АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/577/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 619/3432/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14.04.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 03.12.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дергачі Харківської області, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, розлучений, що має малолітню дитину, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий згідно вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 25.09.2013 року за ч.3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; згідно вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 21.08.2014 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25.09.2013 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.
Постановлено, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21 серпня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки виконується самостійно.
Строк відбуття покарання обчислено з 09 квітня 2015 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено незмінним - тримання під вартою.
Відповідно до вироку, 27.09.2013 року близько 12 години ОСОБА_7 , знаходячись в м. Дергачі Харківської області, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проходячи по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , після чого, впевнившись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи повторно, зайшов до двору цього домоволодіння та через вікно заліз до гаражу, звідки таємно викрав електричний зварювальний апарат «Fortе» вартістю 620,00 гривень, а також ударний електричний ручний дриль «Коnnег KN2602» вартістю 420,00 гривень, з якими з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд. В результаті чого, потерпілому ОСОБА_9 , було спричинено матеріальний збиток, згідно висновку товарознавчої експертизи №72 від 09.04.2015 року, на загальну суму 1040 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського райсуду Харківської області від 25.09.2013 р. та остаточного призначення покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; вирок Дергаівського райсуду Харківської області від 21.08.2015 р. відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Зазначив, що при призначенні покарань за сукупністю вироків, районним судом не враховано, що невідбута частина покарання за вироком від 25.09.2013 року вже частково приєднана до покарання за вироком від 21.08.2014 р. Таким чином, судом першої інстанції невірно застосовані положення ст.. 71 КК України. Крім цього, вказав, що кваліфікація кримінальних правопорушень за ознакою повторності виключає врахування рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання, оскільки особа не може нести відповідальність за одне правопорушення двічі.
Крім того, обвинувачений заявив клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» та положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, обвинуваченого, захисника, які підтримали апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами не оспорюється, тому апеляційний суд відповідно до ст.. 404 КПК України перевіряє вирок районного суду в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження щодо Пащенка районний суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_10 , хоча й вчинив новий злочин в період іспитового строку, визначеного Дергачівським районним судом від 25.09.2013 року, однак, невідбуту частину покарання за цим вироком вже частково приєднано до нового покарання вироком того ж суду від 21.08.2014 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, під час складання покарань суд неправильно застосував положення ст.. 71 КК України до одного й того ж вироку, що недопустимо.
Крім того, відповідно до ст.. 67 КК України, районний суд неправильно визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив скоєння злочину.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» не може бути розглянуте.
Як видно з матеріалів на цей час ОСОБА_10 є обвинуваченим. В той же час Закон України «Про амністію у 2014 році» застосовується до засуджених осіб. У зв`язку з цим клопотання не розглядається.
До обвинуваченого необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від03.12.2015 р. щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» - залишити без розгляду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України перерахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09.04.2015 р. по 14.04.2016 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: