Номер провадження: 11-кп/785/419/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 р. по кримінальному провадженню за № 0000764 від 18.07.2014 р. відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого начальником відділу екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон України Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ст. 368 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 р. ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 368 ч. 3 КК України та виправдано у зв`язку з відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

Наказом по особовому складу № 88-о від 03.01.2011 р. ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада, яку обіймає ОСОБА_8 , відноситься до 5-ї категорії.

Згідно примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище у статті 368 КК України є особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесенні до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорії, тобто ОСОБА_8 згідно займаної посади є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої начальником Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_10 03.01.2012 р., ОСОБА_8 , займаючи вказану посаду, керує діяльністю відділу і організовує його роботу, та серед іншого зобов`язаний: організовувати виконання покладених на Держекоінспекцію завдань; організовувати методичну та технічну роботу відділу; брати участь у підборі і розстановці кадрів; координувати діяльність постів, секторів екологічного контролю та державних інспекторів охорони навколишнього природного середовища відділу з питань, що стосується державного контролю у галузі охорони навколишнього природного середовища та здійснення екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску державного кордону України та в зоні діяльності митниць призначення та відправлення; перевіряти роботу постів та секторів екологічного контролю; реалізовувати повноваження Держекоінспекції при здійсненні екологічного та радіологічного контролю вантажів та транспортних засобів в пунктах пропуску через державний кордон України; забезпечувати в межах повноважень здійснення заходів щодо запобігання корупції; організовувати розгляд звернень громадян з питань, що належать до компетенції відділу, виявляти та усувати причини, що призводять до подання громадянами скарг; здійснювати державний нагляд (контроль) за додержанням підприємствами, організаціями, установами незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними особами нерезидентами, що перетинають державний кордон або здійснюють переміщення через нього транспортних засобів і вантажів вимог законодавства про екологічну та радіаційну безпеку.

Крім того, відповідно до вказаної посадової інструкції ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділу, має право: перевіряти у зоні діяльності пунктів пропуску через державний кордон документи й оглядати вантажі, транспорт, особисті речі і багаж пасажирів у встановленому порядку якщо це передбачено законодавством; вимагати від посадових осіб підприємств, установ і організацій, юридичних і фізичних осіб незалежно від форм власності і громадянства необхідні довідкові й інформаційні матеріали, пояснення для визначення екологічного стану вантажів і транспортних засобів, що перетинають держкордон України та інших об`єктів, згідно компетенції відділу; у встановленому порядку припиняти або тимчасово забороняти перевезення вантажів, що підлягають екологічному контролю й поводження з якими регулюється міжнародними угодами України, при відсутності необхідних документів або/та порушенні природоохоронного законодавства та інше.

Під час слідства встановлено, що директор ТОВ «Фрегат Груп» ОСОБА_11 , який діяв за договором з ТОВ «Імекс Юг» від 02.06.2014 р. № 020614/1, предметом якого є послуги з митного оформлення вантажу автомобільних шин, які були у використанні, за міжнародним контрактом від 10.05.2014 р. №03-11/2014 укладеним між ТОВ «Імекс Юг» та «ZHEJIANG RUNTAI CO LTD», звернувся до відділу екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря щодо можливості проходження екологічного контролю та подальшого переміщення вказаного вантажу через державний кордон України.

З метою дотримання необхідної процедури проходження екологічного контролю вантажу автомобільних шин, які були у використанні, приблизно у липні 2014 року, більш точна дата не встановлена, ОСОБА_11 звернувся до провідного спеціаліста - державного інспектора посту екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон Державної екологічної інспекції Північно-західного регіону Чорного моря ОСОБА_12 , який повідомив, що порядок проходження контролю залежить від характеристики вантажу та розміру партії та у розмові наполягав на необхідності обговорення цих питань з його безпосереднім керівником - начальником відділу екологічного та радіологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон ОСОБА_8 .

Далі у ОСОБА_8 , якому ОСОБА_12 за невстановлених слідством обставин повідомив про звернення щодо проходження екологічного контролю вищевказаної партії автомобільних шин, виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Фрегат Груп» ОСОБА_11 .

Після цього, 25.07.2014 р. об 11:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в кафе «Будлегер», що розташоване за адресою: м. Одеса, Військовий узвіз, 6, запропонував ОСОБА_11 приїхати до даного закладу, де обговорити умови проходження екологічного контролю вантажу, на що останній дав свою згоду та прибув через деякий час.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись у вищевказаному кафе, заявив ОСОБА_11 про те, що за безперешкодне проходження екологічного контролю автомобільних шин необхідно передати йому неправомірну вигоду, розмір якої буде залежати від характеристики самого вантажу, для чого йому потрібно вивчити наявні документи.

Одразу ОСОБА_8 , створюючи умови для одержання неправомірної вигоди для себе, повідомив ОСОБА_11 , що без передачі неправомірної вигоди вищевказаний вантаж не пройде екологічний контроль.

В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди, маючи намір уникнути відповідальності та приховати свої злочинні дії, за невстановлених слідством обставин надав вказівку своєму підлеглому ОСОБА_12 , який не був обізнаний у злочинному замислі ОСОБА_8 , повідомити ОСОБА_11 про необхідність передачі грошових коштів у сумі 3000 доларів США, не повідомляючи ОСОБА_12 про приводи та підстави висунення цих вимог.

29.07.2014 р. в денний час ОСОБА_12 , виконуючи вказівку свого керівника ОСОБА_8 , знаходячись біля приміщення кафе «Будлегер», що розташоване за адресою: м. Одеса, Військовий узвіз, 6, будучи не обізнаними про намір ОСОБА_8 одержати неправомірну вигоду, повідомив ОСОБА_11 , що останній повинен передати ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3000 доларів США.

Усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди у визначеній сумі при проходженні екологічного контролю ОСОБА_8 будуть чинитися безпідставні перешкоди, ОСОБА_11 змушений був погодитися з незаконною вимогою.

Після цього, 04.08.2014 р., близько 13:00 годин, біля приміщення Державної екологічної інспекції Північно-західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, 6-та станція Люстдорфської дороги, вул. 12 лінія, 22, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, підтвердив ОСОБА_11 необхідність передачі останнім неправомірної вигоди у розмірі 3000 доларів США та роз`яснив, що, крім цього, тому необхідно буде передати йому завірені копії документів на вантаж.

05.08.2014 р., приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою, отримавши від ОСОБА_11 завірені копії картки обліку особи, яка здійснює операції з товарами, контракту від 10.05.2014 р. № 03-11/2014, специфікацію товару - автомобільних шин, продовжуючи свої злочинні дії, повідомив останньому про те, що той повинен передати неправомірну вигоду.

06.08.2014 р. у денний час, при наступній зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , яка мала місце в приміщенні Державної екологічної інспекції Північно-західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, 6-та станція Люстдорфської дороги, вул. 12 лінія, 22, останній звернувся до ОСОБА_8 та повідомив, що не взмозі передати йому 3000 доларів США та запропонував передати частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, на що останній відмовив, наполягаючи на одержанні неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США.

Далі, 08.08.2014 р., приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_11 прибув до службового кабінету ОСОБА_8 та повідомив, що має у наявності 3000 доларів США у якості неправомірної вигоди, поцікавившись яким чином та кому саме їх необхідно передати, на що ОСОБА_8 , маючи намір уникнути відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, повідомив, що він для цієї мети направить особу посередника.

В подальшому 12.08.2014 р. у денний час, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 та запропонував зустрітись зі ОСОБА_11 , у якого необхідно буде забрати пакунок та у подальшому передати його ОСОБА_8 . При цьому, в ході зазначеної бесіди ОСОБА_8 не повідомляв ОСОБА_13 про свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 .

