АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ

Номер производства 11-кп/791/228/16 Председательствующий в І инстанции: ОСОБА_1
Категория: ст. 187 ч.4 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2
2016 года марта месяца «31» дня
Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Херсонской области в составе:
ПредседательствующегоОСОБА_2 .
Судей:ОСОБА_3 ,
секретарьОСОБА_4 ОСОБА_5 .
При участии прокурора: защитников обвиняемых: переводчика: ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11
ОСОБА_10 ,
07 мая 1996 года рождения;
уроженца г. Тверь, Московского района, Тверской области РФ,
цыгана, гр-на РФ, без образования, не работающего,
не зарегистрированного,
который проживает: АДРЕСА_1 , ранее не судимого,
осужден по ст. 187 ч.4 УК Украины на 9 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа.
Мера пресечения содержание под стражей.
Срок наказания исчислен со дня задержания - с 21.07.2014 года.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уроженца и жителя АДРЕСА_2 ,
не работающего, образование 7 классов, ранее не судимого,
осужден по ст. 187 ч.4 УК Украины на 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Срок наказания исчислен с 21.07.2014 года.
Мера пресечения оставлена содержание под стражей.
Решен вопрос о вещественных доказательств и процессуальных издержек.
Приговором суда ОСОБА_10 , ОСОБА_9 признаны виновными и осуждены за то, что они по предварительному сговору между собой и неустановленными лицами, 7 июля 2014 около 23.50 часов возле магазина «Николас» по пр-ту 200 лет Херсона, 2 в г.Херсоне, из корыстных побуждений, умышленно, открыто с применением физического насилия опасного для жизни и здоровья, напали на ОСОБА_14 , вызвав тяжелые телесные повреждения и на ОСОБА_15 , применив к ней насилие, не опасное для жизни и здоровья, вызвав ей легкие телесные повреждения и завладели имуществом последней на сумму 5105,89 грн. и имуществом ОСОБА_14 на сумму 7601,35 грн.
В апелляционной жалобе прокурор не оспаривая виновность обвиняемых и квалификацию их действий, считает приговор незаконным в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного и лицам виновных вследствие чрезмерной мягкости. В обоснование своей позиции ссылается на совершение обвиняемыми особо тяжкого преступления, в котором не раскаялись, вину в содеянном не признали, а поэтому назначенная мера наказания не является достаточным для их исправления. Просит приговор из указанных оснований отменить и постановить новый приговор, которым осудить ОСОБА_9 и ОСОБА_10 по ст. 187 ч.4 УК Украины на 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества.
Адвокат ОСОБА_8 , действующий в интересах ОСОБА_9 , в апелляционной жалобе указывает на незаконность приговора, так как не были соблюдены положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и требований УПК Украины. Считает, что стороной обвинения не собрано достаточных доказательств вины обвиняемого в совершении разбоя. Такие доказательства, как протоколы следственных действий, заключения экспертов и другие доказательства ОСОБА_9 не открывались, а ему самому открыты не в полном объеме.
Отмечает, что судом было удовлетворено их ходатайство о допросе свидетелей, однако, они не были допрошены. При вручении обвинительного акта от 07.12.2015 года не был вручен стороне защиты реестр материалов.
А в дополнениях к апелляционной жалобе апеллянт указывает, что, по его мнению, показания потерпевших ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не могут быть допустимыми доказательствами и к ним следует относиться критически.
Видеозапись из ломбарда также следует признать недопустимым доказательством, так как имел место временный доступ к вещам, который осуществляется на основании постановления следственного судьи суде. Копия видеозаписи была получена в нарушение ст. 159 УПК Украины. Считает, что по делу имели место негласные следственные действия, которые им не открывались. Отмечает, что вещественные доказательства в суде не исследовались, а потому не могут быть доказательствами.
Считает, что судебно-медицинская экспертиза ОСОБА_14 также не может быть допустимым доказательством по основаниям нарушения ст. 69 УК Украины при востребованим экспертом его медицинской карты. Отмечает, что гражданские иски потерпевших не подлежат удовлетворению, так как не содержат доказательств размера имущественного ущерба, а в изъятых у потерпевшей документах стоимость золотых изделий указана меньше чем инкриминируется обвиняемым. Указывает, что в нарушение ч.2 ст. 242 УПК Украины товароведческая экспертиза по делу не проводилась.
На этом основании просит приговор отменить и назначить новое рассмотрение производства в суде первой инстанции.
Защитник обвиняемого ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , в апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом ч.1 ст. 370 УПК Украины, при постановлении приговора считает, положенные в его основу доказательства непоследовательными и противоречивыми, а выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Так, потерпевший ОСОБА_14 сказал, что не видел нападавших и не может указать, какие действия совершил каждый из них. А потерпевшая ОСОБА_15 давала показания, не соответствующие протоколу следственного эксперимента с ней и данным осмотра места происшествия, то есть показания ее непоследовательны. Считает недопустимым доказательством видеозапись из ломбарда, так как он получен в нарушение ст. 159 УПК Украины и протоколы осмотра фрагмента золотой цепочки, документов на имущество и протокол временного доступа к вещам, а именно изъятие золотой цепочки из ломбарда, так как эти вещи не осматривались непосредственно судом. Также недопустимым доказательством защитник считает заключение эксперта по тяжести телесных повреждений, обнаруженных у потерпевшего, так как эксперт нарушил требования закона по сбору материалов для экспертизы.
Просит приговор отменить и назначить новое рассмотрение производства в суде первой инстанции.
Проверив материалы производства, доводы апелляционных жалоб, заслушав прокурора, который поддерживает апелляционную жалобу стороны обвинения и возражал против удовлетворения апелляционных жалоб защитников; обвиняемого ОСОБА_10 и его защитника ОСОБА_12 , которые поддержали апелляционные жалобы стороны защиты, а против удовлетворения апелляционной жалобы прокурора отрицали; обвиняемого ОСОБА_9 и его защитника ОСОБА_8 , которые просили удовлетворить их апелляционную жалобу и жалобу адвоката ОСОБА_12 , а апелляционную жалобу прокурора считали необоснованным, коллегия судей приходит к выводу, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Судом первой инстанции соблюдены положения ст. 370 УПК Украины относительно законности, обоснованности и мотивированности судебного решения.
Вывод суда о виновности обвиняемых в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам производства и подтверждается исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, оцененными судом в соответствии со ст. 94 УПК Украины.
Доводы апелляционных жалоб защитников о недоказанности вины ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в совершении разбойного нападения, существенного нарушения требований УПК Украины опровергается материалами уголовного производства.
В частности, показаниями потерпевшей ОСОБА_15 , которая рассказала об обстоятельствах нападения на нее и мужа 07.07.2014 года. Утверждала, что видела, как Оглы Андрей ударил ее мужа в челюсть, а Спартак Оглы сорвал цепочку, а когда она упала забрал из рук часть цепочки и с пальца кольцо. Кто-то снял с ушей серьги.
Она хорошо запомнила обвиняемых, однако нападавших было больше.
Потерпевшая последовательно утверждала, что в группе нападавших были ОСОБА_9 и ОСОБА_10 , которых она узнала по фотоснимкам при данном следственном действии /а.п. 63-67, т.4 /. В ходе следственного эксперимента ОСОБА_15 рассказала и показала, при каких обстоятельствах на нее и мужа было совершено нападение ребятами и отобрано имущество, и что среди нападавших были обвиняемые /а.п. 91-95, т.4 /.
Показания потерпевшей согласуются с другими проверенными доказательствами, а потому утверждение защитника ОСОБА_12 об их противоречивости необоснованны.
Показаниями свидетеля ОСОБА_16 , который показал, что работает таксистом, 08.07.2014 года около 02.00 часов его остановили ребята 5-6 человек, они сказали, что хотят заложить в ломбард золото - цепочку и кольцо, но не имеют документов. Он отвез их в ломбард «Скарбниця», где они взяли у него водительские права и пошли в ломбард, а когда вышли, то поделили полученные деньги.
С протокола предъявления лица для опознания следует, что ОСОБА_16 узнал ОСОБА_9 , ОСОБА_10 как лиц, которые с другими ребятами подвозил в ломбард /а.п. 20-25, т.4 /.
Согласно протокола осмотра оптического диска с видеозаписью камеры наблюдения ПТ «Ломбард-Скарбниця», предоставленного по запросу органа досудебного следствия руководством учреждения, следует, что на видео-файлах зафиксировано как в 01.55 часов 08.07.2014 года, то есть через 02:00 часов после совершения разбойного нападения, Оглы Андрей, Оглы Спартак вместе с ОСОБА_16 и другими лицами зашли в ломбард и заложили золотые изделия - цепочку и кольцо. Этот диск признан вещественным доказательством /а.п. 39, 75, 76-80, т.4 /.
Доводы защитников, что указанные доказательства недопустимы, так как полученны в нарушение ст. 159 УПК Украины, которая регулирует положение временного доступа к вещам и документам, коллегия судей считает безосновательными, поскольку согласно ст. 160 УПК Украины это право, а не обязанность стороны уголовного производства обращаться в суд с ходатайством о временном доступе к вещам или документам.
Согласно ч.2 ст. 93 УПК Украины сторона обвинения осуществляет сбор доказательств путем проведения следственных действий, негласных следственных действий, истребования и получения вещей, документов, в том числе и от предприятий и учреждений.
Таким образом, указанный оптический диск с камеры наблюдения и протокол его осмотра являются допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с УПК Украины /т.4, а.п. 39, 75-79 /.
Согласно протокола временного доступа к вещам и документам из ломбарда, изъяты фрагмент цепочки и кольцо, которые принадлежат потерпевшей ОСОБА_15 /а.п. 83-88 /.
Как следует из протокола осмотра, потерпевшей 10.07.2014 года был выдан другой фрагмент цепочки, оставшийся у неё после нападения обвиняемых /а.п. 49-53, т.4 /.
Утверждение защитника ОСОБА_12 в апелляционной жалобе, что суд безосновательно в приговоре сослался на указанные протоколы и протокол осмотра и изъятия у ОСОБА_15 документов на похищенное имущество, так как он непосредственно не исследовал указанные в них вещи, являются несостоятельными, поскольку согласно ст.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 УПК Украины процессуальными источниками доказательств есть показания, вещественные доказательства, заключения экспертов, документы к которым относятся и протоколы процессуальных действий.
Указанные протоколы следственных действий предоставлены прокурором как доказательства и непосредственно исследованы в судебном заседании, что подтверждается журналом и технической записью процесса, поэтому суд обоснованно сослался на них в приговоре как на доказательства.
Согласно выводов судебно-медицинских экспертиз у ОСОБА_15 обнаружены легкие телесные повреждения, а у ОСОБА_14 - тяжкие телесные повреждения, образовавшиеся у них от действия тупых предметов, не исключено 07.07.2014 года.
Заключение эксперта в отношении ОСОБА_14 защитники считают недопустимым доказательством, в связи с тем, что экспертом исследовалась медицинская карта потерпевшего, которую тот получил самостоятельно, а не через следователя.
С такой оценкой доказательства коллегия судей не может согласиться по следующим основаниям.
Согласно объяснений эксперта ОСОБА_17 в судебном заседании следует, что в постановлении следователя о назначении судебно-медицинской экспертизы, содержалась информация о пребывании ОСОБА_14 на стационарном лечении в Херсонской областной больнице, в связи с чем, оттуда и была истребована медицинская карта больного.
И тот факт, что данный официальный медицинский документ, достоверность которого не оспаривается, был получен из лечебного учреждения в указанный способ, не может служить основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством, поскольку он получен в порядке, предусмотренном УПК Украины, а именно ст.ст. 101, 102, 242 указанного Кодекса.
Ошибочными есть и доводы этих апеллянтов о не открытии медицинской карты стороне защиты, поскольку этот документ не является доказательством, а заключение эксперта, как следует из материалов производства, открывалось стороне защиты.
Указанные и другие проверенные судом доказательства свидетельствуют о виновности ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в совершении преступления, предусмотренного ст. 187 ч.4 УК Украины.
Проверкой материалов производства коллегией судей не установлено нарушений судом УПК Украины и положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые влекли бы отмену приговора.
Утверждение апелляционной жалобы защитника ОСОБА_8 , что ему стороной обвинения открыты не все доказательства, а ОСОБА_9 вообще не открывались, являются безосновательными и надуманными и опровергаются материалами производства, поскольку в соответствии с распиской /а.п. 21 т.3 / ОСОБА_9 получил 06.11.2014 года обвинительный акт и реестр материалов досудебного следствия, в котором отражены процессуальные действия и решения, что подтверждается подписью обвиняемого и подписью самого защитника, последний в расписке /а.п. 22 т.3 / подтвердил, что он получил реестр материалов досудебного следствия на 4 листах, в котором содержатся данные об осмотре диска с видеозаписью под №11.
