Справа №1-10/13
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2016 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1

секретаря: ОСОБА_2

за участю прокурора: ОСОБА_3

за участю захисника: ОСОБА_4 ,

попередньо розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 365 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 заявив клопотання про повернення кримінальної справи прокуророві у разі, якщо прокурором були суттєво порушені вимоги статей 228-232 КПК України, для усунення виявлених порушень закону.
Підсудний ОСОБА_5 підтримав дане клопотання захисника.
Прокурор заперечує проти задоволення даного клопотання.
Вислухавши заявлене клопотання, думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи суд встановив наступне.
На розгляді Богунського районного суду м. Житомира перебуває кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.
Дана кримінальна справа розглядається Богунським районним судом м.Житомира втретє, так як двічі судом першої інстанції ОСОБА_5 був виправданий. Проте суд апеляційної інстанції не погоджувався з такими вироками, скасовував їх і направляв справу на новий судовий розгляд.
Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, працюючи на посаді оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, будучи представником влади і працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, він вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Наказом начальника УМВС України в Житомирській області №188 о/с від 16.04.2008 року ОСОБА_5 був призначений на посаду оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.
Відповідно до ст.ст. 2, 3, 5 Закону України "Про міліцію", основними завданнями міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів. Діяльність міліції базується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.
Ст. 12 Закону України «Про міліцію» передбачено, що міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.
Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку, крім випадків вчинення ними групового нападу, що загрожує життю і здоров`ю людей, працівників міліції, або збройного нападу чи збройного опору.
Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно ст.13 Закону України "Про міліцію" працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.
Відповідно до ст.14 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати наручники у таких випадках:
1) для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю;
2) для припинення масових безпорядків і групових порушень громадського порядку;
3) для відбиття нападу на будівлі, приміщення, споруди і транспортні засоби, незалежно від їх належності, або їх звільнення у разі захоплення;
4) для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або, якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі;
5) для припинення масового захоплення землі та інших дій, що можуть призвести до зіткнення груп населення, а також діянь, які паралізують роботу транспорту, життєдіяльності населених пунктів, посягають на громадський спокій, життя і здоров`я людей;
6) для припинення опору працівникові міліції та іншим особам, які виконують службові або громадські обов`язки по охороні громадського порядку і боротьбі із злочинністю;
7) для звільнення заложників.
Відповідно до розділу 8 наказу МВС України № 404 від 28.07.94 року «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України», працівники міліції мають право застосувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії їх законним вимогам, якщо інші способи не забезпечили виконання покладених на них обов`язків. Застосуванню сили, спеціальних засобів повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.
Рішення про застосування спеціальних засобів приймає посадова особа, відповідальна за забезпечення громадського порядку, або керівник конкретної операції.
Працівники міліції, які діють індивідуально, приймають такі рішення самостійно. Забороняється застосовувати заходи фізичного впливу і спеціальні засоби до осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності.
У разі неможливості уникнути застосування спеціальних засобів воно не повинно перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводити до мінімуму можливість заподіяння шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.
Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно матеріалів кримінальної справи, 17.12.2010 року о 9 год. оперуповноважений СКР Житомирського РВ У МВС України в Житомирській області ОСОБА_5 , слідчий СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_6 , експерт СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_7 та міліціонер-водій Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 , відповідно до розстановки нарядів на 17.12.2010 року, затвердженої начальником Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, заступили на добове чергування у складі слідчо-оперативної групи Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області.
Цього ж дня, о 16 год. 22 хв. до чергової частини Житомирського РВ по спецлінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_9 про те, що затримано ОСОБА_10 , який викрав майно ОСОБА_9 з її будинку по АДРЕСА_1 .
За вказаним повідомленням на місце події на службовому автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 виїхала слідчо-оперативна група Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області у складі оперуповноваженого СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5 , слідчого СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_6 , експерта СТКЗР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_7 та міліціонера-водія Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 .
Крім того, разом із слідчо-оперативною групою на місце події виїхав оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 .
Близько 17 год. 20 хв. 17 грудня 2010 року, приїхавши в с. Піски, службовий автомобіль Житомирського РВ зупинився біля будинку по вулиці Постишева, 7, де знаходилися ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
З автомобіля вийшли ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_12 , вказуючи на ОСОБА_10 , чи це він. ОСОБА_12 відповів, що так. Після цього оперуповноважений Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5 , підійшовши до ОСОБА_10 , будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, без будь-якої причини, умисно наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область грудної клітини.
