АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 вересня 2016 р. м. Чернівці
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000199 від 25.04.2015 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Старі Бросківці, мешканця АДРЕСА_1 , без освіти, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-вироком Сторожинецького районного суду від 13 лютого 2015 року за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3, 70, 75, 76 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік;
-вироком Сторожинецького районного суду від 09 червня 2015 року за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 4, 75, 76 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 червня 2016 року,
за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника: ОСОБА_6 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:
Провадження № 11-кп/794/306/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
- за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сторожинецького районного суду від 09 червня 2015 року та шляхом часткового складання остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 1888,56 грн.
Обрано щодо засудженого ОСОБА_5 міру запобіжного заходу тримання під вартою.
Зараховано у строк відбування покарання час тримання під вартою під час досудового розслідування з 20.05.2015 року по 20 липня 2015 року, з 29.08.2015 року по 31.08.2015 року та до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Вирішено питання пов`язане з речовими доказами у кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду 1-ї інстанції адвокатом ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , подано апеляційну скаргу.
У своїй апеляційній скарзі адвокат, не заперечуючи кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини у скоєнні кримінальних правопорушень, просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією статті, із застосуванням ст. 69 КК України.
Вказує на те, що суд при призначенні покарання не врахував стан здоров`я обвинуваченого, а саме те, що перебуваючи під вартою по цьому ж кримінальному провадженню на стадії досудового розслідування, на початку липня 2015 року останньому, проти його волі, було спричинено травматичний розрив нижньоампулярного відділу прямої кишки, розрив анального каналу, серозно-гнійний пері отеніт, з приводу чого 13.07.2015 року ОСОБА_5 був вивезений до Хмельницької міської лікарні, де того ж дня йому проведено оперативне втручання.
Крім цього вказує, що при огляді ОСОБА_5 в медичній частині Чернівецької УВП № 33, йому встановили діагноз: стан після оперативного лікування з приводу травми прямої кишки кільцева сигмо стома (функціонуюча) і рекомендували лікування в плановому порядку (другий етап-закриття) в умовах стаціонарного хірургічного відділення.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 звертає увагу суду на те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 , районним судом було допущено неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України.
Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.
Як зазначив районний суд у своєму вироку ОСОБА_5 24 квітня 2015 року о 23 год. 30 хв., переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Шкода Октавія», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 203004,75 грн., що належить ОСОБА_9 , з метою реалізації свого злочинного умислу прибув до господарства останнього, що розташоване в с. Тисівці Сторожинецького району Чернівецької області, де безперешкодно відчинив двері даного автомобіля, завів двигун, залишений власником ключем запалювання двигуна, після чого поїхав у власних потребах, незаконно заволодівши вказаним транспортним засобом.
Крім того, 12.05.2015 року біля 02 год. 00 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні гаража ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованої в с. Великий Кучурів Сторожинецького району Чернівецької області по вул. Головні, 34, переслідуючи умисну, корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна належного ІНФОРМАЦІЯ_3 , таємно викрав дві металеві каністри об`ємом 20 л, в яких знаходився бензин марки А-92, об`ємом 25 л, дві пластмасові каністри ємністю 10 л та 5 л, лійку та шину з диском до автомобіля УАЗ із викраденим зник, скориставшись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на загальну суму 1193 грн.
Також 12.05.2015 року біля 02 години 00 хвилин ОСОБА_5 переслідуючи умисну, корисливу мету направлену на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом марки «УАЗ-3962», реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 31193,70 грн., що належить ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою реалізації свого злочинного умислу прибув до території Великокучурівської сільської дільничної лікарні, яка розташована в с. Великий Кучурів Строжинецького району по вул. Головній, 34, де шляхом пошкодження навісного замка, проник до гаражного приміщення, в якому знаходився автомобіль марки «УАЗ-3962», р.н. НОМЕР_2 . Відчинивши двері автомобіля, завів двигун за допомогою ключа запалювання, який знаходився в замку, після чого поїхав вказаним автомобілем у власних потребах, повторно, незаконно, заволодівши транспортним засобом.
Крім цього, 12.05.2015 року, біля 04 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , переслідуючи умисну, корисливу мету направлену на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ-21063», р.н. НОМЕР_3 , вартістю 16457,10 грн., що належить ОСОБА_10 , з метою реалізації свого злочинного умислу, прибув до господарства потерпілого, яке розташовано в АДРЕСА_1 . В подальшому, ОСОБА_5 через незачинені двері проник до гаражного приміщення, де знаходився автомобіль марки «ВАЗ-2106», р.н. НОМЕР_3 , відчинив двері вказаного автомобіля, завів двигун автомобіля за допомогою ключа запалювання двигуна, який знаходився в замку запалення, після чого поїхав цим автомобілем у власних потребах, чим своїми діями повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
20.05.2015 року біля 02 години 00 хвилин обвинувачений прибув до господарства потерпілого ОСОБА_11 , яке розташоване в с. Великий Кучурів

Сторожинецького району Чернівецької області. Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел на повторне протиправне заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ-21061», р.н. НОМЕР_4 , вартістю 20285,18 грн., ОСОБА_5 відчинив двері вказаного автомобіля, завів двигун автомобіля за допомогою ключа запалювання двигуна, який знаходився в замку запалення, поїхав у власних потребах, чим своїми діями повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, адвоката ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями, та просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, міркування прокурора, який вважає, що вирок суду в частині неправильного застосування ч.4 ст. 70 КК України слід змінити, задовольнивши вимоги захисника в цій частині, а в решті вирок, як законний залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
При перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, тобто у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом повторно, незаконного заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення, вчинене повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинена повторно, є обґрунтованими і відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень.
Оскільки захисник обвинуваченого ОСОБА_5 не оскаржує обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій свого підзахисного, колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі та вважає їх доведеними.
Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Виходячи із змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, можливе у випадках, коли встановлені по справі обставини істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, і дають підстави прийти до висновку, що призначення винному, навіть мінімального покарання в межах санкції, буде явно недоцільним.

Колегія суддів, погоджується з встановленими обставинами, які суд першої інстанції врахував при призначенні покарання, разом з тим, звертає увагу, що Закон вимагає суворого додержання принципу індивідуалізації покарання, вираховування характеру допущенного правопорушення, ставлення обвинуваченого до нього, його поведінку після вчиненого злочину, а також особу винного, стан його здоров`я та інші обставини, що впливають на вид і міру покарання. Але суд першої інстанції не виконав вимоги Закону належним чином.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що при призначенні покарання районний суд не в повній мірі дослідив обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , інші наявні в матеріалах докази, а тому не надав їм належної оцінки, та не в повній мірі врахував їх при призначенні покарання.

Так, ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, визнав повністю та щиро, а не уявно розкаявся у вчиненому, бажає стати на шлях виправлення, в результаті вчинення кримінальних правопорушень усі транспортні засоби були невдовзі повернуті власникам, а тому злочинних наслідків від учиненого не настало, є особою молодого віку, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 413 від 16.09.2015 року, виявляє ознаки розумової відсталості (а.к.п. 3,4).

Разом з тим, колегія суддів вважає за доцільне врахувати і думку потерпілих, які вказали на те, що будь-яких претензій до обвинуваченого не мають, вибачили його та просили суд суворо не карати, а також мету й мотиви, якими керувався обвинувачений при вчиненні кримінальних правопорушень, його поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Більше того, районним судом при призначенні покарання, на думку колегії суддів, невірно було враховано наявність судимостей у ОСОБА_5 за попередніми вироками.

Зазначені обставини, можуть слугувати лише як характеризуючі особу обвинуваченого, та не можуть бути враховані при призначенні покарання, оскільки епізоди які поставлені йому в провину були вчинені до винесення вироків Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 13.02.2015 та 09.06.2015 року, а тому в такому випадку ОСОБА_5 не може вважатися особою раніше судимою.

За таких обставин із мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на наявність у ОСОБА_5 зазначених судимостей.

Крім цього, у матеріалах кримінального провадження міститься інформація згідно якої вбачається, що на стадії досудового розслідування, на

початку липня 2015 року ОСОБА_5 зазнав травматичного розриву нижньоампулярного відділу прямої кишки, розриву анального каналу, серозно-гнійного періотеніту.

За результатами спричиненої шкоди для здоров`я його було прооперовано, проте останній потребує і надалі кваліфікованої медичної допомоги в умовах стаціонарного хірургічного відділення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці встановив, а саме у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи».

У зв`язку з наведеним, врахувавши зазначені вище обставини, в даному конкретному випадку, колегія суддів вважає за можливе визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчинених кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_5 не уникнув, а тому наведене в своїй сукупності дає підстави апеляційному суду для застосування ст. 69 КК України, яке в даному конкретному випадку буде законним, справедливим та буде сприяти гуманізації покарання, згідно з принципами Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а у п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначено підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім цього, апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, районним судом помилково було застосовано ще і вимоги ч.4 ст. 70 КК України та до призначеного покарання за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09.06.2015 року.

Із п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що за вказаним вироком призначено реальне покарання, а за попереднім застосовано вимоги ст.ст. 75,76 КК України, зазначені вироки слід виконувати самостійно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407-409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 , засудженого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарання, змінити.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_5 судимостей.
В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 09.06.2015 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою - з моменту вручення йому копії рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3