УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/3830/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.407 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок НовоградВолинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 квітня 2016 року , -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.08.2001, Новоград-Волинським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 140, ст. 45 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 04.03.2002, Новоград-Волинським міським судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 70, ст. 104 КК України до 2-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 02.10.2002, Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 5 ст. 185, ст. 69, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 17.11.2003, Новоград-Волинським міським судом Житомирської області за ч. 1 ст. 122, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21.07.2014, Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. . ст. 309, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 , до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21.07.2014 та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у власності обвинуваченого.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено попередній, у виді тримання під вартою.
Строку відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з моменту його затримання - з 20.08.2014.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, з 20.08.2014 по день вступу вироку в законну силу.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави 2020 гривень 17 копійок судових витрат за проведення судових експертиз.
Майно ОСОБА_6 , на яке накладено арешт ухвалою слідчого судді від 21.08.2014, а саме квартиру АДРЕСА_2 , звернено в дохід держави в рахунок конфіскації майна, що є власністю засудженого.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 28 травня 2014 року, о 18 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у місці масового перебування громадян, а саме біля будинку АДРЕСА_3 умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту і вказаного дня, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, переслідуючи мету збагачення, умисно, незаконно, повторно збув за 100 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_9 , у паперовому згортку, суху рослинну суміш зеленого кольору з недозрілим порожнистим насінням, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (марихуаною), маса якого становить 3,17 грам (у висушеному стані).
07 липня 2014 року, близько 19 год 55 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у місці масового перебування громадян, а саме біля будинку № 18, по вул. Тимошенка, м. Новоград-Волинський умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту і вказаного дня, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, переслідуючи мету збагачення, умисно, незаконно, повторно збув за 100 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_10 у паперовому згортку речовину рослинного походження зеленого кольору, яка с особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (марихуаною), маса якого становить 1,75 грам (у висушеному стані).
Будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме 21.07.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України, 20 серпня 2014 року, близько 10 год 45 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у місці масового перебування громадян, а саме біля будинку АДРЕСА_3 умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту і вказаного дня, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, переслідуючи мету збагачення, умисно, незаконно, повторно збув за 100 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_11 у пакеті подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, яка е особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом (марихуаною), маса якого становить 1,464 грама (у висушеному стані).
20 серпня 2014 року, в період часу з 12 год. 25 хв. по 14 год. ЗО хв. працівниками Новоград-Волинського MB УМВС України в Житомирській області під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій зареєстрований та проживає ОСОБА_6 , по АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено до Новоград - Волинського MB УМВС України в Житомирській області: три пластикові пляшки, всередині яких знаходилась рідина коричневого кольору, яка є наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, загальна вага якого становить 1.131 грам (по вазі сухої речовини) та подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, що знаходилась в тканинному мішечку, двох розфасованих прозорих пакетиках із полімерного матеріалу та паперовому згортку, яка с особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс (марихуана), загальною масою 71.073 грам(у висушеному стані), які ОСОБА_6 , по місцю свого проживання за вищевказаною адресою, умисно, незаконно, повторно зберігав з метою збуту.
В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та необґрунтованим в силу недоведеності судом вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому злочинів. Посилається на те, що суд належним чином не перевірив доводи захисту про вчинені правоохоронними органами провокації ОСОБА_12 до скоєння інкримінованих йому злочинів, що підтверджується активною діяльністю співробітників поліції та агентів, що діяли за їх вказівкою. Вказує на суперечності, що містяться у вироку суду та на численні, грубі процесуальні порушеннями при проведенні слідчих дій, а також на те, що показання свідків, які підтверджують вину обвинуваченого, різняться між собою. Вважає, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, оскільки він лише зберігав без мети збуту вилучені у нього наркотичні засоби. За результатами апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 виправдати за ч.2 ст.307 КК України, засудити за ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, зняти арешт з майна.
- обвинувачений ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним у наслідок сфальсифікованих щодо нього доказів на досудовому слідстві. За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати та провести нове судове слідство.
Від прокурора ОСОБА_14 надійшли заперечення на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, в яких вона просить вказані апеляції залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, наводячи відповідні доводи на обгрунтування своєї позиції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги, міркування прокурора про відсутність підстав для їх задоволення, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до п. 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Апеляційним судом встановлено, що наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації, на якому зафіксовано допит у судовому засіданні ключових свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , є таким, що не надає можливості прослухати ці їхні показання та дати відповідну оцінку доводам апеляцій захисника та обвинуваченого про незаконність вироку.
За вказаних обставин, з урахуванням того, що захисник та обвинувачений не змогли належним чином реалізувати своє законне право на ознайомлення з матеріалами судового провадження шляхом прослуховування звукозапису допиту зазначених свідків, безпосередньо в ході апеляційного розгляду заперечили проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, апеляційний суд визнає такий технічний носій інформації відсутнім.
Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними та ставлять під сумнів правильність встановлення судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення.
Крім того, місцевим судом належним чином не дано відповіді та залишено поза увагою доводи обвинуваченого та його захисника про вчинені правоохоронними органами провокації ОСОБА_12 до скоєння інкримінованих йому злочинів.
При цьому, апеляційний суд вважає, що ці доводи захисту є обґрунтованими та підлягали ретельній судовій перевірці з наведенням у вироку відповідних мотивованих висновків, так як обставини, за якими легендовані особи повторно придбали 07.07.2014, 20.08.2014, у обвинуваченого наркотичний засіб, були ідентичними обставинам придбання у нього ними наркотичного засобу раніше, а саме 28.05.2014, що змушувало суд з`ясувати з яких причин працівники міліції відразу, а саме 28.05.2014, не припинили злочинну діяльність обвинуваченого, які у них були вагомі підстави для проведення щодо нього подальших оперативно-розшукових заходів, перевірити в якій формі активній чи пасивній вони здійснювали спостереження за такою його діяльністю.
Дані обставини, що впливають на вирішення питання про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому злочинах, судом були залишені поза увагою, що відповідно до положень ст. 370 КПК України, свідчить про незаконність вироку суду в силу неповноти судового розгляду, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню.
Що-ж до доводів апеляції захисника про скасування вироку та закриття апеляційним судом кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, то за відсутності повного, об`єктивного та всебічного розслідування усіх обставин провадження вони не можуть бути задоволені.
У даному випадку, з урахуванням вищезазначених істотних порушень кримінального процесуального закону та неповноти судового слідства, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити щодо обвинуваченого остаточне рішення, що можливо здійснити лише за результатами нового розгляду провадження в суді першої інстанції, в ході якого, суд, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок НовоградВолинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 22 вересня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: