АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/176/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8

- обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11

- перекладача ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження №0001744 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у справі, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 25 серпня 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Баркасово, Мукачівського р-ну, Закарпатської області, циган, громадянин України, без освіти, не працюючий, неодружений, без визначеного місця реєстрації, без визначеного місця проживання, раніше судимий: вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.09.2010 року за ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 18.03.2014 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Р. Комарівці Ужгородського р-ну, Закарпатської обл., циган, громадянин України, без освіти, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання в м. Києві (тимчасово мешкав в таборі по АДРЕСА_2 ), раніше не судимий,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Р. Комарівці Ужгородського р-ну, Закарпатської обл., циган, громадянин України, без освіти, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання в м. Києві (тимчасово мешкав в таборі по АДРЕСА_2 ), раніше не судимий,
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі;

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні відкритого викрадення чужого майна групою осіб за таких обставин.

Так, 10.03.2015 року, приблизно о 20 годині 50 хвилин, ОСОБА_11 з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, перебував на території підземного переходу, що веде до будинку АДРЕСА_3 . При цьому, побачивши раніше незнайому йому дівчину, а саме ОСОБА_13 , яка заходила до вказаного підземного переходу зі сторони АДРЕСА_3 , підійшов до потерпілої позаду, схопив її за шию, чим причинив останній легкі тілесні ушкодження, та наказав віддати йому гроші. Остання під примусом дістала із своєї сумки гаманець марки «Дольче Габбана», з грошовими коштами в сумі 100 грн., та передала його ОСОБА_11 .

Після цього, через декілька хвилин у вказаний підземний перехід зайшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підійшли до потерпілої та приєднались до дій ОСОБА_11 . При цьому обвинувачені забрали у ОСОБА_13 мобільний телефон «Самсунг GT-E1225T», вартістю 400 грн., та відразу зникли з місця вчинення злочину.

У подальшому ОСОБА_11 наказав потерпілій віддати йому сумку, однак, почувши незгоду з його вимогою, дістав з неї мобільний телефон «Айфон 3», вартістю 1.800 грн., таким чином відкрито викравши його, після чого залишив місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Печерського районного суду м. Києва скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням обвинуваченням за цим законом про кримінальну відповідальність покарання: ОСОБА_11 у виді 5 років позбавлення волі, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 4 роки позбавлення волі.
При цьому прокурор вказує на безпідставну перекваліфікацію злочинних дій обвинувачених з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_11 та на ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 186 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи стосовно відсутності у обвинувачених попередньої змови на скоєння грабежу потерпілої.
В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на доведеність висунутого слідчими органами ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення усією сукупністю доказів, зібраних у кримінальному провадженні, у тому числі і показаннями потерпілої, яка послідовно зазначала про узгоджені дії вказаних осіб при скоєнні стосовно неї грабежу, що було безпідставно відхилено судом першої інстанції, а також на фактичне немотивоване визнання достовірними показання обвинувачених про відсутність у них попередньої змови на вчинення злочину, які постійно змінювались та були спростовані наявними у справі доказами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції стосовно обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 змінити, призначивши їм покарання за ч. 1 ст. 186 КК України, або непов`язане з позбавленням волі, або застосувавши до визначеного покарання ст. 75 КК України.
При цьому захисник вказує на фактичну недоведеність висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, які постійно стверджували про свою непричетність до скоєного злочину та вказували, що грабіж потерпілої був скоєний тільки ОСОБА_11 , що було підтверджено у суді і показаннями останнього.
Крім того, обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги апелянт зазначає, що судом першої інстанції не були у достатній мірі враховані ступінь тяжкості кримінального правопорушення, за яке засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх молодий вік, позитивні дані, що характеризують їх особу та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі, що подана захисником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_11 , апелянти просять вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 змінити шляхом пом`якшення призначеного йому покарання.
При цьому захисник та обвинувачений посилаються на те, що суд першої інстанції фактично не врахував показання ОСОБА_11 , який повністю визнав висунуте йому обвинувачення, більш того вказав, що самостійно скоїв грабіж потерпілої та не мав попередньої змови з іншими обвинуваченими, щиро розкаявся у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого; пояснення захисників та обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити покарання обвинуваченим; пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які також підтримали апеляційну скаргу захисника; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін провадження підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 318 КПК України участь сторін кримінального провадження у судовому засіданні є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, а також щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих фактів та обставин.
Крім того, за сталою судовою практикою участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою і у тому випадку, коли підозрювана чи обвинувачена особа не має освіти, не вміє читати та писати, а відтак також не здатна повною мірою реалізовувати свої права.

Проте, як видно з матеріалів кримінальної справи, органи досудового розслідування (частково) та суд першої інстанції ці вимоги закону належним чином не виконали.

Так, як убачається із кримінального провадження, усі обвинувачені є особами без освіти. За твердженнями ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що не тільки не були спростовані стороною обвинувачення, а й не оспорювались нею, не вміють читати та писати, вільно володіють лише угорською мовою та не в достатній мірі розуміють російську та українську мови.
Більш того, відповідно до наданих суду першої інстанції матеріалів досудового розслідування, саме у зв`язку із тим, що обвинувачені не мали будь-яких навичок у читанні, процесуальні документи, що стосувалися їх інтересів, останнім лише зачитувались у присутності захисників.

Відтак, з огляду на ці обставини, участь захисників під час судового розгляду даної справи є обов`язковою.

Не зважаючи на це, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції постійна участь захисника ОСОБА_8 , яка здійснювала захист обвинуваченого ОСОБА_11 , забезпечена не була. Адвокат ОСОБА_8 була присутня лише у судовому засіданні 27.07.2015 року, а у підготовчому судовому засіданні та у решті судових засідань під час розгляду справи по суті участі не приймала.
При цьому, за поясненнями ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції, що знайшло своє підтвердження матеріалами кримінального провадження, відповідну заяву про проведення судових засідань без участі захисника обвинувачений не писав, а лише підписав; зробив це на прохання родичів інших обвинувачених, які були присутні у суді. Більш того ОСОБА_11 вказував, що сподівався на те, що така його поведінка посприяє тому, що суд прийме його показання про непричетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину, який він скоїв самостійно.

А тому, встановлені колегією суддів обставини беззаперечно свідчать про допущення судом першої інстанції порушення права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист.

Крім того, відповідно до ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою , якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача, який може бути залучений в порядку ст. 68 КПК України.

Разом з тим і ці вимоги закону також не були виконані судом першої інстанції належним чином.

Так, відповідно до дослідженого у суді апеляційної інстанції технічного запису судового засідання від 19.08.2015 року, під час допиту у суді першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачені давали показання незрозумілою мовою, переклад російською мовою їх свідчень спочатку здійснював ОСОБА_11 , а у подальшому судом для перекладу була залучена невідома особа. При цьому суд та інші учасники провадження, в порушення ч. ч. 4, 5 ст. 68 КПК України, не пересвідчились в особі і компетентності перекладача, не з`ясували його стосунки з обвинуваченими, потерпілою, свідків; а суд не роз`яснив перекладачу його права та обов`язки, не попередив його про кримінальну відповідальність.
Більш того, обвинувачений ОСОБА_10 у суді апеляційної інстанції заявив, що фактично переклад показань обвинувачених у суді першої інстанції здійснювала його сестра, що взагалі унеможливлювало залучення цієї особи до участі у справі в якості перекладача.

Крім того, після проголошення прийнятого у справі судового рішення, суд першої інстанції, в порушення ч. 4 ст. 29 КПК України, переклав вироку не здійснив на не вручив його копію обвинуваченим, що фактично було усунуто лише судом апеляційної інстанції після відповідних заяв обвинувачених.

Аналогічні порушення фактично були допущені у органами досудового розслідування, які у відповідний процесуальний спосіб переклад обвинувального акту на мову, якою вільно володіють обвинувачені, не здійснили та його копію за матеріалами справи ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вручили, і більш того, з огляду на наявність у слідчих органів відомостей про неграмотність обвинувачених фактично не ознайомили обвинувачених із змістом та суттю обвинувачення, яке були їм висунуто.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку і про фактичне порушення права на захист не тільки ОСОБА_11 , а й і інших обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Згідно із положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які за ст. 412 КПК України визначаються як такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
При цьому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, у разі встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

А тому, встановивши допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, ухваленого у справі, колегія суддів приходить до висновку, що після скасування вироку суду кримінальне провадження підлягає направленню на новий розгляд судом першої інстанції.

З огляду на необхідність повернення даної справи на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції позбавлений законних підстав для оцінки доводів апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених відповідно до вироку та обґрунтованість кваліфікації за обвинуваченням, висунутим органами досудового розслідування, які підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.
Крім того, під час нового судового розгляду слід ретельно перевірити і доводи усіх обвинувачених, що грабіж потерпілої був вчинений лише ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не причетні до інкримінованого їм злочину.

За таких обставин, апеляційні скарги усіх сторін провадження, які вказували на необґрунтованість у тій чи іншій частині вироку суду першої інстанції, у зв`язку із необхідністю скасування судового рішення, підлягають частковому задоволенню.

До того ж, відповідно до положень ст. 331 КПК України, враховуючи, що строк дії попередньо обраного запобіжного заходу був визначений до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне розглянути питання доцільності продовження тримання обвинувачених під вартою після скасування судового рішення.
При цьому, з огляду на те, що ризики, передбачені ст. ст. 177, 178, 199 КПК України, продовжують існувати і на даний час є триваючими, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого правопорушення, дані про особу обвинувачених, які за висновками органів досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину із застосуванням насильства, на даний час фактично не мають постійного місця проживання; а стороною захисту та обвинуваченими не надано нових та додаткових даних, які б свідчили, що відпали підстави, які були враховані судом при продовженні строків тримання під вартою, колегія суддів не знаходить підстав для зміни ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше обраного запобіжного заходу та вважає за необхідне продовжити обвинуваченим строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 23 квітня 2016 року включно.

Відтак, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у справі, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 28 та ч. 1 ст. 186 КК України скасувати та призначити у кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Продовжити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , строк тримання під вартою у Київському СІЗО №13 управління ДПСУ в м. Києві та Київській області на 60 днів, тобто до 23 квітня 2016 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4