Провадження 11-кп/792/238/16
Справа № 673/1449/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000323 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Хмельницької області на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новий Роздол Миколаївського району Львівської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, перебуваючого у цивільному шлюбі, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , судимого:

-17 січня 2012 року Голосіївським районним судом м.Києва за ч.2 ст.185 ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.121, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 17 серпня 2015 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 2 роки;

- 21 жовтня 2015 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 2 роки, покарання не відбуте,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2015 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки, призначено йому остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на корить держави процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз у розмірі 883 грн.87 коп.

Як установлено вироком суду 26 вересня 2015 року близько 02 год. ОСОБА_8 , під час перебування в жилому будинку потерпілого ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, скористався відсутністю нагляду потерпілого, котрий спав, і таємно викрав з приміщення будинку його майно на загальну суму 1298 грн. 50 коп.

Крім того 4 жовтня 2015 року близько 23 год. ОСОБА_8 , з господарства потерпілого ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , таємно викрав алюмінієвий бідон, місткістю 40 літрів, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому у розмірі 405 грн.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок місцевого суду: вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та покарання за вироком Деражнянського районного суду від 21.10.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України він вчинив до постановлення вироку Деражнянського районного суду від 21.10.2015 року, а тому вважає, що йому слід було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України , за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість в таємному викрадені чужого майна(крадіжці) вчиненій повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції згідно з ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє, а переглядає його в межах поданої апеляційної скарги.

У той же час перевіркою матеріалів провадження встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Так ч.ч.1-3 ст.70 КК України визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання із змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як установлено колегією суддів, ОСОБА_8 був неодноразово судимий, в тому числі вироком Деражнянського районного суду від 21.10.2015 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, він вчинив 26.09.2015 року та 04.10.2015 року тобто до постановлення зазначеного вироку, проте, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд не застосував положень ч.4 ст.70 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, а призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, застосував щодо нього закон, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні вироку у справі судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 безпідставно не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, які визначають порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з приписами п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування, або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У ст.413 КПК України наведені форми неправильного застосування кримінального закону, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином колегія суддів вважає, за необхідне змінити вирок районного суду стосовно ОСОБА_8 , відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, привівши, призначене останньому покарання, відповідно до вимог закону та задовольнити апеляційну скаргу прокурора в цій частині.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, призначене за цим вироком, та покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 21.10.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення ухвали.

Повний текст ухвали оголосити о 16 год. 10 травня 2016 року.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_5