АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/837/16 Справа № 711/2202/16-к Категорія ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 липня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з

незакінченою вищою освітою, не одружений, утриманців не має, не

працюючий, судимий 14.02.2011р. Шевченківським районним судом м.

Києва за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 03 років 06 місяців

позбавлення волі. Звільнений 30.11.2013 р. по відбуттю строку покарання, -

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України з призначенням йому покарання в виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 2-4 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись до неї на реєстрацію.

Процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта в сумі 245,52 грн. стягнуто з ОСОБА_9 на користь Державного бюджету України.

Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлений.

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 03.01.2016 року близько 04.20 год., перебуваючи біля автомобіля «Honda Accordd» номерні знаки НОМЕР_1 , який був припаркований на стоянці автотранспорту у дворі будинку АДРЕСА_2 , за допомогою заздалегідь придбаного ним спеціального пристрою для зняття сигналізації з автомобілів вимкнув сигналізацію в автомобілі, і відчинивши водійські двері сів на водійське сидіння, та переконавшись, що в салоні автомобіля відсутні цінні речі, відкрив багажний відділ, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів намагався викрасти чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: запасне колесо, домкрат, компресор та набір ключів, загальною вартістю 2 000 грн., однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину потерпілим та свідком ОСОБА_10 ..

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляції зазначає про те, що у порушення вимог ст.411 КПК України, відповідно до якої, судове рішення повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду, судом при дослідженні в якості доказу DVD диску із відеозаписом із камер відео спостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », наданого потерпілим ОСОБА_11 та засудженні ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, не надано належної правової оцінки, оскільки на ньому видно, що обвинувачений до місця скоєння злочину прийшов не сам, а приїхав на автомобілі марки «Жигулі» із невстановленими в ході досудового розслідування особами, які, разом із обвинуваченим, мали єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також свідчить те, що кожний доказ, наявний у справі, не був оцінений судом з точки зору належності допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На думку прокурора, враховуючи викладене, суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як вчинення замаху на крадіжку за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочину, судом також не було враховано таку обтяжуючу обставину як рецидив злочину, також прокурор наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_9 протягом судового розгляду вину у скоєному не визнавав, не покаявся у скоєному, не сприяв встановленню істини у справі. В зв`язку з вищезазначеним прокурор просив вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати, повторно дослідити докази сторони обвинувачення: допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , диск із DVD - записом із камер відеоспостереження із магазину «Моллі» та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

В запереченні обвинуваченого ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора ставиться питання про необґрунтованість вимог апеляції, оскільки наявні обставини кримінального провадження не підпадають під кваліфікацію злочину вчиненого за попередньою змовою групою осіб та зазначає, що твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою вину є невірним та необґрунтованим, оскільки, навіть у вироку написано, що вину визнав частково. Крім того, зазначає, що клопотання прокурора про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції є необґрунтованим, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд першої інстанції дослідив повністю вищевказані докази, також відсутні будь-які порушення дослідження даних доказів, що підтверджується викладеними обставинами вироку від 02 липня 2016 року.

Таким чином, на думку обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутні підстави, передбачені ч.3 ст.404 КПК України для повторного дослідження доказів в ході розгляду справи в апеляційній інстанції, а тому він вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, а апеляцію прокурора такою, що не підлягає до задоволення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про необхідність задоволення апеляції прокурора із зазначених у ній підстав, думки потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_7 які всі заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, вирок обґрунтований перевіреними судом доказами, яким дана вірна юридична оцінка і на які суд посилається у вироку.

Дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненою за попередньою змовою групою осіб.

Проте, на думку колегії суддів місцевого суду, під час судового розгляду ця кваліфікуюча ознака як вчинення замаху на крадіжку за попередньою змовою групою осіб не знайшла свого підтвердження, виходячи із показів потерпілого, свідків та обвинуваченого, з чим також повністю погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, як вбачається з показів потерпілого та свідків, у двір будинку декілька разів заїжджав автомобіль ВАЗ, і обвинувачений приїхав у двір будинку, де вчинив замах на крадіжку також на автомобілі ВАЗ.

Проте органами досудового розслідування не було доведено того, що це один і той же автомобіль, і що у обвинуваченого була змова на вчинення замаху на крадіжку з особами, які перебували в автомобілі, а тому цю кваліфікуючу ознаку із обвинувачення правомірно, на думку колегії суддів апеляційного суду, було виключено, оскільки відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, стверджується :

- даними показів, допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та пояснив суду, що дійсно 03.01.2016 близько 04.20 год. він підійшов до автомобіля «Honda Accordd», який був припаркований на стоянці автотранспорту у дворі будинку № 19 по вул. Героїв Дніпра в м.Черкаси, і за допомогою заздалегідь придбаного ним спеціального пристрою для зняття сигналізації з автомобілів вимкнув сигналізацію в автомобілі, і відчинивши водійські двері сів на водійське сидіння. Коли він переконався, що в салоні автомобіля відсутні цінні речі, то відкрив багажний відділ, щоб викрасти з нього цінні речі, які там будуть. В цей час він побачив, що до нього хтось іде, і він почав тікати. Коли він тікав, то викинув спеціальний пристрій для зняття сигналізації з автомобілів на якому були два ключі від автомобіля «Жигулі». Попередньої змови на викрадення з автомобіля речей у нього ні з ким не було. Тому свою вину він і визнав частково. У вчиненому щиро розкаюється;

- даними показів потерпілого ОСОБА_12 , про те що 03.01.2016 приблизно з 03.30 год. до 04.20 год. на його автомобілі «Honda Accordd» номерні знаки НОМЕР_1 , який був припаркований у дворі будинку № 19 по вул. Героїв Дніпра в м.Черкаси, почала спрацьовувати сигналізація. Він, його дружина ОСОБА_11 та її брат ОСОБА_10 почали у вікно спостерігати за автомобілем. Вони побачили, що у двір будинку заїхав автомобіль «Жигулі», з якого вийшов, як в подальшому вияснилось обвинувачений, який пішов до його автомобіля. Він та ОСОБА_10 спустились у двір будинку і побачили в його автомобілі обвинуваченого, який побачивши його почав тікати. В подальшому він та ОСОБА_10 наздогнали обвинуваченого, затримали його та викликали працівників поліції. Він не впевнений, що це був один і той же автомобіль «Жигулі», який декілька разів заїжджав у двір будинку, та з якого вийшов перед замахом на крадіжку обвинувачений. Претензій майнового та морального характеру він до обвинуваченого не має;

- даними показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які дали по справі аналогічні покази;

- даними протоколу огляду місця подій від 03.01.2016 з фототаблицею, з якого вбачається, що був оглянутий автомобіль «Honda Accordd» номерні знаки НОМЕР_1 , який був припаркований у дворі будинку № 19 по вул. Героїв Дніпра в м. Черкаси і у якого були відчинені передні водійські дверцята, а також у дворі цього будинку були виявлені та вилучені брелок зовні схожий на пристрій для сигналізації з двома ключами;

- автомобілем «Honda Accordd» номерні знаки НОМЕР_1 оглянутим під час огляду місця події; DVD диском з камер відео спостереження з магазину «Молі» виданого потерпілим ОСОБА_8 ; мобільним телефоном «iPhone 4 s», вилученим у обвинуваченого ОСОБА_9 та спеціальним пристроєм для зняття сигналізації з автомобілів «Sherif», вилученим під час огляду місця події та приєднаними до справи в якості речових доказів.

Щодо заявленого клопотання прокурора про необхідність проведення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 часткового судового слідства під час, якого дослідити викладені у резолютивній частині апеляції докази, а саме: повторно дослідити докази сторони обвинувачення: допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , диск із DVD- записом із камер відеоспостереження із магазину «Моллі», то колегія суддів апеляційного суду вважає, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України дане клопотання не підлягає до задоволення, оскільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при розгляді справи відносно ОСОБА_9 по суті, допитувались свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , допитувався потерпілий ОСОБА_8 , а також досліджувався диск із DVD - записом із камер відеоспостереження із магазину «Моллі». Колегія суддів не вбачає, щоб вищезазначені докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому з цих підстав вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевим судом правильно було перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки в судовому засіданні не було здобуто об`єктивних і переконливих доказів того, що обвинуваченим ОСОБА_9 було вчинено незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненою за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується міри покарання, то при призначенні покарання судом першої інстанції були взяті до уваги всі обставини кримінального провадження, зокрема судом правомірно було враховано пом`якшуючі вину ОСОБА_9 обставини, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а з врахуванням його віку, стану здоров`я та сімейного стану та з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_9 має не зняту і не погашену судимість за вчинення умисних кримінальних правопорушень, та знову вчинив замах на умисне кримінальне правопорушення, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції вірно і обґрунтовано не призначив більш м`які покарання, передбачені ч.1 ст.185 КК України та призначив покарання не пов`язане з позбавленням волі, шляхом застосування ст.75 КК України.

При цьому колегія суддів на підставі ч.2 ст.67 КК України, відмовляє прокурору в задоволенні його вимоги про визнання обтяжуючої покарання ОСОБА_9 обставини - «рецидив злочинів» і не визнає її такою, оскільки вона не пов`язана із вчиненим злочином, не обумовлювала його вчинення, не спровокувала його вчинення та не сприяла цьому.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене йому покарання є розмірним і достатнім скоєному ним.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людської гідності засудженого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задоволенню не підлягає, оскільки ним не наведено об`єктивних даних, які б давали підстави для задоволення вимог його апеляції.

Не вбачаючи підстав для зміни, чи скасування вироку суду, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 02 липня 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без зміни.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку на протязі 3-х місяців.

Головуючий :

Судді :