Справа № 463/422/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/161/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0003969 від 16.12.2014р., № 0000085 від 08.01.2015р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого - 24.12.2014 року вироком Сихівського районного суду м. Львова за ч.1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 21.12.2009 року вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 186, ст. 70, ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1(одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Обрано засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою на строк 2 місяці з часу взяття під варту, взявши під варту із залу судового засідання з поміщенням в ІТТ УМВСУ у Львівській області з подальшим переведенням до Львівської установи виконання покарань № 19 УДПтСУ у Львівській області.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання і фактичного взяття обвинуваченого під варту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу фактичного взяття під варту за ухвалою Галицького районного суду м. Львова з 03 вересня 2015 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , 05.01.2015 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Таджицька, 9, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, реалізовуючи свій злочинний умисел, під приводом здійснення дзвінка знайомому, переконав потерпілу ОСОБА_12 передати йому мобільний телефон марки «Нокіа С2-01» чорного кольору, вартістю 378 грн. Заволодівши мобільним телефоном направився для вирішення особистих питань, а в подальшому продав телефон невідомій особі за 100 грн. і виручені кошти потратив на свої потреби.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, 12.12.2014 року близько 20.30 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Китайська, 2, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння майном, під вигаданим приводом переконали потерпілого ОСОБА_7 передати їм мобільний телефон марки «LG» чорного кольору, вартістю 2000 грн.. Заволодівши вказаним телефоном обвинувачені направилися для вирішення особистих питань, а в подальшому ОСОБА_6 здав телефон в ломбард «Скарбниця», за адресою: м. Львів, вул. Сихівська, 3 за 1000 грн. і виручені кошти потратили на свої потреби.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, 13.12.2014 року близько 07.00 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 71, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння майном, під вигаданим приводом, повторно, переконали потерпілого ОСОБА_7 передати їм ноутбук марки «ASUS», вартістю 5000 грн.. Заволодівши вказаним ноутбуком обвинувачені направилися для вирішення особистих питань, а в подальшому ОСОБА_8 здав ноутбук в ломбард «Скарбниця», за адресою: м. Львів, вул. Кн.Романа, 7 за 650 грн. і виручені кошти потратили на свої потреби.

Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу у якій просить вирок суду скасувати та винести виправдувальний вирок або ж надати можливість укласти угоду про примирення з потерпілими. В обґрунтування покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та ухвалене із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невірним застосуванням норм матеріального права.

Вказує, що ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції не роз`яснено йому права на укладення угоди про примирення сторін, а у пам`ятці про права та обов`язки обвинуваченого наданої йому при розгляді справи у суді першої інстанції такого права не зазначено, не надав можливості потерпілій ОСОБА_12 висловити свою думку з приводу обрання покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Вважає, що суд першої інстанції грубо порушив процедуру, визначену ст.42 КПК України, чим порушив його право на захист.

Стверджує, що його дії кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України невірно, адже попередньої змови на заволодіння чужим майном між ним та обвинуваченим ОСОБА_8 не було, більше того ОСОБА_6 не вважає це злочином, тому як ці речі, а саме телефон та ноутбук потерпілого ОСОБА_7 , обвинувачені позичили у потерпілого за його згоди. А також не вважає злочином свої дії по відношенню до потерпілої ОСОБА_12 , адже остання його добре знала та могла зателефонувати йому та попросити повернути її мобільний телефон, чого остання не зробила.

Потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у якій просить вирок суду скасувати та надати можливість укласти угоду про примирення з обвинуваченим. В обґрунтування покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невірним застосуванням норм матеріального права.

Вказує, що ні на досудовому слідстві ні в суді першої інстанції не роз`яснено йому права на укладення угоди про примирення сторін, а також при розгляді справи у суді першої інстанції не роз`яснено його прав.

Стверджує, що суд першої інстанції не врахував його прохання щодо призначення покарання обвинуваченим у яких останній просив їх суворо не карати, призначивши їм надто суворе покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили такі задоволити, потерпілого ОСОБА_7 , який також підтримав подані апеляційні скарги, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а подані апеляційні скарги безпідставними, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які не заперечили подані апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та вмотивованим. Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно й повно дослідив усі обставини справи в їх сукупності, дав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам відповідно до ст. 94 КПК України, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення при винесенні такого, недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, неврахування судом вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про не вчинення кримінальних правопорушень не відповідають матеріалам кримінального провадження та спростовуються наступними доказами.
Показами, даними потерпілою ОСОБА_12 при судовому розгляді у суді першої інстанції про те, що 05.01.2015 року вона гуляла з собакою, до неї підійшов обвинувачений ОСОБА_6 знайомий з дитинства та попросив мобільний телефон щоб подзвонити, відійшов з телефоном далі, після чого взагалі зник. Оскільки він хороший знайомий, то вона не мала сумніву, що телефон поверне. Однак, коли вона телефонувала на свій номер, телефон був вимкнутий, на її звернення телефон не повернув. Після цього вона написала заяву в Личаківський РВ, і тоді мати ОСОБА_6 повернула їй кошти.

Показами, даними потерпілим ОСОБА_7 при судовому розгляді у суді першої інстанції про те, що 12.12.2014 року, 13.12.2014 року перебував з своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Не пригадує хто саме з них в перший день попросив його мобільний телефон, щоб передзвонити, а на другий день ноутбук. Майно йому не повернули і оскільки він не міг їх знайти та зв`язатися з ними, звернувся до правоохоронних органів. Обставини злочину не може пригадати, так як ті дні вживав алкогольні напої. Але ствердив про заволодіння його майном саме обвинуваченими.