З метою прикриття злочинної діяльності ОСОБА_8 заявив ОСОБА_11 , що гроші він повинен буде передати йому через посередника ОСОБА_13

13.08.2014 р. біля 10:00 годин ОСОБА_13 , діючи за проханням ОСОБА_8 , прибув до офісного приміщення ТОВ «Фрегат Груп» за адресою м. Одеса, вул. Військовий узвіз, 1, де одержав від ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 3000 доларів США з метою подальшої їх передачі ОСОБА_8 .

У той же день біля 17:00 години, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку 101 по вул. Левітана в м. Одесі, одержав від ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 3000 доларів США (що за курсом НБУ складає 39331 гривень 98 копійок), раніше отримані від ОСОБА_11 за безперешкодне здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законодавства про екологічну та радіаційну безпеку при переміщенні через державний кордон України вантажу у вигляді 50000 автомобільних шин за міжнародним контрактом від 10.05.2014 р. №03-11/2014 укладеним між ТОВ «Імекс Юг» та «ZHEJIANG RUNTAI CO LTD».

Після одержання грошових коштів ОСОБА_8 був затриманий на місці скоєння злочину та при ньому були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 3000 доларів США, отримані ним в якості неправомірної вигоди.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями скоїв злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України за ознаками - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
В апеляційній скарзі прокурор просить зазначений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади в контролюючих органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки з конфіскацією майна, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому в апеляції прокурора ставиться питання про необхідність дослідження апеляційним судом певних доказів, а саме допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідження письмових та відеодоказів, звукових файлів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та вважав за необхідне вирок суду скасувати та постановити обвинувальний вирок, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції, при цьому обвинувачений в дебатах заявив, що він нічого не вимагав та нічого не отримував, а захисник просив вирок змінити, вважати ОСОБА_8 виправданим з підстав недоведеності його вини, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 95 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК).

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (п.1 ч.3 ст.374 КПК України).

Постановлений по даному кримінальному провадженню вирок не відповідає вказаним вимогам закону.

Як видно зі змісту вироку, суд в значній мірі навів в його мотивувальній частині не докази, а джерела можливих доказів, тільки перерахувавши назви документів.

Так, у вироку, не дивлячись на те, що всі зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а також іншими особами проходили під аудіо- та відеоконтролем, майже на 2-х сторінках викладено джерела можливих доказів, а не самі докази - це посилання на протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій), посилання на стенограми розмов та додатки до них на цифрових носіях за 06.08.2014 (дві розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ); за 05.08.2014 р. (дві розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 та одна розмова ОСОБА_11 і ОСОБА_8 ); 08.08.2014 р. (розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ); 12.08.2014 р. (розмова ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , розмова ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , розмова ОСОБА_13 і ОСОБА_8 ); 13.08.2014 р. (розмова ОСОБА_13 і ОСОБА_8 та СМС-повідомлення після цього відправлене ОСОБА_8 ОСОБА_13 , далі розмова ОСОБА_11 ОСОБА_8 , далі розмова ОСОБА_13 ОСОБА_8 , розмова ОСОБА_11 ОСОБА_8 , розмова ОСОБА_13 ОСОБА_8 ); 04.08.2014 р. розмова ОСОБА_11 ОСОБА_12 та в цей же день розмова ОСОБА_11 ОСОБА_8 ; 28.07.2014 р. розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; 01.08.2014 р. розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_14 . При цьому суд не вказав зміст розмов між цими особами, який має відношення до даного кримінального провадження, не дав їм оцінки у сукупності з іншими доказами, в тому числі і з показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та обвинуваченого, що позбавляє апеляційний суд можливості дати оцінку прийнятого судом рішення, так як невідомо які дані із цих джерел доказів суд взяв до уваги, виправдовуючи обвинуваченого, а які відкинув, не мотивуючи це.

Це ж стосується і посилання суду на протокол за результатами проведення негласних слідчих дій 08.08.2014 р. та 13.08.2014 р. (а.п. 171 т.3) та стенограму розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 без викладення змісту отриманих фактичних даних; на протоколи огляду від 17.10.2014 р. та 15.06.2015 р., в яких викладені дані урахування їх належності до предмету дослідження.

Суд у вироку послався на протокол негласної слідчої дії візуального спостереження за ОСОБА_8 25.07.2014 р., відповідно до якого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 знаходились в ресторані «Будлегер», до них підійшов ОСОБА_11 та передав папери ОСОБА_8 , які останній вивчав разом з ОСОБА_12 , разом спілкувалися, а потім повернули їх ОСОБА_11 , який пішов, а вони продовжили спілкуватись, що не відповідає покази як ОСОБА_8 так і ОСОБА_12 з обставин цієї зустрічі, проте суд цьому факту ніякої оцінки не дав.

Далі суд у вироку описує результати відеоспостереження 05.08.2014 р. та 13.08.2014 р. за зустрічами ОСОБА_11 і ОСОБА_8 та ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , коли останній в 16 годин 38 хвилин передав ОСОБА_8 паперовий пакунок, після чого ОСОБА_8 був затриманий. Зміст даного протоколу описаний неповно та будь-яка оцінка вказаним фактам не дана.

Суд також наводить дані відеоконтролю за 28.07.2014 р. та 29.07.2014 р. про зустрічі біля ресторану «Будлегер» ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , але фактам їх спілкування в певному місці оцінку не дає.

Посилаючись у вироку на постанову про приєднання до матеріалів кримінального провадження грошових коштів від 20.10.2014 р., протокол огляду грошових коштів від 15.09.2014 р., протокол огляду від 04.09.2014 р. грошових коштів, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , протокол огляду від 20.10.2014 р. електронних носіїв та цілий ряд інших джерел доказів (а.п.172 т.3), суд не навів наявних в них конкретних даних відносно до предмета дослідження, або взагалі не навів ніяких даних, які містять ці документи та не надав ніякої оцінки.

Не дивлячись на те, що суд вказав у вироку, що дає оцінку доказам у їх сукупності, проте це твердження явно суперечить змісту вироку, в якому фактично відсутня оцінка доказів, в тому числі показів обвинуваченого, свідків, даним відео- та аудіоконтролю.

Стверджуючи, що стороною обвинувачення не було надано таких доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_8 отримав чи намагався отримати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, суд не дав оцінку ні поведінці ОСОБА_8 до 13.08.2014 р., ні його відносинам із ОСОБА_13 , ні послідовності його спілкування з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ні тому факту, що ОСОБА_13 за дорученням ОСОБА_8 прибув на зустріч із ОСОБА_11 та отримав від нього гроші, а потім передав їх ОСОБА_8 , що зафіксовано при здійснені відео контролю, та тому факту, що гроші виявились розкиданими.

У вироку стверджується про відсутність ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

При цьому суд з однієї сторони стверджує, що дії свідка ОСОБА_11 були провокаційними по відношенню до ОСОБА_8 мала місце провокація кримінального правопорушення, а з іншої прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено факт отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_11 через ОСОБА_13 3000 доларів США, а в результаті виправдав ОСОБА_8 за відсутністю складу злочину так і не зазначивши в чому саме полягає відсутність складу злочину. Така суперечність у вироку є недопустимою так як незрозуміло до якого висновку прийшов суд.

Твердження суду про відсутність самого речового доказу 3000 доларів США є необґрунтованим з огляду на посилання суду у вироку на постанову слідчого про приєднання цих коштів до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів.

Як видно із журналу суду, а також пояснень захисника в судовому засіданні апеляційного суду, клопотання про необхідність огляду в судовому засіданні даного речового доказу - не заявлялось і суд не ставив такої вимоги перед прокурором.

