АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №637/1075/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/399/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.395 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2016 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2015 р.,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Шевченкове Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:
- 21 листопада 2011 р. за ч.3 ст185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 26 вересня 2012 р. за ч.2 ст.185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою суду від 17 червня 2014 року, згідно ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року, звільнився з місць позбавлення волі на невідбуту частину покарання 2 роки 5 місяців 24 дні, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:
- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ст.395 КК України до 6 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Згідно ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання чи роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 3071 гривні 04 копійки.
Міра запобіжного заходу до обвинуваченого не застосовувалася, однак обрана 24 березня 2016 року колегією суддів апеляційного суду у зв`язку з розшуком ОСОБА_7 і неможливістю розглянути апеляційне провадження.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, приблизно о 23 годині 12 серпня 2015 р. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, незаконно проник до сараю, розташованого неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав скутер марки «TIRAS 50 QT-1A», об`ємом двигуна 50 куб. см., який належить ОСОБА_8 . З місця скоєння злочину він втік, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 7 532 гривень 15 копійок.

Цього ж вечора о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 умисно, повторно, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення магазину «Арго», розташованого за адресою: Харківська обл., смт Шевченкове, вул. Піонерська, 13, звідки таємно викрав грошові кошти та алкогольні напої, на загальну суму 824 гривні 26 копійок. З викраденим ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Окрім того, ухвалою Шевченківського районного суду Харківської області від 25 березня 2015 р. після звільнення з місць позбавлення волі відносно ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік з наступними обмеженнями: заборона покидати домоволодіння за місцем мешкання в період з 21. години до 5 години наступного дня; заборона виїзду за межі Шевченківського району Харківської області з будь - яких питань без відповідного дозволу Шевченківського РВ ГУМВС України в Харківській області; заборона знаходитися в місцях реалізації спиртних напоїв з метою їх придбання та розпивання; ОСОБА_7 зобов`язаний з`являтися на реєстрацію до Шевченківського РВ ГУМВС України в Харківській області щомісячно, кожну суботу з 9 години до 17 години.

25 березня 2015 р. ДІМ СДІМ Шевченківського РВ ГУМВС України в Харківській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_10 заведено справу № 12 адміністративного нагляду і ОСОБА_7 особисто попереджено під підпис про встановлення адміністративного нагляду із застосуванням зазначених вище обмежень.

Однак, не дивлячись на встановлені обмеження, ОСОБА_7 умисно, з 11 травня 2015 року за місцем реєстрації та фактичного проживання не перебував, до дільничного інспектора міліції Шевченківського РВ ГУМВС України в Харківській області для щомісячної реєстрації не з`являвся та, самовільно, без дозволу останнього, виїхав за межі визначеного ухвалою суду від 25 березня 2015 р. населеного пункту, тобто за межі Шевченківського району Харківської області, до м. Харкова, де перебував до 3 жовтня 2015 року, чим порушив пункти 1, 2, 4 обмежень встановлених ухвалою Шевченківського районного суду Харківської області від 25 березня 2015 р. про встановлення адміністративного нагляду.

В апеляційній скарзі, заступник прокурора Харківської області просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, а за ст.395 КК України 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не враховано скоєння ОСОБА_7 3 епізодів умисних злочинів, 2 з яких є тяжкими, у стані алкогольного сп`яніння, а також те, що він раніше судимий за вчинення корисливих злочинів.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються і докази щодо них, у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані районним судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище та за ст.395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12 червня 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
До того ж, у відповідності з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, відношення обвинуваченого до скоєного, його каяття, відшкодування завданої шкоди, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також те, що він раніше судимий, і вказав на необхідність призначення покарання в межах санкції статей, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції взагалі не обґрунтував свій висновок щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що свідчить про односторонню і помилкову оцінку вимог, які повинні враховуватися при призначенні винній особі покарання, що не відповідає вимогам статей 65-67 КК України.

Так, хоча суд і зазначив із чого він виходив призначаючи обвинуваченому покарання, проте фактично не врахував, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не погашена, і знову, вчинив три умисних злочини, два з яких є тяжкими і корисливих, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.

Зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не досліджені і не враховані при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання з випробуванням.

Також, не в повній мірі враховані і дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, його характеристику, з якої вбачається, що за місцем проживання він зарекомендував себе з негативної сторони, зловживає спиртними напоями, знаходиться на обліку в Шевченківському РВ ГУМВС України в Харківській області, як насильник в родині, а тому, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

Зважаючи на сукупність зазначених обставин, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Оскільки вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим і підлягає скасуванню, тому, згідно вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів зобов`язана ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок в частині призначення йому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, зважаючи на кількість злочинів, час скоєння цих злочинів, обставин, що обтяжують покарання та особу обвинуваченого, колегія суддів виходить із обсягу і змісту апеляційної скарги і вважає, що обвинуваченому повинно бути призначене покарання - реальне позбавлення волі, тобто покарання без випробування, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

З наведених підстав, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області, підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з постановленням нового вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його тримання під вартою в якості запобіжного заходу з 24 березня 2016 року по 25 квітня 2016 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ст.395 КК України 6 (шість) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його тримання під вартою в якості запобіжного заходу з 24 березня 2016 року по 25 квітня 2016 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_7 покарання обчислювати з 24 березня 2016 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинувачений, який тримається під вартою в той же строк з часу отримання копії вироку.

Головуючий

Судді