Номер провадження: 11-кп/785/260/16
Номер справи місцевого суду: 511/3195/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.08.2015 р., по кримінальному провадженню №0000016 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Велізарово Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.05.2004 р. Роздільнянським райсудом Одеської області за ст.185 ч.3, ст.198, ст.187 ч. 3 КК України до 7 р. 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 23.04.2010 р. умовно-достроково на не відбутий строк 7 міс. 13 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців;

- за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинанням менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишений без змін. Строк відбуття покарання відрахований з 09.10.2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

21.11.2012 року, у вечірній період часу, ОСОБА_8 прибув до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 після чого розбив віконне скло в квартирі, яка розташована на першому поверсі, проник до приміщення кухні вказаної квартири, звідки пройшов до однієї з кімнат, з якої таємно викрав телевізор марки «Самсунг», вартістю 919 грн. Після вчиненого злочину ОСОБА_8 , з місця події зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 919 грн.

Крім того, 27.08.2014 року, у період часу з 01 до 02 години, ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, маючи намір на викрадення чужого майна, прибули до будинку розташованого за адресою : АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_8 та невстановлена особа, реалізуючи свій корисний намір на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження вхідних дверей проникли до приміщення вищезазначеного будинку, в якому знаходилася його власниця ОСОБА_11 , яка, прокинувшись побачила сторонніх осіб в своєму помешканні. Після чого відкрито заволоділи належним їй майном, а саме: мобільним телефоном «СамсунгGT-E1200M», вартістю 210 грн., мобільним телефоном «СамсунгС 3312Duos», вартістю 400 грн., срібною каблучкою вагою 3,02 грамів вартістю 169,12 грн., срібною каблучкою вагою 3,06 г, вартістю 169,12 грн., срібними сережками вагою 6 грамів вартістю 336 грн., двома пледами розміром 3 на 2 метри вартістю 150 грн. кожний. Після відкритого заволодіння вказаним майном, ОСОБА_8 та невстановлена особа з місця події зникли та розпорядились ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 1586,48 грн.

Крім того, в період з 10.08.2014 року по 20.08.2014 року, в нічний час, ОСОБА_8 , з метою викрадення чужого майна в цілях особистого збагачення, шляхом зламу вхідних дверей, проник до приміщення кухні, розташованої в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 . Скориставшись відсутністю поблизу господаря будинку та сторонніх осіб, ОСОБА_8 таємно викрав 8 кг свинини вартістю 70 грн. за 1 кг, загальною вартістю 560 грн., яка знаходилась в холодильнику, 20 шт. яєць вартістю 30 грн., пластиковий лоток для яєць вартістю 50 грн., 2 металевих лотка вартістю 50 грн. кожний, в одному з яких знаходився 1кг рибного фаршу вартістю 25 грн., металевий візок, до якого прикріплена сумка вартістю 210 грн., після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 975 грн.

Крім того, 17.09.2014 року, в період з 03 до 04 години, ОСОБА_8 , маючи намір на викрадення чужого майна, прибув до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , в якому мешкає ОСОБА_13 . Реалізуючи свій намір на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження майна, проник до приміщення, де в присутності ОСОБА_13 , яка не могла протидіяти йому, вчинив відкрите викрадення належного їй майна, а саме: магнітоли «LG LPC-M140X», вартістю 250 грн., шкіряні кросівки білого кольору вартістю 300 грн., металевої каструлі об`ємом 10 л вартістю 100 грн., 5 кг баклажанів на загальну суму 50 грн., 10 кг помідорів на суму 100 грн., 5 л олії соняшникової «Олейна» вартістю 75 грн., 1л олії соняшникової «Олейна» вартістю 15 грн., 1 кг. цукру вартістю 11 грн., 1 упаковку вермішелі «Спагеті» вартістю 13 грн., 1 кг пшеничної крупи вартістю 10 грн., 1 л. вершків вартістю 50 грн., 1,5 кг сиру вартістю 60 грн., 2 кг вершкового масла вартістю 100 грн., 0,5 л меду вартістю 50 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1184 грн.

Крім того, в ніч з 08 на 09.10.2014 року, ОСОБА_8 , з метою вчинення викрадення майна, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , в якому мешкає ОСОБА_14 , де, скориставшись відсутністю останньої та інших осіб, таємно, шляхом вільного доступу, проник до приміщення літньої кухні, з якої таємно викрав килим розміром 3*2 м, вартістю 300 грн., чоловічу куртку коричневого кольору, вартістю 50 грн. У подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинив тим самим потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 350 грн.

Судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані:

- за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

- за епізодом відкритого заволодіння майном ОСОБА_11 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.186 ч.3 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

- за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого (крадіжка) майна поєднане з проникненням у інше приміщення, житло, вчинене повторно.

- за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_13 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.186 ч.3 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

- за епізодом викрадення майна ОСОБА_14 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_8 вважає вироку суду незаконним, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги те, що він визнавав себе винним по епізодам крадіжок, але категорично заперечував свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.3 КК України, оскільки при першому його допиті він не був забезпечений захисником, не було проведено очної ставки із потерпілими, в судове засідання не з`являлись свідки;

- суд не прийняв до уваги те, що речі, які були вилучені, були не його, та не за місцем його проживання і без його присутності;

- при відтворенні обстановки та обставин події не були присутні захисник та поняті;

- при проведенні досудового розслідування до нього застосовувався фізичний тиск, про що його сестра подавала відповідні заяви, допити проводились з 8 до 20 години та йому не давали можливості пити та їсти, крім того слідчий залякував його дружину ;

- при його затриманні в м. Роздільна в приміщенні магазину, до нього застосовувалось фізичне насилля, в той час, коли опір він не вчиняв, що може підтвердити продавець, яка це бачила.

У зв`язку з викладеним, обвинувачений просив вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Також обвинувачений додатково заявив письмове клопотання, в якому просив застосувати до нього дію ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка частково погодилась з її доводами, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскаржуючи вирок суду, ОСОБА_8 обґрунтовував свої доводи тим, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги те, що він визнавав себе винним по епізодам крадіжок, але категорично заперечував свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч. 3 КК України, але перевірити ці доводи апеляційної скарги в судовому засіданні неможливо, оскільки на СД-диску не відтворюються судові засідання суді 1-ої інстанції, які відбулись 19.08.2015 року та 20.08.2015 року (судові дебати та проголошення вироку суду).

Згідно листа голови Роздільнянського райсуду Одеської області №01.27/10/2016 від 26.02.2016 року надіслати технічні носії інформації, на якому зафіксовані судові засідання, які відбулись 19.08.2015 року та 20.08.2015 року не можливо, так як такі відсутні.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження знаходиться клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , яке надійшло до суду 23.07.2015 року (а.с. 263), в якому він ставив питання про заміну головуючого по справі судді ОСОБА_1 , в зв`язку з допущенням істотних порушень норм КПК України при розгляді кримінального провадження відносно нього, тим самим заявивши йому відводи.

Крім того, відповідно до зазначеного вище листа голови Роздільнянського райсуду Одеської області обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від заявленого клопотання про відвід головуючому по справі.

Разом з тим, достеменно встановити факт відмови ОСОБА_8 від заявленого відводу від 23.07.2015 року не надається можливим через відсутність звукозапису судових засідань від 19.08.2015 року та 20.08.2015 року, на яких відбувались судові дебати, а також проголошення вироку суду.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді 1-ої інстанції здійснювався з істотними порушеннями, а саме без належної фіксації судового засідання, а також без розгляду заяви про відвід головуючого судді по справі, що позбавило обвинуваченого можливості реалізувати свої права, а також порушений порядок вирішення питання про відвід судді, передбачений ст. 81 КПК України, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо фізичного тиску на нього, який застосовувався працівниками правоохоронних органів при проведенні досудового розслідування, неповноти судового розгляду в суді 1-ї інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, вказані доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого необхідно буде врахувати та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Враховуючи те, що оскаржуваний відносно ОСОБА_8 вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції апеляційний суд позбавлений можливості розглянути клопотання обвинуваченого щодо застосувати до нього дії ч.5 ст. 72 КК України.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, оскільки не має постіного місця проживання, стійких соціальних зв`язків, а також може незаконно впливати на потерпілих, свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити на строк 60 діб.

Керуючись ст.ст. 177, 183, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.08.2015 року задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.08.2015 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України скасувати повністю та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000016 в Роздільнянському райсуді Одеської області в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме тримання під вартою в ОСІ УДПтСУ в Одеській обл. продовжити на 60 діб, тобто до 21 квітня 2016 року.

Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4