Ухвала
іменем україни

20 вересня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0008160 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 лютого 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 03 березня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 7 травня 2014 року після відбуття строку покарання,

засуджено: за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено стягнути із засудженого на користь держави 1130,22 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта. Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 10 листопада 2014 року близько 20.00 год., перебуваючи в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , безпричинно з особливою зухвалістю та з хуліганських мотивів та мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки, усвідомлюючи, що він знаходиться у громадському місці, здійснив чотири постріли з пневматичного пістолету моделі НОМЕР_1 у бік ОСОБА_7 .
Згідно з висновком експерта № 464-Б від 25 листопада 2014 року пістолет моделі НОМЕР_1 є не вогнепальною зброєю, а пневматичним, газобалонним пістолетом заводського виготовлення, призначеним для тренувальної стендової стрільби металевими кульками діаметром до 4,5 мм.
Унаслідок дій ОСОБА_6 ОСОБА_7 отримав три кульових поранення в голову та одне в області лівої лопатки, які, у тому числі, віднесено до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Апеляційний суд, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнивши апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання. На підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. В решті вирок залишив без змін.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання (незаконним звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України), про що наводить відповідні доводи. Також скаржник стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши зазначені доводи, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України в касаційній скарзі не оспорюється.
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, як це передбачено ст. 370 КПК.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. У судовому рішенні суд має окремо обґрунтувати «вагомий внесок» кожної обставини, яка пом`якшує або обтяжує покарання.
Як випливає з положень ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Однак апеляційний суд указаних вимог закону належним чином не виконав.
Так, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ухвалюючи рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд послався на те, що засуджений активно сприяв розкриттю злочину і щиро розкаявся, завдані збитки відшкодував.
Однак суд не зазначив, які обставини справи та дані про особу дають підстави стверджувати про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання з відповідним контролем за ним.
Під час апеляційного розгляду не було досліджено матеріалів провадження, а тому у рішенні суб`єктивне ставлення засудженого до інкримінованого йому злочину не отримало належної оцінки: в суді першої інстанції він вину визнав лише частково (факту вчинення хуліганських дій взагалі не визнав, з приводу ж заподіяння тілесного ушкодження середньої тяжкості висував свої версії події).
Апеляційний суд повною мірою не зважив на ступінь тяжкості вчиненого діяння, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів різного ступеня тяжкості, проте він належних висновків для себе не зробив і, маючи незняту й непогашену судимість, повторно вчинив два умисних злочини, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, який зумовлений його конкретними об`єктивними (об`єктом злочину, характером діяння) та суб`єктивними (зокрема, мотивом, метою вчинення злочину) ознаками, конкретні обставини кримінального провадження, підвищений ступінь його небезпечності.
Цим обставинам у їх поєднанні апеляційний суд не дав відповідної оцінки з точки зору суспільної небезпечності винної особи. Відтак висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можна визнати обґрунтованим, а ухвалу в цій частині законною й вмотивованою, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.
Допущені порушення норм матеріального і процесуального права тягнуть за собою скасування ухвали щодо ОСОБА_6 на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен ретельно перевірити доводи скаржників, наведені в апеляційних скаргах, належно оцінити всі обставини, які мають правове значення для визначення засудженому заходу примусу, і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК України. При цьому слід урахувати, що за тих самих фактичних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним, отже, й покарання явно несправедливим через м`якість.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3