Согласно протокола о предоставлении доступа к материалам досудебного следствия от 06.11.2014 года, приобщенного к производству по ходатайству прокурора, ОСОБА_9 и ОСОБА_8 ознакомились с материалами производства в 4 томах согласно описи, в том числе с оптическим диском и протоколом его осмотра.
Заявление защитника ОСОБА_8 , что при вручении ему обвинительного акта 07.12.2015 года он не получил реестр материалов является несостоятельным, поскольку как следует из материалов производства /т.4, а.п. 214-232 /, прокурор при рассмотрении дела в суде согласно ст. 338 УПК Украины изменил обвинение, обвинительный акт от 07.12.2015 года был вручен участникам процесса, в том числе и адвокату ОСОБА_8 , при этом законом не предусмотрен какой-то дополнительный реестр материалов.
Что касается доводов защитника ОСОБА_8 о признании недопустимыми доказательствами материалов негласных следственных действий, так как ему они не открывались, то стороной обвинения к материалам производства приобщены протоколы по результатам аудио - видео контроля места (лица) /т.4, а.п. 141-144 /, однако суд в приговоре не ссылается на указанные документы как на доказательства, однако в реестре и описи открытых материалов эти доказательства указаны, поэтому данный довод защитника безосновательный.
Доводы этого апеллянта в отношении гражданских исков потерпевших, заявленых в соответствии с требованиями ст. 128 УПК Украины, коллегия судей не принимает во внимание, поскольку, как следует из материалов уголовного производства, сторона защиты на предварительном следствии и в ходе судебного производства, размер причиненного имущественного вреда не оспаривала, ходатайство о назначении товароведческой экспертизы не заявляла, поэтому апелляционный суд в соответствии со ст. 404 УПК Украины, лишен возможности ее назначить. Ссылка защитника на несоответствие стоимости похищенных золотых изделий, указанных в определенных у потерпевшей чеках и бирках на эти изделия, не является обоснованным, поскольку их стоимость определена потерпевшими на момент совершения разбойного нападения. Гражданские иски потерпевших судом рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 129 УПК Украины и удовлетворены частично.
Учитывая изложенное, апелляционные жалобы защитников ОСОБА_8 , ОСОБА_12 следует признать необоснованными.
Избранное обвиняемым судом наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.
При его назначении суд учел тяжесть совершенного преступления, данные о личности обвиняемых, роль каждого из них в содеянном, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и избрал наказание в пределах санкции статьи, предусмотренной за это особо тяжкое преступление.
Прокурор в своей апелляционной жалобе, кроме не признание вины ОСОБА_9 , ОСОБА_10 и тяжести содеянного, не представил убедительных доводов для избрания более сурового наказания.
Назначенное судом обвиняемым наказание в виде лишения свободы на длительный срок, по мнению коллегии, достигнет своей цели исправления виновных и предупреждения новых преступлений, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы прокурора не имеет.
Приговор подлежит уточнению в части зачисления обвиняемым срока предварительного заключения по ст. 72 ч.5 УК Украины.
Руководствуясь ст.ст. 405, 407, 419 УПК Украины, коллегия судей, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апелляционные жалобы прокурора, защитников ОСОБА_8 , ОСОБА_12 оставить без удовлетворения, а приговор Суворовского районного суда г.Херсона от 24 декабря 2015 в отношении ОСОБА_10 , ОСОБА_9 - оставить без изменений.
В соответствии с ч.5 ст.72 УК Украины зачесть в срок отбывания наказания период предварительного заключения каждого из обвиняемых ОСОБА_10 , ОСОБА_9 с 21.07.2014 года по 31.03.2016 года из расчета один день предварительного заключения соответствует двум дням лишения свободы.
Определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано участниками процесса в течение трех месяцев со дня провозглашения, а осужденными с момента получения копии постановления, непосредственно до Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел путем подачи кассационной жалобы.
судьи: _подпись___ ____подпись____ ____подпись____
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Судья ОСОБА_2 .