Справа №490/4843/15-к 26.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
26 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, працюючого на посаді головного спеціаліста - обласного акушера-гінеколога відділу надання лікувально-профілактичної допомоги населенню управління охорони здоров`я Миколаївської обласної державної адміністрації, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2011 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю події злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права

_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/23/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах охорони здоров`я та в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати на проведення експертиз в сумі 1719 грн. 84 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок однобічним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а обвинувачення, викладене у вироку стосовно нього, не конкретизоване.

Зазначає, що протоколи обшуку особи і транспортного засобу від 16.02.2015 року є недопустимими доказами, оскільки слідчий при проведені процесуальних дій повинен був скласти протокол про його затримання, а розпочавши обшук транспортного засобу не мав права зупиняти слідчу дію та переміщатися до приміщення міліції.

Вважає, що діловий щоденник, який був використаний судом в якості доказу, не відповідає ознакам належності та допустимості доказів, оскільки він не має ніякого відношення до події злочину, наявна в ньому інформація не свідчить про вчинення ним будь-якого злочину, а сторона обвинувачення не довела, що особи, відомості про яких містяться у вказаному щоденнику, надавали йому неправомірну винагороду, а також те, що вказана практика була сталою (систематичною).

Вказує, що ОСОБА_9 під контролем правоохоронних органів провокував його на отримання неправомірної вигоди, оскільки завжди виступав ініціатором усіх зустрічей та телефонних розмов з ОСОБА_10 .

Стверджує, що не здогадувався про те, які розмови веде ОСОБА_10 зі ОСОБА_9 , а коли 13.02.2015 року останній запропонував йому гроші за надання позитивної рецензії на самозвіт, він відмовився та сказав, що йому нічого не потрібно.

Зазначає, що відомості, які містяться в протоколі від 19.02.2015 року, складеному за результатами проведеної негласної слідчої дії, не відповідають фактичним обставинам, оскільки в протоколі вказано, що ОСОБА_9 передає ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 1000 грн., однак на відеозапису видно, як йому передаються документи.

Наполягає на тому, що грошові кошти, які в подальшому були вилучені в ході обшуку, він побачив після того, як ОСОБА_9 залишив його кабінет, коли почав переглядати документи. Вказані кошти він планував наступного дня повернути ОСОБА_9 у присутності керівництва пологового будинку №3.

Вважає, що під час проведення слідчих дій було грубо порушено право на захист, оскільки йому було відмовлено в залученні захисника.

З огляду на вказане вважає, що всі процесуальні документи складені стосовно нього, в тому числі під час негласних слідчих дій, є недопустимими доказами, а тому суд безпідставно взяв їх до уваги та поклав в основу обвинувачення.

Звертає увагу на те, що в матеріали провадження не містять доказів, які б вказували на те, що він якимось чином впливав на членів атестаційної комісії при прийняті рішення про проходження лікарями атестації.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 наказом управління охорони здоров`я Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УОЗ МОДА) від 31.10.2008 року №1355-к був призначений на посаду головного спеціаліста - обласного акушера-гінеколога відділу надання лікувально-профілактичної допомоги населенню і 01 листопада 2012 року йому було присвоєно черговий одинадцятий ранг державного службовця в межах відповідної категорії посад, визначених Законом України «Про державну службу», тобто є службовою особою, яка займає відповідальне станоьовище та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Посадовою інструкцією головного спеціаліста - обласного акушера-гінеколога відділу надання лікувально-профілактичної допомоги населенню УОЗ МОДА, затвердженої 29.03.2012 року начальником УОЗ МОДА на ОСОБА_5 , в силу займаної ним посади, у тому числі покладено: надання організаційно-методичної та лікувально-консультативної допомоги закладам охорони здоров`я області; прийняття участі в атестації лікарів та молодших спеціалістів з медичною освітою акушерсько-гінекологічного профілю; вивчення потреб в апаратурі, інструментарії, медикаментах та контроль їх раціонального використання в закладах охорони здоров`я області; прийняття участі в розгляді скарг і звернень громадян щодо організації та якості медичної допомоги жіночому населенню, прийняття рішення з усунення недоліків в роботі служби, проведення аналізу причин, що призводять до скарг; проведення загального керівництва підготовкою лікарів-інтернів акушер-гінекологів; контроль підвищення кваліфікації лікарів акушер-гінекологів, проведення рецензування документів в атестаційну комісію УОЗ МОДА; проведення перевірок виконання питань, що належить до його компетенції; взяття участі в атестації лікарів акушер-гінекологів тощо.

