АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/169/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/234/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0002103 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.06.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1, ст.15 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу 850 гривень

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від призначеного судом покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком на два роки, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінальновиконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення штрафу виконувати самостійно.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків невідбутого покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 червня 2015 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень та покарання за оскаржуваним вироком у виді одного року позбавлення волі, які виконувати самостійно.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року ОСОБА_9 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 будучи раніше судимим за злочин проти власності, а саме 19.06.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15 ст.185 ч.1 КК України у виді штрафу 850 гривень, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний злочин проти власності.

Так, повторно 25 листопада 2015 року приблизно о 17 годині ОСОБА_6 діючи з прямим умислом та єдиною метою, спрямованими на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прийшов до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований за адресою вул.23-Лютого буд. №164 (приміщення №7, що розташований на другому поверсі будівлі) в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги з боку робітників магазину, свідків та очевидців події, знаходячись в торгівельному залі магазину "Апостоловський дім торгівлі "Піраміда", таємно, викрав чоловічу куртку, чорного кольору, марки "Dushi", модель 1515, що знаходиться на реалізації у вищевказаному магазині, власницею якого є фізична особа-підприємець ОСОБА_10 та вартість якої відповідно до товарознавчої експертизи №3 від 22.12.2015 складає 1189, 00 гривень.

Однак, ОСОБА_6 свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши касову зону, спрацював звуковий сигнал системи "Антивор", після чого при виході з магазину "Апостоловський торговий дім "Піраміда"" був затриманий працівниками магазину та в нього під верхнім одягом виявлена куртка чорного кольору, марки "Dushi", модель 1515, вартістю 1189, 00 гривень, яка знаходилася на реалізації у вищевказаному магазині.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 04 лютого 2016 року є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинуваченим ОСОБА_6 не сплачено штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 червня 2015 року , але судом першої інстанції в порушення вимог закону не застосовано ч.1 ст. 71,ч.3 ст. 72 КК України в частині самостійного виконання основного покарання у вигляді штрафу. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. В абз.5 п. 10 вказаної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання. Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_11 також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 4 частини 2 ст.412 КПК України передбачено що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно п.3 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2013 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема осіб, які хоч і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа є інвалідом певної групи, встановленої щодо психічного захворювання, особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері або навчається в школі для розумово відсталих дітей,визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були суттєво порушені вимоги кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження видно, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції 04 лютого 2016 року було здійснено без участі захисника. Але з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер`ДОР» ОСОБА_6 перебуває під диспансерним наглядом з грудня 2011 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності (а.кп.56).

Обвинувачується ОСОБА_12 за ч.2. ст. 15, ч.2 ст. 185 ч.2 КК України.
Колегія суддів вважає, що вказані обставини перешкодили обвинуваченому самостійно здійснювати своє право на захист і мати ефективний і дієвий захист в даному кримінальному провадженні, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини., вказуючи що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п.3 ст.6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод. Порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення ст.52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні було допущено порушення права обвинуваченого на захист, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотні порушення норм кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги. В ході нового судового розгляду в суді першої інстанції, суду необхідно виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи апеляційної скарги та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4