АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1618/16 Справа № 185/2185/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000284 від 04 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Павлограді, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з повною середньою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, від 08 червня 2016 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

-за ст. 395 КК України- у виді арешту строком на 2 місяці;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди 2100 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення товарознавчих експертиз на загальну суму 1105 гривень 08 копійок.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніш судимій,на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності та проти правосуддя.
Так, 19.11.2015 року Маневецьким районним судом Волинської області у відношенні ОСОБА_7 , був встановлений адміністративний нагляд терміном на один рік з наступними обмеженнями:
1.Заборонено виходити з будинку (квартири) по місцю проживання з 22.00 до 06.00 години;
2.Заборонено виїжджати по будь яким питанням без дозволу начальника ОВС за межі Павлоградського району Дніпропетровської області;
3.Забов`язаний періодично з`являтися за реєстрацією до ОВС 1 раз на місяць;
4.Заборонено відвідувати заклади громадського харчування та торгівельні заклади, де реалізуються спиртні напої на розлив.
16.12.2015 року начальник Маневецької виправної колонії №42 Волинської області ознайомив ОСОБА_11 з ухвалою Маневецького районного суду Волинської області про встановлення у відношенні нього адміністративного нагляду та зобов`язав прибути і зареєструватися в триденний термін в Павлоградському ВП ГУНП в Дніпропетровській області, але не пізніше 19.12.2015 року.
Крім того в день звільнення ОСОБА_11 був попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в ОВС.
Після звільнення гр. ОСОБА_7 прибув до м. Павлограда Дніпропетровської області, але на облік до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області не став і за вказаним місцем мешкання ( АДРЕСА_2 ) не проживав без поважних причин.
В подальшому, ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, маючи реальну можливість виконати покладені на нього зобов`язання, без поважної причини, проігнорувавши їх , не став на облік в Павлоградському ВП ГУНП .
Крім того, 04.02.2016 року близько 05.00 годин ОСОБА_7 проходив повз територію Центрального ринку з боку вул. Полтавської, м. Павлограду, де у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне протиправне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.
04.02.2016 року близько 05.10 годин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, проти правне заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, проник на територію Центрального ринку м. Павлограду, де підійшов до сигаретного кіоску ПП «Нестеренко», що розташований за адресою: м. Павлоград, вул. Полтавська, 127 на території Центрального ринку м. Павлограду, та шляхом розбиття вікна вітрини кіоску, за допомогою принесених з собою дерев`яних палиць, проник до кіоску.
Знаходячись в приміщенні сигаретного кіоску ПП «Нестеренко» ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою наживи, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятись від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, таємно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку пачок сигарет різних марок, жувальних гумок ТМ «Орбіт» , та ТМ «Дірол» , запальничок ТМ «Крикет» на загальну суму 4259, 40 грн., які належать ОСОБА_10 .
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 4259,40 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом вчинення крадіжки від 04.02.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, поєднана із проникненням в інше приміщення.

Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Крім того, прокурор відповідно до п. 3 ч.1 ст. 374 КПК України просить вказати номер кримінального провадження у вступній частині вироку згідно ЄРДР № 0000284 від 01.03.2016 року.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту обвинувачується у тому, що 04.02. 2016 року близько 05.10 годин, на території центрального ринку у місті Паловграді шляхом розбиття вітрини торговельного кіоску проник до торговельного кіоску ПП «Нестеренко» та таємно, повторно викрав майно на загальну суму 4259.40 гривень. а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Разом з тим прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує що відповідно до вироку суду першої інстанції, дії ОСОБА_7 було безпідставно перекваліфіковано з ч.3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), поєднану з проникненням у приміщення.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого суд першої інстанції посилався на те, що одразу після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 було викрито охоронцями ринку ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які перешкодили йому розпорядитися викраденим майном та вжили заходів щодо припинення кримінального правопорушення та збереження майна.

Однак, прокурор вказує що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки судом не було прийнято той факт що обвинувачений після вчинення крадіжки, з викраденим майном віддалився від місця вчинення злочину на 150-200 метрів та з моменту вчинення крадіжки до його затримання пройшов певний час.

Крім того, апелянт звертає увагу, що місце події - кіоск, знаходиться біля одного із входів на території ринку, тобто біля граничної смуги території ринку, а обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано біля іншого входу в ринок, що розташований на відстані 150-200 метрів від місця події та зауважує, що на території ринку продаж товарів відбувається у металевих контейнерах, які розташовані рядами у вільному порядку та прямого бачення від місця події - кіоску до місця затримання обвинуваченого немає.

Враховуючи відстань між місцем події та місцем затримання ОСОБА_7 , що складає майже 200 метрів, розташування кіоску біля граничної території ринку та входу, територію ринку та розташування торгових контейнерів, прокурор вважає, що ОСОБА_7 мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном, шляхом схову викраденого на території ринку, перекидання викраденого майна через паркан та іншим способом.

Викладене , на думку прокурора, свідчить про невідповідність висновку суду фактичним обставинам провадження,оскільки суд першої інстанції вибірково підійшов до показів свідків, та виклав у своєму рішенні лише частину показів, які не відповідають дійсним показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 які дали покази які відрізняються один від одного, та суд не дав їм належної оцінки.

Крім того, судом при кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 04.02.2016 не зазначено кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «вчинення повторно». Так, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду від 27.11.2012 за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. 16.12.2015 звільнений з Маневицької ВК № 42 за відбуттям строку покарання. Таким чином, ОСОБА_7 є особою раніше судимою, вище вказаний злочин ним було вчинено повторно.

Прокурор також не згоден з висновками суду про обрання покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ближче до мінімальної межі санкції ч. З ст.185 КК України,оскільки не були виконані вимоги ст. 65 КК України, а саме, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника ,які відмовилися від своєї апеляційної скарги та просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення та вирок суду першої інстанції залишити без змін, доводи прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі та вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Оскільки обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги, але наявна апеляційна скарга прокурора, колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє судове рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора та суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Судом апеляційної інстанції було здійснено запит від 06 жовтня 2016 року до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, щодо надання архівного запису судового засідання які фактично не прослуховуються а саме: судове засідання від 07.06.2016 року - допит свідків та судове засідання від 08.06.2016 року - судові дебати, останнє слово обвинуваченого та проголошення вироку.

07 жовтня 2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшов диск с архівними записами судового засідання від 07.06.2016 та 08.06.2016 які теж не прослуховуються.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначені порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють ухвалення рішення апеляційної інстанції, оскільки перешкоджають перевірці доводів апеляційних скарг.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Виходячи з того, що матеріали кримінального провадження не містять технічного носія інформації, на якому належним чином зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України. Вимоги вказаної норми закону спонукають суддів обґрунтовувати свої висновки, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані судом.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст. 370 КПК, має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення на наслідків злочину, форми вини і його мотив.

Якщо обвинувачений визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

Як вбачається з вироку суду, суд взагалі не сформулював обвинувачення, яке на його думку визнав доведеним, що неуможливлює визнання в будь - якому разі рішення суду вмотивованим відповідно до вимог ст. 370 КПК.

Крім того, суд не звернув на увагу, що органи досудового слідства формулюючи обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України припустилися помилки, вказавши про проникнення до кіоску шляхом розбиття вікон вітрини кіоску, а далі вказавши, що таємно, шляхом вільного доступу обвинувачений скоїв крадіжку та суд формально переніс сформульоване обвинувачення органами досудового до змісту вироку, що також вказує на порушення судом вимог ст. 370 КПК.

Як на порушення ст. 370 КПК , колегія суддів звертає увагу суду на недопустимість при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на висновки товарознавчої експертизи(висновки експертизи можуть бути доказами), оскільки саме суд встановлює обставини злочину, тому можна зробити висновок, що суд не сформулював обвинувачення яке визнав доведеним.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального кодексу є істотними, які заважали суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, якщо під час нового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України, та не буде встановлено обставин пом`якшуючих покарання, то призначене покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, враховуючи апеляційні доводи прокурора.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 14 листопада 2016 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , за ст. 395, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до 14 листопада 2016 року.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4