АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/288/16 Справа № 209/1176/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР за № 0000291, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпродзержинську, громадянина України, освіта вища, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює електромонтером на ПАТ «ЄВРАЗ Дніпродзержинський КХЗ», зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та йому призначено покарання за ст. 336 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що вінперебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний. 6 лютого 2015 року, приблизно о 08.00 годин, ОСОБА_7 прибув по отриманій повістці до Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області на виконання Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією, проходження медичного огляду та відправлення у військову частину. Однак всупереч вимог законодавства, військовозобов`яза-ний ОСОБА_7 06 лютого 2015 року, о 16.00 годині, в приміщенні Дніпродзержинського ОМВК по пр. Аношкіна 3А, з метою ухилитися від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відкрито, пройшовши медичну комісію, від подальшого призову відмовився. Таким чином військовозобов`язаний ОСОБА_7 , 06 лютого 2015 року, о 16.00 годині, в приміщенні Дніпродзержинського ОМВК по пр. Аношкіна ЗА, всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 607 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» з метою ухилитися від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи придатним за станом здоров`я до проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин від призову за мобілізацією відмовився.

В апеляційній скарзі захисник, в інтересах обвинуваченого, просить вирок скасувати як незаконний, та винести щодо обвинуваченого виправдувальний вирок. Вважає, що вина ОСОБА_7 у порушенні ст. 65 Конституції України та інших законів судом не доведена. При цьому посилається на те, що обвинувачений за повісткою, яку йому вручили на роботі, до військомату з`явився, а мобілізаційне розпорядження, повістка або розпорядження військового комісара, які передбачені ч.3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на порушення якого посилається суд, йому не вручалися.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, уточнили апеляційні вимоги та просили скаргу задовольнити в повному обсязі, а вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненому злочині.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її необґрунтованість, наведені захисником доводи вважав безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи захисника щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та недоведенності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону, а також міжнародно-правового акту судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Згідно з п 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, а саме в ухиленні від призову за мобілізацією, суд першої інстанції послався як на докази на:

- пояснення свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що працює начальником цеху за місцем роботи обвинуваченого ОСОБА_7 , на початку лютого 2015 року до них на підприємство надійшли повістки від військкомату, щодо необхідності з`явитися їх працівникам для мобілізації, які він особисто вручив працівникам цеху в тому числі і обвинуваченому ОСОБА_7 ;
- військовий квиток та облікову картку /а.с. 8, 9/, згідно яких підтверджується перебування на обліку обвинуваченого як військовозобов`язаного та придатного до військової служби;
- картку про проходження медичного огляду /а.с. 10/, якою підтверджується що обвинувачений за станом здоров`я придатний до служби.
З такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може виходячи з наступного.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Так, єдиним безпосереднім очевидцем описаних у вироку подій, є ОСОБА_11 , на той час працівник Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області, допитаний в ході досудового розслідування як свідок обвинувачення, та в присутності якого обвинувачений ОСОБА_7 , згідно матеріалів провадження, відмовився з`явитися на відправку до військової частини, тобто ухилився від призову за мобілізацією /т.1 а.к.п. 16/.
В суді першої інстанції даний свідок, на порушення ст. 23 КПК України, не був допитаний, хоча суд більше п`яти разів відкладав судовий розгляд для забезпечення явки даного свідка.
Перевіряючи документи, на які суд послався як на докази вини обвинуваченого, апеляційним судом встановлено наступне.
Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 на час мобілізації, тобто на 06 лютого 2015 року, за станом здоров`я був придатний до військової служби.
Разом з тим, відповідно до картки дослідження та медичного огляду військово-зобов`язаного ОСОБА_7 /т. 1 а.к.п. 10/, медичні дані щодо обвинуваченого отримані в квітні 2014 року, тобто більш як за 10 місяців до прибуття обвинуваченого до військового комісаріату 06 лютого 2015 року. Крім того, рішення ВЛК про придатність ОСОБА_7 до в/служби, прийняте на підставі вказаних медичних даних, датовано 06 травня 2015 року.
Військовий квиток /а.к.п. 8/ виданий ОСОБА_7 15 травня 1996 року і обвинувачений прийнятий на військовий облік, згідно облікової картки /а.к.п. 9/ 18 листопада 1997 року. Інших даних щодо стану здоров`я обвинуваченого на 06 лютого 2015 року вказані документи не містять.
Таким чином, наведені у вироку документи, на які суд послався як на докази, не підтверджують обставину про придатність ОСОБА_7 до військової служби на день його з`явлення до військового комісаріату, тобто на 06 лютого 2015 року.
Дана обставина стороною обвинувачення та судом першої інстанції залишена без уваги.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження є дві повістки Дніпродзержинського ОМВК /т. 1 а.к.п. 11,13/.
Згідно повістки без дат та підпису обвинуваченого ОСОБА_7 /т. 1 а.к.п. 11/, яку, як пояснив суду свідок ОСОБА_10 , він вручив обвинуваченому ОСОБА_7 за місцем роботи, обвинувачений ОСОБА_7 протягом 24 годин зобов`язаний з`явитись до Дніпродзержинського ОМВК.
Згідно повістки № 109 /т.1 а.к.п. 13/, яку, як пояснив суду ОСОБА_7 , йому вручили в військоматі 06.02.2015 року, він повинен з`явитись 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинського ОМВК для звірки документів.
Як встановлено в судах першої та апеляційної інстанції, обвинувачений з`явився за вказаними повістками 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинського ОМВК, де знаходився з 08 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин /т. 1 а.к.п. 13 зворот/.
Таким чином, суд першої інстанції у своєму вироку, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , не зіставив досліджені докази і не проаналізував їх з точки зору належності, допустимості й достатності. Також у вироку не міститься жодної правової позиції щодо наявності у ОСОБА_7 прямого умислу на ухилення від призову за мобілізацією, з урахуванням його прибуття 06 лютого 2015 року до Дніпродзержинсь-кого об`єднаного міського військового комісаріату.
Інші документи відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: повістки, мобілізаційне розпорядження або розпорядження військового комісара, які були б оформлені належним чином та містили відомості про обов`язок обвинуваченого з`явитись на певний час та дату до військової частини або на збірний пункт військового комісаріату для направлення у військову частину за мобілізацією, які б отримав обвинувачений ОСОБА_7 , або відмовився отримати (за наявності відповідного акту) в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, згідно обвинувального акту, висунуте органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення не містить відомостей про час, дату та місце знаходження відправного пункту, на які ОСОБА_7 мав з`явитись для направлення на проходження військової служби під час мобілізації, що свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки за таких обставин, обвинувачення є неконкретним.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушеннея); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3)…; 4) обставини … які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого. Вказані вимоги закону ні органом досудового розслідування, ні прокурором, належним чином не виконані.
Стаття 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно пунктів 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винуватість чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
Порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії (2001 рік), оскільки встановив, що національні суди визнали заявника винним, спираючись на досить слабкі докази та припущення про його причетність до вчинення злочину; в справах: Грабчук проти України (від 21.09.2005 року) та Шагін проти України (2010р.) встановлено порушення національними судами України презумпції невинуватості.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду вважає, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення прокурором не доведено, воно не має достатнього доказового підґрунтя, забезпечується непрямими та суперечливими доказами, сукупність яких є недостатньою для встановлення обставин, передбачених ст. 91 КПК України та які підлягають доказуванню в даній категорії справ, а можливість отримання будь-яких інших об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 вичерпано.
Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України забезпечення прибуття свідка в суд покладається на сторону кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.
Таким чином, єдиний свідок, який був безпосереднім очевидцем, згідно обвинувачення, відмови ОСОБА_7 від мобілізації та міг би надати пояснення про відповідні обставини ОСОБА_11 , в ході судового розгляду в суді першої інстанції не допитаний, його явка стороною обвинувачення не забезпечена, а інші належні докази, характерні для даної категорії справ, зокрема Акт відмови в прийнятті ОСОБА_7 відповідної повістки або відмови від мобілізації, який би був складений уповноваженою посадовою особою Дніпродзержинського ОМВК за участю свідків, в матеріалах кримінального провадження відсутні, у зв`язку з чим суд першої інстанції мав прийняти рішення, передбачене ч. 1 ст. 373 КПК України.
Апеляційний суд, за відстутності клопотань сторін, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, процесуально позбавлений можливості усунути дану неповноту.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4