Єдиний унікальний номер 243/5148/15-к
Номер провадження 11-кп/775/1019/2016

У Х В А Л А

Іменем України

5 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000750,

за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора області ОСОБА_9

на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 5 липня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селезнівка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, інвалідом не є, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні має п`ятеро малолітніх дітей, не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.194, ч.2 ст. 289 КК України. Призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1(одного)року позбавлення волі,

за ч.2 ст.194 КК України у виді 4(чотирьох)років позбавлення волі,

за ч.2 ст.289 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі. Застосовано ст. 75, ст. 76 КК України звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком на 3(три) роки.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 , освіта середня, інвалідом не є, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, утриманців не має, раніше судимого

07 вересня 2009 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 186 КК України на строк 1 місяць виправних робіт із додатковою мірою покарання у виді 120 годин громадських робіт;

02 лютого 2011 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. І ст. 70 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі звільнився 19 лютого 2014 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;

26 лютого 2015 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.70, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

23 липня 2015 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.4 ст. 70, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Слов`янським міськрайонним судом Донецької області 26 лютого 2015 року до чотирьох років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.194, ч.2 ст. 289 КК України.

Призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1(одного)року позбавлення волі,

за ч.2 ст.194 КК України у виді 4(чотирьох)років позбавлення волі,

за ч.2 ст.289 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ч.1, 2, ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, термін перебування під вартою як запобіжний захід з 30 березня 2015 року по 05 липня 2016 року включно обчислювати із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, ІПН НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 , освіта середня, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утримані має двох малолітніх дітей, раніше судимого

12 грудня 2005 року Слов`янським районним судом Донецької області за ст. ст. 75, 76, 104, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 189 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14 березня 2006 року з вироку виключено засудження за ч.2 ст. 186 КК України, вважається засудженим за ч.2 ст. 189 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки;

26 березня 2007 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 71, ч.2 186 КК України до чотирьох років 8 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 21 лютого 2011 року у зв`язку з повним відбуттям покарання;

04 грудня 2014 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1500 гривень, штраф оплачений повністю 03 лютого 2015 року;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2(двох)років позбавлення волі,

за ч.2 ст.289 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі.

З обвинувачених стягнуто процесуальні витрати на залучення експерта на проведення судової пожежної експертизи в розмірі по 307 грн. 19 коп. з кожного в дохід держави

З обвинувачених стягнуто процесуальні витрати на залучення експерта на проведення судової автотоварознавчої експертизи в розмірі по 2515(дві тисячі п`ятсот п`ятнадцять) грн. 60 коп. в дохід держави.

З обвинувачених стягнуто процесуальні витрати на залучення експерта на проведення судової почеркознавчої експертизи в розмірі по 1376(тисяча триста сімдесят шість) грн. 25 коп. в дохід держави.

Позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої неправомірними діями задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 , матеріальну шкоду у розмірі 24580( двадцять чотири тисячі п`ятсот вісімдесят) грн. 00 коп. у солідарному порядку.

У позові ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 , моральну шкоду у розмірі по 2000( дві тисячі) грн. 00 коп. з кожного.

ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 вчинили злочин за таких обставин.

21 березня 2015 року приблизно о 01год. 20 хв., ОСОБА_10 спільно з раніше знайомими ОСОБА_11 , та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та яка оголошена у розшук, знаходилися поблизу «Квіткового ринку», розташованого по вул. Лозановича в м. Слов`янську Донецької області, коли ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_6 , в ході розмови з якими у них виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вузлами та агрегатами які є складовими частинами автомобіля ВАЗ 21063 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , що зареєстрований на ОСОБА_12 та знаходиться у володінні потерпілого ОСОБА_8 , згідно із довіреністю № ВТЕ № 765147 від 22 травня 2013 року, з метою подальшого встановлення вищезазначених вузлів та агрегатів вказаного автомобілю на автомобілі, що належать ОСОБА_6 і ОСОБА_13 . Про свій протиправний намір ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та особі матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук. На таку пропозицію ОСОБА_6 останні дали згоду на спільне скоєння даного кримінального правопорушення. Усвідомлюючи той факт, що зазначений транспортний засіб знаходиться у дворі житлового масиву, те що розбирання даного автомобіля на вузли і агрегати займе тривалий час, та побоюючись про те, що їх злочинні дії можуть бути поміченими будь-ким стороннім, ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, домовились спочатку перегнати вказаний автомобіль в безпечне місце.

Здійснюючи свій спільний протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вузлів та агрегатів зазначеного вище автомобіля, 21 березня 2015 року, близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , де побачили біля під`їзду № 2 автомобіль ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 ., право власності на який зареєстрований за ОСОБА_12 , та належить на праві володіння потерпілому ОСОБА_8 . Маючи спільний з ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, протиправний умисел на незаконне заволодіння вузлами та агрегатами автомобіля ВАЗ 21063 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 та установки їх у подальшому на автомобілі, що належать ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, розуміючи протиправний характер своїх дій, залишився на вул. Свободи та став спостерігати за тим, щоб сторонні особи не наблизилися до місця скоєння кримінального правопорушення та не побачили протиправні дії інших учасників групи. В той же час, ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вузлами та агрегатами, що є складовими частинами вказаного вище транспортного засобу, діючи умисно, за попередньої змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшли до автомобілю ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 24580,00 гривень, де особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, використовуючи ключі від замку дверей автомобіля аналогічної марки, який належить ОСОБА_13 , відчинив двері водія автомобіля ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , після чого використовуючи ключ від замку запалювання, привів в дію двигун вище зазначеного автомобіля, а ОСОБА_14 , сівши за руль автомобілю ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , став рухатись на ньому в сторону вул. Чубаря м. Слов`янська, таким чином учасники групи незаконно заволоділи транспортним засобом, після чого залишили місце вчинення кримінального правопорушення, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 24580грн. 00 коп.

Після того як 21 березня 2015 року, близько о 02-00 годин, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена в розшук, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 21063. державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , право власності на який зареєстроване за ОСОБА_12 , та належить потерпілому ОСОБА_16 на праві володіння, учасники даної події, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вузлів та агрегатів які були складовими частинами вказаного вище автомобіля, транспортували автомобіль ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 . що зареєстрований на ОСОБА_12 , та належить потерпілому ОСОБА_8 , на територію колишнього заводу «Хімпром», що розташований по вул. Новосодовський майданчик в м. Слов`янську Донецької області. Де, знаходячись у вищевказаному місці, приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_14 ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена в розшук, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно та узгоджено за попередньою змовою групою осіб, шляхом проведення демонтажних робіт, зняли з автомобіля ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , право власності на який зареєстрований за ОСОБА_12 , та належить потерпілому ОСОБА_17 на праві володіння, та викрали наступні запасні частини га агрегати:

-двигун внутрішнього згоряння, вартістю 2550 гривень 00 коп.;

-глушник, вартістю 175 гривень 50 коп.;

-комбінацію приладів у зборі, вартістю 525 гривень 00 коп.;

-решітку радіатора пластикову, вартістю 27 гривень 00 коп.;

-козирок сонцезахисний в комплекті, вартістю 51гривня 00 коп.;

-чотири фари освітлення у зборі, вартістю 27гривень 00 коп. кожна, всього на загальну суму 108 гривень 00 коп.;

-часи електронні, вартістю 60 гривень 00 коп.;

-перемикач світла центральний, вартістю 84 гривні 00 коп.;

-дзеркало заднього виду, вартістю 18 гривень 00 коп.;

- проводку електричну в зборі, вартістю 165.00 гривень.

Після чого з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Умисними протиправними діями ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена у розшук, заподіяли потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3 763 гривні 50 коп..

Після того як 21 березня 2015 року, близько о 02-00 годин ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та яка оголошена в розшук, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 21063. державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , право власності на який зареєстроване за ОСОБА_12 , та належить потерпілому ОСОБА_16 на праві володіння, учасники даної події, а також викрали з вищезазначеного автомобіля запасні частини, вузли та агрегати, у ОСОБА_18 та ОСОБА_11 виник спільний протиправний умисел, спрямований на приховування слідів злочину шляхом підпалу вказаного автомобіля, здійснюючи який, 21березня 2015 року, близько 16-00 годин, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, приїхали на територію колишнього заводу «Хімпром», що розташований по вул. Новосодовський майданчик в м. Слов`янську Донецької області, де діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_11 здійснив підпал автомобіля ВАЗ 21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , право власності на який зареєстрований за ОСОБА_12 , та належить потерпілому ОСОБА_8 на праві володіння, в результаті чого утворився осередок відкритого вогню, вплив якого на горючі матеріали призвели до повного знищення автомобіля.

В результаті спільних умисних протиправних дій ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_16 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 20 816 грн. 50 коп.

Заступник прокурора області ОСОБА_9 у апеляційній скарзі не погодився з вироком та вважає незаконним та таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтуванні вказує про те що судом встановлено, що обвинувачені незаконно заволоділи транспортним засобом ВАЗ 21063 що належить потерпілому ОСОБА_8 саме з метою викрадення його вузлів та агрегатів, що у подальшому ними і було зроблено. За таких обставин дії обвинувачених повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 289 КК України, кваліфікація їх за ч. 2 ст. 185 КК України є зайвою, а тому суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність який не підлягав застосуванню. Так само вважає зайвою кваліфікацію дій ОСОБА_18 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 194 КК України. Обґрунтовуючи це тим що знищений автомобіль, який був предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і яким вони на тон момент хоча і незаконно, однак володіли. Тобто підпал транспортного засобу є фактично способом розпорядження незаконно викраденим автомобілем. Такі дії обвинувачених і спричинена внаслідок них шкода повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 289 КК України та кваліфікації за ч. 2 ст. 194 КК України не потребують. Просить вирок змінити, кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_19 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185. ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначених кримінальних правопорушень. Просить вирок змінити, виключити з обвинувачення ч.2 ст.185 та ч.2 ст.194 КК, вважати засудженими: ОСОБА_20 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного за вироком Краматорського міського суду від 23.07.2015, до 6 років позбавлення волі. ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення воли. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі не погодився з вироком та вважає його незаконним, не обґрунтованим. Вказує, що він не приймав участі у викраденні автомобіля. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не дав належної оцінки доказам і не звернув уваги на їх недостовірність. у зв`язку з тим що обвинувачений фактично не здійснював те що зазначено у вироку. Просить вирок у відношенні нього скасувати, справу у відношенні нього закрити.

Захисник ОСОБА_7 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_21 у апеляційній скарзі вказує, що вважає вирок незаконним, необгрунтованним та виключно жорстоким по відношенню до свого підзахисного ОСОБА_21 . Зазначає, що всупереч вимогам закону суд першої інстанції кваліфікував дії засуджених одночасно за ст.ст. 298 та 185 КК України, вказавши у мотивувальній частині вироку, що не виключає кваліфікації цього злочину за сукупністю із злочинами проти власності, у разі якщо особа заволоділа транспортним засобом, користувалася ним, а потім викрала інші речі в транспортному засобі і залишила його, то її може бути притягнуто до відповідальності за цей злочин і за крадіжку чужого майна. Але як з`ясовано під час судового слідства ніяких інших речей, окрім складових частин автомобіля, у автомобілі не було. Вказує про недопустимість доказів, а саме протоколу слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_14 від.03 квітня 2015р. (т.№1 а.с. 216-224), також протоколу огляду місця події від 21 березня 2015р, протокол огляду автомобіля ОСОБА_6 від 24 березня 2015р. Вважає, що ОСОБА_21 засуджений безпідставно, оскільки вина його не доведена. Також вказує, що суд першої інстанції, стягуючи судові витрати, пов`язані із проведення судової пожежної експертизи, не врахував, що ОСОБА_6 по факту знищення автомобіля шляхом підпалу не був притягнутий до кримінальної відповідальності. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок та визнати ОСОБА_6 невинним у скоєнні злочинів.

Потерпілий ОСОБА_8 у апеляційній скарзі не погодився з вироком та вважає його таким що необхідно змінити, оскільки судом не були об`єктивно з`ясовано обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, не були належним чином досліджені та оцінені судом відповідно до кримінального процесуального закону та норм матеріального права. Просить вирок в частині стягнення з засуджених на користь ОСОБА_22 6000 грн. моральну шкоду змінити, стягнувши з засуджених на користь ОСОБА_22 завдану йому моральну шкоду вчиненням кримінального правопорушення в розмірі 16000 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляцій, прокурора ОСОБА_23 , який підтримав доводи апеляції заступника прокурора області, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляційї, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, підлягають частковому задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що ОСОБА_21 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_24 та ОСОБА_25 незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем, що належав потерпілому ОСОБА_26 , після чого вилучили частину агрегатів автомобіля, а решту спалили для приховання злочину, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_27 та обвинуваченого ОСОБА_21 про недоведеність вини останнього, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи безпідставні.

Обвинувачені ОСОБА_24 та ОСОБА_25 дали послідовні показання, що саме ОСОБА_21 запропонував викрадення автомобіля марки «ВАЗ» з метою розукомплектування на запчастини, що останній приймав активну і безпосередню участь у заволодіння автомобілем та забрав собі більшість знятих з автомобіля агрегатів і інших деталей .

Їх показання підтверджуються даними, що містяться у протоколі огляду від 24 березня 2015 року, якого вбачається, що в багажнику автомобіля «ВАЗ 2101», державний номер НОМЕР_5 , що належить обвинуваченому ОСОБА_21 , виявлені та вилучені панель з регуляторами та циферблатами округлої форми коричневого кольору на автомобіль, права частина радіаторної решітки на автомобіль чорного кольору з двома вирізами для фар, два автокозирки від сонця, чотири автомобільні фари, автомобільний годинник, дроти з перемикачами поворотів та світла, контактні дроти, дзеркало заднього виду, ліва частина радіаторної решітки автомобіля, з двома округлими отворами для фар.

Відповідно до протоколу огляду від 25 березня 2015 була оглянута ділянка місцевості , розташованої на території колишнього заводу «Химпром», по вул. Новосодівська, у м. Слов`янську, де в рові глибиною приблизно три метри був виявлений кузов автомобіля, зовні схожого на автомобіль марки «ВАЗ 2106». У автомобіля відсутні колеса, фари, двигун інші агрегати, має зовнішні ознаки згоряння.

Безпідставними є і доводи захисника про недопустимість таких доказів, які отримані під час слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_14 03 квітня 2015р. (т.№1 а.с. 216-224), також при огляду місця події 21 березня 2015р, при огляді автомобіля ОСОБА_6 24 березня 2015р. Суд першої інстанції мотивовано визнав вказані докази допустимими, оскільки вони отримані у визначений кримінальним процесуальним законом спосіб і узгоджуються з іншими доказами по справі.

Дії обвинувачених ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК.

Суд призначив ОСОБА_21 покарання у межах санкції ч.2 ст.289 КК у відповідності з вимогами ст.65 КК з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу.

Відповідно до вимог ст.65 КК призначено покарання за ч.2 ст.289 КК і обвинуваченим ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

У той же час судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.194 КК України.

Як вбачається з встановлених судом обставин події, обвинувачені, діючи за попередньою змовою, незаконно заволоділи транспортним засобом, вилучили частину агрегатів автомобіля, а решту спалили для приховання злочину. Зазначені дії кваліфіковано судом як окремі злочини заволодіння автомобілем за ч.2 ст.289, крадіжка за ч.2 ст.185 КК, умисне знищення чужого майна шляхо підпалу за ч.2 ст. 194 КК.

Відповідно до статті 289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Виходячи із зазначених положень закону можна зробити висновок, що незаконне заволодіння транспортним засобом може відбуватися як для тимчасового користування, так і для незаконного та безповоротного обернення (розкрадання) його на свою користь або користь інших осіб. У такому випадку особа керується корисливими мотивами, сприймає викрадений транспортний засіб, як певне майно, що може задовольнити потреби винного. Ці дії повністю охоплюються диспозицією ст.289 КК України, якою не обмежено мету незаконного заволодіння транспортним засобом, спосіб, а також подальші дії щодо розпорядження викраденим транспортним засобом. Кваліфікація зазначених дій за сукупністю з іншими злочинами проти власності можлива у разі викрадення поряд із транспортним засобами іншого майна.

Судом встановлено, що обвинувачені незаконно заволоділи транспортним засобом ВАЗ 21063, що належить потерпілому ОСОБА_8 саме з метою викрадення його вузлів та агрегатів, що у подальшому ними і було зроблено. Транспортування автомобіля на територію колишнього заводу «Хімпром» було пов`язано з метою реалізувати свій умисел на викрадення вузлів транспортного засобу. Саме у результаті незаконного заволодіння автомобілем потерпілому Смоляру була завдана шкода на суму 24580 грн., що є повною вартістю автомобіля.

Колегія суддів, вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст.289 КК України, кваліфікація їх за ч.2 ст.185 КК України є зайвою.

Так само зайва кваліфікація дій ОСОБА_18 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.194 КК України. Як встановлено судом, після заволодіння транспортним засобом, зняття з нього деяких вузлів та агрегатів, обвинувачені з метою приховання злочину, спалили автомобіль. Таким чином ОСОБА_14 та ОСОБА_11 знищили автомобіль, який був предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, і яким вони на той момент хоча і незаконно, однак володіли. Тобто підпал транспортного засобу є фактично способом розпорядження незаконно викраденим автомобілем. При цьому підпал було здійснено на території колишнього заводу у місці, де спосіб знищення шляхом підпалу не мав загальнонебезпечного характеру. Такі дії обвинувачених і спричинена внаслідок них шкода повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст. 289 КК України та кваліфікації за ч. 2 ст.194 КК України не потребують.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 у частині визнання їх винними і засудження за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України підлягає скасуванню, а провадження у цій частині обвинувачення закриттю у зв`язку з відсутністю у їх діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Також вирок підлягає зміні у частині, що стосується вирішення позову потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування йому моральної шкоди. Потерпілий заявив позов про відшкодування моральної шкоди на суму 16 тисяч гривень.

Згідно ч. 3 ст. 23 ЦКУ розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи цивільний позов в частині визначення суми відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не врахував вказаних вимог закону, а тому стягнув моральну шкоду, розмір якої не відповідає вимогам розумності і справедливості.

Так, внаслідок злочинних дій обвинувачених потерпілому була спричинена моральна шкода, його спосіб життя зазнав суттєвих змін, внаслідок яких він переніс і продовжує переносити душевні страждання. В обґрунтування позову про відшкодування моральної шкоди потерпілий ОСОБА_8 мотивовано зазначив, що на автомобілі ВАЗ 21063 добирався практично кожного дня на роботу, а так як графік роботи потерпілого не нормований, то добиратись на роботу йому приходилось і вночі, на робочу зміну. Дружина потерпілого тяжко хвора і потребує частого транспортування до лікарні. Викрадення автомобіля створило для нього значні додаткові труднощі.

Враховуючи вимушені змін у його життєвому укладі, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає необхідним стягнути з обвинувачених на користь потерпілого в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень, змінивши вирок в цій частині. Оскільки шкода була заподіяна спільними злочинними діями усіх обвинувачених, стягнення має бути здійснено у солідарному порядку.

Доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне стягнення з обвинуваченого ОСОБА_21 витрат на проведення експертиз безпідставні. Суд обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. 124 КПК стягнув з усіх обвинувачених, у тому числі з ОСОБА_21 , процесуальні витрати на залучення експертів по даному кримінальному провадженню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити повністю, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 5 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у частині їх засудження за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.194 КК України скасувати і у цій частині кримінальне провадження закрити за відсутністю у їх діях складу злочину.

Вважати засудженими:

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;

- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Краматорського міського суду від 23.07.2015, остаточно до 6 років позбавлення волі;

- ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання у вигляді позбавлення волі період попереднього ув`язнення з 30 березня 2015 року по 5 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок у частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_28 змінити. Стягнути з засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_8 на відшкодування моральної шкоди 16000 ( шістнадцять тисяч ) гривень.

У решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_11 у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: