01 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,
АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24 вересня 2003 року Миронівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, 11 листопада 2008 року Березанським міським судом Київської області на підставі ст. 81 КК України (1960 року) звільненого від відбування покарання умовно-достроково,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,
в с т а н о в и л а:
За вироком Миронівського районного суду Київської області від 27 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено:
за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років;
за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Вирішено долюречових доказів, стягнуто з засудженого процесуальні витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2016 року вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Посилається на порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.Указує на те, що орган досудового розслідування здійснив провокацію кримінального правопорушення, а суд допустив однобічність і неповноту судового слідства. Вважає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційних скаргах, і не навів переконливих мотивів на їх спростування.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за незаконний збут особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 психотропної речовини за таких обставин.
12 червня 2015 року біля котельні, розташованої поблизу АЗС «АВІАС» на вул. Червоноармійській, 2 у м. Миронівці Київської області, ОСОБА_6 незаконно збув безоплатно передав ОСОБА_8 поліетиленовий пакет зі згортком із фольги, в якому містилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-02/737 від 16 червня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін», масою у порошкоподібній речовині 0,0336 г.
09 липня 2015 року ОСОБА_6 прослідував з ОСОБА_8 в автомобілі марки ВАЗ-2101 у район вул. Будьоного м. Миронівки, де повторно незаконно збув останньому за 70 грн згорток фольги,в якому містилася порошкоподібна речовина рожевого кольору, що згідно з висновком експерта № 2-02/872 від 15 липня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, «амфетамін», масою у порошкоподібній речовині 0,0134 г.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги, думку прокурора про необхідність залишення скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманнямвимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведеноналежні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку,встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 зазначеного кодексу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом із тим, наведені вимоги закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами останнього та його захисника не дотримався вимог закону.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України. Не погоджуючись з цим рішенням, засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких просили скасувативирок, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом, що, на їхнє переконання, потягло необгрунтоване засудження ОСОБА_6 . Доводи, викладені в апеляційних скаргах, аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі засудженого.

Аргументуючи свої твердження, апелянти посилалися на те, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, не оцінивши належним чином доказів і не перевіривши, чи було їх одержано в установленому законом порядку. Наводили обгрунтування, які, на думкускаржників, свідчать про отримання доказів незаконним шляхом та про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Зокрема, зазначали щодо процесуальних порушень, допущених під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій; щодо провокаціїкримінального правопорушення працівниками правоохоронних органів та свідком ОСОБА_8 , який залежав від вказівок працівників міліції та мав особисту неприязність до ОСОБА_6 , у зв`язку з чим підбурив засудженого до збуту психотропної речовини; щодо недотримання процесуальних прав ОСОБА_6 , котромуне було повідомлено про тимчасове обмеження його прав у порядку ч. 1 ст. 253 КПК України; щодо відсутності у постановах прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі та надання дозволу на продовження строку проведення таких дій обґрунтування їх прийняття, у тому числі стосовно неможливості отримання відомостей про злочин та особу, котра його вчинила, в інший спосіб, а також посилання на наявність письмової заяви особи, яка брала участь під час проведення оперативних закупівель дій в якості оперативного закупника, про її згоду на участь в оперативних закупівлях наркотичних засобів або психотропних речовин. Звертали також увагу на те, що на час винесення прокурором постанови від 12 червня 2015 року про продовження строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії ще діяла постанова від 14 квітня 2015 року. Вказували на порушення порядку проведення оперативної закупівлі та складання протоколів огляду покупця, а також вручення йому помічених грошей, на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних про походження грошей, використаних для проведення оперативної закупівлі, та копії ухвали слідчого судді Апеляційного суду Київської області про надання дозволу на втручання у приватне спілкування від 17 квітня 2015 року, на підставі якої 24 червня 2015 рокубуло здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) та звукозаписи розмов.

Крім того, в апеляційних скаргах засуджений та його захисник зазначали, що суд не усунув суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не узгоджуються між собою та не підтверджуються іншими доказами, і при цьому не мотивував у вироку, чому взяв до уваги одні докази й відкинув інші. Звертали увагу, що з відеозапису першого епізоду вбачається, що 12 червня 2015 року під час оперативної закупівліОСОБА_6 передавОСОБА_8 поліетиленовий пакет зі згорткоміз порошкоподібною речовиною білого кольору, який мав розмір 4х7 см, а не 8,5х5 см, як це зазначено у протоколі огляду місця події; за показаннями свідка ОСОБА_8 , 12 червня 2015 року він обміняв у ОСОБА_6 психотропну речовину на «траву», однак будь-які дані про це у протоколі огляду покупця відсутні, також ОСОБА_15 пояснював, що 09 липня 2015 року засуджений передав йому згорток фольги, в якому знаходився білий порошок, однак у протоколі огляду місця події зазначено, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_6 порошкоподібну речовину рожевого кольору. При цьому апелянти вважали, що наявність розбіжностей у доказах, які залишилися поза увагою суду, може свідчити про фальсифікацію доказів у кримінальному провадженні, що ставить під сумнів подальші слідчі дії, в тому числі висновки експертиз.

Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення вироку місцевого суду без змін. Однак усупереч вимогам ст. 419 КПК України суд не перевірив усіх доводів, наведених в апеляційних скаргах, не надав на них вичерпних відповідей іне мотивував своїх висновків належним чином. При цьому фактично не проаналізував доводів щодо незаконності оскаржуваного вироку і не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи відсутності такої, а фактично просто навів перелік доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях; крім того, залишив поза увагою доводи про формальну оцінку доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вирок, щодо їх достатності й достовірності, не проаналізувавши їх з точки зору належності та допустимості.

Апеляційний суд не дав належної оцінки законності проведення у справі двох оперативних закупівель психотропної речовини в однієї і тієї ж особи за участю одного й того самого закупника у різний час, залишив поза увагою той факт, що замість припинення злочинної діяльності засудженого після виявлення тадокументування її першого епізоду правоохоронні ограни допустили повторне вчинення ОСОБА_6 аналогічного кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатися законноюта обґрунтованою, оскільки не містить умотивованих висновків щодо допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, а допущені порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.

На підставі наведеного відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України рішення апеляційного суду через порушення ним вимог кримінального процесуального закону не можна вважати законним та обґрунтованим, томувоно підлягає скасуванню, а провадження призначенню нановий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах щодо незаконності вироку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Оскільки рішення суду апеляційної інстанції скасовується у касаційному порядку напідставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи засудженого ОСОБА_6 про необхідність закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3