Як вбачається з письмових відповідей скарбниці «Ломбард» 12.12.2014 року до них звертався ОСОБА_6 та ним було закладено мобільний телефон марки «LG», а 13.12.2015 року в заклад звертався ОСОБА_8 та заклав ноутбук марки «ASUS».

Як вірно зазначив суд першої інстанції, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення останнього в оману. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним і власником майна. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що обвинувачені застосували обман щодо потерпілих, і зловживання їх довірою, оскільки з потерпілими перебували в хороших відносинах і, будучи їх добрими знайомими, використали довірчі стосунки та заволоділи їх майном. Крім цього, сам факт не повернення майна, його продаж після заволодіння та дії самих обвинувачених, які не вжили всіх можливих заходів щодо повернення речей, а відшкодували шкоду після порушення кримінального провадження свідчить про наявність в них прямого умислу на шахрайські дії.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

А тому твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність попередньої змови на заволодіння чужим майном між ним та обвинуваченим ОСОБА_8 колегія суддів не приймає до уваги та розцінює це як обраний ним метод захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності та відповідного покарання.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , що ні на досудовому слідстві, ні у суді першої інстанції не роз`яснено йому права на укладення угоди про примирення сторін, а у пам`ятці про права та обов`язки обвинуваченого наданої йому при розгляді справи у суді першої інстанції такого права не зазначено, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як видно з повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, від 21.01.2015 року (а.с. 47-49), слідчим ОСОБА_13 на підставі ст.42 КПК України роз`яснено право підозрюваного на всіх стадіях кримінального провадження примиритися з потерпілим і укласти угоду про примирення.

У пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_6 врученої останньому слідчим ОСОБА_13 (а.с. 51-53), роз`яснено право на всіх стадіях кримінального провадження примиритися з потерпілим і укласти угоду про примирення, при чому таке право у пам`ятці виділене жирним шрифтом.

Відповідно до ст.469 КПК України угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді).

Згідно ч.7 ст.469 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані проінформувати підозрюваного та потерпілого про їхнє право на примирення, роз`яснити механізм його реалізації та не чинити перешкод в укладенні угоди про примирення.

Зобов`язання суду інформувати обвинуваченого про його право укласти угоду про примирення у ст.469 КПК України не зазначено.

А тому у пам`ятці від 31.03.2015 року, врученій обвинуваченому ОСОБА_6 , при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, зазначені усі права та обов`язки передбачені ст.42 КПК України.

Також не знайшло свого підтвердження посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що суд першої інстанції грубо порушив процедуру, визначену ст.42 КПК України, чим самим порушив його право на захист.

Згідно ч.1 ст.345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені КПК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, пам`ятка про права та обов`язки особи (обвинуваченого), яка бере участь у судовому розгляді, вручена обвинуваченому ОСОБА_6 31.03.2015 року (а.с. 96).

Згідно ч.2 ст.345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Відповідно до звукозапису судового засідання від 31.03.2015 року на запитання головуючого судді чи зрозумілі обвинуваченому ОСОБА_6 його права та обов`язки зазначені у пам`ятці останній відповів - «зрозумілі».

Разом з тим, при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 був призначений захисник ОСОБА_14 для надання безоплатної вторинної допомоги (здійснення захисту).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд не надав можливості потерпілій висловити свою думку на рахунок призначення покарання останньому є безпідставними.

У пам`ятці, врученій 31.03.2015 року ОСОБА_12 , про права та обов`язки особи (потерпілого), яка бере участь у судовому розгляді, зазначено право висловити свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Згідно зі звукозапису судового засідання від 31.03.2015 року потерпілій ОСОБА_12 було надано можливість скористатись усіма правами передбаченими ст.56 КПК України.

Надалі розгляд справи проводився у відсутності потерпілої ОСОБА_12 на підставі її заяви від 31.03.2015 року (а.с. 130).

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 то такі є безпідставні та матеріалам кримінального провадження не відповідають.
Твердження потерпілого ОСОБА_7 , що ні на досудовому слідстві, ні у суді першої інстанції не роз`яснено йому права на укладення угоди про примирення сторін, а також при розгляді справи у суді першої інстанції не роз`яснено його прав, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, пам`ятка про права та обов`язки особи (потерпілого), яка бере участь у судовому розгляді, вручена потерпілому ОСОБА_7 06.11.2015 року (а.с. 166), в якій зазначено право на всіх стадіях кримінального провадження примиритися з обвинуваченим і укласти угоду про примирення.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, немає.

Суд з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, особу обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим як обставину, що пом`якшує покарання, і призначив обвинуваченому покарання, у межах визначених санкціями ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, у вигляді одного року обмеження волі та одного року позбавлення волі відповідно. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вірно застосовано ст. 70 КК України, відповідно до вимог якої, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Врахувавши роз`яснення пленуму ВСУ наведені у п. 10 Постанови № 7 від 24.10.2003 року про те, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Суд першої інстанції застосував ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2014 року та остаточно визначив покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б вплинули на законність постановленого рішення колегія суддів не знаходить.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подані апеляційні скарги слід залишити без задоволення, як необґрунтовані.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосований з 16 листопада 2015 року. 16 січня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 , на підставі ч.5 ст.202 КПК України, звільнений із Львівської установи виконання покарань УДПтСУ у Львівській області (№19). Отже, ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 листопада 2015 року по 16 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 листопада 2015 року по 16 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4