Від удару ОСОБА_10 упав на землю. Відразу ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, без будь-якої причини, не маючи жодних підстав для застосування до ОСОБА_10 спецзасобів, одягнув на його руки спецзасіб «БР - наручники». Після цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 і ОСОБА_12 пішли до будинку ОСОБА_9 , де відібрали у останніх пояснення.
Близько 18 год. 17 грудня 2010 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повернулися до службового автомобіля Після цього, працівники міліції разом із ОСОБА_10 на службовому автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до будинку ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Близько 18 год. 10 хв. 17 грудня 2010 року, під`їхавши до будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зайшли до будинку останнього, де ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відібрали пояснення у дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_13 .
Біля 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 вийшли із будинку останнього та на службовому автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до Житомирської психіатричної лікарні № 1.
Цього ж дня, близько 19 год. 20 хв. на службовому автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зазначені вище працівники міліції доставили ОСОБА_10 до Житомирської обласної психіатричної лікарні № 1, що розташована за адресою: Житомирський район, с. Зарічани, Шосе Бердичівське, 3, де ОСОБА_10 був оглянутий завідуючою відділенням Житомирської обласної психіатричної лікарні № 1 ОСОБА_14 , яка відмовила працівникам міліції у госпіталізації ОСОБА_10 .
Близько 19 год. 40 хв., вийшовши з адміністративного приміщення Житомирської обласної психіатричної лікарні № 1, оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, помістив ОСОБА_10 до багажного відділення службового автомобіля «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому була відсутня перегородка, що відділяє багажне відділення від салону автомобіля. Після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на службовому автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 поїхали до Житомирського РВ.
Близько 20 год. 17 грудня 2010 року поблизу приміщення Центральної дитячої міської лікарні, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вулиця 1-го Травня, 23, при доставці ОСОБА_10 до Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, оперуповноважений Житомирського РВ УМВС в Житомирській області ОСОБА_5 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні біля задніх лівих дверцят службового автомобіля «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , маючи вільний доступ до багажного відділення службового автомобіля із салону автомобіля, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, умисно наніс ОСОБА_10 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, удар спецзасобом гумовою палицею в область правого плеча, спричинивши йому біль.
Такі дії підсудного ОСОБА_5 на досудовому слідстві були кваліфіковані за ст.365 ч.2 КК України, як перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими діями, що ображають особисту гідність ОСОБА_10
13 серпня 2013 року вироком Богунського районного суду м. Житомира у цій справі ОСОБА_5 за ст. 365 ч.2 КК України було виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 5 листопада 2013 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 серпня 2013 року щодо ОСОБА_5 було скасовано, а кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
В своїй ухвалі Апеляційний суд Житомирської області вказав, що дії винної особи повинні бути кваліфіковані за законом, який діяв на момент вчинення злочину, тобто станом на 17 грудня 2010 року. Після вчинення злочину ст. 365 ч.2 КК України змінювалася. Апеляційний суд вказав, що органи досудового слідства не зазначили в якій редакції ст. 365 ч.2 КК України необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_5 .
Справа повторно розглядалась і 14 січня 2016 року вироком Богунського районного суду м. Житомира у цій справі ОСОБА_5 ст. 365 ч.2 КК України було повторно виправдано за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 4 травня 2016 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_5 було скасовано, а кримінальну справу було направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
В своїй ухвалі Апеляційний суд Житомирської області вказав, що суд першої інстанції правомірно визнав неналежним і недопустимим доказом по справі протокол пред`явлення ОСОБА_15 фотознімків для впізнання від 15.03.2011 року та виключив їх з обвинувачення з тих підстав, що ця слідча дія проведена з грубим порушенням вимог ст.ст. 174-176 КПК України.
Також Апеляційний суд визнав неналежними і недопустимими доказами по справі і не прийняв до уваги протокол очної ставки, проведеної між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 та протокол очної ставки проведеної між ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , зазначивши у вироку, що в порушення вимог ст.ст. 172, 173 КПК України, під час вказаних слідчих дій цим особам не було роз`яснено їх процесуального статусу та вони були позбавлені права задавати один одному запитання. До того ж обвинувачений ОСОБА_5 , в порушення вимог КПК, був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань за ст.ст. 384, 385 КК України.
Крім цього, Апеляційний суд визнав неналежними і недопустимими доказами по справі і не прийняв до уваги протокол відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_15 , протокол відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_9 та протокол відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_16 , які були отримані з грубим порушенням вимог ст.ст. 85,167,170,194,195 КПК України у зв`язку з тим, що свідків не було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань.
Отже, Апеляційним судом було встановлено, що вищевказані докази органом досудового слідства були зібрані з грубим порушенням вимог КПК України (в редакції 1960 року), та ці порушення не можуть бути усунені під час судового розслідування по справі.
Крім того, Апеляційний суд вказав, що обвинувачення ОСОБА_5 повинно бути кваліфіковано за законом, який діяв на момент вчинення ним злочину, тобто станом на 17 грудня 2010 року.
Виходячи з таких вимог Апеляційного суду Житомирської області, станом на 17 грудня 2010 року ст. 365 ч.2 КК України мала таку редакцію: «Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування».
До ст. 365 ч. 2 КК України були внесені зміни, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 1508-VI від 11.06.2009, а саме: абзац перший після слова "насильством" доповнити словами "або погрозою застосування насильства", а після слів "застосуванням зброї" - словами "чи спеціальних засобів".
Таким, чином станом на 17 грудня 2010 року, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_5 кримінальне діяння у вигляді неправомірного застосування спеціальних засобів, а саме застосування до ОСОБА_10 «БР - наручників» та гумової палиці - не відповідає диспозиції ст.365 ч.2 КК України, а тому не є кримінально караним діянням і не може бути предметом обвинувачення ОСОБА_5 .
Злочин, передбачений ст.365 ч.2 КК України складається з чотирьох класичних ознак: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Інкриміноване діяння, за обвинуваченням полягає у діях підсудного ОСОБА_5 , як перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність ОСОБА_10 .
Ст. 365 ч.1 КК передбачена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, під яким розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, а ч.2 ст. 365 КК України за зазначені дії, якщо вони супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність. Норма, сформульована у ст.365 КК, є нормою з так званою бланкетною диспозицією.
Відповідно до постанов Пленуму Верховного Суду України щодо практики застосування судами законодавства по окремих категоріях (видах) злочинів, вказано на те, що оскільки диспозиції статей, в яких сформульовані відповідні склади злочинів, є бланкетними, суди при попередньому розгляді справи повинні з`ясовувати, чи складено постанову про притягнення як обвинуваченого відповідно до вимог ст. 132 КПК України, а обвинувальний висновок ст. 223 КПК України, зокрема, чи вказані в них відповідні статті, пункти, параграфи законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють відповідні відносини, та які з них порушено.
Згідно з правовими позиціями (роз`ясненнями) Пленуму Верховного Суду України щодо відображення органами досудового слідства і судом у процесуальних документах ознак об`єктивної сторони складів злочинів з бланкетними диспозиціями, їх конкретизації, повинні враховуватися по всіх категоріях справ про злочини, склади яких передбачені кримінально-правовими нормами з бланкетними диспозиціями, в тому числі і нормами, сформульованими у ст. 365 КК України.
Пунктом 2 Постанови № 15 від 26.12.2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» Пленум Верховного Суду України - при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди відповідно до вимог ст.161 КПК України повинні, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, зокрема щодо з`ясування всіх фактичних обставин справи; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали; даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину.
Також судом має бути встановлений причинно-наслідковий зв`язок між діянням та завданою шкодою. Суб`єкт злочину, передбачений ст.365 КК України є спеціальний, ним може бути лише службова особа.
У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п`ять видів функцій чи обов`язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами:
1) функції представника влади;
2) організаційні обов`язки;
3) розпорядчі обов`язки;
4) адміністративні обов`язки;
5) господарські обов`язки.
При цьому, виконання кожного з останніх чотирьох видів обов`язків окремо, незважаючи на законодавче визначення поняття «службова особа», недостатньо для визнання особи службовою. Такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські. Тобто відсутність у службової особи одночасно організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків свідчить про відсутність суб`єкта злочину, передбаченого ст.365 КК України.
Для притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину, зокрема за вчинення злочину перевищення влади або службових повноважень, необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься дана особа у зв`язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов`язане з виконанням нею, як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків (функцій).

Відсутність чіткої і однозначної вказівки стороною обвинувачення, до якої категорії службових осіб належить ОСОБА_5 , якому інкримінуються діяння, слід розглядати, як не визначення суб`єкта службового злочину.
Особа визнається службовою, а відтак і суб`єктом службового злочину не у зв`язку із обійманням нею певної посади, а у зв`язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов`язків, притаманних такій посаді. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов`язків.
Тобто, згідно наявного обвинувачення, конкретно і однозначно не визначено: 1) що саме перевищено міліціонером ОСОБА_5 владу чи службові повноваження; 2) при виконанні яких саме функцій представника влади чи організаційно-розпорядчих обов`язків вчинено діяння міліціонером ОСОБА_5 .
Відповідь на зазначене питання має принципове значення для кримінально-правової оцінки дій міліціонера ОСОБА_5 , як таких, що містять чи не містять складу злочину перевищення влади або службових повноважень у формі одноосібного вчинення службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки вжите у ст. 365 КК України формулювання «перевищення влади або службових повноважень» свідчить про те, що службовою особою може бути перевищено, з позиції законодавця, або владу, або службові повноваження, а не те й інше одночасно.
Згідно обвинувального висновку, органом же досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_5 інкримінується одночасне перевищення ним і влади, і службових повноважень. Таким чином, у обвинувальному висновку не конкретизовано, які саме функції представника влади чи організаційно-розпорядчі виконував міліціонер ОСОБА_5 , виїзжаючи в складі оперативної групи на місце події.
Зокрема, в обвинувальному висновку вказано, що «…оперуповноважений Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5 , в порушення ст.ст. 2, 3, 5, 12, 13 Закону України «Про міліцію» та розділу 8 наказу МВС України № 404 від 28.07.94 року «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України», будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою - представником влади, перевищуючи владу, застосовуючи насильство, без будь-якої причини, умисно наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область грудної клітини».
Таким чином, виходячи з обвинувачення, не сформульовано, не конкретизовано, не охарактеризовано особу і не виділено основні повноваження та обов`язки, якими вона була наділена та, які виконувала, саме під час вчинення дій по відношенню до ОСОБА_10 , які б чітко відносили цю особу до статусу службової особи, яка відповідно до ст. 365 КК України є суб`єктом складу даного злочину.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 27 жовтня 1999 року по справі № 1-15/99 вказав, що кримінальна відповідальність передбачає офіційну оцінку відповідними державними органами поведінки особи, як злочинної. Це форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду.
Крім того, згідно матеріалів справи, органом досудового розслідування було визнано потерпілою по справі ОСОБА_13 , якій було завдано шкоду у зв?язку з смертю її чоловіка ОСОБА_10 . Проте, згідно змісту обвинувачення ОСОБА_5 , воно не стосується смерті ОСОБА_10 .
Виходячи з матеріалів кримінальної справи та показів ОСОБА_13 - гр. ОСОБА_10 на 17 грудня 2010 року не була його дружино, не перебували у сімейних відносинах, та вони були розлучені, а тому вона не може бути визнаною взагалі потерпілою по даній кримінальній справі.
З матеріалів справи слідує, що розмір шкоди, яка заявлена ОСОБА_13 визначений нею, як відшкодування суми, витраченої на поховання померлого ОСОБА_10 , тоді як частково ці кошти були відшкодовані органом соціального захисту населення в Житомирському районі, у розмірі двох пенсій.
Згідно постанови Пленуму ВСУ від 02.07.2004 № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», вирішуючи питання про визнання особи потерпілим, суддя або суд має з?ясувати, яку конкретно шкоду заподіяно їй злочином (моральну, фізичну чи майнову). Пункт 6 цієї Постанови ПВСУ вказано, що у справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені частинами 3 і 4 ст.49 КПК, мають його близькі родичі.
Ст. 32 КПК містить вичерпний перелік таких родичів (ними є батьки, один із подружжя, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки), суди не вправі визнавати потерпілими у цих справах інших осіб.
Виходячи з матеріалів справи та обвинувального висновку, судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_5 чітко не сформовано та не викладено елементи об`єктивної сторони. Обвинуваченням не було чітко визначено, що саме відбулося перевищення влади, чи службових повноважень.
Обвинуваченням не викладено та не досліджено причинного зв`язку між діями міліціонера ОСОБА_5 та наслідками, визначеними обвинуваченням, що настали у подальшому.
Обвинуваченням, у порушення норм цивільного та кримінального законодавства, визначено заподіяною шкодою, розмір витрат на поховання особи, як померлою від заподіяних травм внаслідок злочину, якій не інкременується обвинуваченому ОСОБА_5 .
Суд звертає увагу на те, що двічі скасовуючи вирок Богунського районного суду м.Житомира та направляючи справу на новий розгляд до того ж суду у іншому складі суду, Апеляційний суд Житомирської області не звернув увагу на порушення вимог КПК України, щодо підслідності та підсудності за територіальністю цієї справи, як органу досудового розслідування прокуратурою м. Житомира так і суду - Богунського району м. Житомира.
Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_5 06.01.2011 року було пред`явлене обвинувачення за вчинення злочину передбаченого ст.ст. 365 ч.3, 115 ч.1 КК України, так як труп гр. ОСОБА_10 , був виявлений за адресою: вулиця Щорса, 88 (Богунський район м. Житомира.)
15 квітня 2011 року кримінальна справа в частині пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за зазначеними статтями, за відсутністю в діях останнього складу цих злочинів була закрита та було порушено кримінальну справу проти ОСОБА_5 за фактом перевищення влади за ст. 365 ч.2 КК України.
В цій постанові старший слідчий прокуратури м. Житомира ОСОБА_17 вказує, що події злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , відбулися по вулиці Постишева в с.Піски, Житомирського району. (територія Житомирського районного суду)
Також, у відповідності до постанови про притягнення, як обвинуваченого від 16 квітня 2011 року, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 дії, які кваліфіковані за ст. 365 ч.2 КК України відбувались - на території Житомирського району, Житомирської області та остання подія на території Корольовського району м. Житомира, вул.1-го Травня. Згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_5 , на час події злочину був оперуповноваженим Житомирського РВ УМВС в Житомирській області.
Відповідно до вимог до ст.ст. 33, 34, 41, 244, 249 КПК України усі кримінальні справи розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами. Кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин.
Якщо місця вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом, в районі діяльності якого закінчено дізнання чи досудове слідство в даній справі. Не виконання даних вимог КПК України тягне скасування судового рішення.
Таким чином, на підставі вказаного, як постанова про притягнення ОСОБА_5 в якості обвинуваченого так і обвинувальний висновок не відповідають вимогам ст.ст.131,132, 223 КПК України, оскільки є неконкретними за змістом і не підтверджені матеріалами справи.
Відповідно до вимог ст.ст. 131, 132 КПК України, притягнення особи в якості обвинуваченої може мати місце лише у випадку, коли є достатньо доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою з винесенням слідчим мотивованої постанови, в якій повинно бути зазначено злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину.
Відповідно до вимог п.10 постанови №8 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», постанови про притягнення як обвинуваченого повинні бути конкретні за змістом. Такі ж вимоги Верховний Суд України ставить і до обвинувального висновку.
Проте зазначені вимоги закону при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_5 та складанні обвинувального висновку - органом досудового слідства не були виконані.
У відповідності до ст.237 КПК України у справі, що надійшла від прокурора, суддя з`ясовує щодо кожного з обвинувачених такі питання:
1) чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла;
2) чи немає підстав для закриття справи або її зупинення;
3) чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог цього Кодексу;
4) чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу;
5) чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання
або досудового слідства таких порушень вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
На підставі викладеного суд вважає, що є підстави для повернення кримінальної справи прокуророві так, як були суттєво порушені вимоги ст.ст. 228-232 КПК України, для усунення виявлених порушень.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 228-232, 44, 237, 344, 249-1 КПК України суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Клопотання захисника ОСОБА_4 задовольнити.
Повернути кримінальну справа по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України, прокурору Житомирської місцевої прокуратури для усунення виявлених порушень.
На постанову суду може бути подана апеляція до Апедяційного суду Житомирської області через Богунський районний суд м. Житомира протягом 15 діб з моменту її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1