УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №286/5437/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.6, п.12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.194 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №286/5437/14-к за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та захисника ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 квітня 2015 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.194 КК України, та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.194, ч. 3 ст.357 КК України,
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Наголошує на тому, що в обґрунтування свого висновку щодо винності ОСОБА_10 у інкримінованих йому правопорушеннях суд першої інстанції послався на показання потерпілих та свідків, які не були очевидцями подій. Вважає, що у справі відсутні об`єктивні докази, які б підтверджували наявність у ОСОБА_10 прямого умислу на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів та його безпосередня участь у цьому. Звертає увагу на те, що в процесі розгляду справи судом обвинувачений ОСОБА_9 свої покази, які давав на до судовому слідстві, щодо попередньої домовленості між ним та Пашинським на вбивство потерпілого з метою заволодіння автомашиною та підпалом її, для знищення слідів, змінив і пояснив, що попередньої домовленості на вбивство з метою заволодіння автотранспортом потерпілого між ним та ОСОБА_10 не було, що він раніше обмовив ОСОБА_10 . При одночасному допиті обвинувачених, ОСОБА_9 пояснював «…убивати водія ми не домовлялися, я сам його догнав і наносив удари ножем». ОСОБА_10 постійно заперечував свою участь у вбивстві потерпілого, попередню домовленість на вбивство з метою заволодіння автотранспортним засобом, та її спалення, з метою знищення слідів, стверджував, що його ОСОБА_9 обмовив.
Одночасно адвокат не погоджується з критичним висновком суду щодо показів ОСОБА_10 оцінюючи їх, як спосіб його захисту та можливість уникнути від кримінальної відповідальності. В зв`язку з цим, звертає увагу на безпідставність відмови суду першої інстанції в задоволенні клопотання захисту про оголошення ряду доказів, що є в матеріалах справи і які свідчать про непричетність ОСОБА_11 до вбивства, за відсутністю належної оцінки цих доказів з боку суду першої інстанції, що свідчить про неповноту судового слідства. Також, зазначає, що не вирішилося в судовому засіданні і питання саме в який момент обвинувачені домовлялися про вбивство з корисливих мотивів. Стверджує, що не надано належної оцінки судом і відповідній реакції потерпілого на поведінку обвинувачених під час поїздки. Наголошує на тому, що про відсутність попередньої змови на вбивство з метою заволодіння майном потерпілого між обвинуваченими свідчить і пояснення ОСОБА_9 з приводу взятого ним ножа. Звертає увагу, що в судовому засіданні 13.11.2014 р. ОСОБА_9 підтвердив, що ОСОБА_10 не знав про те, що він буде брати ніж та дріт, тобто не знав про його наміри, при цьому, суд не задовольнив клопотання захисту про оголошення цих показів. Підстави вважати доведеним факт попередньої змови обвинувачених на умисне вбивство потерпілого з корисливих мотивів, обґрунтованих доказів у суду не було. Вважає безпідставним і висновок суду про те, що саме обвинувачені викликали машину до кафе «Нефріт», хоча обидва обвинувачені стверджували, що вони не знають хто викликав автомашину. Також, не погоджується з висновком суду про те, що винуватість ОСОБА_10 підтверджується оглянутим в судовому засіданні відеозаписом протоколу допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного, при цьому, наголошує, що фактично, обвинувачення ОСОБА_10 базується лише на показах ОСОБА_9 на досудовому слідстві. Одночасно звертає увагу те, що з її підзахисним не були проведені слідчі дії, як з ОСОБА_9 , при цьому, ОСОБА_10 як на досудовому слідстві, так і при розгляді справи судом, не визнавав себе винним. Також, звертає увагу на неповноту зазначення у вироку висновку судово медичного експерта. Рахує, що суд помилково прийняв до уваги лише оглянутий в судовому засіданні протокол слідчого експерименту і ті пояснення ОСОБА_9 , які останній давав, залишивши без належної оцінки пояснення ОСОБА_10 . Посилається на те, що про вбивство водія ОСОБА_11 взнав від ОСОБА_12 , коли той підійшов до нього, тримаючи в руці окровавлений ніж і сказав, що «завалив» водія та пригрозив , що б він ні кому цього не говорив, бо буде йому, як водію, при цьому цю погрозу ОСОБА_10 сприймав, як реальну і коли ОСОБА_9 наказав йому стояти поруч, коли підпалював автомашину, то він і стояв, бо боявся, сірників ОСОБА_9 він не давав, бо їх у нього не було, він не палить, сірників не носить.
Крім того, звертає увагу і на відсутність доказів про те, що кожний із обвинувачених виконував заздалегідь відведену йому роль у цьому злочині, або що ОСОБА_10 надавав конкретну допомогу ОСОБА_9 під час вчинення останнім вбивства з корисливих мотивів. Також, відсутні докази і наявності спільних дій обвинувачених , які б були підпорядковані єдиному умислу при вчиненні правопорушення.
Підсумовуючи наведене, рахує, що вирок судом постановлений не на доказах, що є в справі, а на припущеннях тих дій, які обвинувачений ОСОБА_10 міг би виконувати при вказаних обставинах.
Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляції просить зменшити йому міру покарання, яку він вважає надмірно суворою. В обґрунтування своїх вимог просить врахувати його щире каяття, молодий вік, його позитивні характеристики за місцем проживання і навчання, відсутність попередніх судимостей та те, що він виріс у багатодітній сім`ї.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний, та постановити новий вирок, яким виправдати його за всіма інкримінованими йому правопорушеннями. Наголошує на тому, що не вчиняв зазначених правопорушень, а був оговорений ОСОБА_9 , який чинив на нього постійний моральний тиск та навчав що потрібно говорити. Крім того, наголошує на тому, що між ним та ОСОБА_9 не було будь-яких домовленостей щодо вчинення злочину, про умисел останнього на вбивство не знав, а коли водій вискочив з автомобіля та за ним погнався ОСОБА_9 , думав, що вони знайомі і між ними виникло якесь непорозуміння, при цьому, сам залишався в автомобілі, оскільки погано себе почував. Зазначає, що про вбивство ОСОБА_9 водія дізнався тоді, колі останній підійшов до автомобіля з окровавленим ножем та почав йому погрожувати, він же до водія не підходив. Також, зазначає, що саме за погроз ОСОБА_9 , знаходився біля автомобіля під час підпалу, ніяких сірників й нього не було тому, що не палить. Крім того, наголошує і на тому, що не наносив будь-яких ударів потерпілому.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.194 КК України та призначено покарання:
- за п.6, п.12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч.3 ст.289 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч.2 ст.194 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбуття покарання обчислено з 14.06.2014 р.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.194, ч. 3 ст.357 КК України та призначено покарання:
- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч.3 ст.289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч.2 ст.194 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.357 КК України у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено попередній тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбуття покарання обчислено з 14.06.2014 р.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Стягнуто з кожного із обвинувачених по 368,94 грн. в дохід держави процесуальних витрат за проведення експертиз.
Стягнуто солідарно з обвинувачених: 100 000 грн. на користь ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 300 000 грн. на користь ОСОБА_13 , 300 000 грн. на користь ОСОБА_14 та 100 000 грн. на користь ОСОБА_15 , - у відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14.06.2014 року, близько 2 годин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на задньому пасажирському сидінні салону автомобіля марки «ЗАЗ-DAEWОО», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 та рухаючись по вул. Радянській в м.Овруч, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом та умисного противоправного заподіяння смерті іншій людині (вбивства), з корисливих мотивів, вступили в попередню змову між собою.
Близько 2 години 30 хв. у ту ж ніч в с. Гаєвичі Овруцького району, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_9 вийшов з салону автомобіля марки «ЗАЗ-DAEWОО», д.н АМ. НОМЕР_2 та направився до господарства за місцем свого проживання, де взяв шматок дроту та ніж. В подальшому ОСОБА_9 повернувся до вказаного автомобіля та сів на заднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_10 зайняв переднє місце пасажира, після чого під керуванням ОСОБА_16 продовжили рух в напрямку с.Оленині Овруцького району. На вул.Лесі Українки в с.Оленині Овруцького району ОСОБА_9 з метою умисного противоправного заподіяння смерті іншій людині та незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, під час руху автомобілем марки «ЗАЗ-DAEWОО», д.н. НОМЕР_3 . НОМЕР_2 , накинув ззаду заздалегідь приготовлений шматок дроту на шию водія вказаного автомобіля ОСОБА_16 та став душити, але дріт розірвався та останній вибіг з салону автомобіля й почав втікати. В подальшому ОСОБА_9 з метою завершення свого злочинного наміру побіг за ОСОБА_16 , наздогнав його біля домогосподарства АДРЕСА_1 , де за допомогою заздалегідь приготовленого ножа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх подальших дій та передбачаючи їх можливі наслідки, тримаючи ніж в лівій руці, наніс ОСОБА_16 один удар в область лівого плеча ззаду. Після цього ОСОБА_16 відбіг у напрямку узбіччя вул. Лесі Українки, де ОСОБА_9 , тримаючи ніж у правій руці та знаходячись позаду ОСОБА_16 , наніс ножем два удари в область голови останнього та повалив його на земляну поверхню узбіччя. Далі ОСОБА_9 , утримуючи ОСОБА_16 в лежачому положенні, схопив останнього руками в області шиї та почав душити. В цей час ОСОБА_10 , який підбіг до потерпілого дещо пізніше, у підтримку злочинних дій ОСОБА_9 , підійшов до лежачого на земляній поверхні ОСОБА_16 та наніс останньому один удар ногою в область обличчя, після чого останній помер на місці.
Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, вчинили умисне вбивство ОСОБА_16 та спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепо-мозкової травми, яка супроводжувалася проникаючою колото-різаною раною з ушкодженням мозкових оболонок та речовини лівої півкулі головного мозку, що призвело до розвитку набряку головного мозку та набряку легень і стали причиною смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 останнього.
В подальшому, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , спільно оглянули салон автомобіля «ЗАЗ-DAEWОО» д.н. НОМЕР_1 , де виявили і заволоділи належними потерпілому ОСОБА_16 двома мобільними телефонами та наручним годинником, модель та марку яких встановити не представилось можливим, а також грошовими коштами в сумі 40 грн., якими в подальшому розпорядились на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, під час огляду салону автомобіля марки «ЗАЗ-DAEWОО», д.н. НОМЕР_1 , в речовому ящику виявив та, не повідомляючи спільнику ОСОБА_9 про свій злочинний намір, викрав паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , виданий 05.02.1999 року Овруцьким РВ УМВС України в Житомирській області на ім`я ОСОБА_16 , посвідчення громадянина, який постраждав від Чорнобильської катастрофи категорії - 3, серії НОМЕР_5 , виданого на ім`я ОСОБА_16 , а також посвідченням водія, виданого на ім`я ОСОБА_16 , тим самим незаконно заволодів паспортом та іншими важливими особистими документами потерпілого ОСОБА_16 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційні скарги задовольнити, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, воно складається виключно із не завірених у встановленому порядку ксерокопій документів висновки експертів, протокол огляду місця події, протокол проведення слідчого експерименту та ін., які суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.23, 94 КПК України поклав в основу вироку як доказ вини обвинувачених. На думку колегії суддів, такі ксерокопії документів не можуть бути визнані доказами в кримінальному провадженні, оскільки викликають сумніви в їх належності, достовірності та допустимості. Суд першої інстанції зобов`язаний був в судовому засіданні дослідити оригінали документів, на підставі яких, ухвалити відповідний обґрунтований вирок.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вказаних вимог процесуального закону не дотримався. Так, вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України. Проте, в мотивувальній частині вироку відсутні належне обґрунтування та вказівки на будь-які докази, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 незаконного заволодіння особистими документами ОСОБА_16 .
На підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень суд першої інстанції послався на відеозапис протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_9 . Разом з тим, в ході судового розгляду суд приєднав до матеріалів кримінального провадження як доказ протокол одночасного допиту підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1 а.п.152). Дані, які містяться в цьому протоколі одночасного допиту в частині показань ОСОБА_9 , істотно суперечать відеозапису протоколу допиту ОСОБА_9 . Однак, суд першої інстанції взяв до уваги як доказ лише відеозапис протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_9 , а оцінку протоколу одночасного допиту підозрюваних у вироку не дав, до уваги як доказ цей протокол не взяв, з цього приводу будь-яких мотивів у вироку не навів, у зв`язку з чим допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Як слідує із звукозапису судового засідання суд першої інстанції в ході судового розгляду досліджував як докази протокол допиту ОСОБА_10 від 16.07.2014 року, протокол огляду одягу ОСОБА_10 та ін., однак в матеріалах кримінального провадження такі докази відсутні, відповідної оцінки у вироку їм дано не було.
Згідно матеріалів провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, санкція якого передбачає довічне позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому, письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд, в свою чергу, також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке .клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим і обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі і забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як видно з матеріалів провадження, прокурор та суд першої інстанції, в ході провадження припустилися порушення вимог частин першої та другої ст.384 КПК України, оскільки не роз`яснили обвинуваченим їх право на розгляд кримінального провадження судом присяжних та особливості такого провадження. Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису перебігу підготовчого судового засідання. Будь-які розписки обвинувачених про роз`яснення їм такого права в матеріалах провадження відсутні.
Таким чином, колегією суддів встановлено невиконання судом вимог ст.384 КПК України, що відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування ухваленого у даному кримінальному провадженні судового рішення.
Оскільки, в даному провадженні, порушено право обвинувачених на захист при розгляді провадження в суді першої інстанції, інші істотні порушення кримінального процесуального закону та допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд позбавлений можливості усунути дані порушення та ухвалити щодо обвинувачених нове судове рішення, що можливо здійснити лише за результатами нового розгляду провадження в суді першої інстанції. Тому, відповідно до положень ст.7, ч.6 ст.9, п.3 ч.1 ст.409, ст.411, ст.412, ст.415 КПК України, колегія суддів приймає рішення про скасування вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
За вище наведених обставин не підлягає задоволенню апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 про пом`якшення йому покарання.
В ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід з дотриманням вимог ст.22 КПК України ретельніше дослідити доводи захисників та обвинувачених з приводу вини останніх у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
На підставі ст.197 КПК України, у зв`язку з направленням провадження на новий судовий розгляд, за наявності відповідних підстав для продовження тримання обвинувачених під вартою (з метою запобігти спробам переховуватися від суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, з врахуванням суспільної небезпечності інкримінованих кримінальних правопорушень та їх тяжкості), апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 квітня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити до 1 серпня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :