Номер провадження: 11-кп/785/699/16
Номер справи місцевого суду: 505/5125/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001203 від 06.08.2014 року заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Куяльник Котовського району Одеської області, українець, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.12.2008 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 04.06.2009 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304, 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі,
- 30.01.2015 року апеляційним судом Одеської області за ст.395 КК України із застосуванням ст.71, 72, 81 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 Кк України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 30.01.2015 року, більш суворим - йому остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,-

Цим же вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Мала Олександрівка Котовського району Одеської області, громадянин України, з не повною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , а проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ст.ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку - 2 (два) роки;

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин:

05.08.2014 року, близько 07 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, через дверний отвір проникли до недобудованої споруди, розташованої по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали належні потерпілому ОСОБА_9 газовий балон вартістю 100 грн., кисневий балон вартістю 120 грн., та саморобний візок вартістю 40 грн. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 260 грн.
Крім того, в той же день, близько 08 години 40 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, через дверний отвір проникли на другий поверх недобудованої споруди, розташованої по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали належні потерпілому ОСОБА_10 речі, а саме: болгарку марки «Makitta» вартістю 300 грн., електрозварювальний апарат марки «Kaiser» вартістю 600 грн., розвідний ключ вартістю 20 грн., 2 зварювальні кабелі вартістю 80 грн., електродриль марки «Bosh» вартістю 150 грн.. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, завдавши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.
Також, ОСОБА_8 , вночі, на початку жовтня 2015 року, більш точної дати та часу встановити не надалось можливим, з метою викрадення чужого майна та з корисливих мотивів, через вікно проник у будинок домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій ОСОБА_11 , звідки таємно викрав електричну піч марки «Асел» вартістю 697 грн. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зник, завдавши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга та доповнення до неї, в яких він зазначає, що судом першої інстанції при винесенні вироку відносно нього не були враховані відповідні обставини, а саме: його щире каяття, визнання своєї провини та відсутність з боку одного з потерпілих претензій матеріального та морального характеру.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення, оскільки, на його думку, судом першої інстанції було допущено помилку та не врахований строк його перебування у СІЗО № 21 з 13.01.2015 року по 20.03.2015 року.

Уточнивши доводи своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просив пом`якшити йому покарання та зарахувати у строк відбуття покарання, час перебування його під вартою з 13.01 по 20.03.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляції та доповнення до неї у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ч. 2 ст. 314 КПК України передбачають, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Статтею 318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно до положень ст. 323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, отримавши для розгляду обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, районний суд призначив підготовче судове засідання на 16.12.2014 року ( а.с.12).

В подальшому, як свідчить журнал судового засідання та його технічний запис, розгляд підготовчого судового засідання відкладався на 24.12.2014 року та 29.12.2014 року в зв`язку з неявкою до суду обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с.20-23).

З цього ж журналу судового засідання та його технічного запису, у судовому засіданні, яке мало місце 29.12.2014 року, за клопотанням прокурора, судом були долучені заяви обвинувачених, відповідно до яких вони просили провести підготовче судове засідання за їх відсутності.

При цьому, суд, задовольнивши клопотання прокурора та долучивши заяви обвинувачених, ухвалив рішення про проведення підготовчого судового засідання за відсутності обвинувачених, тим самим припустився порушень вимог Розділу IV Глав 27 та 28 чинного КПК України, який визначає загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду і за результатами проведення підготовчого судового засідання постановив ухвалу про призначення справи до судового розгляду (а.с.24).

Положеннями ст.325 КПК України передбачено, що у разі, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, відкладаючи розгляд проведення підготовчого судового засідання на 29.12.2014 року, районний суд не прийняв заходів щодо виклику у підготовче судове засідання, призначене на 29.12.2014 року потерпілого ОСОБА_10 та провів підготовче судове засідання без його участі.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 Розділу IV КПК України («Підготовче провадження»), свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження та допущення під час його розгляду істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до вимог п.3,5 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше істотне порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні до суду з обвинувальним актом, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюються обвинувачені та правова кваліфікація кримінального правопорушення. Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваних. Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення, прямо вказав, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підозрюються в інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджала судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (а.с. 3-5).

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Встановлене апеляційним судом порушення вимог КПК України хоча і не зазначено в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведене порушення вимог кримінального процесуального закону істотним та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, визнає його підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги прокурора щодо суворості призначеного покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Вирішуючи питання щодо обраного відносно обвинуваченого запобіжного заходу, у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що „ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ОСІ. Повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, які визначені в ухвалі про обрання запобіжного заходу та передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів які відносяться до категорії тяжких, може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою продовжити на строк до 60 діб, а обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишити без зміни.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
При цьому, апеляційний суд важає, що питання про зарахування у строк відбуття покарання, часу перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою, повинно бути вирішено районним судом під час нового розгляду обвинувального акту.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001203 від 06.08.2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у тому ж суді, іншим складом суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити до 15.08.2016 року.
Обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання -залишити без зміни

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4