Твердження суду про те, що ці кошти належним чином не приєднані до матеріалів справи, так як на них не накладався арешт - не відповідає вимогам ст. 98 КПК, оскільки в даному випадку грошові кошти були предметом злочину та містили на собі сліди злочину, а також вимогам ч.1 і ч.4 ст. 170 КПК в редакції від 23.05.2013 р., де викладено поняття арешту майна та зазначено, що заборони на використання та розпорядження майном (арешт) можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна, або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню.

В даному випадку необхідності накладати арешт на грошові кошти у сумі 3000 доларів США не було. Вони були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження постановою слідчого, на яку послався суд у даному вироку. У разі, якщо у суду були сумніви в наявності цих грошових коштів, то він мав можливість їх витребувати та оглянути в судовому засіданні. А тому висновок суду щодо неналежності доказів криміналістичних експертиз є явно передчасним та необґрунтованим.

Також є передчасним і висновок суду про недопустимість доказів отриманих в результатів проведених негласних слідчих дій, оскільки стороною обвинувачення не було надано суду ухвалу (ухвали) слідчого судді про дозвіл на проведення таких дій. При цьому суд сам вказує на те, що в протоколах за результатами проведених негласних слідчих дій є посилання на конкретну ухвалу слідчого судді, з дозволу якого ця слідча дія проводилась. У разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності такої інформації та законності проведення негласної слідчої дії, суд мав можливість витребувати таку інформацію у керівника апеляційного суду.

Що стосується протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії на підставі ухвали слідчого судді від 30.07.2014 р., то суду слід було з`ясувати, чи не проводилась зазначена в цьому протоколі слідча дія 28.07.2014 р. на підставі іншої ухвали слідчого судді і чи взагалі мають доказове значення отримані дані за 28.07.2014 р.

Вказані порушення вимог норм КПК, в тому числі відсутність належного обґрунтування та мотивування висновків суду, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, що в даному випадку перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України тягне за собою скасування вироку.

При цьому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, про що просить прокурор, оскільки суд першої інстанції при проведенні підготовчого засідання в порушення вимог ст.ст. 314, 291 ч.5 КПК України призначив до розгляду в судовому засіданні обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , в якому відсутнє формулювання обвинувачення і такий істотний недолік не може бути виправлений прокурором при розгляді кримінального провадження апеляційним судом.

Суд не взяв до уваги, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України.

Відповідно до ст. 374 ч.3 КПК України при постановленні вироку в його мотивувальній частині зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним (виправдувальний вирок), або формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (обвинувальний вирок).

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як видно із обвинувального акта по даному кримінальному провадженню, в ньому викладені тільки обставини кримінального правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування, проте саме формулювання обвинувачення відсутнє.
Відповідно до інстанційної підсудності, встановленої ст. 33 КПК України, та повноважень апеляційного суду з перегляду судових рішень суду першої інстанції, апеляційний суд не може постановити новий вирок чи змінити вирок, який оскаржується, доповнивши його іншими доводами, зважаючи на фактичну відсутність викладу обвинувачення у вироку та те, що обвинувачення не було висунуте ОСОБА_8 . Вказані недоліки можуть бути усунуті тільки шляхом призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який відповідно до ст. 416 КПК України починається з підготовчого провадження, в ході якого суд має право прийняти одне із рішень, передбачених ст. 314 КПК України, в тому числі повернути прокурору обвинувальний акт для усунення недоліків.

Таким чином, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог ст. 416 КПК України.

При цьому в ході нового розгляду в підготовчому засіданні суду необхідно визначитись чи відповідає обвинувальний акт за своїм змістом вимогам ст. 291 КПК України та прийняти відповідне рішення, передбачене ст. 314 КПК. У разі призначення до судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , суду першої інстанції в ході судового розгляду необхідно дотримуватись вимог КПК України та в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 370, 374, 416, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.12.2015 року, яким ОСОБА_8 виправдано за ст. 368 ч. 3 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4