Справа № 127/9708/15-к
Провадження №11-кп/772/242/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
виправданого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0003323, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.05.2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.12.2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Медведівка Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 26.11.2007 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.190 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
- 21.02.2008 року Літинським районним судом Вінницької області за ст.ст.182 ч.2, 71 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- 09.10.2012 року Шевченківським районним судом міста Києва за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- 29.04.2015 року Вінницьким міським судом за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 29.04.2015 року та остаточне покарання визначено у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави в розмірі 1722 (однієї тисячі семисот двадцяти двох) гривень 60 копійок.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 07.05.1997 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі з відстрочкою виконання покарання на 1 (один) рік 6 (шість) місяців зі сплатою штрафу в розмірі 850 гривень;
- 09.06.1998 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.04.2003 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ст.ст.206 ч.3, 143 ч.3 КК України (в редакції 1960 року), ст.ст.263 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі,
визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до вироку суду 18.11.2014 р. біля 10.00 год. ОСОБА_9 разом з невстановленою особою, проходячи по вул. С. Наливайка в м. Вінниці, побачили ОСОБА_12 , після чого у них виник спільний умисел, спрямований на заволодіння її майном. В подальшому ОСОБА_9 та невстановлена особа вступили між собою у злочинну змову, направлену на протиправне заволодіння майном ОСОБА_12 .
Після цього реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та невстановлена особа почали йти за ОСОБА_12 , очікуючи на слушний момент для вчинення злочину. Проходячи поблизу будинку № 20 по вул. С. Наливайка в м. Вінниці, невстановлена особа з метою відволікання уваги ОСОБА_12 підкинула на землю перед останньою муляж пакунку з грошима у доларах США і, почавши з ОСОБА_12 розмову, запропонувала розділити дані гроші порівну. Вказані дії невстановленої особи були спрямовані для полегшення доступу до майна ОСОБА_12 та реалізації спільного зі ОСОБА_9 злочинного наміру, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_12 . Тим часом ОСОБА_9 , скориставшись моментом, підійшов ззаду до ОСОБА_12 та відкрито шляхом ривка заволодів її сумкою, після чого на її очах витягнув з кишені сумки грошові кошти в сумі 120 грн. та 780 Євро, що згідно з курсом НБУ станом на 18.11.2014 р. еквівалентно 14874,6 грн. В подальшому ОСОБА_9 та невстановлена особа з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 14994,6 грн.
13.01.2015 р. біля 19.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , помітив в користуванні ОСОБА_13 її мобільний телефон марки «Samsung». В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу викрав з дивану, розташованого у кімнаті вищевказаного помешкання, мобільний телефон, належний ОСОБА_13 .
Після цього ОСОБА_9 викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 матеріальної шкоди згідно з висновком експерта № 203 від 18.03.2015 р. на суму 180,54 грн.
20.02.2015 р. біля 20.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на перехресті вул. Топольського 2-й пров. Р. Зорги у м. Вінниці, побачив неповнолітнього ОСОБА_14 , який розмовляв по телефону й після закінчення розмови поклав свій мобільний телефон до кишені. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння вказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , підбурюваний жагою до легкої наживи, з корисливих спонукань підійшов до ОСОБА_14 та незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, відкрито витягнув із зовнішньої кишені куртки останнього мобільний телефон марки «Prestigio». Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши законному представнику ОСОБА_15 матеріальної шкоди відповідно до висновку експерта № 27/4296 від 26.03.2015 р. на суму 1061,12 грн.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що 18.11.2014 р. біля 10.00 год. ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_9 , проходячи по вул. С. Наливайка в м. Вінниці, побачили ОСОБА_12 , після чого у них виник спільний умисел, спрямований на заволодіння її майном. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили між собою у злочинну змову, направлену на протиправне заволодіння майном ОСОБА_12 .
Після цього реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали йти за ОСОБА_12 , очікуючи на слушний момент для вчинення злочину. Проходячи поблизу будинку № 20 по вул. С. Наливайка в м. Вінниці, ОСОБА_10 з метою відволікання уваги ОСОБА_12 підкинув на землю перед останньою муляж пакунку з грошима у доларах США і, почавши з ОСОБА_12 розмову, запропонував розділити дані гроші порівну. Вказані дії ОСОБА_10 були спрямовані для полегшення доступу до майна ОСОБА_12 та реалізації спільного зі ОСОБА_9 злочинного наміру, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_12 . Тим часом ОСОБА_9 , скориставшись моментом, підійшов ззаду до ОСОБА_12 та відкрито шляхом ривка заволодів її сумкою, після чого на її очах витягнув з кишені сумки грошові кошти в сумі 120 грн. та 780 Євро, що згідно з курсом НБУ станом на 18.11.2014 р. еквівалентно 14874,6 грн. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 14994,6 грн.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі засудженого ОСОБА_9 внаслідок м`якості. Просить кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що в більшості судових засідань, які відбулися в приміщенні Вінницького міського суду після їх відкриття судом в порушення вимог ст. 344 КПК України не було оголошено склад суду, який здійснював розгляд, не оголошено прізвище сторін та учасників судового провадження в тому числі захисників не роз`яснено їм право відводу і не з`ясовано чи заявляють вони кому-небудь відвід, а судове засідання 15.12.2015 року взагалі не було відкрито у відповідності до вимог ст. 342 КПК України. Крім того, впродовж усього судового засідання секретарем судового засідання жодного разу не повідомлено сторони про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, як того вимагає положення ч.2 ст. 107 та ст. 343 КПК України. Також, при ознайомлені з матеріалами судового провадження та примірником технічного носія інформації встановлено, що 01.09.2015 року в приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області відбувалось судове засідання у даному кримінальному провадженні, однак судом в порушення вимог ст. 107 КПК України на технічних носіях інформації звукозапис даного судового засідання відсутній. Також під час розгляду даного кримінального провадження судом було допущено захисників до участі в судовому розгляді, однак впродовж усього судового розгляду судом не було повідомлено учасників судового розгляду про зміну або вступ в процес нових захисників, які будуть захищати обвинувачених. Після вступу в судовий процес захисників ОСОБА_8 діючої в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_16 діючого в інтересах ОСОБА_10 судом в порушення вимог ч.1 ст. 344, ч.ч.1,2 ст. 345 КПК України не роз`яснено їм право відводу, не з`ясовано, чи довіряють вони складу суду і чи заявляють вони кому-небудь відвід, їхні права та обов`язки, передбачені КПК України, не роз`яснено і відповідну пам`ятку не вручено, а також головуючим не з`ясовано, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки. Також судом в порушення вимог ч.2 ст. 46 ч.1 ст. 324 КПК України порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, так як судове засідання було проведено у відсутність захисника ОСОБА_8 . Також суд в порушення вимог ч.1, ч.2 ст. 352, ст. 353 КПК України не повідомив свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 , потерпілу ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і завідомо неправдиві показання, а також не привів їх до присяги. Також судом в порушення вимог ст. ст.350, 89, 94 КПК України без виходу до нарадчої кімнати, без огляду документів, надано йому оцінку, після чого відмовлено в огляді особової справи та визнано даний доказ недопустимим. Також суд в порушення вимог ст. 334 КПК України не пояснюючи причин, які перешкоджають об`єднанню кримінальних проваджень, відмовив в їх об`єднанні, мотивуючи своє рішення порушенням розумних строків судового розгляду попри те, що обвинувальний акт №0005503 від 07.08.2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_19 надійшов до суду майже одночасно з кримінальним провадженням №0000182 від 14.01.2014 року відносно ОСОБА_9 . Також судові дебати за результатами розгляду вказаного кримінального провадження відбулися з порушенням вимог ч.1 ст. 364 КПК України, оскільки в дебатах 15.12.2015 року жоден потерпілий та представник потерпілого участі не приймав, їх думка судом не з`ясована. Судом в порушення вимог ч.1, ч.3 ст. 376 КПК України після виходу з нарадчої кімнати та проголошення вироку, не роз`яснено обвинуваченим їх захисникам, потерпілим, представнику потерпілого право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Крім того, обвинуваченому ОСОБА_9 , який утримувався під вартою, не роз`яснено право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції. Також судом, під час розгляду епізоду вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відносно ОСОБА_12 судом невірно надано оцінку дослідженим доказам та показам свідків допитаним в судовому засіданні. 26.11.2015 року судом долучено до матеріалів кримінального провадження заяву потерпілої ОСОБА_12 , однак по суті її не вирішено, а лише приєднано до справи. Також головуючим суддею не вжито жодного заходу направленого на забезпечення безпеки потерпілої ОСОБА_12 від протиправного впливу з сторони обвинуваченого ОСОБА_10 . Також судом при наданні належної правової оцінки дій ОСОБА_10 щодо вчинення ним грабежу відносно ОСОБА_12 , останній підлягав засудженню за ч.2 ст. 186 КК України, як повторно, однак судом не застосовано норму Закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню. Також судом в порушення вимог п.2 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_9 суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки судом не взято до уваги його негативні характеристики за місцем проживання, не враховано те, що він 3 2007 року неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став та протягом шести місяців повторно вчинив ряд умисних, тяжких злочинів проти власності.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просить задовольнити її повністю.
Виправданий ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляції вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_20 також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання ОСОБА_9 , в решті покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

В свою чергу нормою ст.94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ч.1 ст.86 КПК України допустимим є доказ, отриманий в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час допиту потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , суд всупереч вимогам ст.532, 533 КПК України не попередив останніх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не привів їх до присяги. У зв`язку з цим покладені в основу вироку показання зазначених осіб не можуть бути розцінені допустимими.
Зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону підпадають під дію ч.1 ст.412 КПК України оскільки перешкодили чи могли перешкодити ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.
Крім цього, згідно п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України судове рішення у будь якому випадку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у випадку відсутності носія технічної інформації з фіксуванням судового провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, судове засідання від 01.098.2015 року не зафіксовано на носії технічної інформації.
Вищезазначені істотні порушення кримінального процесуального закону тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового розгляду.
Пори цьому на думку апеляційного суду інші доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають перевірці в силу ч.2 ст.415 КПК України.
Також апеляційний суд вважає за необхідне продовжити запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою до початку розгляду провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб та крім цього застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до початку розгляду провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №0003323, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.05.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_9 за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України та ОСОБА_10 за ст.186 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у Вінницькому міському суді Вінницької області.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до початку розгляду провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.
Застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до початку розгляду провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
З оригіналом вірно: