АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1824/16 Справа № 186/211/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Першотравенську Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-28 липня 2004 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим строком 3 роки;

-20 жовтня 2005 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.152, п.12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 14 років позбавлення волі;

-21 жовтня 2005 року Індустріальним районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25 листопада 2014 року умовно- достроково на 4 роки 8 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та засуджено до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком призначено остаточне покарання у виді 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів по даній справі та стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1227,60 грн..

ОСОБА_8 10.12.2015 року у період часу приблизно з 12.30 годин до 13.45 годин знаходився в магазині «Мережа магазинів все від 40», розташованому на вулиці К. Маркса, № 7 в м.Першотравенську Дніпропетровської області, де підбирав одяг для купівлі. Відібравши зимову куртку зі вставками чорного, бежевого та червоного кольорів, розміром XXXL, джинси темно синього кольору, 32-го розміру, зимове взуття сірого кольору 45-го розміру, ОСОБА_8 попросив вказані речі, як покупку, запакувати продавця ОСОБА_10 , яка є фізичною особою - підприємцем і здійснювала підприємницьку діяльність у приміщенні за вказаною адресою, а сам вийшов з магазину, повідомивши, що його мати зараз принесе грошові кошти для розрахунку за придбані речі.
Після цього у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме погрозою застосування предметом, схожим на пістолет, який був заздалегідь приготовлений ОСОБА_8 з метою вчинення злочину.

10.12.2015 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_8 повернувся до торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та направився до підсобного приміщення магазину, де знаходилась ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 10.12.2015 року приблизно о 13 годині 45 хвилин, знаходячись біля входу до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 все від 40», підійшов до ОСОБА_10 , яка перебувала в підсобному приміщенні магазину, та, діставши з-під куртки предмет, схожий на пістолет, погрожуючи останній застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, навів його в сторону ОСОБА_10 , вимагаючи віддати йому грошові кошти з каси магазину, та зробив один постріл з даного предмету вгору, після чого знову навів вказаний предмет в сторону ОСОБА_8 , продовжуючи вимагати в ОСОБА_10 грошові кошти та належну їй сумку, в якій знаходилось її особисте майно.

ОСОБА_10 , сприймаючи погрозу ОСОБА_8 застосувати до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, як реальну, передала останньому грошові кошти з каси магазину, які перебували у підсобному приміщенні, в сумі 4200 гривень, зимову чоловічу куртку «Fashion» із вставками чорного, бежевого та червоного кольорів, розміром XXXL вартістю 560 гривень, джинси чоловічі марки «Prmino's М6440» темно синього кольору, 32-го розміру вартістю 263,60 гривень, зимове чоловіче взуття марки «Keepwarm X-time с656» сірого кольору 45-го розміру вартістю 719,90 гривень, а також належну їй жіночу сумку, виготовлену із шкіряного замінювача чорного кольору, вартістю 372,57 гривень, у якій перебували належні їй особисті речі, а саме: мобільний телефон марки «Fly IQ 436і» чорного кольору, 1) imei - НОМЕР_1 , 2) imei - НОМЕР_2 вартістю 1210 гривень, в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора МТС - НОМЕР_3 , паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_10 , банківська карта ПриватБанку № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_11 , на рахунку якої грошові кошти відсутні.

Потім ОСОБА_8 простягнув руку до підсобного приміщення, доступ до якого стороннім особам обмежений, таким чином проникнувши до нього, та відкрито заволодів планшетом білого кольору марки «Lenovo» А3000-Н 1) imei НОМЕР_5 , 2) imei - НОМЕР_6 , вартістю 2080 гривень, який належить ОСОБА_10 ..
Після цього ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9406,07 гривень.
Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи подав апеляційну скаргу, в який просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21.10.2005 року та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Змінити вступну частину вироку, зазначивши всі непогашені судимості обвинуваченого, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 зазначив, що вирок районного суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та просила її задовольнити, вивчивши і проаналізувавши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції прокурора не оскаржуються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів апеляції прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки на думку колегії суддів, в порушення ст.414 КПК України, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром є явно не справедливим.
До такого висновку колегія суддів прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції не в повному обсязі прийняв до уваги, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення у відповідності до ст.12 КК України є особливо тяжким. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 , судом 1-ї інстанції не достатньо повно врахований характер дій обвинуваченого при вчинені кримінального правопорушення - використав предмет схожий на пістолет, з якого зробив постріл та направ його в сторону потерпілої. Судова колегія вважає, що судом 1-ї інстанції необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання часткове відшкодування шкоди, оскільки встановлено, що речи були вилучені працівниками поліції, а не повернуті обвинуваченим. Крім того судом 1-ї інстанції необґрунтовано в якості обставини, що обтяжує відповідальність не враховано рецидив злочинів, так як ОСОБА_8 був засуджений, крім ст.187 КК України, ще за п.12 ч.2 ст.115, 152 ч.4, 186 ч.2 КК України.

Відповідно до ст.ст.50,65 КК України, покарання має на меті нести не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Суд, при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи наведене колегія суддів вважає, що призначене судом 1-ї інстанції покарання, в даному випадку, не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та не відповідає меті покарання у зв`язку з його м`якістю.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Виходячи з вище викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.414 КПК України вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_8 скасувати, та у відповідності зі ст.420 КПК України, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, та дані про особу засудженого, зокрема те, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, розкаявся у скоєному, раніше неодноразово судимий за тяжкі та особливо тяжкі правопорушення, останнє правопорушення скоїв під час умовно-дострокового звільнення, використав предмет схожий на пістолет, з якого зробив постріл та направ його в сторону потерпілої, та вважає за необхідне призначити покарання в межах покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.187 КК України.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21.10.2005 року та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити незмінним тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18 грудня 2015 року.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді