Справа № 423/1305/15-к
Провадження № 11-кп/782/187/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 11 травня 2016 року, яким визнано винним

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Попасна Луганської області, громадянина України, який має базову середню освіту, не працює, не одружений, невійськовозобов`язаний, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий :
1) 02.10.2009 року Попаснянським районним судом за ст. 185 ч.3 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 104, ст. 76 ч.1 п.4, ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;
2) 22.04.2010 року Попаснянським районним судом за ст. 15, ст. 185 ч.3 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Попаснянського районного суду у виді 1 року 6 місяців, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців; 22.10.2014 року звільнений з Комісарівської ВК №22 Луганської області в зв`язку з відбуттям покарання;
за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою, під варту взято у залі суду.
Встановлено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з 11 травня 2016 року.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішені судом відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 05.07.2015 року, приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись на ставку, який розташований біля «АЗС» ПП «Молкова», по вул. Первомайській, м. Попасна, Луганської області, де на ґрунті біля нього знаходився рюкзак, в кишені якого він побачив мобільний телефон «Lenovo A 706», що належить неповнолітньому ОСОБА_8 , який в цей час купався в ставку. Внаслідок чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки власник мобільного телефону був відсутній, простягнув руку до рюкзака та з кишені таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A 706» , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №350-135/7 від 13.08.2015 року, складає 1300 грн., з сім-картою мобільного оператору «Лайф», вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 грн., з сім-картою мобільного оператору «Київстар», вартістю 20грн., та картою пам`яті 32гб, вартістю 420грн.
Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на свій розсуд, чим завдав матеріальних збитків неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1790грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_6 просить вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 11 травня 2016 року змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вважає вирок занадто суворим з таких підстав:

- ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, у скоєному злочині провину свою визнав в повному обсязі, щиро кається;

- потерпілий ОСОБА_8 претензій матеріального характеру до ОСОБА_7 не має, матеріальну шкоду йому відшкодовано.

Вважає, що за таких обставин ОСОБА_7 заслуговує більш м`якого покарання, тому до нього можливо застосувати ст.75 КК України, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_8 та його батько-законний представник ОСОБА_9 належним чином, ухвалою та телефонограмою повідомлені про час, дату та місце апеляційного розгляду, просять розглянути апеляційну скаргу захисника без їх участі, вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Захисник адвокат ОСОБА_6 також належним чином повідомлена про час, дату та місце розгляду її апеляційної скарги, просить розглянути апеляційну скаргу без її участі.

Окрім того, обвинувачений також належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги захисника, в його інтересах, із клопотанням про апеляційний розгляд апеляційної скарги захисника за його участю, не звертався, ніким із учасників процесу не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Із врахування думки прокурора, який вважає можливим провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого, його захисника, неповнолітнього потерпілого та його законного представника, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який вважає вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення, дослідивши матеріали кримінального та судового провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.404 КПК України суд: апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого .

Одною із підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, яка передбачена ч. 2 ст.409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Фактичні обставини справи, правильність юридичної класифікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України та доведеність його вини, ні обвинуваченим, ні іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна / крадіжка /, вчинене повторно.

Міра покарання обвинуваченому , призначена судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України.

Так, суд першої інстанції відповідно до ст. 66 КК України, до обставин, що пом`якшують покарання, відніс: визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття та, відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

Судом першої інстанції правильно враховано, що обвинувачений раніше двічі був засуджений за корисливі злочини, судимості не погашені та не зняті у встановленому Законом порядку, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний корисливий злочин менше ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, за місцем проживання характеризується задовільно.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, в межах санкції , передбаченої ч.2 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого, щодо сировості призначеного йому покарання за скоєний злочин , спростовуються матеріалами кримінального провадження та даними , які характеризують його, який неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, судимості не погашені та не зняті у встановленому Законом порядку, вчинив новий корисливий злочин через декілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі, за місцем проживання характеризується задовільно, неповнолітній потерпілий та його законний представник не заперечують вирок суду залишити без змін.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки по даному кримінальному провадженню рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка відповідно за ч.2 ст. 185 КК України є кваліфікуючою ознакою даного злочину, згідно якої кваліфіковані дії ОСОБА_7 , а тому, відповідно до ч. 4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання обставину, що його обтяжує, разом із тим, колегія суддів вважає, що це не впливає на призначене обвинуваченому покарання.

У відповідності до вимог п. 5 ч. 1 ст.72 КК України належить зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення в слідчому ізоляторі м. Старобільську з 11 травня 2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тобто по 18 липня 2016 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що підстав для застосування положень ст.69 чи ст.75 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання , ніж передбаченого ч.2 ст.185 КК України чи для призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, не має.

Таким чином, призначене покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, являється необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.

Однак, вирок суду належить змінити, з мотивувальної частини вироку виключити посилання на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання, як безпідставно застосовану.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 393, 405 п. 1 ч. 1 , 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 11 травня 2016 року , яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У відповідності до вимог п. 5 ч. 1 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення в слідчому ізоляторі м. Старобільську починаючи з 11 травня 2016 року по 18 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженому який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію ухвали направити сторонам.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3
________________ _______________ __________________