Перебуваючи на посаді головного спеціаліста - обласного акушера-гінеколога відділу надання лікувально-профілактичної допомоги населенню УОЗ МОДА, виконуючи покладені на нього обов`язки ОСОБА_5 здійснював безпосередній контроль за підвищенням кваліфікації лікарів акушер-гінекологів, проводив рецензування документів в атестаційну комісію управління охорони здоров`я облдержадміністрації, до складу якої входить згідно наказу начальника управління охорони здоров`я облдержадміністрації від 25.12.2014 року №580-л «про заходи з проведення атестації лікарів закладів охорони здоров`я області у 2015 році».

Порушуючи вимоги ОСОБА_5 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, діючи з прямим умислом, вирішив створити умови для отримання неправомірної вигоди.

Реалізуючи задумане ОСОБА_5 було доведено до лікарів закладів охорони здоров`я Миколаївської області шляхом так званої «мовчазної згоди» умови позитивного рецензування звітів лікарів, а також сприяння вказаним особам у проходженні атестації лише у разі передачі йому неправомірної вигоди.

16.02.2015 року в період часу з 15 години 30 хвилин до 15 години 40 хвилин, ОСОБА_5 в приміщенні свого службового кабінету, підтвердив свої злочинні наміри, а саме усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом на отримання неправомірної вигоди, з метою незаконного збагачення одержав від лікаря-ординатора Миколаївського міського пологового будинку №3 ОСОБА_9 , неправомірну вигоду - грошові кошти у сумі 1000 гривень, які в нього були вилучені працівниками правоохоронних органів.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення та не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи наведені в апеляційній скарзі, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно частково дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим, є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_5 визнаного доведеним, суд першої інстанції виклав його не конкретно. При цьому судом було втрачено сутність злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не зазначено у зв`язку з чим до ОСОБА_5 , як до службової особи звернувся лікар ОСОБА_9 та за вчинення або не вчинення який конкретних дій передав останньому грошові кошти в сумі 1000 грн. в якості неправомірної вигоди.

Так, аналіз мотивувальної частину вироку та обвинувального акту свідчить про те, що формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України викладене в мотивувальній частині вироку істотно відрізняється від обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті.

В мотивувальній частині вироку відсутні дані про те, що ОСОБА_5 , як головний спеціаліст - обласний акушер-гінеколог відділу надання лікувально-профілактичної допомоги населенню УОЗ МОДА, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та усвідомлюючи, що одержує неправомірну вигоду за надання позитивної рецензії на атестаційний звіт та нестворені перешкод у проходженні атестації, одержав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 1000 грн.

Судом першої інстанції не вмотивовано чому дана частина обвинувачення не була викладена у вироку.

Крім того, суд першої інстанції роблячи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вироку зазначив, що вважає доказаною його вину в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища і кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України.

Разом з тим, диспозиція ч.3 ст.368 КК України включає в себе декілька кваліфікуючих ознак злочину, а саме: неправомірну вигоду у великому розмірі або вчинену службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднану з вимаганням неправомірної вигоди.

Однак, суд у вироку не зазначив за якою самою кваліфікуючою ознакою кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.3 вказаної статті.

Неконкретне формулювання встановленого судом обвинувачення, висновків про доведеність вини та кваліфікації дій ОСОБА_5 позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Вказані вище порушення є істотними, а тому апеляційний суд не може їх усунути під час апеляційного розгляду та позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення.

На підставі викладеного, в зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому залишатися в силі не може.

Згідно з правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінально-процесуального кодексу.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, апеляційним судом не перевіряються доводи апелянта по суті ухваленого судового рішення.

Оскільки обвинуваченим в апеляційній скарзі ставилось питання про скасування вироку, то його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції слід врахувати вище наведене, усунути порушення вказані в ухвалі, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_5 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись ст.ст.376,405, 407, 412, 415, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку .

Головуючий

Судді: