АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/343/15-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/2485/16 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченої на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 18 лютого 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с. Василівка Вовчанського району Харківської області, із середньою освітою, не одружена, не працююча, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкала: АДРЕСА_2 , раніше судима:
1.21 травня 2013 року за ч.1 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
2.30 серпня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та 6 місяців, судимість не знята та не погашена, -
визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком суду від 30 серпня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 23 лютого 2015 року.
ОСОБА_8 у строк покарання зарахований строк її попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 23 лютого 2015 року та до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишений тримання під вартою, з утриманням в Харківській установі виконання покарання УДПС України в Харківській області №27.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, приблизно о 15 годині 10 лютого 2015 року ОСОБА_8 , у стані алкогольного сп`яніння, знаходилась за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , де навмисно, із корисливих спонукань, таємно викрала мобільний телефон «Нокіа 7500», чорного кольору, із сім-картою та картою пам`яті, загальною вартістю 330 гривень, що належав ОСОБА_11 .
Своїми діями ОСОБА_8 спричинила ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зазначає, що вина ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині підтверджується, зокрема, показами потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які підтвердили події від 10 лютого 2015 року, даними протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 від 11 лютого 2015 року, яким підтверджується саме факт викрадення ОСОБА_8 мобільного телефону, даним протоколу огляду від 16 лютого 2015 року, яким проведено огляд вказаного мобільного телефону, даними протоколу пред`явлення для впізнання від 20 лютого 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_11 впізнала з пред`явлених мобільних телефонів, саме викрадений в неї мобільний телефон.
Однак, на думку апелянта, суд, у порушення ч.12 ст.290 КПК України, в мотивувальній частині вироку необґрунтовано посилається на покази свідка ОСОБА_13 , яка не була заявлена під час досудового розслідування, а також є зацікавленою особою, оскільки є рідною матір`ю ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_8 ні під час досудового розслідування, ні під час підготовчого судового засідання не вказувала про застосування до неї примусових заходів чи порушення її прав, а також будь-яких скарг щодо незаконного затримання до суду не подавала.
Прокурор у кримінальному провадженні також не погоджується із призначеним ОСОБА_8 покарання, оскільки остання вчинила злочин середньої тяжкості та вину у скоєному не визнала.
Окрім цього, обвинувачена неодноразово судима, в тому числі, до покарання у виді реального позбавлення волі, ніде не працює, характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога.
У зв`язку з викладеним, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
- обвинувачена зазначила, що суд першої інстанції не врахував те, що вона була затримана 13 лютого 2014 року та її до 23 лютого 2014 року тримали у Вовчанському райвідділу. На її клопотання про виклик до судового засідання свідка ОСОБА_14 , який міг би підтвердити її перебування у Вовчанському райвідділу, суд необґрунтовано їй відмовив.
ОСОБА_8 вказує, що відтворення обстановки та обставини події проводили без її участі, поняті, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні під час пред`явлення для впізнання телефону, є особами, які на той час знаходились під слідством та залежали від правоохоронних органів.
Потерпіла ОСОБА_11 також залежала від працівників поліції, оскільки вона неодноразово судима за крадіжку телефонів та могла дати неправдиві свідчення. Про це також говорить і той факт, що 11 лютого 2016 року вона заявила про зникнення 300 гривень, а вже 19 лютого 2016 року, при наданні показань, заперечувала проти цього.
Також, на думку обвинуваченої, потерпілій було повідомлено, що телефон знаходиться саме у неї, оскільки заяву про крадіжку телефону було написано 11 лютого 2014 року, знайшовся він 13 лютого, а добровільне повернення телефону оформили 16 лютого, хоча, згідно обвинувального акту працівники поліції виявили телефон у неї в кармані та вилучили 12 лютого.
Суд також необґрунтовано відмовив у допиті свідка ОСОБА_17 , який міг би підтвердити те, що, коли її забирали з його домоволодіння, у неї не було мобільного телефону, чим порушив право на захист.
Окрім цього, ОСОБА_8 вказує, що до неї під час досудового розслідування застосовувались міри фізичного та психологічного впливу. Вона просила слідчу ОСОБА_18 викликати до неї швидку допомогу та її адвоката, однак, їй було відмовлено. Про все це знав прокурор ОСОБА_10 , але не вжив будь-яких дій.
Вона неодноразово зверталась із скаргами до прокурора, коли знаходилась у Харківській УВП (№27), однак до теперішнього часу будь-якої відповіді не отримала.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка підтримала апеляційну скаргу, а також думку захисника, яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити апеляційну скаргу її підзахисної, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У статті 404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення в межах поданих апеляційних скарг, зокрема, і твердження обвинуваченої про відмову у задоволенні її клопотань щодо виклику до суду свідків, через відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов`язковим.

Згідно з п.3.7. Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, після запису архівної та робочої копій секретар здійснює перевірку якості запису шляхом вибіркового прослуховування.

У п.6.1. вищезазначеної Інструкції вказано, що з місцевого суду до апеляційного передається робоча копія фонограм засідань місцевого суду.

Перед передачею проводиться перевірка компакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду; номер судової справи, прізвище, ім`я, по батькові судді (головуючого у судовому засіданні), повний об`єм (Mb, Kb) компакт-диска (компакт-дисків) вказується в супровідному листі; а компакт-диск (компакт-диски) в окремому конверті підклеюється до судової справи для пересилання його разом зі справою.

Разом з тим, в матеріалах судового провадження, хоча і наявні два диски, проте на одному із них відсутні звукозаписи судових засідань суду першої інстанції.

Так, відсутні звукозаписи судових засідань від 23 березня 2015 року, 24 березня 2015 року, 14 квітня 2015 року, 27 квітня 2015 року, 22 травня 2015 року, 25 травня 2015 року, 17 червня 2015 року, 8 липня 2015 року, 29 липня 2015 року, 4 вересня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 2 листопада 2015 року, 5 листопада 2015 року, 1 грудня 2015 року, 23 грудня 2015 року, в тому числі судових засідань, в яких з`ясовувались питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, щодо допиту обвинуваченої, потерпілої та свідка ОСОБА_19 .

Крім того, слід зазначити, що журнали судового засідання не містять відомостей з приводу того, які ж саме клопотання були заявлені учасниками кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Оскільки судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуте з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказаний недолік, - апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінивши всі зібрані докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України, а також перевірити доводи як прокурора, так і обвинуваченої, викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Враховуючи особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима та на даний час обвинувачується у вчиненні умисного корисливого злочину середньої тяжкості при обтяжуючих обставинах, відсутність місця роботи, а також те, що обставини, які свідчать про наявність ризиків, що стали підставою для обрання обвинуваченій запобіжного заходу, не відпали, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії обраного їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою .
На підставі наведеного, керуючись ст. ст.405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою, залишити без зміни та продовжити строк його дії до 20 січня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5