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду від 27.12.2013 року і остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Стягнуто ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» - 4498 грн. 20 коп. на відшкодування збитків завданих кримінальним правопорушенням.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 скоїв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло, а також таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за наступних обставин.

Так, 29 березня 2015 року в період часу з 01 год. 20 хв. ОСОБА_8 проник на горище будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно з корисливих спонукань, намагався таємно викрасти майно, належне ОСОБА_10 , а саме 3 кг. міді, вартістю 210 грн. Однак, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину мешканцем будинку ОСОБА_11 .
Крім того, 29 квітня 2015 року ОСОБА_8 , під час пошуку металобрухту на сміттєзвалищі, що біля смт. Нова Прага Олександрійського району Кіровоградської області, виявив кусок кабелю МКСАБп 4х4х1,2 «Кабельної лінії ок-10-180 Кіровоград - Олександрія» інвентарний №10010026, що пролягав на дні викопаної канави, розташованої по краю поля №3, відділення №7 ТОВ «УкрАгроКом», на відстані близько 500 метрів від східної окраїни смт. Нова Прага.
Не маючи дозволу на демонтаж зазначеного кабелю, з метою крадіжки чужого майна, діючи повторно, відкопав та викрав 36 м. виявленого кабелю, що згідно довідки №270/1 від 30 квітня 2015 року виданою ПАТ «Укртелеком», має вартість з урахуванням зносу 124 грн. 95 коп. за 1 метр, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» майнового збитку на суму 4498 грн. 20 коп.
У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України як закінчений замах на крадіжку чужого майна, а призначене судом на підставі ст. 71 КК України покарання, зменшити до мінімального.
Свої доводи захисник мотивує тим, що як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема протоколу огляду місця події, ОСОБА_8 з викраденим кабелем в кількості 36 м., лопатою та велосипедом працівниками ПАТ «Укртелеком» та працівникам міліції був затриманий на місці злочину і він не мав реальної можливості розпорядитись викраденим майном та користуватись ним.
По даному епізоду органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України. Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України суд повинен був ці його дії перекваліфікувати на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК Україні, так як це покращує становище обвинуваченого. Тому вважає, що судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що згідно ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Крім того, вилучений на місці злочину кабель в кількості 36 метрів визнано речовим доказом та передано на зберігання в камеру схову Олександрійського РВ УМВС.
Згідно довідки ПАТ «Укртелеком» № 270/1 від 30.04.2015 року вартість викраденого кабелю становить 4498 грн. 20 коп.
У матеріалах провадження та в позовній заяві потерпілого відсутні будь-які дані про те, що зазначений кабель непридатний для подальшого використання. Незважаючи на це, суд у мотивувальній частині вироку в обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що кабель непридатний для подальшого використання, а тому на думку сторони захисту, суд прийняв незаконне рішення про знищення кабелю як речового доказу, та стягнув його вартість з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» у сумі 4498 грн. 20 коп. Тому вважає, що речовий доказ (кабель 36м.) необхідно повернути власнику, а цивільний позов ПАТ «Укртелеком» залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка частково підтримала її задоволення, і просила даний вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати і направити на новий судовий розгляд, а в частині вирішення долі речових доказів змінити, передавши ПАТ «Укртелеком» речовий доказ 36 метрів кабелю, а в решті вирок суду залишити без зміни, пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 , яка просила вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову залишити без змін, а в частині вирішення долі речових доказів на розсуд суду, і при цьому не заперечувала, щоб їм повернули 36 метрів викраденого у них кабелю, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляції захисника, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Висновки місцевого суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по справі доказах, яким суд першої інстанції надав всебічну, повну і об`єктивну оцінку, та які відповідають фактичним обставинам справи.

Так, при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та у скоєному щиро розкаявся.
Будучи допитаним в судовому засіданні показав суду, що дійсно в квітні 2015 року він їхав на велосипеді на старе сміттєзвалищє та побачив траншею, з якої викопав 36 метрів кабелю та який у нього вилучили.
Також показав суду, що він у березні 2015 року не маючи роботи через скрутне матеріальне становище проник на горище. Де знайшов мідь, яку мав намір викрасти, однак був помічений та затриманий сином потерпілого.

Отже, перевіривши в сукупності зібрані по справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена повністю та його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, оскільки він скоїв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло, а також таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Перевіряючи апеляційні доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 з приводу перекваліфікації дій його підзахисного ОСОБА_8 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на крадіжку чужого майна, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки сам обвинувачений як під час досудового слідства так і в судовому засіданні суду першої інстанції послідовно вказував на те, що телефонний кабель він викопав на краю поля та сокирою перерубав його на два куски, приблизно по 20 метрів кожний, а потім змотав його у дві бухти і відніс до лісопосадки, де знаходились велосипеди та чоловік його сестри ОСОБА_12 , який у тому місці рубав дрова. Останній почав його сварити з приводу крадіжки кабелю і наголошував на тому, що цього не треба було робити. Поки вони вирішували, що їм робити далі, приїхали працівники ПАТ «Укртелеком» і міліції, та затримали їх.
Отже, вищенаведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий не на місці скоєння злочину, а саме не поряд з виритою канавою, де знаходився телефонний кабель до моменту крадіжки, а в іншому місці, що вказує на те, що він виконав усі дії направлені на заволодіння чужим майном, а саме викопав та відрубав кабель від основної його частини, дістав його з канави, змотав у дві бухти та переніс в інше місце схову, а саме у лісопосадку. Після чого обвинувачений мав реальну можливість ним розпорядитись на власний розсуд, однак враховуючи те, що він затримався в лісопосадці, з`ясовуючи стосунки з чоловіком своєї сестри, тому у той же день через деякий час він був затриманий працівниками міліції, перебуваючи неподалік від місця крадіжки.
Перевіряючи вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що відповідно ст. 65 КК України суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому районний суд правильно врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості та замах на скоєння тяжкого злочину, а також дані про його особу, а саме, що він будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, скоїв нові злочини в період іспитового строку, за місцем свого проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, на обліку в наркологічному диспансері та у лікаря психіатра не перебуває.
Також, правильно враховано судом і відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та обставину, яка пом`якшує покарання його щире каяття.
Приймаючи до уваги вищенаведене та з урахуванням того, що вказані злочини ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є лише на 6 місяців більше, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а відтак відповідає вимогам ч.4 ст. 71 КК України.

Тобто, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинений злочин, але й буде запобігати вчиненню ним нових злочинів, а тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.

Разом з цим доводи апеляції захисника про незаконність вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди та вирішення долі речових доказів заслуговують на увагу і на думку колегії суддів є такими, що підлягають задоволенню частково.

Так, згідно вироку суду з обвинуваченого на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» стягнуто - 4498 грн. 20 коп., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, тобто фактично стягнуто розмір залишкової вартості 36-ти метрів викраденого кабелю, встановленої згідно довідки ПАТ «Укртелеком» № 270/1 від 30.04.2015 року (а.п.17). При цьому районний суд вирішив і долю речових доказів вказавши, що передані на зберігання до кімнати речових доказів Олександрійського МВ УМВС 36 метрів кабелю необхідно знищити, як непридатні для використання.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що зазначений кабель непридатний для подальшого використання, та немає відповідного висновку спеціаліста з цього приводу, а також не зроблено оцінку фактичної вартості вилученого кабелю.
Представник потерпілого в суді апеляційної інстанції не заперечувала, щоб їм повернули вказаний речовий доказ, а саме 36 метрів кабелю, вказавши на те, що вразі неможливості його подальшого використання за цільовим призначенням, вказаний кабель можливо здати на металобрухт та отримати кошти на часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, оскільки згідно протоколу огляду предметів від 07.05.2015 року (а.п.11), даний кабель в розрізі діаметром 3 см., і складається з мідних жил в ізоляції зі штучного матеріалу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а в частині вирішення долі речових доказів змінити та передати представнику Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком» 36 метрів кабелю, що знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Олександрійського РВ УМВС.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування матеріальної шкоди скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а в частині вирішення долі речових доказів змінити та передати 36 метрів кабелю, що знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Олександрійського РВП ОВП ГУНП в Кіровоградській області представнику Кіровоградської філії ПАТ «Укртелеком».

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2