Справа №484/3415/15-к 03.03.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 24.01.2014р. Южноукраїнським міським судом за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; 14.10.2014р. Южноукраїнським міським судом за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 28.07.2015р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців,
- за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_7
_____________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/53/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186,
ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції
Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.07.2015р.. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано покарання, відбуте частково за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.07.2015р. та остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Стверджує, що призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Вважає, що судом не в достатній мірі враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, більшість з яких відноситься до тяжких; вчинення 5 епізодів крадіжок і грабежу протягом незначного проміжку часу; ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочини протягом іспитового строку, встановленого вироком Южноукраїнського міського суду від 14.10.2014р., що, на думку апелянта, свідчить про те, що обвинувачений висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення на став. Звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливих злочинів; в ході досудового розслідування та судового розгляду не вжив заходів щодо повного відшкодування матеріальної шкоди потерпілим. Наведене, як стверджує апелянт, свідчить про те, що застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів не сприятиме його виправленню та не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, прокурор послався в скарзі на те, що призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки ані в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку суду не вказано який принцип складання покарань обрано, лише зазначено, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано частково відбуте покарання за вироком Первомайського міськрайсуду від 28.07.2015р. та остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 29.06.2015р. вночі ОСОБА_5 на рейсовому автобусі з м. Южноукраїнська приїхав до м. Первомайська та переночував на автовокзалі. Наступного дня, тобто 30.06.2015р. близько 09 год. ОСОБА_5 , пройшов повз Первомайський міський стадіон, біля якого звернув праворуч та через двори дійшов на вул. К.Лібкнехта в м. Первомайську. Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_5 вирішив здійснити крадіжку майна з території вказаного домоволодіння. Виконуючи задумане, ОСОБА_5 переліз через паркан та проник на територію двору, пройшовши до дерев`яного сараю, та побачив, що у замку дверей знаходився ключ. ОСОБА_5 ключем відчинив двері сараю та проник всередину, звідки повторно таємно викрав двохмісну туристичну палатку б/в, вартістю 500,00 грн.; набір магнітних насадок для викрутки б/в, вартістю 170,00 грн., а всього на загальну суму 670,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном з місця скоєння злочину зник та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в сховище.

Продовжуючи злочинну діяльність, 03.07.2015р. близько 10 год. ОСОБА_5 проходив поряд з магазином «Секонд Хенд», який розташований по вул. Революції в м. Первомайську, де побачив раніше не знайому йому жінку, якою виявилася ОСОБА_10 .. Остання рухалась по тротуару вказаної вулиці в напрямку Первомайського міськрайсуду, пройшовши повз ОСОБА_5 .. На шиї потерпілої він побачив золотий ланцюжок, яким вирішив повторно незаконно заволодіти, так як йому необхідні були гроші для особистих цілей. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння золотим ланцюжком ОСОБА_10 , ОСОБА_5 почав йти позаду неї, при цьому наздоганяючи її. В районі ветеринарної аптеки, котра розташована по вул. Революції в м. Первомайську, він наздогнав потерпілу ззаду, та правою рукою схопив ланцюжок, вагою 29,22 грами, вартістю 1100,00 грн. за 1 грам, на загальну суму 32142,00 грн., смикнувши його. В результаті ривка ОСОБА_10 не втримала рівновагу та впала на землю, отримавши тілесні ушкодження у вигляді садна лівого колінного суглобу, полосатого крововиливу шиї зліва, які згідно висновку експерта № 381 від 07.07.2015р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Під час ривка ланцюг розірвався і залишився в руці у ОСОБА_5 , але втікаючи він втратив його на відстані 1 метру від потерпілої, де в послідуючому його знайшла потерпіла.Таким чином, ОСОБА_5 , виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин було не закінчено, з причин які не залежали від його волі.

Вказані дії ОСОБА_5 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Продовжуючи злочинну діяльність, 04.07.2015р. близько 02 год. ОСОБА_5 з метою скоєння крадіжки чужого майна прийшов до автогаражного кооперативу «Гвардійський», який знаходиться по вулиці Коротченко в м. Первомайську. Виконуючи задумане, він за допомогою принесеного з собою ножа, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав 50 метрів двожильного мідного електричного кабелю, вартістю 35,00 грн. за 1 метр, а всього на загальну суму 1750,00 грн., чим завдав юридичній особі АК «Гвардійський» матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи злочинну діяльність, 08.07.2015р. близько 09 год. ОСОБА_5 проходив по АДРЕСА_3 . Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , ОСОБА_5 вирішив здійснити крадіжку майна з території вказаного домоволодіння. Виконуючи задумане, він переліз через паркан, проник на територію двору та пройшов до будинку, де ногами віджав частину металопластикового вікна будинку та проник всередину, звідки повторно таємно викрав електропроводку б/в, довжиною 25 метрів, вартістю 30,00 грн. за 1 метр, а всього на загальну суму 750,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Продовжуючи злочинну діяльність, 08.07.2015р. близько 15 год. ОСОБА_5 , проходив по АДРЕСА_5 . Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_12 , ОСОБА_5 вирішив здійснити крадіжку майна з території вказаного домоволодіння. Виконуючи задумане, він переліз через паркан та проник на територію двору. Пройшов до будинку, розбив скло у вікні будинку, проник всередину, звідки повторно таємно викрав апарат електричний водонагрівний типу КЕО, 2 вВт, б/в, вартістю 3000,00 грн., стальні радіатори довжиною 1 метр б/в, в кількості 2 штук, вартістю 1000,00 грн. за 1 штуку, всього на загальну суму 2000,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5000,00 грн. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Продовжуючи злочинну діяльність, 09.07.2015р. близько 09 год. ОСОБА_5 , проходив по АДРЕСА_7 . Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_8 , яке належить ОСОБА_13 , ОСОБА_5 вирішив здійснити крадіжку майна з території вказаного домоволодіння. Виконуючи задумане, він переліз через паркан та проник на територію двору, пройшовши до будинку, де ногами віджав частину металопластикового вікна будинку та проник всередину, звідки повторно таємно викрав телевізор «LG» діагоналлю 22 дюйма б/в, вартістю 2500,00 грн., монітор до компютера «Asus» діагоналлю 19 дюймів б/в, вартістю 1500,00 грн., клавіатуру до компютера б/в, вартістю 50,00 грн., ігровий джойстик б/в, вартістю 200,00 грн., а всього на загальну суму 4270,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав викладених в ній; обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, обвинувачений, крім того, запевнив апеляційний суд про те, що під час утримання в СІЗО, переосмислив свою поведінку, зробив висновки та запевняв, що стане на шлях виправлення; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вказаних у вироку кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку та ніким не оспорюються.

Суд першої інстанції, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 та прийшов до висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши покарання у повній відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 56), по місцю проживання скарг та зауважень відносно нього не надходило (а.с. 57). Згідно з вимогою про судимість (а.с. 59-60), копією вироку суду (а.с. 65-66) ОСОБА_5 неодноразово судимий.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційна скарга прокурора містить доводи з приводу того, що згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проаналізувавши наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є спів мірним вчиненому. Суд в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого.

Тому, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів буде достатнім для його виправлення та перевиховання в умовах перебування в місцях позбавлення волі.

Доводи апелянта з приводу того, що призначаючи ОСОБА_5 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не вказав, який принцип складання покарань обрав, лише зазначив, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховує частково відбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.07.2015р. та остаточно призначає до відбуття покарання у виді 4 роки позбавлення волі, вказують саме на відсутність конкретизації вимог ст. 70 КK України, проте, не впливають на правильність призначеного покарання.

Наведене свідчить про безпідставність доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, тому вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.09.2015р. стосовно ОСОБА_5 слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Крім того, з врахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 було затримано за підозрою у вчинені злочину 11.07.2015р. о 21.30 год. (а.с. 8), а 13.07.2015р. застосовано щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. 67-68).

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження становить період з 11.07.2015 р. по 03.03.2016 р. (включно), що складає 7 місяців 21 день.

Тобто, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.07.2015 р. по 03.03.2016 р. (включно), що становить 7 місяців 21 день, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 3 місяці 12 днів ( 7 місяців 21 день х 2).

Керуючись ст.ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), ч. 2 ст. 404, ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.09.2015р. відносно ОСОБА_5 без зміни.

ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у період з 11.07.2015 р. по 03.03.2016 р. (включно), що становить 7 місяців 21 день, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 1 рік 3 місяці 12 днів позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3