АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/750/16 Справа № 711/7877/15-к Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на один рік; на підставі п.п. 2-4 ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись на реєстрацію; запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано у виді особистого зобов`язання; стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок держави судові витрати, пов`язані з залученням експертів в сумі 461,65 грн.; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 23 червня 2015 року зберігав психотропну речовину амфетамін по місцю проживання свого знайомого ОСОБА_10 , а саме за адресою АДРЕСА_3 , який того ж дня під час санкціонованого обшуку житла за ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси, з кишені спортивних штанів, що належать ОСОБА_7 , в присутності понятих виявлено та вилучено п/е пакет з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/1015 від 08.07.2015 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) становить 1,890 г., котрий він зберігав з метою подальшого збуту, у великих розмірах.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.06.2016 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні. фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також просить допитати в ході апеляційного провадження свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а саме: протокол обшуку житла від 24.06.2015, висновок судово-хімічної експертизи № 2/1015 від 08.07.2015, протокол № 2055 н/т про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_7 від 07.07.2015 та відеозапис, доданий до зазначеного протоколу від 02.07.2015; докази, які характеризують особу обвинуваченого: довідку про судимості, виписку КЗ «Черкаський обласний наркологічний диспансер» про вчинення злочину особою, у стані, викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів; характеристики на ОСОБА_7 .

Апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що місцевим судом в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку взагалі відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення і наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Водночас, зазначає прокурор, суд першої інстанції, дослідивши висновок експерта № 2/1015 від 08.07.2015, встановив, що маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 1,890 г., що відповідно до переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, є великим розміром.

Тому, вирішуючи питання про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, судом грубо порушено закон України про кримінальну відповідальність, оскільки диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як зберігання психотропної речовини у великих розмірах.

Таким чином, суд не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосування, що в контексті ст. 409 КПК України визнається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Це в свою чергу призвело до призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, щодо висновку суду про визнання протоколу № 2055т про результати аудіо- та відеоконтролю за особою від 07.07.2015 та відеозапису розмови між ОСОБА_7 та працівником міліції ОСОБА_13 недопустимими доказами, та покладення в основу оскаржуваного рішення лише показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив, що 02.07.2015 його викликали до слідчого СВ Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області та в подальшому перевели до службового кабінету № 308 Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області.

Апелянт вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 не викликали до приміщення Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області для проведення будь-яких слідчих, процесуальних дій у вказаному кримінальному провадженні. Проте судом не досліджувалося питання щодо правдивості показів ОСОБА_7 , не з`ясовано, чи дійсно мав місце факт виклику останнього до слідчого СВ Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області та подальшого його направлення до службового кабінету № 308 Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області.

Таким чином, суд не в повній мірі дослідив обставини вчинення кримінального правопорушення, що в контексті ст. 409 КПК України визнається неповнотою судового розгляду.

Також вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що фактично у службовому кабінеті № 308 Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області проводився допит ОСОБА_7 , а не відбувалося проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою, оскільки ОСОБА_7 повідомили про підозру лише 14.07.2015, а спілкування між працівником міліції та ОСОБА_7 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дій у вигляді аудіо -, відеоконтролю за особою відбувалося 02.07.2015 та було приватним, а в частині мало профілактичний характер.

Крім цього, указує прокурор, з незрозумілих підстав суд дійшов висновку, що коли ОСОБА_7 зайшов до службового кабінету № 308 Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, він побачив незнайому йому людину, ОСОБА_13 . Однак, виходячи з переглянутого відеозапису явно зрозуміло, що ОСОБА_7 достеменно знав і розумів, з ким він розмовляє, а зі слів ОСОБА_13 чітко зрозуміло, що вони вже зустрічалися та спілкувалися.

Слідчим суддею апеляційного суду Черкаської області винесено ухвалу № 1532т від 01.07.2015 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_7 у службовому кабінеті № 308 в приміщенні Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, на підставі якої в подальшому з дотриманням вимог ст. 104-107, 252, 258, 260, 270 КПК України із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю, карти пам`яті № 610 проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 . Після проведення негласної слідчої (розшукової) дії складено протокол № 2055т про результати аудіо-, відеоконтролю за особою.

У цьому випадку проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю за особою відбувалося за участю начальника СБНОН Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області та проведене із дотриманням норм КПК України, оскільки вказані дії слід розцінювати як використання конфіденційного співробітництва, а відповідно до ч. 2 ст. 275 КПК України немає заборони на залучення до такого співробітництва працівників оперативних підрозділів правоохоронних органів.

Тому суд дійшов невірного висновку щодо недопустимості в якості доказу протоколу № 2055т про результати аудіо- та відеоконтролю за особою від 07.07.2015 та відеозапису розмови між ОСОБА_7 і працівником міліції ОСОБА_13 , що в контексті ст. 409 КПК України визнається невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також місцевим судом проігноровані вимоги постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та норми ч. 2 ст. 67 КК України в частині наведення у вироку відповідних мотивів, якими суд керувався, не визнаючи обтяжуючою обставиною те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів, скільки у вироку зазначено, що суд не вбачає обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Враховуючи те, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та з метою досягнення цілі, поставленої перед кримінально - виконавчим інститутом права, прокурор вважає, що для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, зважаючи на тяжкість вчиненого правопорушення, призначеного судом покарання не достатньо.

Також, враховуючи, що судом не встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , натомість наявні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, зважаючи на те, що ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займається, виправлення та перевиховання останнього можливе лише при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі без застосування норм ст. 75 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти апеляції прокурора, просили її відхилити.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

Колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції зазначеним вище критеріям не відповідає з наступних підстав.

У вироку суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Однак, в порушення зазначеної вимоги закону у вироку суду першої інстанції формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає диспозиції статті, за якою таке обвинувачення кваліфіковане. Зокрема, указано, що психотропні речовини ОСОБА_7 зберігав у великих розмірах й з метою подальшого збуту, однак таких кваліфікуючих ознак диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України не містить.

Таким чином, в принципі залишається незрозумілим, у вчиненні яких дій ОСОБА_7 був визнаний винним, й за якою статтею КК України його дії мають бути кваліфіковані.

За таких обставин вирок не може залишатися чинним і підлягає безумовному скасуванню. Враховуючи, що указані вище обставини не дають можливості вважати, що суд першої інстанції належно розглянув висунуте обвинувачення взагалі, колегія суддів не вважає можливим усунути вказаний недолік шляхом можливого ухвалення нового вироку, про що просить прокурор. Тому апеляційну скаргу прокурор належить задовольнити частково.

Колегія суддів не вбачає можливим висловлювати свою позицію щодо інших доводів апеляційної скарги прокурора з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції під час нового судового розгляду кримінального провадження.

При цьому колегія суддів вбачає необхідним указати, що, за умови належного підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення й відсутності інших обставин, які істотно впливають на зміст та обсяг його відповідальності, призначене йому покарання слід вважати зам`яким.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :