Дата документу Справа № 321/1713/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/822/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №321/1713/14-к Доповідач у 2-й інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000241, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Михайлівського району Запорізької області, українця, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, інваліда 1 групи, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.12.1998р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.142, ч.3 ст.140, ч.2 ст.142, 17, ч.3 ст.140, ч.1 ст.229-6, 42 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Звільнений 18.04.2005 умовно-достроково, не відбутий термін покарання 2 роки 5 місяців 4 дні;

- 21.11.2007р. Михайлівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.263, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. На обліку в Михайлівському РП КВІ УДПтС України в Запорізькій області не перебуває;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Проте, у порушення вимог ст. 374 КПК України судом під час викладення фактичних обставин правопорушення, а саме, за епізодами збуту особливо небезпечних наркотичних засобів не зазначено її розмір. Таким чином, суд вийшов за межі обвинувачення, що позбавило його можливості винести законний вирок.

Окрім цього, ст. 307 КПК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 передбачено, крім іншого, диференційовану відповідальність особи в залежності від розміру наркотичної речовини, яка була предметом злочину.

Визначити правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 пов`язаних з незаконним зберіганням і збутом особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» можливо лише за умови зазначення в перерахунку на суху речовину в грамах розміру наркотичного засобу - «опію ацетильованого», який був предметом даного кримінального правопорушення. Зазначення у вироку лише те, що предметом злочинів був опій ацетильований об`ємом 1 мл., вказує на недодержання зазначеної вимоги закону.

Окрім цього, в порушення ст. 89 КК України у вироку суд послався на наявність судимостей ОСОБА_7 , що на думку прокурора є зайвим.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить безпосередньо дослідити: обвинувальний акт, матеріали кримінального провадженні за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та записи судових засідань за вказаних складом кримінального правопорушення, а також інші докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26.02.2016 за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за епізодами пред`явленого обвинувачення, та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Зазначити у вироку те, що ОСОБА_7 в порядку ст. 89 КК України не судимий.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України - змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 307 КК України - закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні протоколи про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Відсутні такі відомості і у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №000041. Так само відсутні посилання суду першої інстанції на такі докази. Не містять також матеріали кримінального провадження і протоколів огляду грошей та закупного.

Стороною обвинувачення не були надані суду будь-які дані, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора.

Ненадання постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавляє суд можливості перевірити правомірність дій слідчого, оскільки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Матеріали кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом першої інстанції, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 . Негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, її хід і результати були проведені без відповідної процесуальної фіксації, тому перевірити чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу немає можливості.

В основу вироку суд першої інстанції поклав показання свідка ОСОБА_10 , який був закупним і двічі придбав наркотичний засіб у обвинуваченого. Захисник вважає, що до показань даного свідка необхідно віднестися критично оскільки, відповідно до вироку Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2015 року, затверджена угода про визнання винуватості від 26 березня 2015 року у кримінальному провадженні зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000164 від 28 березня 2014 року, укладену між прокурором прокуратури Михайлівського району Запорізької області юристом З класу ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_10 і його захисником ОСОБА_12 .

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Відповідно до умов угоди, ОСОБА_10 бере на себе зобов`язання щодо співпраці викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою, що полягає у дачі показань в судовому засіданні в якості свідка у кримінальному провадженні №0000241 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та яке на цей час розглядається у Михайлівському районному суді Запорізької області. Показання обвинуваченого ОСОБА_10 мають доводити вину ОСОБА_7 у збуті ОСОБА_10 наркотичних засобів.

Таким чином, вказаний вирок суду (досліджений судом першої інстанції) вказує на відсутність добровільності свідка ОСОБА_10 давати показання. Свідок ОСОБА_10 був вимушений давати показання, які доводять вину ОСОБА_7 тільки через те, що у нього є такий обов`язок за угодою про визнання винуватості, а також невиконання цієї угоди тягне для нього певні негативні наслідки.

До оперативної закупівлі був залучений лише ОСОБА_10 - єдина особа, яка купляла наркотичний засіб у обвинуваченого. При цьому судом встановлено, що ОСОБА_10 - наркозалежна особа, яка була ініціатором зустрічі закупника з обвинуваченим і це єдина особа, яка може підтвердити отримання наркотичного засобу від обвинуваченого та заперечити факт провокації злочину.

Крім того, захисник зазначає, що при ухваленні вироку, суд не врахував наявність на утриманні та вихованні обвинуваченого неповнолітньої дитини - ОСОБА_13 , 2006 року народження, а також ту обставину, що її мати позбавлена батьківських прав рішенням суду. Таким чином, призначення покарання у вигляді позбавлення волі фактично залишить дитину сиротою. Крім того, суд формально вказав, що обвинувачений є інвалідом 1 групи, однак не врахував при призначенні покарання ту обставину, що обвинувачений пересувається на інвалідному візку. За таких обставин захисник вважає, що можливо звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

*за ч.1 ст.263 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

*за ч.2 ст.307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захід забезпечення кримінального провадження - запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати пов`язані з проведенням:

*судової хімічної експертизи № 717 від 01.07.2014 у сумі 368,94 грн. (т.1 а.с.216);

*судової балістичної експертизи № 245-ЗТ від 25.06.2014 у сумі 589,68 грн. (т.1 а.с.224);

- судової хіміко-вибухотехнічної експертизи № 65 від 26.06.2014 у сумі 983,84 грн. (т.1 а.с.229), а всього разом 1942 (одну тисячу сорок дві) грн. 46 коп.

Вироком вирішена доля речових доказів.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченогоОСОБА_7 , його захисника, які погодились з думкою прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як зазначено у вироку, 03.05.2014 в першій половині дня, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який раніше незаконно зберігав за вказаною адресою з метою збуту.

Продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел на вчинення незаконних операцій з особливо небезпечними наркотичними засобами, 04.06.2014, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу за 60 гривен 1 мл., збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» який незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, 14.06.2014 о 18 годині 20 хвилин, в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , яке проводилось на підставі ухвали слідчого судді Михайлівського районного суду від 13.06.2014, в приміщенні гаражу було виявлено та вилучено 3 предмета еліпсоїдної форми, які є корпусами бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, промислового виготовлення із закріпленими в них частиною холостих пробок гранат промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантного дії тринітротолуол (тротил) вагою 50-56 г кожен і придатні для здійснення вибухів при наявності засобів ініціювання або утворенні необхідних умов; два предмети сферичної форми, є корпусами бойових ручних оборонних осколкових гранат РГО промислового виготовлення із закріпленими в них поліетиленовими пробками промислового виготовлення, які містять в собі заряди вибухової речовини бризантного дії - А-ІХ-1 вагою 90 г кожен і придатні для здійснення вибухів при наявності засобів ініціювання або утворення необхідних умов; предмет сферичної форми, с корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГН промислового виготовлення із закріпленою в ньому поліетиленовою пробкою промислового виготовлення, який містять в собі заряд вибухової речовини бризантного дії - А-ІХ-1 вагою 90 г і придатний для здійснення вибухів при наявності засобів ініціювання або утворення необхідних умов.

Крім того, в ході проведення обшуку, в приміщенні будинку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 7 патронів, які являються боєприпасами - патронами центрального бою, калібру 7,62x25мм., зр. 1930 року до пістолету конструкції Токарева (ТТ), а також використовуються для стрільби з пістолетів - кулеметів ППД, ППШ, ППС, та інш., промислового виробництва та придатні для виконання пострілу.

У матеріалах кримінального провадження знаходиться журнал судового засіданні від 19.11.2014 року. Однак звукозапису цього судового засіданні немає на технічному носії. Навпаки, на технічному носії зафіксовано судове засідання від 20.11.2014 року, але відсутній журнал судового засідання за цю дату. Частина змісту судового засідання викладена у журналі такого від 25.11.2014 року.

За таких обставин, у відповідності до вимог ст.ст.412, 415 КПК України вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 26 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4