Дата документу Справа № 333/4270/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №333/4270/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/523/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000116 від 07 квітня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Козачі Лагері Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
захисник-адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.368 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, без застосування спеціальної конфіскації. До набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вказаний вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх вимог вказує на порушення права обвинуваченого на захист через неконкретність пред`явленого обвинувачення, неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження. Крім того зазначає, що суд не дав належної правової оцінки всім матеріалам кримінального провадження та не звернув уваги на наявність протиріч у протоколі обшуку та відеозаписі до нього, у представлених суду речових доказах, тощо. Також апелянт вказує на недопустимість ряду доказів, які суд поклав в основу вироку, оскільки, на його думку, вони отримані внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до наказу заступника начальника ГУМВС України в Запорізькій області №274 о/с від 25 вересня 2012 року, сержанта міліції ОСОБА_6 призначено дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, тобто він є службовою особою правоохоронного органу та особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

12 грудня 2013 року приватний підприємець ОСОБА_9 розпочала роботу кафе «Луксор», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , без відповідних дозвільних документів, у т.ч. на реалізацію алкогольних напоїв. Про вказаний факт стало відомо ОСОБА_6 , який обслуговує дану територію адміністративної дільниці в якості дільничного інспектора.

Наприкінці грудня 2013 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 , що вона повинна сплачувати йому за не притягнення її до адміністративної відповідальності за ст.164 КУпАП неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн щомісяця.

Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, 10 квітня 2014 року о 15-15 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зустрівся з ОСОБА_9 , яка сіла у його автомобіль «ДЕУ-Сенс», д/н НОМЕР_1 , припаркований навпроти магазину «АТБ» по вул.Гаврилова, 16-а в м.Запоріжжя. В салоні вказаного автомобіля ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн із розрахунку 1000 грн в місяць за лютий-квітень 2014 року включно, за те, що він, використовуючи надані владні повноваження дільничного інспектора міліції, забезпечить не притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.164 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, в тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає, через наступне.

Згідно з положеннями п.«а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

Тобто, обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував на критерії, яким має відповідати обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

В рішенні від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч.3 ст.6 Конвенції.

В рішенні від 09 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, суд має розглядати провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи вищевикладене, документи органу досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення, повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Колегія суддів вважає, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 відсутнє належне формулювання обвинувачення, а викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. При цьому, у вказаному акті не зазначені всі елементи інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення.

Так, у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.368 КПК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Відповідальність за вказаною нормою закону настає за умови, якщо службова особа одержала вигоду за виконання або невиконання в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третіх осіб, таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади.

Як вказано у обвинувальному акті, обвинувачений ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за те, що він, використовуючи надані йому владні повноваження дільничного інспектора міліції, забезпечить не притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.164 КУпАП.

Проте у обвинувальному акті у даному провадженні не зазначено, які конкретно дії обвинувачений міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади, а містяться лише загальні формулювання, на що послідовно вказувала сторона захисту в ході розгляду справи судом першої інстанції.

Обвинувачення у встановленому законом порядку прокурором не змінювалось.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та, розглянувши провадження у межах неконкретного обвинувачення, у вироку, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, допустив таку саму неконкретність.

Окрім того, згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді провадження судом першої

інстанції винним себе не визнав та відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

Захисником наведені доводи на захист обвинуваченого, в т.ч. про те, що останній дійсно був знайомий із ОСОБА_9 , але гроші в неї не вимагав. На думку сторони захисту, мала місце провокація з боку працівників УВБ. Сторона захисту стверджувала про фальсифікацію, недопустимість та суперечливість наданих стороною обвинувачення доказів, в т.ч., про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку у автомобілі, що належить обвинуваченому; про монтування відеозапису негласних слідчих дій; про неспівпадання номерів купюр, відображених у різних процесуальних документах, з номерами купюр, оглянутих при розгляді провадження судом першої інстанції, що, на думку сторони захисту, свідчить про те, що пакунки з вилученими купюрами кимось протиправно розпаковувались; про проведення негласних слідчих дій не уповноваженою особою; про невідповідність часу вчинення правопорушення, зазначеному у обвинувальному акті, з часом проведення негласних слідчих дій, відображеним у процесуальних документах, якими оформлювались відповідні дії; про недоведеність того, що ОСОБА_9 здійснювала господарську діяльність у вказаний у обвинувальному акті період, тощо.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, всі доводи сторони захисту належним чином не перевірені та не спростовані, у вироку на більшість з цих доводів відповіді немає, на що обґрунтовано вказано захисником в апеляційній скарзі.

У вироку зазначені докази, досліджені під час судового розгляду, проте не оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення

Викладене свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з цим, судовий розгляд даного провадження в цілому не може бути визнаний справедливим, відповідно, ухвалений судом першої інстанції вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.412 КПК України, цей вирок підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, при апеляційному розгляді даного провадження виправити вищевказані недоліки неможливо. Тому, з огляду на загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.ст.7-9 КПК України, та положення ст.ст.409, 412 цього Кодексу, колегія суддів, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.7, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 21 грудня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.368 КК України, скасувати, та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4