АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 658/337/16-к
Провадження №11-кп/791/468/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.187 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
14 квітня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_10 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.02.2016р. по кримінальному провадженню №0000755 щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроджена м.Армянськ Автономної Республіки Крим, гр-на України, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 проживаючого по АДРЕСА_2 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_9

засуджений за ст.187 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в доход держави. Початок строку відбування покарання відраховується з 6.11.2015р. На підставі ст.72 ч.5 КК України, зарахувано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі з 06.11.2015р. по 25.02.2016р. включно

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальні збитки у розмірі 4000 грн.

За вироком суду вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 3.11.2015р. у період часу з 19 год. 30 хв. до 20 год. 30 хв, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, шляхом зламу запираючих пристроїв на дверях, проник до будинку АДРЕСА_3 , де вчинив напад на потерпілу ОСОБА_12 , 1939 року народження, поєднаний з реально сприйнятою потерпілою погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилось у погрозі застосування кухонного ножа, а також із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у задушенні шиї останньої, внаслідок чого заподіяв їй легкі

тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на обличчі, синців на шиї, під час, якого заволодів майном останньої, а саме: грошовими коштами в сумі 3800 грн., мобільним телефоном, вартістю 233,33грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку, яка майнової цінності для потерпілої не представляє, на балансі якої кошти були відсутні, в результаті чого спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4033,33 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку. Так, суд не допитав свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Судом не враховано, що щире визнання вини було отримано під психічним та фізичним насиллям з боку слідчих органів, які скористались тим що він неписьменний. Не враховано, що потерпіла сама відкрила двері, а зламу дверей не було, що меже підтвердити свідок ОСОБА_15 . Експертизой не було встановлено, що маска та ніж належать йому. Не був прийнятий до уваги стан його здоров`я. Вирок був оголошений не в залі суду у складі колегії з трьох суддів, а в кабінету судді одним головуючим суддею. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Так, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 є визнання вини в повному обсязі, щире каяття. Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд належним чином не врахував його особистість, зокрема, що він є особою похилого віку, за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , не зловживає спиртними напоями та не вживає наркотичні засоби, в порушенні громадського порядку за місцем проживання помічений не був. Також, ОСОБА_16 задовільно характеризується керівництвом Херсонського слідчого ізолятора. Згідно характеристики від 18.11.2015р. Ібрагімов до дисциплінарної відповідальності не притягувався, поводив себе стримано, не конфліктує, соціальні зв`язки з дружиною підтримує шляхом отримання передач. Крім того, ОСОБА_9 має тяжке захворювання, що підтверджується медичною довідкою. Враховуючи викладене, вважає, що існують законні підстави для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.187 ч.3 КК України. Просить вирок в частині призначення покарання змінити та призначити ОСОБА_16 покарання за ст.187 ч.3 КК України, яке є співмірним його діянням та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_10 вказує на незаконність вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, суд, призначаючи покарання обвинуваченому в мінімальних межах санкції ст.187 ч.3 КК України, хоча і вказав у вироку, проте, фактично не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , якого раніше було неодноразово засуджено за скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів, в тому числі розбоїв, та останнім знову вчинено кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до особливо тяжких, що в свою чергу свідчить про небажані обвинуваченого стати на шлях виправлення. Судом не враховано, що за місцем мешкання ОСОБА_9 характеризується посередньо, а злочин останнім було вчинено відносно беззахисної жінки похилого віку, що відповідно до ст.67 КК України може лише обтяжувати покарання обвинуваченого. Вважає, що призначене покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів. Просить вирок скасувати, винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст.187 ч.3 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, вирок просили скасувати, призначити новий судовий розгляд, змінити обвинуваченому запобіжний захід на домашній арешт, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; думку прокурів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, просили її задовольнити, в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту відмовити; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В порушення цих вимог закону, суд розглянув справу у скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України; при цьому суд не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_9 , чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності позиції, а також належним чином не роз`яснив обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Натомість, суд роз`яснив учасникам судового засідання, в тому числі й обвинуваченому, що вони будуть позбавлені права на апеляційне оскарження доказів, які не досліджувались, що не передбачено законом.

З вироку не зрозуміло, на підставі чого суд встановив фактичні обставини, коли обвинувачений відмовився у суді давати показання, а докази судом не досліджувались. Сам факт визнання обвинуваченим своєї вини не свідчить про беззастережне підтвердження ним фактичних обставин кримінального провадження та розуміння їх змісту, тим більше з огляду на його заяву про неписьменність.

Згідно зі ст.107 ч.4 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В порушення вказаної вимоги закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів, про що свідчить відсутність на носії інформації (в тому числі й на його архівній копії, що була витребувана апеляційним судом), відповідного запису судового засідання в якому проголошувався вирок. Враховуючи викладене, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення закону під час проголошення вироку.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку згідно зі ст.ст. 412 ч.1, ч.2 п.7 КПК України.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, має бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції. В ході нового судового розгляду повинні бути усунуті вищезазначені порушення закону, всебічно, повно і неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, на які вказує обвинувачений, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризуються задовільно (т.3 а.п.36), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, враховує пенсійний вік обвинуваченого, те, що він обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину щодо особи похилого віку, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, має місце проживання (т.3 а.п.37), також враховує стан здоров`я обвинуваченого, який має тяжке онкологічне захворювання, потребує довготривалого лікування в спеціалізованому лікувальному закладі (т.3 а.п.42-43, 73) та вважає, що зменшились ризики, які були підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Враховуючи, вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, як цілодобовий домашній арешт з покладенням обов`язків - забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.181, 194 ч.5, 404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.7 , 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 25.02.2016р. щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000755 за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст.187 ч.3 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою змінити на цілодобовий домашній арешт, заборонивши йому залишати цілодобово житло: по АДРЕСА_2 , крім випадків відвідування медичних закладів, та зобов`язати прибувати за кожною вимогою до суду.

На ОСОБА_9 покласти наступні обов`язки:

1)не відлучатися з місця проживання без дозволу суду;

2)повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

3)носити електронний засіб контролю;

4)утриматись від спілкування з потерпілою ОСОБА_11 .

Строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту 2 місяці, тобто до 14 червня 2016р.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :