УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/3382/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 204 ч.1, ст. 28 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28 липня 2016 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської
області, громадянин України, маючого на
утриманні двох неповнолітніх дітей,
ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
зареєстрованого та проживаючого в
АДРЕСА_1 , не судимого,-
звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.
ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Житомира,
громадянина України, маючого на утриманні
неповнолітню дитину,
ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованого в
АДРЕСА_3 , не судимого,-
звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.
Згідно змісту вироку суду: ОСОБА_8 17.06.2015 року, переслідуючи свій злочинний умисел, транспортував на автомобілі марки «VOLKSWAGEN» д.н.з. НОМЕР_1 , що на праві власності належить його родичу ОСОБА_12 , до перехрестя доріг Коростень - Малин, що знаходиться на виїзді в смт. Черняхів, один 10-ти літровий полімерний тетра-пакет з незаконно-виготовленими алкогольними виробами торгівельної марки «Пшенична», який попередньо придбавши за невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб, та реалізував за ціною 360 грн. громадянину ОСОБА_6, який купував ці горілчані вироби для власних потреб та не був обізнаний про протиправні дії ОСОБА_1 щодо незаконного придбання алкогольних напоїв, їх транспортування, зберігання та збуту.
У подальшому, 22.06.2015, ОСОБА_13 звернувся с заявою до слідчого управління ГУ ДФС у Житомирській області щодо придбання горілчаних виробів у ОСОБА_8 , після вживання яких у нього погіршилось самопочуття та надав залишки цієї продукції в кількості 9,5 літрів. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 10/90 від 06.11.2015, придбана ОСОБА_13 у ОСОБА_8 рідина, містить етиловий спирт та відноситься до спиртовмісних сумішей, за органолептичними показниками та показником міцності 33,0% об`ємних, і не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» та ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності». Ідентифіковані піки для дослідженого зразка рідини не відповідають речовинам, що є супутніми мікродомішками етилового спирту, а саме: циклогексан та толуол недопустимі у горілках, тобто кількість мікроелемента повинна бути нижче границі визначення за відповідним методом.
Продовжуючи свої злочинні дії, 09.09.2015 року ОСОБА_8 , знаходячись в смт Черняхів, по вул. Леніна, навпроти супермаркету «Вопак», реалізував один 10-ти літровий полімерний тетра-пакет з горілчаними виробами торгівельної марки «Пшенична», який попередньо придбав за невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб, за ціною 370 грн. оперуповноваженому ОУ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_14 , про що складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину.
Відповідно до висновку криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 44 від 14.01.2016 року, отримана внаслідок контрольної закупки рідина є водно-спиртовою сумішшю із вмістом етилового спирту 37,5 % об`ємних, та по фізико-хімічних показниках не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» і є імітацією алкогольних напоїв - горілок.
Також, відповідно до висновку криміналістичної експертизи № 44 від 14.01.2016 року водно-спиртова суміш, з урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», є продукцією, що відноситься до неякісних та небезпечних і таким чином може завдати шкідливого впливу здоров`ю людей.
В листопаді 2015 року, ОСОБА_8 , з метою власного збагачення, за рахунок незаконного обігу незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за невстановлених слідством обставин, придбав у громадянина ОСОБА_9 , з яким перебував у попередній змові, незаконно-виготовленні алкогольні напої, а саме:
- вісім 10-ти літрових полімерних тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку;
- вісім 3-х літрових полімерних тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку, які відповідно до висновку криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 45 від 15.01.2016 є водно- спиртовими сумішами із вмістом етилового спирту 33,6 % об`ємних, та по фізико- хімічних показниках не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» і є імітацією алкогольних напоїв - горілок, які транспортував на автомобілі VOLKSWAGEN д.н.з. НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_12 , до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав їх з подальшою метою збуту мешканцям Житомирської області.
20.11.2015 працівниками податкової міліції проведено обшуки за адресою проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , та автомобілі «VOLKSWAGEN» д.н.з. НОМЕР_1 , під час проведення яких виявлено та вилучено зазначені незаконно-виготовленні алкогольні напої, а також три 3-х літрові тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю з маркуванням «KVINT», які попередньо придбані за невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб та відповідно до висновку криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 45 від 15.01.2016 є забарвленими водно-спиртовими сумішами із вмістом етилового спирту 34,3 % об`ємних, та по фізико-хімічних показниках не відповідають вимогам ДСТУ 4700-2006 «Коньяки України ТУ» і є імітацією алкогольних напоїв коньяків, які згідно висновку криміналістичної експертизи № 45 від 15.01.2016, з урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», є продукцією, що відносяться до неякісних та небезпечних і таким чином може завдати шкідливого впливу здоров`ю людей.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_15 в листопаді 2015 року з метою власного збагачення, за рахунок незаконного обігу незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб, в районі залізничного вокзалу, що знаходиться за адресою: м. Житомир, площа Привокзальна, буд. 2, придбав:
- двісті тридцять три 10-ти літрові полімерні тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку;
- сорок чотири 10-ти літрові полімерні тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, торгівельної марки «Пшенична»;
Продовжуючи свої злочинні дії, в листопаді 2015 року, конкретної дати, часу та інших обставин слідством не встановлено, ОСОБА_9 , реалізував:
вісім 10-ти літрові полімерні тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку,
вісім 3-х літрові полімерні тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку громадянину ОСОБА_8 , з яким перебував у злочинній змові, який в свою чергу мав на меті збути ці алкогольні напої жителям Житомирської області, однак 20.11.2015 працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Житомирській області, ці незаконно виготовлені алкогольні напої були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , та автомобілі VOLKSWAGEN д.н.з. НОМЕР_2 .
Відповідно до висновку криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 45 від 15.01.2016, вилучені у ОСОБА_8 рідини є водно-спиртовими сумішами із вмістом етилового спирту 33,6 % об`ємних, та по фізико-хімічних показниках не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» і є імітацією алкогольних напоїв горілок та відповідно до висновку криміналістичної експертизи № 45 від 15.01.2016, з урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», є продукцією, що відносяться до неякісних та небезпечних і таким чином може завдати шкідливого впливу здоров`ю людей.
20.11.2015 працівниками податкової міліції в належному ОСОБА_9 гаражі, розташованому в АДРЕСА_4 та орендованому гаражі за № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Простор», розташованого в м. Житомирі, провулок 1-й Танкістів, 15, проведено обшук та огляд місця події, в ході яких виявлено та вилучено залишок придбаних незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які ОСОБА_9 зберігав з метою збуту:
-сорок чотири (44 одиниці) 10-ти літрові полімерні тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, з маркуванням «Пшенична»;
-сто сімнадцять (117 од.) 3-х літрові тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку;
-двісті двадцять п`ять (225 од.) 10-ти літрових полімерних тетра-пакети з водно-спиртовою сумішшю, без будь-якого маркування та марок акцизного податку.
Відповідно до висновку криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 43 від 13.01.2016, вилучені у ОСОБА_9 рідини є водно-спиртовими сумішами із вмістом етилового спирту 33,4% та 33,5% об`ємних, та по фізико- хімічних показниках не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» і є імітацією алкогольних напоїв - горілок.
Також, відповідно до листа ГУ Держсанепідслужби у Житомирській області № 3-00/169 від 25.01.2016 досліджувані Львівським НДІСЕ водно-спиртові суміші, про що складено висновок криміналістичної експертизи № 43 від 13.01.2016, з урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», є продукцією, що відносяться до неякісних та небезпечних і таким чином може завдати шкідливого впливу здоров`ю людей.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчиненого за попередньою змовою групою осіб
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28.07.2016 року про звільнення ОСОБА_17 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Апелянт зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не вказали на осіб, у яких купували незаконно виготовлені алкогольні напої, а ОСОБА_8 не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність всіх складових дійового каяття.
Крім того, у обвинувальному акті зазначені відомості про відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як зазначає апелянт, питання речових доказів, а саме незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які вилучені у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні на суму 5836,8 грн. не вирішено.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Житомирської області на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28.07.2016 року про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям відмовити, посилаючись на те, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Житомирської області є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
Заслухавши доповідача по справі, прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених мотивів, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та в їх інтересах захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення, є такі порушення вимог кримінально-процесуального Кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до змісту ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального кодексу є такі порушення, коли 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, або прокурора, крім випадків коли їх участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснене за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання; 6) порушено правило підсудності; 7) в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
У свою чергу, згідно змісту ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду, 2) невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону, 4) неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зверталися до суду першої інстанції про те, що вони повністю визнають свою вину та просять застосувати до них ст. 45 КК України.
Під час апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження в судовому засіданні ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підтвердили зазначені обставини, посилаючись на те, що вони повністю визнають свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204, ст. 28 ч.2 КК України, активно співпрацювали з органами досудового розслідування, а тому вважають ухвалу Богунського районного суду законною та обґрунтованою.
Крім того, як убачається з письмових матеріалів кримінального провадження та пояснень самих обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вони добровільно вказали органам досудового розслідування місце знаходження алкогольних напоїв, їх кількість та асортимент. Про добровільність таких дій, спрямованих на співпрацю з органами досудового розслідування по розкриттю вказаного кримінального правопорушення свідчать також і ті обставини, що працівникам податкової поліції не було заздалегідь відомо дійсне місце знаходження та кількість фальсифікованих алкогольних напоїв.
Таким чином, апеляційний суд вважає цілком безпідставними посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 не визнав вину у вчиненні інкримінованого правопорушення та в діях ОСОБА_9 і ОСОБА_8 відсутні всі складові дійового каяття.
У цьому зв`язку, апеляційний суд вважає також необґрунтованими викладені в апеляційній скарзі посилання прокурора на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не вказали на конкретних осіб в яких вони придбали спиртні напої, а тому вони не можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України.
Таким чином, дослідивши у повному об`ємі всі письмові матеріали кримінального провадження та вчинені процесуальні дії, пов`язані із звільненням обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з дійовим каяттям, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинувачених ст.. 45 КК України, діяв також у відповідності з керівними роз`ясненнями Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», згідно змісту яких активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.
Приймаючи до уваги вищенаведене та зміст вимог ст. ст. 409, 412 КПК України, апеляційний суд не знаходить будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та підстав для скасування ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 28.07.2016 року.
Таким чином, посилання прокурора на те, що судом першої інстанції було невірно застосовано вимоги ст. 45 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження та про це зазначає у поданій апеляційній скарзі прокурор, постановляючи ухвалу про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, суд першої інстанції дійсно не вирішив питання відносно долі речових доказів, а саме незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також питання відшкодування витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні на загальну суму 5836,8 грн.
Апеляційний суд вважає, що наявність вказаного недоліку в ухвалі суду не потребує зміни або скасування прийнятого судом рішення, а саме ухвали Богунського районного суду від 28.07.2016 року, оскільки зазначене питання може бути вирішено в порядку виконання вироку.
А тому, приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд вважає за необхідне, відповідно до вимог ст. 537 ч.1 п.14 КПК України, доручити Богунському районному суду м. Житомира вирішити питання відносно долі речових доказів, а саме незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та витрат на залучення експерта у вказаному кримінальному провадженні на загальну суму 5836,8 грн.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст. ст. ст. 404, 407, 409, 412 418, 419, 537 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_8 без зміни.
Доручити Богунському районному суду м. Житомира вирішити питання відносно долі речових доказів, а саме незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та витрат на залучення експерта у кримінальному провадження на загальну суму 5836,8 грн. в порядку п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: