Справа № 446/1130/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/579/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2016 року. м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 17 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

за участі прокурора ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 17.03.2016 року ОСОБА_7 визнано винним за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним за вчинення злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Згідно з вироком суду 20 березня 2014 року в період з 09 год. по 12 год. ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому вікна проникли у приміщення житлового будинку, що в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_14 , звідки таємно, з корисливих спонукань вчинили крадіжку грошових коштів в сумі 4200 гривень, 200 доларів США, золотого ланцюжка вагою 11 грамів та золотого кільця вагою 3 грами, чим завдали матеріальної шкоди ОСОБА_14 на загальну суму 10000 гривень.
6 жовтня 2014 року близько 09.00 години ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли у житловий будинок, який розташований по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрали 37000 гривень, 500 євро, 4500 доларів США та золоті вироби загальною вагою 35 грам вартістю 17605 гривень, чим спричинили потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 121000 гривень.
14 листопада 2014 року близько 08.00 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, знаходячись по АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, проникли в житловий будинок ОСОБА_16 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 1500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 14.11.2014 року становило 23115 гривень, 100 Євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 14.11.2014 року становило 1919 гривень, 200 канадських доларів, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 14.11.2014 року становило 2720 гривень, 300 злотих, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 14.11.2014 року становило 1362 гривні, 300 гривень, планшет марки «Престіжіо» вартістю 1700 гривень із картою пам`яті вартістю 300 гривень, флешку на 16 GB вартістю180 гривень, флешку вартістю 50 гривень, МР-3 плеєр вартістю 300 гривень, золоті вироби на суму 70900 гривень, спортивну олімпійку вартістю 330 гривень, джинси синього кольору вартістю 240 гривень, темно сині джинси вартістю 200 гривень, куртку фіолетового кольору вартістю 250 гривень та кредитну картку «Райфайзен Банк Аваль», з якої в подальшому зняли кошти в сумі 8845 гривень, чим заподіяли ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 112711 гривень.
Окрім цього, 05 грудня 2014 року в період з 08.00 год. по 13.00 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зламу віконної рами проникли у житловий будинок, який розташований в АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_17 , звідки таємно викрали грошові коштів в сумі 6900 гривень, 100 доларів США, золотих виробів на суму 4000 гривень, срібні вироби на суму 1000 гривень, два мобільних телефони марки Самсунг С260, Самсунг GT-S5230 на суму 1500, чим спричинили матеріальної шкоди ОСОБА_17 на загальну суму 15000 гривень.
17 грудня 2014 року близько 09.00 години ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів проникли в житловий будинок, який розташований по АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_18 , звідки таємно викрали золоті вироби на загальну суму 7000 гривень, чим спричинили останньому матеріальних збитків на вищевказану суму.
19 лютого 2015 року близько 11 години ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів проникли у житловий будинок, який розташований по АДРЕСА_6 та належить ОСОБА_19 , звідки таємно викрали ноутбук «ASUS», ювелірні вироби та гроші, чим спричинили потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 52700 гривень.
27 лютого 2015 року в період з 09.00 години по 13.00 годину, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли у житловий будинок, який розташований по АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_20 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 700 гривень, пару золотих сережок, м`ясні вироби та мобільний телефон «Samsung», чим спричинили потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 2300 гривень.
5 березня 2015 року близько 10.00 години ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , попередньо розподіливши свої ролі у вчиненні кримінального правопорушення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли у підсобне приміщення, яке знаходиться на території господарства, що по АДРЕСА_7 та належить ОСОБА_21 , звідки таємно викрали дерев`яну вагонку породи липа в кількості 10 штук, вартість яких згідно довідки, виданої ПП «Світлиця» станом на 05.03.2015 року становить 264 гривні.
На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 17.03.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор покликається на те, що судом першої інстанції всупереч п.1 ч.1 ст. 413 КПК України судом не застосовано закону, який підлягає застосуванню, зокрема судом застосовано до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст.75 КК України, однак не покладено на останніх обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Крім цього, прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.414 КПК України судом обрано покарання, яке не відповідає особі обвинувачених та тяжкості вчиненого злочину, оскільки обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили тяжкі злочини, чим завдали потерпілим значної матеріальної шкоди та не відшкодували завданої шкоди.

Таким чином, прокурор вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним, оскільки, на думку прокурора, судом було неправильно застосовано закон та особі призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та навів аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі. У своїх доводах на підтримання апеляції прокурор уточнив, що в апеляції оскаржується саме неправильне застосування судом першої інстанції до обвинувачених правил призначення покарання та звільнення їх від відбування призначеного судом покарання із застосуванням ст.75 КК України, а до виду і розміру призначеного обвинуваченим покарання прокурор претензій не має.

Обвинувачені та їхні захисники заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Доводи прокурора про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України є необґрунтованим колегія суддів вважає таким, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування такого з випробуванням.

Визнавши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні декількох злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, суд призначив їм покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Проте, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених норм закону і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні 4 х малолітніх дітей та перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Водночас, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які за класифікацією згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, а також те, що останній вчинив ряд крадіжок, поєднаних з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Крім цього, судом не враховано те, що ОСОБА_7 завдавши потерпілим значної матеріальної шкоди, не вжив жодних заходів для відшкодування завданої шкоди.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених норм закону і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_8 щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, є особою молодого віку. Крім цього, судом не враховано те, що ОСОБА_8 , завдавши потерпілим значної матеріальної шкоди, не вжив жодних заходів для відшкодування завданої шкоди.

Водночас суд першої інстанції, на думку колегії суддів, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які за класифікацією згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, а також те, що ОСОБА_8 вчинив ряд крадіжок, поєднаних з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Крім цього, судом не враховано те, що ОСОБА_8 завдавши потерпілим значної матеріальної шкоди, не вжив жодних заходів для відшкодування завданої шкоди.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до необґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства і безпідставно звільнив обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особі винних внаслідок безпідставного застосування ст.75 КК України, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо того, що при застосуванні до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст.75 КК України місцевим судом не було покладено на останніх обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки при скасуванні вироку місцевого суду в частині застосування ст.75 КК України необхідність покладення на обвинувачених обов`язків, передбачених ст.76 КК України відпадає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Проте, колегія суддів вважає, що із обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яке суд першої інстанції визнав доведеним і яке ніким не оспорюється в апеляційному порядку, слід виключити покликання на вчинення ними злочинів за попередньою змовою із ОСОБА_13 , а слід вважати, що злочини вони вчинили за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, оскільки обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_13 не складався і останній відповідно до постанови слідчого оголошений у розшук (т.2 а.с.234).

При цьому колегія суддів вважає, що цим самим не змінюється для ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суть та обсяг обвинувачення, що відповідає вимогам ч.2 ст.404 КПК України в частині того, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Також колегія суддів вважає, що визнавши винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена однією статтею (частинами статей) КК України, а саме ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції невірно визначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, оскільки призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів можливе лише при визнанні обвинуваченого винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України.

Скоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 декількох крадіжок, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з проникненням у житло, апеляційний суд вважає вчиненням кожним із обвинувачених декількох епізодів одного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яке слід призначити кожному із обвинувачених одне покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою молодого віку, щире каяття у вчиненому як обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, що обтяжує покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою молодого віку, щире каяття у вчиненому як обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обставину, що обтяжує покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Крім того колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.4 ст.374 КПК України не вирішив долю речового доказу автомобіля марки ВАЗ-21104, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рішення щодо якого відсутнє у резолютивній частині вироку.

Відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

До апеляційного суду звернувся із заявою про повернення автомобіля ОСОБА_22 , у якій останній зазначив, що є власником автомобіля марки ВАЗ-21104, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та до заяви додав копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого 19.11.2008 року Мукачівським ВРЕВ УДАІ УМВС України у Закарпатській області. У заяві ОСОБА_22 вказав, що у 2014 році він надав свій автомобіль у користування своєму знайомому мешканцю Закарпаття ОСОБА_13 для комерційної мети, передача автомобіля носила тимчасовий характер і про будь-які незаконні дії ОСОБА_13 йому нічого не було відомо. Вважає, що вилученням автомобіля порушене його право власності, у зв`язку чим просить автомобіль повернути.

Матеріалами справи жодним чином не спростовані доводи власника автомобіля марки ВАЗ-21104, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_22 про те, що останній не знав і не міг знати про незаконне використання його автомобіля іншими особами, а тому даний речовий доказ у відповідності до ст.100 КПК України підлягає поверненню його власнику ОСОБА_22 ..

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України скасувати та постановити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання при приведенні вироку до виконання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання при приведенні вироку до виконання.

Виключити з вироку суду першої інстанції із обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покликання на вчинення ними злочинів за попередньою змовою із ОСОБА_13 , та слід вважати, що злочини вони вчинили за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження.

Речовий доказ автомобіль марки ВАЗ-21104, 2006 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , із ключами від нього повернути власнику ОСОБА_22 .

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4