АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/162/16 Справа № 178/1655/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпропетровську матеріали за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1987 році в серпні 23 числа, уродженця с. Марфівка Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002262 від 26 серпня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати як необґрунтований та закрити кримінальне провадження через відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що модель мопеда «Кануні», яким згідно з вироком суду незаконно заволоділи обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , оснащена двигуном об`ємом до 50 куб.см, не може бути предметом зазіхань по кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. ст. 286, 289 КПК України. Зазначає, що згідно з талоном на транспортний засіб, виданому потерпілому ОСОБА_10 17 березня 2009 року, модель мопеда «KANUNI» оснащена двигуном об`ємом до 50 куб.см, а не 50 куб.см, як зазначено у вироку суду, також в постанові слідчого від 05 червня 2015 року про призначення автотоварознавчої експертизи на вирішення експерта поставлено запитання щодо ринкової вартості мопеда «Кануні» фіолетово-чорного кольору, номер рами № НОМЕР_1 об`ємом двигуна до 50 см.куб в справному стані. Крім того, вказує, що у відповідності з Правилами обліку, реєстрації та зняття автомобілів, самохідних машин та мотоциклів, затвердженими Постановою КМУ № 1388 в вересні 1998 року, всі транспортні засоби, які приводились в рух двигунами об`ємом 50 куб.см та вище, проходили реєстрацію в Єдиному реєстрі Державтоінспекції та їм видавалися технічні паспорта та номерні знаки, а після 2010 року таку реєстрацію проходили і мопеди, об`ємом двигуна до 50 куб.см. Відсутність реєстрації мопеда «Кануні» в Єдиному реєстрі Державтоінспекції, відсутність номерних знаків та технічного паспорта на мопед також свідчить про те, що для складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, в діях ОСОБА_6 не вистачає головної складової предмету зазіхань, а отже у суду є всі підстави для винесення щодо ОСОБА_6 виправдувального вироку;

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як незаконний.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що кримінальне провадження було сфальшоване працівниками Криничанського відділу поліції, що виражалось в моральному тиску на неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , якого було допитано без його батьків та представників відповідних структур, його клопотання про допит свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні судом було відхилено; показання обвинуваченого ОСОБА_12 також вважає сфальсифікованими, оскільки його показання ідентичні з показаннями свідка ОСОБА_13 ; на досудовому слідстві не було проведено слідчий експеримент за його участю та участю свідка ОСОБА_11 ; на відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_12 видно, що ОСОБА_12 підказують що йому необхідно показувати та що говорити. Зазначає, що оскільки відповідно до висновку експертизи мопед «Кануні» має об`єм двигуна до 50 куб.см, то перекваліфікація його дій зі ст. 185 ч.1 КК України на ст. 289 ч.2 КК України прокурором є незаконною. Також звертає увагу суду, що на мопед «Кануні» потерпілим не надано відповідних документів, а саме технічного паспорту, номерних знаків, що даний мопед не зареєстрований в Державтоінспекції та не внесений до жодного реєстру транспортних засобів.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до апеляційного суду 24 березня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що для проведення експертизи експерту було надано не сам об`єкт мопед, а лише копію талона на мопед, таким чином, вважає, що висновок експерта № 2722-15 від 18 червня 2015 року є незаконним; також вважає незаконним протокол проведення слідчого експерименту, оскільки він був проведений без його участі, та в протоколі відсутні фотографії моторолера. Звертає увагу суду, що в судовому засіданні він заявляв клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження довідки про те, що він навчався в ПТУ 71, але дана довідка в матеріалах справи відсутня. Також зазначає, що підполковник поліції ОСОБА_14 , який розслідував дане кримінальне провадження, та головуючий суддя ОСОБА_1 , яка винесла до даній справі вирок, упереджено до нього ставляться, оскільки раніше, в 2009 році, в їх провадженні вже перебувало інша справа щодо нього.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 років з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. ст. 70, 81 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2009 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ст. 289 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі, 27 лютого 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу від відбуття покарання звільнений умовно-достроково на строк 3 місяці 20 днів і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу обрано у виді тримання під вартою, взявши під варту з зали суду. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 25 листопада 2015 року.
Цим же вироком засуджено неповнолітнього ОСОБА_12 за ст. 289 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. ст. 75. 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням на 2 роки з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи.

Апеляційні скарги щодо ОСОБА_12 ніким із учасників кримінального провадження не подавалися.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні наступного:

Обвинувачений ОСОБА_6 05 травня 2015 року об 01 годині 00 хвилин, вступивши в злочинний зговір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з неповнолітнім ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою, керуючись єдиним умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшли до прилеглої території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_15 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, розподіливши між собою ролі, впевнившись, що їх злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих, вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки «KANUNI», ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 », об`єм двигуна 50 куб.см, який знаходився біля вхідних воріт присадибної ділянки, що розташована за вищевказаною адресою, вартістю 2 961, 34 гривні, що належить згідно талону на транспортний засіб ОСОБА_15 . З місця події з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 2 961, 34 гривні.

В ході досудового розслідування матеріальний збиток в кримінальному провадженні потерпілому ОСОБА_15 у розмірі 2 961, 34 гривні відшкодовано в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_6 та просив вирок щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, посилаючись на те, що мопед має об`єм двигуна до 50 куб/см і не є транспортним засобом; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду через істотні порушення вимог КПК України та у зв`язку з тим, що мопед має об`єм двигуна до 50 куб.см, тобто не є транспортним засобом; думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 та вважав законним та обґрунтованим вирок суду першої інстанції та просив залишити його без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого та прийняти рішення і в інтересах осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про те, що їх твердження про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі порушення вимог КПК України, які згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України є істотними, оскільки перешкодили або могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як убачається з наданих матеріалів, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні зазначив про визнання вини за обставин, вказаних в обвинувальному акті, зі змісту його пояснень вбачається що він фактично не визнавав своєї вини в інкримінованому йому злочині за обставин, зазначених в обвинувальному акті, а давав пояснення про те, що відмовився від пропозиції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 угнати від домоволодіння потерпілого мопед і його показання про обставини справи суттєво різнилися від тих фактичних обставин, які були встановлені органом досудового розслідування та судом в обвинувальному вироку.

Після дачі показань, ОСОБА_6 для захисту своїх інтересів попросив надати йому захисника та в його присутності став стверджувати, що взагалі не визнає вину, оскільки скутером не заволодівав.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був провести судовий розгляд в повному обсязі, проаналізувати усі докази та керуючись ст. 94 КПК України надати їм оцінку у відповідності до вимог ст. ст. 84 - 86 КПК України, зазначити у вироку, чому не бере до уваги показання ОСОБА_6 чим спростовує його доводи про непричетність до заволодіння 05 травня 2015 року мопедом потерпілого ОСОБА_15 та чим підтверджує свої висновки про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Не дивлячись на зазначені вимоги КПК України, суд першої інстанції жодних заходів для перевірки тверджень ОСОБА_6 не вживав, його доводи про непричетність до інкримінованого злочину не тільки не спростовував, а у вироку лише зазначив, що « ОСОБА_6 в судовому засіданні вину визнавав, але в подальшому не визнає, пояснивши суду, що тільки катався на скутері».

При цьому, суд першої інстанції не дав належної оцінки іншим зібраним у справі доказам, а лише привів показання обвинуваченого ОСОБА_12 про обставини вчинення кримінального правопорушення; показання потерпілого ОСОБА_15 про те, що він у 2009 році придбав скутер «КАNUNІ», 05 травня 2015 року вранці, вийшовши на подвір`я, побачив, що даний скутер, який знаходився у справному стані відсутній; а також перерахував інші докази, зазначивши в мотивувальній частині вироку, що винуватість обвинувачених також підтверджується: протоколами від 14 травня 2015 року огляду домоволодіння, яке належить ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 ); висновком № 2722 - 15 від 18 червня 2015 року щодо визначення ринкової вартості транспортного засобу (а.с. 40-44); постановою від 10 вересня 2015 року про визнання речовим доказом та передачу на зберігання мопед марки «KANUNI», ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 » (а.с. 70); протоколами від 10 вересня, 30 вересня 2015 року проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_12 (а.с. 101 -102, 126 127).

За таких обставин вирок суду не можна вважати законним, вмотивованим та обґрунтованим, тобто таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України .

Не тільки доводи сторони захисту ОСОБА_6 не були перевірені та оцінені судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, а залишилися не перевіреними і доводи потерпілого ОСОБА_15 що стосуються вартості мопеда та відшкодування завданих йому матеріальних збитків.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 пояснив, що належний йому на праві власності мопед коштує 24 000 гривень та12 травня 2015 року був повернутий йому розбитим. Тому він має претензії до ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .

Залишивши без уваги зазначені показання потерпілого, суд не звернув уваги і на наявні у справі докази, які підтверджують пояснення потерпілого.

На аркуші справи 71/118 мається розписка ОСОБА_15 про отримання мопеда в якій потерпілий вказав, написав, що отримав від співробітників міліції викрадений ку нього скутер моделі Кануні «Ямаха» в «убитому» стані, повинна проводитися експертиза його стану, як обіцяли робітники міліції.

При закінченні досудового розслідування потерпілий ОСОБА_15 відмовився від ознайомлення та не підписав протоколу (а.с. 136/182).

Про те, що у мопеда було пробито покришку і відбито вихлопну трубу давав у судовому засіданні показання і обвинувачений ОСОБА_12 , зазначивши що в мопеді від падіння відвалилася вихлопна труба та було пробито колесо.

Не дивлячись на позицію потерпілого під час проведення досудового розслідування та в судовому засіданні про отримання пошкодженого мопеда, про незгоду з встановленою органом досудового розслідування вартістю належного йому мопеда та наявність у потерпілого до обвинувачених претензій матеріального характеру суд ніяким чином не перевірив її, а зазначив у вироку, що вартість мопеда 2961 гривня 34 копійки та про те, що матеріальний збиток потерпілому в повному обсязі відшкодований, що не відповідає фактичним обставинам справи, поясненням потерпілого ОСОБА_15 та позбавляє потерпілого ОСОБА_15 права ставити в подальшому питання про відшкодування завданих вчиненим злочином матеріальних збитків.

Крім зазначеного, ОСОБА_6 посилається на те, що товарознавча експертиза була проведена з істотним порушенням чинного законодавства, оскільки експерту не надавався на огляд мопед.

що відповідає фактичним обставинам, оскільки, як зазначено у висновку експерта слідчий не надавав йому на огляд транспортного засобу та не зазначав в постанові про наявні пошкодження мопеда (а. с. 40/86 45/91).

Колегія суддів вважає вказаний довід обґрунтованим, оскільки, як убачається з висновку експерта від № 2722/15 від 18 червня 2015 року йому не тільки не було надано на огляд транспортний засіб, а і не було зазначено в постанові слідчого про наявність на ньому технічних пошкоджень (а. с. 40/86 45/91).

Наведені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та законних прав на доступ до правосуддя потерпілого ОСОБА_15 та дає апеляційному суду підстави для виходу за межі апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника та для скасування вироку суду першої інстанції на підставі ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 9 ч. 3 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 ч. 1 цього Кодексу.

Виходячи з вказаних норм закону, колегія суддів вважає, що є підстави для виходу за межі апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника та у відповідності до ст. 9 ч. 6 КПК України та ст. 7 ч. 1 п. п. 1, 2, 13 КПК України щодо забезпечення принципу верховенства права, законності, права на захист для призначення після скасування вироку суду першої інстанції нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог КПК України під час розгляду вказаного кримінального провадження, що стосуються порушення як права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист так і права потерпілого ОСОБА_15 на справедливий розгляд справи і належну компенсацію завданих йому збитків, про що потерпілий зазначав не тільки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції а і в свої письмових поясненнях запереченнях, направлених до апеляційного суду 29 березня 2016 року.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дотриматися усіх вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, зокрема, щодо проведення з застосуванням недозволених методів допиту неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , проведення з порушенням чинного законодавства товарознавчої експертизи; а також перевірити доводи потерпілого ОСОБА_15 про дійсну вартість мопеда та про необхідність відшкодування йому спричинених діями обвинувачених матеріальних збитків та обґрунтованості твердження органу досудового розслідування в обвинувальному акті про повне відшкодування потерпілому спричинених матеріальних збитків та про не заявлення потерпілим цивільного позову за умови, що в наданих суду матеріалах відсутні дані про роз`яснення органом досудового розслідування потерпілому ОСОБА_15 його процесуальних прав, у тому числі і права на відшкодування спричинених злочином збитків, доводи сторони захисту про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до інкримінованого йому злочину та доводи його і захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України через об`єм двигуна до 50 куб.см.

У зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог чинного кримінального процесуального закону не може залишатися в законній силі і вирок в частині засудження неповнолітнього ОСОБА_12 , тому колегія суддів, керуючись положеннями ст. 404 КПК України вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і щодо ОСОБА_12 не дивлячись на те, що вирок щодо нього в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про упередженість слідчого та судді відносно, оскільки раніше, в 2009 році, в їх провадженні вже перебувало інша кримінальна справа щодо нього то вони є необґрунтованими.

ОСОБА_6 був ознайомлений зі своїми правами, суд роз`яснював йому право заявляти відводи судді, секретарю та прокурору, однак він нікому відвід не заявляв хоча мав право у випадку наявності сумнівів в безсторонності судді заявити відвід, а про упередженість судді зазначив в апеляційній скарзі будучи незадоволеним прийнятим рішенням. Не заявляв ОСОБА_6 відводи під час проведення досудового розслідування і слідчому чи прокурору.

За таких обставин підстав вважати, що слідчий та суддя ОСОБА_1 підлягали відводу у колегії суддів немає.

Виходячи з того, що запобіжний захід у вигляді триманні під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 був обраний судом першої інстанції вироком суду без обґрунтування мотивів такого рішення та у зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів вважає за необхідне змінити вказаний запобіжний захід щодо ОСОБА_6 на раніше обраний йому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем проживання з покладенням тих же обов`язків, що були покладені на обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 ч. 1 п. 3, 412 ч. 1, 415 ч. 2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: