АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/640/34/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2023/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 3 ст. 368 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2023/16 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Астрахань Російської Федерації, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 ; раніше не судимого, -

засуджено за вчинення 21 липня 2012 року шахрайства та зловживання службовим становищем:

- за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.1 ст.364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки зі штрафом в дохід держави у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

На підставі п. в) статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання.

Цим же вирком ОСОБА_7 визнано не винуватим у вчиненні 16 червня 2012 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано за недоведеністю того, що 16 червня 2012 року вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Як установив суд, ОСОБА_7 перебував на службі в органах внутрішніх справ, згідно наказу №170 о/с від 12 серпня 2011 року в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області обіймав посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання підполковника міліції та згідно функціональних обов`язків здійснював безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції. Будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами та притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення. Таким чином ОСОБА_7 здійснював функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В порушення вимог ст. ст. 2, 10 Закону України «Про міліцію», згідно яких основними задачами і обов`язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, знаючи про заборону керівництвом МВС України на проведення будь-яких перевірок підприємств, установ, організацій без наявності законних на те підстав (заяв та повідомлень про вчинені правопорушення), маючи умисел, спрямований на вчинення шахрайських дій шляхом обману та зловживання довірою, з використанням свого службового становища, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 умисно в супереч інтересам служби вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, у квітні 2012 року ОСОБА_7 познайомився з громадянином ОСОБА_9 за ініціативою останнього, який виявив бажання займатися торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова. При цьому ОСОБА_9 помилково вважав, що ОСОБА_7 , як заступник начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України по громадській безпеці, має можливість сприяти у здійсненні торговельної діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, виділити земельну ділянку (місце) під установку торгівельних лотків та дати дозвіл на заняття торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, тому запропонував йому за це сприяння щомісячну грошову винагороду.

ОСОБА_7 , знаючи про те, що виділення земельної ділянки для встановлення торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова та дача дозволу на заняття торгівельною діяльністю в його компетенцію не входить, а перевірка підприємств, установ, організацій заборонена керівництвом МВС України, діючи з корисних мотивів, з метою вчинення шахрайських дій у відношенні ОСОБА_9 , зловживаючи його довірою, обманув останнього, завіривши ОСОБА_9 в законності його дій та усно погодився сприяти у здійсненні торговельної діяльності ОСОБА_9 на території Дзержинського району м. Харкова, пошуку місця та установці ОСОБА_9 торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова.

ОСОБА_9 , вважаючи, що дозвіл на здійснення торгівельної діяльності від ОСОБА_7 ним отриманий на законних підставах, підшукав місце та встановив торгівельні лотки на території Дзержинського району м. Харкова у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , про що повідомив ОСОБА_7 по телефону.

21 липня 2012 року, о 08 год. 45 хв. ОСОБА_7 за проханням ОСОБА_9 приїхав на автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та припаркувався у дворі біля будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові.

ОСОБА_9 , який чекав в указаному місці ОСОБА_7 , сів у салон указаного автомобіля, в якому знаходився ОСОБА_7 , та поклав у речовий ящик автомобіля (бардачок) гроші в сумі 6000 грн. в якості вдячності ОСОБА_7 за допомогу та сприяння у здійсненні торговельної діяльності, наданні місяця для встановлення торгівельних лотків та дозволу на торгівельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова.

Після цього ОСОБА_7 був затриманий співробітниками Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України, які в автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 виявили та вилучили грошові кошти в розмірі 6000 грн., які ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 .

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, вчиненому 16 червня 2012 року за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , займаючи посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, знаходячись на службі в органах внутрішніх справ, згідно з наказом № 170 о/с від 12.08.2011 в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області, згідно з функціональними обов`язками здійснюючи: безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції та будучи куратором, в тому числі, патрульної служби, організовуючи і контролюючи роботу цих служб; будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами і притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення; здійснюючи, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст. 2, ст. 10 Закону України «Про міліцію», згідно з яким основними задачами і обов`язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, в тому числі припинення адміністративних правопорушень, маючи умисел, спрямований на одержання хабара, діючи з корисливих мотивів умисно і протиправно, 16 червня 2012 року близько 10 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля «МіізиЬізЬі Ьапсег», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованого в районі будинку АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_9 хабара в розмірі 4000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_9 , який особисто та за допомогою пов`язаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку №70 по проспекту Перемоги території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.160 КУпАП, а саме - вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_9 і пов`язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_9 та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року) - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади і службового становища.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.3 ст.368 КК України за епізодом від 16 червня 2012 року послався у вироку на те, що досудове розслідування було розпочате і проведене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення заходів, оскільки кримінальну справу за цим епізодом не було порушено, а тому зібрані докази обвинувачення суд визнав недопустимими. Зокрема суд виходив з того, що:

- у порушення вимог ст.94-98 КПК України 1960 року, перевірка за заявою ОСОБА_9 від 14.06.2012 р., в якій він просив перевірити законність дій працівників Дзержинського РО, які заважають йому здійснювати торговельну діяльність, слідчим не проводилась; кримінальна справа по епізоду від 16.06.2012 р. не порушувалась; заявник про відповідальність за неправдивий донос не попереджався;

- постановою від 27.07.2012 р. ОСОБА_7 було притягнуто в якості обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України тільки по епізоду від 21.07.2012 року.

З огляду на це, надані суду докази обвинувачення по епізоду від 16.06.2012 року, суд визнав недопустимими, як отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону і, дійшов висновку, що версія сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_7 16 червня 2012 року від ОСОБА_9 хабара, за відсутністю достатніх та належних доказів - є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та надані суду інші докази обвинувачення, а тому неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_10 за епізодом від 21 липня 2012 року з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України. Указав, що виправдання обвинуваченого за епізодом від 16 червня 2012 року є необґрунтованим, оскільки суд залишив поза увагою, що ряд доказів було отриманн в порядку, передбаченому КПК України 1960 року та Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» за результатами оперативно-розшукових заходів, проведених в рамках оперативно-розшукової справи порушеної з метою перевірки заяви Ровеньского. При цьому суд не зазначив у вироку, які саме докази обвинувачення за цим епізодом він визнає недопустими. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому за цим законом покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог судом не дотримано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив спосіб та інші обставини вчинення цього кримінального правопорушення і вид завданої шкоди, тобто наслідки злочину, а саме: у чому саме виразилося зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, кому і якої шкоди було завдано цим зловживанням та чому шкода є істотною.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз цієї норми закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з`ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Висновки суду першої інстанції про те, що докази обвинувачення за епізодом від 16 червня 2012 року є недопустими, оскільки зібрані без порушення за цим епізодом кримінальної справи, тобто з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, є передчасними.

Як слідує із матеріалів провадження перевірка заяви ОСОБА_9 про вчинюваний злочин та досудове розслідування по цій справі проводилися у порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Згідно вимог, передбачених ч.1 ст.103 КПК України 1960 року, на органи дізнання, до яких відповідно до п.1 ч.1 ст.101 КПК України, відноситься міліція з відповідними підрозділами внутрішньої безпеки, покладено необхідність вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Згідно ч.ч.4, 5 ст.97 КПК України 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності органом дізнання.

За повідомленням Управління внутрішньої безпеки в Харківській області від 28.03.2013 року (т.4 а.с.117) до порушення кримінальної справи за заявою Ровенського, негласні оперативно-розшукові заходи по документуванню протиправної діяльності ОСОБА_10 були проведені працівниками міліції в порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Тобто, із матеріалів провадження вбачається, що до порушення кримінальної справи оперативно-розшукові заходи були проведені органом дізнання у передбаченому ст.97 КПК України 1960 року порядку, з метою перевірки заяви ОСОБА_9 про вчинюваний злочин, що узгоджується з приписами ст.97 КПК України 1960 року.

Однак суд належним чином це питання не з`ясував, зазначені обставини залишив поза увагою і ніякої оцінки їм не надав.

Крім цього, після направлення судом першої інстанції 19 листопада 2012 року справи на додаткове розслідування і отримання її до свого провадження слідчий, згідно чинного уже на той час КПК України 2012 року, вніс 01.03.2013 року відповідні дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_9 протягом червня-липня 2012 року хабара, тобто дані про продовжуваний злочин, і почав досудове розслідування у встановленому цим процесуальним законом порядку.

Однак суд на зазначені обставини уваги не звернув, відповідних заходів для з`ясування питання щодо додержання органами дізнання та слідства передбаченого КПК порядку збирання доказів не вжив, а тому передчасно дійшов висновку що отримані до порушення кримінальної справи докази є недопустимими.

Крім цього суд у вироку не зазначив, які саме конкретно докази обвинувачення за епізодом від 16 червня 2012 року він визнає недопустими, а тому таке судове рішення не можна визнати вмотивованим.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до порушення права обвинуваченого на захист і неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону і неповноту судового розгляду шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки відповідних клопотань про повторність їх дослідження в апеляційних скаргах та в суді апеляційної інстанції учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення права на захист, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду, під час якого суду необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст.370 КПК України.

Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: