11-кп/775/397/2016(м)
221/1750/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000140 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 21 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Старогнатівка Волноваського району, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого: 04.02.2014 року Орджонікідзовським районним судом міста Маріуполя за ст.309 ч.1 КК України до штрафу у сумі 850 гривень, який сплачено 17.09.2015 року в повному обсязі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 1374 гривні.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 05.03.2014 року, знаходячись в смт. Донське Волноваського району Донецької області, переслідуючи мету незаконного зберігання наркотичних засобів з метою збуту, не маючи спеціального дозволу, незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно придбав у не встановленої особи.

05.03.2014 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку №76 по вул. Кошового в смт. Донське Волноваського району Донецької області збув особі, анкетні данні якої з метою безпеки змінено на ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою в перерахунку на суху речовину 30,45 г, отримавши від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 1000 грн.

Він же, 28.03.2014 року, знаходячись в смт. Донське Волноваського району Донецької області, переслідуючи мету незаконного зберігання наркотичних засобів з метою збуту, не маючи спеціального дозволу незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно придбав у невстановленої особи.

28.03.2014 року приблизно о 11 годин 30 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу будинку №76 по вул. Кошового в смт. Донське Волноваського району Донецької області, збув особі, анкетні данні якої з метою безпеки змінено на ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою в перерахунку на суху речовину 41,65г, отримавши від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 1000 грн.

28.03.2014 року о 14 годині 52 хвилин працівниками міліції в ході обшуку ОСОБА_11 та будинку за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені і вилучені згортки з речовиною рослинного походження, сушеної, подрібненої, зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 15,24г, 2,36г, 5,36г, 0,44г. Дані наркотичні засоби ОСОБА_10 , діючи повторно незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав для особистих потреб без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, скасувати арешт автомобіля та повернути його обвинуваченому. Вважає вирок незаконним у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на припущеннях, а вирок повинен ухвалюватись лише за умови доведеності винуватості особи; справу розглянуто неповноважним складом суду, що призвело до порушення вимог ч.3 ст.35 КПК України; під час досудового слідства було порушено права ОСОБА_7 на захист.

- заступник прокурора Донецької області ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом не було допитано в судовому засіданні оперативного покупця та понятих, що потягло порушення права на захист обвинуваченого, який заперечував свою провину у скоєнні злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок потрібно скаути з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.2, 3 ст.35 КПК України матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Відповідно до вимог п.2.3.31 Положень про автоматизовану систему документообігу суду результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою. Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження після надходження обвинувального акту до Волноваського районного суду Донецької області, справа була розподілена на суддю ОСОБА_13 , але в матеріалах, в порушення вимог ст.35 КПК України та п.2.3.31 положень про автоматизовану систему документообігу суду, відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, а тому колегія суддів немає можливості перевірити законні підстави допуску судді ОСОБА_13 до розгляду цієї справи, та дане порушення вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону України

Таким чином, відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 17 липня 2015 року за клопотанням обвинуваченого було залучено захисника ОСОБА_14 з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги /т.1 а.п.104-105/.

Між тим в матеріалах справи наявна ксерокопія доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, яка належним чином не завірена захисником, а свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю взагалі відсутнє, а тому колегія суддів вважає, що участь захисника в даному кримінальному провадженні не була підтверджена, а відповідно має місце порушення права обвинуваченого на захист.

На підставі ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 2 частини другої статті 412 цього Кодексу.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід звернути увагу на вимоги ст.35 КПК України та п.2.3.31 положень про автоматизовану систему документообігу суду, відповідно до яких розглянути кримінальне провадження законним складом суду, визначеному автоматизованою системою документообігу.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 21 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати а справу повернути в той же суд, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області