Провадження 11-кп/792/380/16
Справа № 670/75/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036,
в с т а н о в и л а :
Вироком Віньковецького районного суду від 21 березня 2016 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Утєшино Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
05.05.2009 вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області - за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
22.12.2009 вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області - за ч.ч.2, 3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
12.04.2012 вироком Дзержинського районного суду Дніпропетровської області - ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;
09.07.2014 вироком Бережанського районного суду Тернопільської області - за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на теперішній час відбуває це покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 09 липня 2014 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
До набрання цим вироком законної сили ОСОБА_8 постановлено утримувати в СІЗО м. Хмельницького.
Початок строку відбуття покарання, засудженому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 31 березня 2014 року з моменту його затримання.
На підставі п.1 ч.5 ст.72, ст.73 КК України (в редакції Закону, що діє від 24.12.2015 р.) зараховано ОСОБА_8 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення - тримання його під вартою в СІЗО м. Хмельницького з 12 січня 2016 року по день набрання цим вироком законної сили та в СІЗО м. Чортків Тернопольської області - з 31 березня 2014 року по 11 серпня 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 5400 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, пов`язаних із викраденням чужого майна, 28 січня 2014 року близько 08 години, перебуваючи в приміщені будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив наживи, таємно, скориставшись неуважністю господарів, шляхом вільного доступу, із шафи вітальної кімнати викрав золотий ланцюжок вагою 2,5 грами 585 проби вартістю 1125 грн. з кулоном у вигляді "Матері Божої" вагою 4 грами 585 проби вартістю 1800 грн., хрестик золотий вагою 2 грами 585 проби вартістю 900 грн., обручальну каблучку вагою 2,5 грами 585 проби вартістю 1125 грн. та одну золоту сережку вагою 1 грам 585 проби вартістю 450 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5400 грн.
За змістом апеляційної скарги, посилаючись на невідповідність висновків суду в частині вирішення цивільного позову фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, обвинувачений просить у ній вирок змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на таку обставину, що обтяжує покарання, як „рецидив злочину; призначити йому більш м`яке покарання та зменшити розмір стягнутої з нього на користь потерпілої матеріальної та моральної та шкоди.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд, на його думку, безпідставно не взяв до уваги його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також не врахував того, що у нього на утриманні є неповнолітня дитина. Вказує на те, що у суду не було підстав визнавати обтяжуючою обставиною „рецидив злочину, оскільки ця обставина вплинула на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України. Уважає позовні вимоги потерпілої щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди завищеними, оскільки хрестик він поверне їй при першій можливості.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, потерпілої, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенні з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин, як і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених доказах і сторонами не оспорюються.
При призначенні покарання суд, відповідно до положень ст.65 КК України, врахував тяжкість злочину та особу обвинуваченого, а обставиною, що пом`якшує покарання, визнав його з`явлення із зізнанням.
Оскільки обвинувачений ні матеріальної, ні моральної шкоди не відшкодував, при цьому заявив, що готовий відшкодовувати потерпілій лише матеріальну шкоду та, що поверне їй викрадений хрестик тільки після звільнення з місць позбавлення волі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав уважати, що він щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину, і обґрунтовано не визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання.
Разом з тим при призначенні покарання суд помилково застосував положення ст.67 КК України, визнавши рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
Так, згідно з ч.1 ст.32 КК України вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю злочинів.
За змістом цієї норми повторність має місце незалежно від того, була чи ні особа засуджена за раніше вчинений нею злочин, а за приписами ст.35 цього Кодексу вона (повторність) враховується при кваліфікації злочинів.
Як видно з матеріалів справи та вироку зокрема, попередні судимості ОСОБА_8 за викрадення чужого майна вплинули на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, вчинена повторно.
Відповідно ж до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
У зв`язку з цим вказівку суду про те, що обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочину, з мотивувальної частини вироку слід виключити.
Втім, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, зокрема й те, що він раніше вчиняв злочини під час іспитового строку та під час умовно-дострокового звільнення, що характеризує його з негативної сторони, виключення з вироку цієї обтяжуючої обставини, на думку колегії суддів, не дає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів.
Що стосується розміру відшкодування шкоди, то підстав для його зменшення також не убачається, адже заподіяння злочином матеріальної шкоди на суму 5400 грн. підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а розмір моральної шкоди визначений відповідно до вимог ст.23 ЦК України, тобто з урахуванням характеру і глибини душевних страждань потерпілої та засад розумності і справедливості.
Наявність же в обвинуваченого неповнолітньої дитини не підтверджується ні відповідними документами, ні іншими належними, достовірними та допустимими доказами.
Отже і ці доводи апелянта колегія суддів уважає необґрунтованими.
Підстав для ухвалення апеляційним судом рішення про зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про що клопоче захисник, немає, оскільки це питання вже вирішене судом першої інстанції у вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, - «рецидив злочину».
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2