АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі кримінальне провадження № 0002060, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 травня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, не одружений, який має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати за проведення експертиз у сумі 2 332 грн. 44 коп.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляційні скарги:
Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд в основу вироку поклав недопустимі докази, які ґрунтуються на припущеннях, не зазначив жодного речового доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки. Крім того, визнання судом першої інстанції недопустимим доказом заяви потерпілого про вчинений злочин тягне за собою відсутність підстав для відкриття кримінального провадження, отже, ставить під сумнів і подію злочину. Бездоказовими є висновки суду про те, що потерпілий є тимчасовим володарем квартири за вказаною у вироку адресою. Поза увагою суду залишилися показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що гроші йому повернули працівники міліції, в той час як дві купюри по 500 грн. були оглянуті під час судового розгляду, тому сумнівним є сам факт викрадення грошей. Не перевірив належним чином суд і показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незаконних дій працівників міліції, які після затримання вимагали у нього грошові кошти, службову перевірку з цього приводу не провів. Захисник вважає призначене ОСОБА_8 покарання занадто суворим і розцінює його як необ`єктивність та упередженість суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що судом першої інстанції належним чином не було враховано, що грошові кошти у повному обсязі було повернуто потерпілому ОСОБА_11 , який жодних претензій до обвинуваченого не має. Також суд належним чином не врахував, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, живе сім`єю та виховує малолітнього сина, на обліку у психіатра та нарколога він не перебуває, до кримінальної а відповідальності притягається вперше, не скривався від органу досудового розслідування та суду.

Прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку внаслідок м`якості призначеного покарання, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити вирок суду апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, невірно оцінено докази, не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні не заперечував, що працівники поліції під час особистого обшуку у присутності понятих виявили та вилучили особисті речі ОСОБА_8 , у тому числі дві грошові купюри номіналом по 500 грн. та два ключи-відмички. Просить повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням вимог КПК України, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дослідити протокол огляду оптичного диску від 14 травня 2015 року, наданий свідком ОСОБА_15 та допитати зазначеного свідка, потворно дослідити всі письмові докази у справі щодо характеристики особи обвинуваченого.

Згідно з вироком суду 14 травня 2015 року близько 10 години 20 хвилин ОСОБА_8 з метою таємної крадіжки майна громадян з осель останніх прибув до буд. АДРЕСА_3 , де попередньо з`ясував відсутність мешканців в оселях, зокрема, у квартирі АДРЕСА_4 вказаного будинку, та шляхом заздалегідь заготовленого ключа-відмички відкрив замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , незаконно проник до квартири та таємно викрав грошові кошти у сумі 1000 грн., що належали потерпілому ОСОБА_11 . З викраденим майном ОСОБА_8 з місця злочину зник.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від захисника ОСОБА_9 у зв`язку з різною правовою позицією з ним та не підтримав апеляційну скаргу захисника. Просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, оскільки вважає, що обвинувачений представляє підвищену суспільну небезпеку. Прокурор не підтримав апеляційні скарги ОСОБА_8 за захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 належним чином не врахував всі обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки сім`ю та малолітню дитину, неофіційно працює, завдана злочином матеріальна шкода у розмірі 1 000 грн. повністю відшкодована потерпілому, який до ОСОБА_8 будь-яких претензій не має. На переконання захисника, невизнання ОСОБА_8 винуватості під час судового розгляду не можна враховувати як обставину, яка впливає на вид та розмір покарання, оскільки це порушує принцип права на захист обвинуваченого, який вправі захищатися у будь-який спосіб, у тому числі шляхом невизнання винуватості.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора з учасниками судового розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.ст. 370, 372 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вирок суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження, на які посилається захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі.

Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що досудове розслідування та судовий розгляд по ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б істотними і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення по ньому, а зібрані докази, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , письмові докази у справі, об`єктивно оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому суд навів у вироку мотиви прийнятого рішення щодо оцінки доказів у справі, перевірив і визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження, твердження захисника ОСОБА_9 щодо неналежності та недопустимості зібраних у справі доказів.

При перевірці кримінального провадження апеляційним судом не виявлено даних, які могли б свідчити про проявлену судом необ`єктивність при розгляді кримінального провадження чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону при збиранні та оцінці доказів у справі, на що посилається захисник ОСОБА_9 у апеляційній скарзі.

З викладеними в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 доводами про те, що визнання судом заяви про злочин від потерпілого ОСОБА_11 недопустимим доказом у справі потягло за собою відсутність підстав для відкриття кримінального провадження, а отже, ставить під сумнів подію кримінального правопорушення, колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного. За вимогами ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається. Єдиною передумовою для початку досудового розслідування є надходження інформації, тобто заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим чи прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, яку слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення, зобов`язаний внести до ЄРДР. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ці вимоги закону були дотримані у повному обсязі. Як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, органом досудового розслідування були виконані вимоги ст. 214 КПК України, внесено до ЄРДР відповідні відомості за заявою ОСОБА_11 та 14 травня 2015 року у встановленому законом порядку розпочато досудове розслідування. Подальше визнання судом першої інстанції недопустимим доказом заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин не означає, що у такому разі були відсутні підстави для відкриття кримінального провадження та є сумнівною подія злочину, оскільки за вимогами п.1 ч.1 ст. 91 КК України саме у відкритому у встановленому законом порядку кримінальному провадженні, у передбачений законом спосіб, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Не відповідають вимогам чинного законодавства та матеріалам кримінального провадженні і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що потерпілий ОСОБА_11 не є тимчасовим володарем квартири, огляд у квартирі за місцем його проживання проведено незаконно, факт викрадення грошових коштів не доведено. Подібні доводи сторона захисту наводила і під час судового розгляду кримінального провадження. Суд першої інстанції ретельно перевірив позицію захисника ОСОБА_9 , викладену ним в судових дебатах та під час судового розгляду, та належним чином вмотивував у вироку свої висновки. За вимогами ч.1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадів, встановлених частиною третьою цієї статті. Порядок проведення огляду житла передбачений ст.ст. 237, 234 КПК України. Вивченням матеріалів кримінального провадження колегією суддів з`ясовано, що потерпілий ОСОБА_11 хоч і не є власником квартири АДРЕСА_5 , але з 2014 року володіє нею на підставі договору оренди. Свідок ОСОБА_15 підтвердила суду, що саме ОСОБА_11 мешкає у зазначеній квартирі. ОСОБА_11 показав суду, що огляд його житла було проведено за письмовою згодою у день вчинення крадіжки, що підтверджується відповідною заявою, яка долучена до матеріалів кримінального провадження. З урахуванням з`ясованих під час судового розгляду обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що огляд приміщення квартири, де проживав потерпілий, проведено за його письмовою згодою, у передбаченому законом порядку, тому визнав належними, достовірними і допустимими доказами у справі протокол огляду місця події житла потерпілого, його письмову згоду на проведення огляду та навів переконливі мотиви на підтвердження цих висновків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який ставить під сумнів сам факт крадіжки грошових коштів у ОСОБА_11 та зазначає, що вирок суду обґрунтовано на припущеннях, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції були ретельно перевірені доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 14 травня 2015 року прийшов до знайомої дівчини, яка проживає у будинку АДРЕСА_3 , виявлені у нього під час особистого обшуку грошові кошти у сумі 1 000 грн. та відмички підкинули працівники поліції.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав правдивими показання потерпілого ОСОБА_11 , які узгоджуються з сукупністю інших безпосередньо досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку. Так, під час проведення огляду місця події потерпілий ОСОБА_11 показав звідки було викрадено дві грошові купюри номіналом по 500 грн., на яких він кульковою ручкою чорного кольору особисто зробив надписи «НА ПК». Дані показання потерпілого були послідовними під час судового розгляду. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_11 до затримання ОСОБА_8 не повідомляв працівників правоохоронних органів про зникнення грошових коштів, саме від них дізнався про те, що двері його квартири відчинені, злочинець затриманий.

Свідок ОСОБА_15 спростувала версію ОСОБА_8 про те, що він приходив до знайомої дівчини, оскільки бачила та чула, як ОСОБА_8 дзвонив та стукав у двері всіх квартир, розташованих на їх поверсі, у тому числі до квартири АДРЕСА_6 , де проживає ОСОБА_15 , заглядав у замочну скважину квартири АДРЕСА_4 , потім заклеїв очко у домофоні квартири ОСОБА_15 , що позбавило її можливості спостерігати за його подальшими діями. Тому ОСОБА_15 викликала працівників поліції та повідомила про спробу проникнення у житло. Під час проведення огляду місця події показання даного свідка знайшли свої підтвердження, встановлено, що дійсно очко домофону квартири АДРЕСА_6 було заклеєне папером білого кольору, вхідні двері квартири АДРЕСА_4 відкриті, через декілька хвилин після виклику ОСОБА_8 був затриманий у під`їзді працівниками поліції, яким ОСОБА_15 повідомила, що він є саме тією особою, яка намагалася проникнути у житло. Під час пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_15 впевнено впізнала ОСОБА_8 як особу, яка підшукувала та намагалася проникнути у чуже житло, де проживав ОСОБА_11 .

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 - працівники поліції, що 14 травня 2015 року за викликом прибули до буд. АДРЕСА_3 - показали, що від чергового отримали повідомлення про спробу стороннього чоловіка проникнути до квартири. Виявили у під`їзді будинку ОСОБА_8 , який спускався по сходах з третього поверху, поводив себе підозріло, нервував, не зміг дати чіткої відповіді з якою метою та до кого прийшов у під`їзд. Під час перевірки під`їзду було виявлено, що двері квартири АДРЕСА_7 , яка і повідомила в поліції про спробу проникнення до чужого житла, розповіла, що затриманий ними у під`їзді чоловік є саме тією особою, яка намагалася проникнути до квартири АДРЕСА_4 . При цьому між викликом гр-кою ОСОБА_15 поліції та прибуттям наряду за викликом пройшло декілька хвилин, працівники поліції впевнені, що з під`їзду, де був затриманий ОСОБА_8 , ніхто не виходив. Про обставини затримання ОСОБА_8 працівник поліції ОСОБА_12 зазначив у рапорті, яким суд наряду з іншими доказами обґрунтував вирок.

Того ж дня на підставі ухвали слідчого судді слідчим Жовтневого РВ у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого серед інших речей було виявлено дві купюри номіналом по 500 грн. з надписом «НА ПК» та два ключи-відмички зі щітками на кінцях. Поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_19 суду показали, що будь-яких заяв та заперечень під час обшуку ОСОБА_8 не робив, не заперечував, що виявлене у нього майно належить йому, не заявляв, що будь-які предмети були підкинуті працівниками поліції.

За висновками трасологічної експертизи сувальдний механізм замка квартири, де проживав ОСОБА_11 , піддавався впливу стороннього предмету, вірогідно, міг бути відімкнений ключем-відмичкою, вилученим у ОСОБА_8 під час особистого обшуку. Правильність та об`єктивність висновків трасологічної експертизи сумнівів не викликає та учасниками судового провадження не оспорюється.

Більше того, під час огляду під`їзду будинку АДРЕСА_3 та під час огляду автомобіля, якою користувався ОСОБА_8 , були виявлені та вилучені будівельні рукавички, в автомобілі будівельні рукавички та дві відмички з металевими щітками на кінцях, аналогічні тим, що виявили у ОСОБА_8 під час особистого обшуку. За висновками трасологічної експертизи виявлені в ході огляду квартири, де проживав потерпілий, сліди тканини (рукавичок) могли бути залишені робочою поверхнею рукавичок, які виявили 14 травня 2015 року в під`їзді, де проживав ОСОБА_11 . Правильність та об`єктивність висновків даної трасологічної експертизи сумнівів не викликає та учасниками судового провадження також не оспорюється.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів беззаперечно було встановлено, що ОСОБА_8 14 травня 2015 року прибув до будинку АДРЕСА_3 саме з метою викрадення чужого майна, заздалегідь підготувався до вчинення злочину, мав при собі знаряддя для відкривання замків у вигляді ключів-відмичок, на місці скоєння злочину вчинив певні дії для визначення об`єкта злочинного посягання на чуже майно. Виявлені та вилучені у ОСОБА_8 грошові кошти дві купюри номіналом по 500 грн., які за кількістю, номіналом, та позначками кульковою ручкою повністю співпадають з описанням потерпілого, та ключі-відмички прямо вказують на причетність ОСОБА_8 до викрадення майна ОСОБА_11 .

Суд правильно обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, за яке він засуджений, і іншими доказами, наведеними у вироку: протоколом огляду місця події квартири АДРЕСА_3 , який проведено за письмовою згодою потерпілого, протоколом огляду під`їзду будинку АДРЕСА_8 , вічко домофону якої було заклеєно папером, та квартира АДРЕСА_4 , двері якої були відкриті, протоколом обшуку автомобіля, власником якого є ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено та вилучено будівельні рукавички та дві відмички з металевими щітками, протоколом пред`явлення особи для впізнання, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка намагалася проникнути у квартиру.

Не може колегія суддів погодитися і з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який ставить під сумнів сам факт крадіжки майна з огляду на показання потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні про те, що викрадене майно йому повернули, а до матеріалів провадження долучено інші грошові кошти. Згідно з записом технічної фіксації судового розгляду дійсно, потерпілий ОСОБА_11 показав суду, що викрадене майно йому повернуто. Але до матеріалів кримінального провадження долучені та оглянуті в судовому засіданні грошові кошти у сумі 1 000 грн. номіналом по 500 грн., їх номера співпадають з протоколом особистого обшуку ОСОБА_8 , під час якого зазначені грошові кошти було виявлено та вилучено, мають надпис кульковою ручкою чорного кольору «НА ПК», який, зі слів ОСОБА_11 , він зробив особисто. Дані грошові кошти визнані речовим доказом у справі та згідно з вироком суду підлягають поверненню потерпілому. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що не має жодного сумніву у тому, що до матеріалів провадження долучено саме ті грошові кошти, які було викрадено у потерпілого ОСОБА_11 . А його твердження у судовому засіданні про повернення грошових коштів колегія суддів розцінює як суб`єктивне сприйняття потерпілим вироку суду в тій частині, що грошові кошти підлягають поверненню потерпілому ОСОБА_11 .

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпосередньо, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, які мають значення для правильного вирішення справи. А доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд проігнорував та належним чином не перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_8 про вимагання працівниками органів внутрішніх справ грошових коштів, вважає безпідставними, оскільки ці показання ніяким чином не впливають на законність та обґрунтованість судового рішення та прямо не стосуються даного кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду був забезпечений правом на захист, його інтереси в суді представляв саме захисник ОСОБА_9 , який з приводу даних показань відповідних клопотань про проведення службової перевірки не заявляв. Крім того, обвинувачений та його захисник не були позбавлені можливості самостійно звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення працівниками Жовтневого районного відділу поліції протиправних дій, які носять ознаки кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у викраденні чужого майна, з проникненням у житло, відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні та які суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо відсутності доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, та про обґрунтування вироку суду лише припущеннями, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що крім грошових коштів, про які було зазначено вище, речовими доказами у даному провадженні були визнані автомобіль, яким користувався ОСОБА_8 , вилучені у ОСОБА_8 та в автомобілі ключі-відмички, дверний замок квартири, де мешкає ОСОБА_11 , будівельні рукавички та сліди тканими, вилучені під час проведення огляду місця події і автомобіля, диск з відеозаписом проведення слідчої дії та особисті речі ОСОБА_8 . Питання про долю речових доказів судом першої інстанції у вироку суду вирішено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Як правильно зазначив захисник ОСОБА_9 у апеляційній скарзі, суд першої інстанції не обґрунтував вирок жодним речовим доказом. Але колегія суддів зазначає, що суд послався у вироку на протоколи слідчих (розшукових) дій, в ході яких були оглянуті, виявлені та вилучені зазначені предмети, і цим письмовим доказам суд дав належну оцінку у вироку. Тому, на переконання колегії суддів, дана обставина не вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду першої інстанції. З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для заводолення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 у цій частині.

Колегія суддів розцінює вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та задоволенню не підлягають, оскільки захисником не зазначено жодної передбаченої ст. 412, 415 КПК України правовою підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора встановлено, що в мотивувальній частині він посилається як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які виразилися у невірній оцінці доказів у справі, неврахуванні показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні не заперечував, що працівники поліції у присутності понятих виявили та вилучили під час особистого обшуку його особисті речи, серед яких були грошові кошти дві купюри номіналом по 500 грн. та два ключі-відмички, у зв`язку з чим у резолютивній частині ухвали прокурор просить повторно допитати свідків у справі та дослідити всі письмові докази. Але вимогами прокурора в резолютивній частині апеляційної скарги є скасування вироку суду тільки в частині призначеного покарання. Тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим не знайшла підстав для повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та призначаючи йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжкого злочину, врахував його підвищену суспільну небезпеку, оскільки даний злочин посягає на встановлені Конституцією України право власності та недоторканості житла, але й відповідно до статей 65,66,67 КК України урахував конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого, у тому числі ті, на які посилаються в апеляціях прокурор, обвинувачений та захисник, а саме: ОСОБА_8 раніше не судимий, не одружений, має неповнолітню дитину 2015 року народження, яка на його утриманні не перебуває, офіційно не працює, суспільно-корисною працею не займається, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується позитивно. Суд урахував, що обвинувачений ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, не розкаявся. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливо тільки в умовах його ізоляції від суспільства та про призначення покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини 3 статті 185 КК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, тобто найближчого до максимального розміру, передбаченого санкцією частини 3 статті 185 КК України, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на тяжкість кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які враховані судом першої інстанції при визначенні розміру покарання у вигляді позбавлення волі, не навів переконливих обставин, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання. Разом з тим, апеляційним розглядом встановлено, що, обираючи мінімальний розмір покарання за даний злочин, суд першої інстанції дотримався принципу індивідуалізації при призначенні покарання та з урахуванням ступеню суспільної небезпечності, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого за наведених у вироку мотивів обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обговорюючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 щодо суворості покарання, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу та підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є у тому числі незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини питання про обґрунтованість тримання під вартою не можна розглядати абстрактно, оцінювати наскільки виправданим є тримання особи під вартою, в кожній справі потрібно з огляду на конкретні обставини. У тій чи іншій справі безпосереднє тримання під вартою можна виправдати лише в разі, якщо існують конкретні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, попри презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи, викладений у статті 5 Конвенції, яка гарантує основоположне право на свободу та недоторканість, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві». Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим або не мати продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли це позбавлення відбувалося за умов, встановлених у п.1 ст. 5 Конвенції. Цей перелік винятків є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме: гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи.

За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні особі покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні при вирішенні питання про призначенні покарання суд першої інстанції належним чином не врахував усі обставини вчинення злочину та дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки: сім`ю та малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, тяжких наслідків від злочину не наступило, за вироком суду викрадене у потерпілого майно підлягає поверненню ОСОБА_11 , потерпілий до ОСОБА_8 жодних претензій матеріального та морального характеру не має; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. За таких обставин, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливі без відбування покарання, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Очеретяного залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання, періодично з`являтися для реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 березня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4