Справа № 438/119/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/923/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року м.Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 05 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 05 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 25 вересня 2015 року вказаний вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 липня 2016 року ухвалу апеляційного суду Львівської області від 25 вересня 2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 29.03.2013 року близько 03 год. 00 хв. за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_10 , одягнуті в чорні маски із вирізами для очей, шляхом підбору ключа вхідних дверей, проникли у квартиру АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 , тримаючи в руці ніж та приставляючи його до шиї неповнолітнього ОСОБА_11 , погрожував йому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яку ОСОБА_11 сприйняв за реальну, та тим самим шантажував батьків останнього, а ОСОБА_10 , тримаючи у руці пістолет та приставляючи його до лоба потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , погрожував їм застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я.
У період часу з 03 год. 00 хв. до 03 год. 45 хв. 29.03.2015 року ОСОБА_7 у групі осіб з ОСОБА_10 своїх злочинних дій не припиняли та відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а саме: двома золотими обручками загальною вартістю 800 гривень, срібним кільцем із надписом «Спаси и сохрани» вартістю 8 гривень, вживаним плазмовим телевізором марки «LG» чорного кольору з діагоналлю екрану 32 дюйми вартістю 1800 гривень, вживаним ноутбуком марки «НР» чорного та сірого кольорів вартістю 2700 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х2-02» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа 6070» вартістю 350 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Nокіа Х6» вартістю 1000 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «Samsung khamp» вартістю 500 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG chocolate» вартістю 600 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «LG» вартістю 210 гривень, вживаним мобільним телефоном марки «FlyV100» вартістю 320 гривень, вживаним кухонним комбайном марки «Moulinex FР656» вартістю 1000 гривень, вживаною акумуляторною батареєю до автомобіля марки «Varta» вартістю 400 гривень, пляшкою лікеру марки «Sheridan's» вартістю 194 гривні та грошовими коштами у сумі 1000 гривень, чим заподіяли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 11482 гривні.
Даний вирок в апеляційному порядку оскаржив захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить скасувати вирок, а дане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 - закрити.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам, оскільки в основу вироку покладені докази, які не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Апелянт звертає увагу суду, що потерпілі не могли ствердно вказати, що напад на них вчинив саме ОСОБА_7 . Також, захисник вважає що не можуть бути взяті до уваги покази свідка ОСОБА_14 , який ніби то виїжджав на місце події і затримав обвинуваченого, не зміг пояснити, звідки він знає останнього і як проводив затримання в темну пору доби без попереднього пред`явлення підозрюваної особи для впізнання чи впізнання особи по фотографіях.
Крім цього захисник вказує, що показання статистів та понятих які брали участь у проведенні пред`явлення особи для впізнання із потерпілими, різняться між собою, що у вироку зазначено, але належно не оцінено та не вмотивовано, тобто протиріччя у показаннях не усунуто.
Також адвокат в поданій апеляційній скарзі звертає увагу суду, що огляд житла потерпілих і вилучення з нього речових доказів зі слідами, які можуть вказати на особу винуватця, проведено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, без надання відповідного дозволу судом, а висновки судово трасологічних експертиз щодо вилучених в ході огляду об`єктів, взагалі є сумнівними, оскільки слід від взуття в помешканні потерпілих міг бути залишений не лише ОСОБА_7 , а й будь якою іншою особою, в якої є таке ж фабричне взуття, та й не відомо які сліди в процесі експертиз досліджувались, адже на їх упакуванні зазначена фабула зовсім іншого злочину.
Крім цього на думку захисника судом повністю проігноровано наявність в ОСОБА_7 алібі, яке підтверджене свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також допитаним в судовому засіданні засудженим за цей же злочин ОСОБА_10 , який вказав, що на місці злочину ОСОБА_7 не було. Також захисник ОСОБА_6 вважає, що при прийнятті рішення суд послався на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23.01.2014 року, зокрема в частині показань потерпілої ОСОБА_13 у даному судовому процесі, суд порушив вимоги ст.. 95 КПК України, оскільки впраі обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які отримані безпосередньо під час судового засідання.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пославшись на доводи, що викладені в апеляційній скарзі .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та зі звукозапису судового засідання судом не були досліджені і не дана оцінка доказам, які впливають на об`єм обвинувачення та на кваліфікацію дій ОСОБА_7 ..
Зокрема поза увагою суду першої інстанції залишилися розбіжності в показах потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 схожий на нападника з ножем по структурі тілобудови та потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні зазначила, що не може впізнати ОСОБА_7 ні по голосу, ні по обличчі, ні по статурі тіла, а також розбіжності між показами свідків ОСОБА_17 , який в судовому засіданні зазначив, що в 2013 році брав участь як статист при проведенні слідчої дії впізнання, під час якої потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , і голоси всіх осіб, яких впізнавали, різняться між собою, один з них карта вив, та свідка ОСОБА_18 , який так само які і ОСОБА_17 був статистом при проведенні зазначеної слідчої дії та зазначив, що голоси всіх осіб, яких впізнавали, були схожими.
Всі зазначені покази потерпілих та свідків разом із наведеними вище розбіжностями були описані у вироку суду першої інстанції, проте покликаючись на такі докази вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, місцевий суд не тільки не усунув наявні суперечності між ними, а і зазначив, що такі докази співпадають між собою та об`єктивно доповнюють одні одного (Т.3 а. с. 7-12).
З огляду на вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що у вироку суду не наведено переконливих доказів наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а наведені факти неповноти судового розгляду мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення і відповідно до вимог ст.410 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
Окрім цього в матеріалах справи міститься довідка, підписана секретарем судового засідання ОСОБА_19 , в якій зазначається, що журнал судового засідання від 23.04.2015 року у кримінальному провадженні № 438/119/15-к, провадження №1-кп/457/46/15 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України неможливо видрукувати з технічних причин. (т.1 а.с. 86).
Водночас положенням «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу(судового засідання)» затвердженої наказом Державної судової адміністрації №108 від 20.09.2012 року не передбачено складання такої довідки секретарем судового засідання, що розцінюється колегією суддів, як відсутність в матеріалах справи журналу судового засідання від 23.04.2015 року.
У відповідності до положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження № 0000375 від 29.05.2013 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені в суді апеляційної інстанції, і у зв`язку з цим вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які можуть бути враховані при новому розгляді справи.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 05 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий :
Судді: