АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Категорія: ст.128 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 березня 2016 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_11 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Харкові, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 Кримінального кодексу України, засуджено до 2 років обмеження волі, і відповідно до ст.75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Цим же вироком суд стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_13 компенсацію завданої злочином моральної шкоди в розмірі 5.000 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що 9 лютого 2013 року о другій годині ночі ОСОБА_9 , знаходячись в нічному клубі «Плазма», розташованому за адресою: м.Харків, пр. Тракторобудівників,89-В, в ході словесного конфлікту між ним та ОСОБА_13 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, які склалися зв`язку із знайомством ОСОБА_13 з дівчиною ОСОБА_9 , не передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, в той час як повинен був і міг передбачити настання таких наслідків, умисно наніс кулаком правої руки один удар в область обличчя ОСОБА_13 , спричинивши йому забиті рани та синець на голові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від отриманого удару ОСОБА_13 , втративши рівновагу, впав на тротуарну плитку, підвернувши стопу правої ноги, отримавши закриту тупу травму правого гомілковостопного суглобу у вигляді перелому латеральної лодижки і заднього краю великогомілкової кістки, яка за критерієм тривалого розладу здоров`я відноситься до ушкодження середнього ступеня тяжкості, і яка нанесена ОСОБА_9 потерпілому по необережності.

Прокурор у кримінальному провадженні, захисник ОСОБА_8 і представник потерпілого ОСОБА_7 оскаржили зазначений вирок Московського районного суду м.Харкова.
Прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ст.128 Кримінального кодексу України покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.75 Кримінального кодексу України і звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання. При цьому суд, на думку прокурора, достатньою мірою не врахував об`єктивні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також відомості про особу обвинуваченого, який ніде не працює, під час досудового слідства та судового розгляду заходів щодо добровільного відшкодування шкоди потерпілому не вжив, у вчиненні злочину не розкаявся.

Прокурор також зауважив, що, пославшись в мотивувальній частині вироку на протокол одночасного допиту ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст.95 Кримінального процесуального кодексу України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив вирок Московського районного суду м.Харкова скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Обгрунтовуючи свої вимоги захисник зазначив, що при ухваленні обвинувального вироку суд не врахував достатність і належність доказів, підтверджуючих винуватість ОСОБА_9 , які мають велике значення, зокрема, суд безпідставно визнав належним і допустимим доказом відеозапис з камер спостереження нічного клубу, оскільки на ньому видно лише силуети людей, а не ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , а інші докази у справі відсутні.
Представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просила змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову та стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 12.755 гривень 69 копійок в якості відшкодування завданої матеріальної шкоди, а також 2.000 гривень компенсацію судових витрат, пов`язаних з оплатою послуг адвоката.
Обгрунтовуючи свої вимоги представник потерпілого зазначила, що суд першої інстанції безпідставно відмовив потерпілому в позові про відшкодування матеріальної шкоди, оскільки ОСОБА_13 в наслідок нанесених йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, вимушений був проходити тривалий курс лікування та купувати ліки, загальна вартість яких склала 12.755 гривень 69 копійок. Зазначений факт підтверджується квитанціями аптек. Крім того, для захисту своїх інтересів потерпілий звертався за допомогою до адвоката. Витрати на оплату його послуг в сумі 2.000 гривень підтверджуються квитанцією прибуткового касового ордеру.

В своїх письмових запереченнях проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 просила залишити її без задоволення, мотивуючи тим, що винуватість ОСОБА_9 доведена під час судового розгляду наявними в матеріалах справи доказами.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги, що містять апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого. Проти задоволення апеляційної скарги захисника прокурор заперечував. Представник потерпілого підтримав свою і прокурора апеляційні скарги і заперечував проти вимог сторони захисту. Захисник просив задовольнити його апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення, а також звернув увагу суду на закінчення строків давності і просив розглянути питання про звільнення ОСОБА_9 від покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника і представника потерпілого є необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції під час судового розгляду повно і всебічно дослідив всі обставини справи. Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, належність і достовірність яких у суду апеляційної інстанції не викликає сумніву, зокрема:

- свідченнями потерпілого ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що між ним та обвинуваченим близько о другій годині ночі 9 лютого 2013 року біля входу в нічний клуб «Плазма» виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 завдав йому кулаком правої руки удар в ліву частину обличчя, від якого він впав на землю і втратив свідомість на декілька хвилин. Після чого на кареті швидкої допомоги його доставили до лікарні;

- поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні підтвердили факт конфлікту між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 у нічному клубі «Плазма»;

- дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з камер зовнішнього спостереження нічного клубу «Плазма», під час перегляду якого було з`ясовано, що 9 лютого 2013 року о 01 годині 45 хвилин біля входу в нічний клуб «Плазма» між чоловіками мав місце конфлікт, в ході якого один з них наніс удар кулаком руки в обличчя іншому, від якого останній впав на землю;

- висновками судово-медичної експертизи №203-С від 19 лютого 2013 року, якою у ОСОБА_13 встановлені наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма правого гомілковостопного суглоба у вигляді перелому латеральної лодижки і заднього краю великогомілкової кістки, яка відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, так як спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів; та забиті рани і синець на голові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як ушкодження, які викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів. Ці ушкодження виникли від ударної дії тупих твердих предметів і могли бути отримані 9 лютого 2013 року о 02-00 годині;

