АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/378/16 Справа № 198/756/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000232 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Варварівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно в середині серпня 2015 року о 20:00 годин, перебуваючи біля ставку, розташованого між с. Новогригорівка Юр`ївського району Дніпропетровської області та с.м.т. Юр`ївка Дніпропетровської області, виявив зростаючі там рослини коноплі, усвідомлюючи рід і властивості цих рослин. Переслідуючи мету, спрямовану на вчинення дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, а саме на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу канабіс без мети збуту, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання і зберігання наркотичних засобів, зірвав кущі рослин коноплі, які переніс на територію домоволодіння АДРЕСА_1 задля виготовлення наркотичного засобу канабіс без мети збуту.

В подальшому ОСОБА_8 висушив рослини коноплі, зірвав з частини рослин коноплі листя і суцвіття, подрібнив їх, тим самим незаконно виготовив, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на висушену речовину) 1597,421 г., у великому розмірі, котрий почав незаконно зберігати у гаражі та горищі будинку, розташованих по АДРЕСА_1 , без мети збуту.

28 серпня 2015 року під час огляду території домоволодіння АДРЕСА_1 слідчим було виявлено та вилучено в гаражі на холодильнику в скляній банці, в пакеті з полімерного матеріалу, у паперовому згортку наркотичний засіб канабіс вагою (в перерахунку на висушену речовину) 17,869 г., 67,841 г., 5,228 г., відповідно, на подвір`ї біля приміщення гаражу наркотичний засіб канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 1511,711 г., у великому розмірі, який ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляції:
- заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням відповідно до ст..76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, міркування обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно та раніше не судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, при призначенні покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання ст.69-1 КК України відсилає нас до ст.66 цього Кодексу, в якій сказано, (ч.1 п.1 та 2) що «При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення завданої шкоди.

Тобто, у цьому випадку повинен бути в наявності комплекс обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Відповідно до п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, у скоєному щиро розкаявся, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, дії ОСОБА_8 до початку досудового розслідування та в період досудового і судового розслідування відповідають п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, і, відповідно до цього, до нього повинні бути застосовані вимоги ст.69-1 КК України, і тому апеляція заступника прокурора Дніпропетровської області в даному випадку підлягає задоволенню в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 належить змінити в частині призначення покарання, а саме його пом`якшення у відповідності до вимог чинного законодавства.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4