АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/488/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Ухвала
Іменем України

17 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 10.11.2015 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.1, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів із врахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2015 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 1107 грн. 96 коп. за проведення судово-хімічної експертизи № 2842х від 21.10.2015 року.

Питання речових доказів вирішено в порядку до ст. 100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за повторне незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 12.09.2015 року, приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку №3 по вул. Лариси Руденко в м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) за гроші у сумі 300 грн. умисно, повторно, для власного вживання, без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,454 г., що знаходилася в двох поліетиленових пакетах та поклав в кишеню джинсів, в які був одягнутий, де став повторно незаконно зберігати її для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, близько 10 год. 30 хв. біля будинку №7 по вул. Лариси Руденко в м. Києві працівниками міліції було зупинено ОСОБА_8 та під час поверхневого огляду в присутності понятих в кишені джинсів, в які був одягнутий ОСОБА_8 , виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,342 г та 0,112 г, загальною масою 0,454 г, що містить в собі психотропну речовину- амфетамін, масою 0,237, яку ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити. Ухвалити ухвалу, якою призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2015 року виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що як вбачається з матеріалів судового провадження, попередній вирок у іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 був ухвалений 10.11.2015 року, за яким останнього засуджено за ч.1, 2 ст. 309, 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Цим же вироком, на підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15.12.2015 року, мали місце 12.09.2015 року, тобто до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2015 року. А тому, суд першої інстанції був зобов`язаний ухвалити рішення про самостійне виконання вироків, а не призначати покарання шляхом часткового складання. Саме в цьому на думку прокурора полягає неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за вказаним законом про кримінальну відповідальність, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, суспільну небезпечність, відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також враховано те, що даний злочин ОСОБА_8 вчинив після того, як йому було оголошено підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України та направлення до суду обвинувального акту.
Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання обвинувачено судом встановлено не було.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до правильного висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за вищевказаним злочином покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за який він засуджений.
Не оспорює призначений як вид так і строк основного покарання і прокурор в апеляційній скарзі.
Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.
Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії вироку Дарницького районного суду м. Києва від 10 листопада 2015 року ( а.п. 40-41), ОСОБА_8 був засуджений за ч. ч. 1, 2 ст. 309, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 було звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, і встановленням іспитового строку на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 були покладені певні обов`язки.
Кримінальне правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року, ОСОБА_8 вчинив 12.09.2015 року, тобто до постановлення наведеного вироку Дарницького районного суду м. Києва.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.
При цьому, п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 06 листопада 2009 року, вказує на те, що у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За таких обставин, суд першої інстанції, призначивши оскаржуваним вироком ОСОБА_8 реальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України не міг застосовувати принцип часткового складання ( як і повного складання або поглинення) призначених покарань за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2015 року, адже цим вироком було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, в даному випадку порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70, 72 КК України можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку, оскільки покращать становище обвинуваченого ОСОБА_8 ..
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом заміни при визначенні остаточного покарання ОСОБА_10 ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання з зазначення того, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.ч.1,2 ст. 309, 70 КК України виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного на підставі ст. 70 КК України покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва щодо обвинуваченого ОСОБА_8 від 10.11.2015 року за ч.ч.1,2 ст. 309, 70 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4