- відомостями, що містять протоколи проведення слідчих експериментів від 16 квітня 2013 року та від 6 серпня 2013 року, під час яких потерпілий ОСОБА_13 в присутності експертів розкрив механізм нанесення йому удару ОСОБА_9 і падіння від удару з ушкодженням стопи правої ноги;

- висновками судово-медичних експертиз №590-С від 15 травня 2013 року та №1269-С від 16 серпня 2013 року, відповідно до яких свідчення ОСОБА_13 , надані ним в ході слідчих експериментів 16 квітня 2013 року та 6 серпня 2013 року, не суперечать наявним судово-медичним даним в частині механізму утворення у нього тілесних ушкоджень. Враховуючи кількість, локалізацію, механізм виникнення тілесних ушкоджень, розташованих у різних анатомічних областях та площинах, можливість їх утворення в умовах однократного, самовільного падіння потерпілого на площину з висоти власного росту є малоймовірною;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання, згідно з яким 15 листопада 2013 року свідок ОСОБА_16 упізнав ОСОБА_9 як особу, яка 9 лютого 2013 року біля нічного клубу «Плазма» нанесла удар його знайомому ОСОБА_13 в обличчя, від якого останній впав;

Проаналізувавши перелічені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 Кримінального кодексу України (необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження).

Доводи апеляційної скарги захисника такий висновок не спростовують. У мотивувальній частині вироку суд дав належну правову оцінку заяві сторони захисту про недопустимість такого доказу, як відеозапис подій. Згідно протоколу огляду речей від 15 листопада 2013 року в присутності ОСОБА_9 та його захисника було відтворено відеозаписи з камер відеоспостереження нічного клубу «Плазма», і після їх перегляду від обвинуваченого та його захисника зауважень не надійшло. Переглянувши цей відеозапис, потерпілий ОСОБА_13 також не зробив жодних зауважень. З огляду на це, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що учасники конфлікту не заперечували той факт, що саме вони зафіксовані на відеозапису. До того ж, в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_9 сам факт конфлікту з ОСОБА_13 в ніч на 9 лютого 2013 року не заперечував.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Московського районного суду м.Харкова і призначення нового судового розгляду.

Натомість, пославшись в мотивувальній частині вироку на доказ у вигляді протоколу одночасного допиту осіб, проведеного 10 жовтня 2013 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст.95 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, даними слідчому, прокурору, або посилатися на них. В цій частині колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо недопустимості зазначеного доказу і вважає, що його необхідно виключити з переліку доказів винуватості ОСОБА_9 .

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості застосування ст.75 Кримінального кодексу України, суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.75 Кримінального кодексу України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги фактичні обставини та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також відомості про особу обвинуваченого. При цьому суд врахував, що ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягнуто вперше, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Проаналізувавши фактичні обставини кримінального правопорушення та відомості про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 справедливе покарання і обгрунтовано звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 Кримінального кодексу України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції і не вбачає підстав для скасування вироку Московського районного суду м.Харкова, ухвалення нового вироку і призначення ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі з відбуванням його в місцях обмеження волі.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 щодо необґрунтованості вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, колегія судді виходила з наступного.

У своєму позові потерпілий ОСОБА_13 просив стягнути на свою користь з обвинуваченого ОСОБА_9 12.755 гривень 69 копійок, витрачені ним на придбання ліків. На доведення правомірності своїх вимог позивач надав суду копії квитанцій, які підтверджують факт купівлі в аптеці медикаментів на загальну суму 12.755 гривень 69 копійок. Натомість, будь-яких доказів того, що вживання саме цих ліків, які зазначені в квитанціях, та саме у такої кількості необхідно було для лікування травми, отриманої потерпілим 9 лютого 2013 року, ані суду першої інстанції ані апеляційному суду потерпілий та його представник не надали.
З огляду на це, суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого висновку про недоведеність позовних вимог потерпілого ОСОБА_13 в частині відшкодування матеріальної шкоди.

Вимога потерпілого ОСОБА_13 про відшкодування судових витрат в розмірі 2.000 гривень, пов`язаних з оплатою послуг його представника, суперечить припису ст.120 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача несе потерпілий, цивільний позивач.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку Московського районного суду м.Харкова в частині вирішення цивільного.

Розглядаючи заяву захисника про закінчення строку давності, колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 Кримінального кодексу України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно зі ч.5 ст.74 Кримінального кодексу України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За таких обставин, враховуючи, що злочин, передбачений ст.128 Кримінального кодексу України, відповідно до вимог ст.12 Кримінального кодексу України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а з дня завдання ОСОБА_13 необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження сплинуло більш, ніж три роки, обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Беручи до уваги наведене, керуючись статтями 404,405,407,418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доказ у вигляді протоколу одночасного допиту осіб, проведеного 10 жовтня 2013 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .

На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 Кримінального кодексу України ОСОБА_9 від призначеного покарання звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок Московського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3