АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2020/16 Справа № 201/6318/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000214, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 березня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
представника 3-ї особи,
щодо майна якої вирішується
питання про арешт ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вирок є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки судом під час прийняття рішення про призначення покарання у виді штрафу недостатньо враховано ступінь суспільної небезпеки інкримінованого обвинуваченому злочину, який є корупційним і його вчинення становить суспільну небезпеку та суперечить державній правовій політиці України, що направлена на реформування системи запобігання та протидії корупції, а також посилення кримінальної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень. Прокурор вважає, що судом першої інстанції не вмотивовано які саме обставини провадження та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, та рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним і ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності.
Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн. без спеціальної конфіскації згідно ч. 5 ст. 96-2 КК України.
Заставу, внесену за ОСОБА_7 по квитанції № 0.0.530559874.2 від 04.04.2016 р. в сумі 350000,00 грн., повернуто ОСОБА_11 (після набрання вироком законної сили).
Скасовано арешт на грошові кошти в розмірі 2000,00 грн., накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року, з поверненням коштів ОСОБА_12 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2016 року на дев`ять карток на бензин «Авіас» А-92 на 10 л. кожна, п`ять карток на бензин «Авіас» А-92 на 15 л. кожна, п`ять карток на бензин «Авіас» А-95 на 15 л. кожна, десять карток на бензин «Авіас» А-95 «Енерджі» на 15 л. кожна, три картки на бензин «Авіас» А-95 «Енерджі» на 10 л. кожна, та повернуто картки Інституту сільського господарства степової зони УААН.
Скасовано арешт на автомобіль марки Lexus LX 470 д/н НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року, повернуто автомобіль ОСОБА_7 .
Скасовано арешт на двокімнатну житлову квартиру АДРЕСА_2 , накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2016 року.
Скасовано арешт на автомобілі марки DAEWOO DAMAS д/н НОМЕР_2 та автомобіль ЗАЗ 968МВ д/н НОМЕР_3 , накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року, повернуто автомобілі ОСОБА_7 .
Скасовано арешт на грошові кошти в розмірі 6809,00 грн., 250,00 євро та 100,00 доларів США, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2016 року, повернуто кошти ОСОБА_7 .
Вироком вирішено питання про речові докази.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , згідно наказів директора Інституту сільського господарства степової зони (на теперішній час Інститут зернових культур) Національної академії аграрних наук України № 87-к від 01 грудня 2011, № 71-к від 29 жовтня 2013, та № 73-к від 01 листопада 2013, №41-к від 12 квітня 2016 року у період з 01 грудня 2011 року по 12 квітня 2016 року обіймав посаду заступника директора з науково-виробничої діяльності державної установи Інституту сільського господарства степової зони НААН, маючи право підпису фінансових і господарських документів як уповноважена особа державної установи.
Згідно посадової інструкції заступника директора з науково-виробничої діяльності, затвердженої в.о. директора Інституту від 15 лютого 2012 року, з якою ОСОБА_7 ознайомлений, та яку прийняв до керівництва і виконання, останній: керує роботою лабораторії з економічного впровадження наукових розробок, групою з провадження дослідів, виконавцями господарського напряму: завідуючим господарством, головним та провідними фахівцями, водіями, охоронцями та іншими технічними посадами; контролює науково-виробничу діяльність дослідних станцій та дослідних господарств мережі Інституту, погоджує плани виробничого та соціального розвитку дослідних господарств, контролює їх виконання, приймає та аналізує оперативну звітність про виконання всього комплексу сільськогосподарських робіт основних галузей виробництва, погоджує фінансові плани дослідних станцій та господарств, контролює їх виконання; забезпечує зберігання, ефективне використання будівель, споруд Інституту; забезпечує ведення бухгалтерського обліку, виробничо-оперативної документації в Інституті; очолює роботу тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних засобів; бере участь у роботі з розроблення довгострокових державних наукових програм Інституту, планів розвитку виробництва та реалізації наукової продукції, товарної продукції, погодження проектів виробничих одиниць, що модернізуються та реконструюються, аналізу техніко-економічних показників роботи і результатів наукової та фінансово-господарської діяльності Інституту, проведення заходів щодо удосконалення структури управління, визначення потреби в матеріально-технічних ресурсах відділів та лабораторій Інституту; розроблення заходів щодо економії матеріальних ресурсів; повинен знати, розуміти і застосовувати діючі нормативні документи, що стосуються його діяльності.
Отже, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника директора з науково-виробничої діяльності державної установи Інституту зернових культур Національної академії аграрних наук України з 01 грудня 2011 року по 12 квітня 2016 року виконував в державній установі організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку з чим відповідно до прим. 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.
Проте, замість того, щоб відповідно до Закону та посадової Інструкції виконувати свої функціональні обов`язки ОСОБА_7 скоїв злочин середньої тяжкості, а саме одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави-за наступних обставин.
Фізична особа підприємець ОСОБА_12 24 грудня 2015 року, знаходячись в приміщенні лабораторного комплексу Інституту по вул. Володимира Вернадського, 29 у м. Дніпропетровську, звернувся до заступника директора з науково-виробничої діяльності державної установи ОСОБА_7 щодо отримання в оренду приміщень селекційних теплиць за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв.м, які обліковуються на балансі даного Інституту, для вирощування однорічних та дворічних культур. Того ж дня, отримавши всю необхідну інформацію та перелік необхідних документів, ФОП ОСОБА_12 , у відповідності до Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 02 червня 1992 року та «Порядку управління об`єктами майнового комплексу у національній академії аграрних наук України» затвердженого постановою Президії НААН від 22 січня 2014 року, подав 24 грудня 2015 року заяву на ім`я директора Інституту ОСОБА_13 про надання в оренду приміщень вищевказаних селекційних теплиць.
В подальшому, 13 січня 2016 року, за підписом ОСОБА_7 , президенту НААН ОСОБА_14 направлено листа стосовно намірів Інституту передати в оренду на конкурсних засадах приміщення в селекційному комплексі-селекційних теплиць за вищевказаною адресою.
Після цього, 11 лютого 2016 року Інститутом отримано висновок НААН щодо можливості передачі в оренду державного майна - вищевказаних селекційних теплиць за № 10.2-17/42 від 25 січня 2016 року та розпочато, відповідно до Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 02 червня 1992 року та Порядку управління об`єктами майнового комплексу у Національній академії аграрних наук України, процедуру їх передачі в оренду. В подальшому, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника директора з науково-виробничої діяльності, тобто будучи службовою особою, 14 березня 2016 року знаходячись, в приміщенні лабораторного комплексу Інституту зернових культур НААН по АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи раптово виниклий умисел, повідомив ФОП ОСОБА_12 про необхідність передачі йому 96000,00 грн. неправомірні вигоди за здійснення впливу на службових осіб Національної аграрної академії наук України, а саме на віцепрезидента НААН ОСОБА_15 , який відповідно до прим. до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у вирішенні питання щодо укладення договору оренди приміщень теплиць за адресою АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв. м., які знаходяться на балансі Інституту, та подальшого його погодження, відповідно до «Порядку управління об`єктами майнового комплексу у Національній академії аграрних наук України» затвердженого постановою Президії НААН від 22 січня 2014 року.
Так, відповідно до п. 7.10 «Порядку управління об`єктами майнового комплекс у Національної академії аграрних наук України» у разі, якщо НААН не надає згоди на укладання договору оренди Орендодавець (Інститут) відмовляє в укладенні договору оренди. Крім того, відповідно до листа НААН № 12.2-17/655 від 06 жовтня 2011 року після визначення орендатора за конкурсом, орендодавець зобов`язаний в 20-тиденний термін повідомити про це Національну академію аграрних наук, подати договір оренди, розрахунок орендної плати та інші, визначені законодавством матеріали, на погодження до академії.
Одразу після цього, ФОП ОСОБА_12 знаходячись у вказаному місці у вказаний час, усвідомлюючи, що без передачі заступнику директору з науково-виробничої діяльності ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 96000,00 грн. він, як фізична особа підприємець, не зможе у подальшому здійснювати господарську діяльність з вирощування однорічних та дворічних культур, був вимушений надати свою згоду.
В подальшому, 31 березня 2016 року о 10:00 годині ОСОБА_7 знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні лабораторного комплексу Інституту по АДРЕСА_4 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, діючи умисно, в особистих інтересах, запевнив та переконав ФОП ОСОБА_12 в тому, що він за грошову винагороду у розмірі 96000,00 грн. здійснить вплив на службових осіб Національної аграрної академії наук України у вирішенні питання щодо укладання з ним та подальшого погодження договору оренди приміщень теплиць за адресою АДРЕСА_3 . Після цього, 01 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, в приміщенні лабораторного комплексу інституту по АДРЕСА_4 , в невстановлений час, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на віце-президента НААН ОСОБА_15 , підписав договір оренди індивідуально визначеного майна, що належить до державної власності № 176, відповідно до якого фізична особа підприємець ОСОБА_12 становиться орендарем нежитлових приміщень загальною площею 528 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 , про що повідомив останнього під час особистої зустрічі 01 квітня 2016 року о 11:54 год., яка відбулась поблизу будівлі лабораторного комплексу Інституту.
В подальшому, після попередньої домовленості про час і місце зустрічі, способу передачі неправомірної вигоди, 01 квітня 2016 року приблизно о 16:50 годині ОСОБА_7 , бажаючи довести свої злочинні наміри, направлені на отримання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до кінця, зустрівся з ФОП ОСОБА_12 на території АЗС у АДРЕСА_5 , де отримав від ФОП ОСОБА_12 для себе неправомірну вигоду у сумі 96000,00 грн., за здійснення впливу на службових осіб Національної аграрної академії наук України у вирішенні питання щодо укладання договору оренди приміщень теплиць за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв. м., які знаходяться на балансі Інституту, та подальшого його погодження, відповідно до Порядку управління об`єктами майнового комплекс у Національної академії аграрних наук України затвердженого постановою Президії НААН від 22 січня 2014 року. Після одержання неправомірної вигоди, 01 квітня 2016 року ОСОБА_7 викрито, та при проведенні обшуку його особистого автомобіля Lexus LX 470 д/з НОМЕР_1 виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти та імітаційні засоби на загальну суму 96000,00 грн.
Отже, ОСОБА_7 отримав від ФОП ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе на загальну суму 96000,00 грн. за здійснення впливу на службових осіб Національної аграрної академії наук України, а саме на віцепрезидента НААН ОСОБА_15 у вирішенні питання щодо укладання договору оренди приміщень теплиць за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв. м., які знаходяться на балансі Інституту, та подальшого його погодження, відповідно до Порядку управління об`єктами майнового комплекс у Національної академії аграрних наук України затвердженого постановою Президії НААН від 22 січня 2014 року.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.
Обвинувачений та його захисник просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Представник третьої особи також заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Зі змісту ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК України, за ознакою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З мотивувальної частини вироку слідує, що суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 отримав від ФОП ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе на загальну суму 96000,00 грн. за здійснення впливу на службових осіб Національної аграрної академії наук України - віцепрезидента ОСОБА_15 , який відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави у вирішенні питання щодо укладання договору оренди приміщень теплиць за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв. м., які знаходяться на балансі Інституту, та подальшого його погодження, відповідно до Порядку управління об`єктами майнового комплекс у Національної академії аграрних наук України, затвердженого постановою Президії НААН від 22 січня 2014 року.

При цьому, поза увагою суду залишились ті обставини, що в матеріалах провадження відсутні відомості, які б підтверджували повноваження віце-президента НААН ОСОБА_15 у вирішенні питання щодо укладання договору оренди приміщень теплиць за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 528 кв. м., які знаходяться на балансі Інституту, та свідчили б про те, що він є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України, з урахуванням змін в чинному законодавстві щодо відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

Тоді як, з журналу судового засідання, запису фіксації судового процесу та вироку вбачається, що ці питання не були предметом дослідження суду першої інстанції та не з`ясовувались у обвинуваченого під час здійснення судового розгляду цього кримінального провадження.

Отже, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним інкримінованого злочину, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та винести новий вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При цьому, колегія суддів вважає, якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаний судом першої інстанції доведеним, то призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4