Справа №591/1358/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/550/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 30 березня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

15.01.2004 року за ст. 332 ч. 2, ст. 69 КК України до 02 років обмеження волі. Звільнений від відбування покарання по амністії 08.07.2005 року;

21.10.2013 року за ст. 286 ч. 1 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

01.04.2014 року за ст. 311 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до 01 року 07 місяців обмеження волі. 17.12.2015 р. звільнений умовно-достроково на 1 місяць 24 дня;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання за цим законом із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.04.2014 року у виді обмеження волі на строк один місяць та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік один місяць.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 184 грн. 14 коп.

ВСТАНОВИЛА:
02 січня 2016 року близько 11 год. 00 хвил., ОСОБА_9 , перебуваючи в гостях у співмешканки ОСОБА_12 , в квартирі АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю мешканки квартири, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 8667 грн. 20 коп.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 30.03.2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.04.2014 року у виді 15 днів позбавлення волі та призначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 01 рік 15 днів.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації вчиненого обвинуваченим дій, вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки судом не дотримано вимогу ст. 69 КК України. Так, незважаючи на те, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає найбільш м`який вид покарання, зазначений у ст. 51 КК України штраф, суд призначаючи покарання визначив його у виді обмеження волі, що є більш суворим покаранням ніж штраф. Також не зазначено, що в діях ОСОБА_9 вбачається обтяжуюча обставина рецидив злочину, оскільки він має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних злочинів. Призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину і даним про особу внаслідок м`якості.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не погоджуючись з ухваленим вироком подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати та ухвалити новий вирок призначивши покарання за даною статтею у вигляді 01 року 06 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.04.2014 року у виді 10 днів позбавлення волі та призначити остаточно покарання у виді позбавлення вол на строк 01 рік 06 місяців 10 днів. Оскільки суд першої інстанції ухвалюючи вирок не дотримався вимог закону і допустив порушення вимог статті 69 КК України, не враховано те, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу, який є більш м`яким видом покарання ніж обмеження волі.

Вислухавши доповідь судді, прокурора на часткову підтримку поданих апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які прохали вирок суду залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурорів без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду скасувати, частково задовольнивши апеляційні скарги прокурорів.

У відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, та інших обставин, які згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування у кримінальному провадженні. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, чи не має сумнівів в добровільності їх позиції , а також роз`яснити їм під час судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у кримінальному провадженні.

Ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з вироку, розгляд даного кримінального провадження у місцевому суді проводився у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, у вироку, на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на повне визнання вини останнім, згідно обставин, викладених в обвинувальному акті.

Разом з цим, з журналу судових засідань та технічного запису процесу вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України не визнавав, пояснивши, що він не мав наміру викрадати мобільний телефон, а відразу телефонував співмешканці, повідомивши, що телефон знаходиться у нього.

Отже, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставин вчинення ним інкримінованого злочину, викладеного в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг, щодо незаконності призначення покарання за ст.. 185 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Санкція ст. 185 ч. 1 КК України передбачає альтернативні види покарання, такі як штраф, громадські та виправні роботи, арешт або позбавлення волі.

Призначення із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, яке не передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, в умовах, коли санкція даної статті передбачає альтернативні менш суворі покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведеності перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 413, 418, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 30 березня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5