Ухвала
іменем україни
7 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2015 року,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

20.06.2012 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

20.07.2012 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

15.04.2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків постановлено самостійно виконувати цей вирок та вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 червня 2012 року.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 16.02.2015 року в обідній час, діючи повторно, перебуваючи на території ринку «Колос», який розташований по проспекту Миру в м. Миколаєві, зловживаючи довірою своєї матері, ОСОБА_7 , заволодів її мобільним телефоном марки «Нокіа Х-2-02» вартістю 1 500 грн., спричинивши тим самим матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Крім того, у період часу з 01.11.2014 року по 20.02.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , діючи повторно, скориставшись відсутністю своєї матері, таємно шляхом вільного доступу викрав майно, належне ОСОБА_7 на загальну суму6 332 грн.

ОСОБА_6 23.02.2015 року близько 13 год., знаходячись біля буд.№1 по вул. Ганни Дівіної в м. Миколаєві, діючи повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа» Х2-00» вартістю 1000 грн., належний ОСОБА_8 , спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому на вказану вище суму.

02.03.2015 року приблизно о 14:30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в тамбурі біля квартири АДРЕСА_2 , відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung» 500 грн., належний ОСОБА_9 , спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2015 року вирок місцевого суду змінено.

Дії ОСОБА_6 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання призначене за цим вироком та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 червня 2012 року постановлено виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вказує на те, що апеляційний суд не маючи на те, достатніх підстав перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 186 КК на ч.2 ст. 190 КК України. Таким чином було неправильно застосовано кримінальний закон, допущено істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України і підлягає скасуванню.

На касаційну скаргу надійшли заперечення від захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_10 .

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні майна ОСОБА_7 , у заволодінні її майном та майном ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою, як і кваліфікація його дій в цій частині за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Аналізуючи доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильної перекваліфікації апеляційним судом дій ОСОБА_6 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 190 КК України під шахрайством слід розуміти заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції під час перевірки правильності встановлених фактичних обставин справи, дійшов до висновку, що потерпіла ОСОБА_9 , будучи введеною в оману ОСОБА_6 , добровільно передала йому свій мобільний телефон. Такий висновок ґрунтується як на показаннях самої потерпілої так і на показаннях обвинуваченого, який зазначав, що з самого початку мав умисел на заволодіння майном потерпілої. Беручи до уваги наведене, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_6 за цим епізодом слід кваліфікувати як шахрайство.

Щодо доводів прокурора про те, що в даному випадку обман з боку ОСОБА_6 було використано для доступу до майна ОСОБА_9 , то вони, виходячи із встановлених фактичних обставин, є безпідставними, оскільки засуджений відразу після введення в оману потерпілої заволодів її майном та отримав змогу ним розпоряджатись.

Також необґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 КПК України. Так, апеляційний суд, діючи в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , встановивши неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_6 з огляду на встановлені фактичні обставини справи та не даючи іншу оцінку доказам, дослідженим місцевим судом, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_9 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, з чим погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.

Визначене ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України покарання відповідає вимогам статті ст. 65 КК України і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на вищенаведене, істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, допущених під час розгляду справи щодо ОСОБА_6 , як на те вказує прокурор в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України, а тому колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 433, 434-436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_3

слід кваліфікувати як шахрайство.

Своє рішення апеляційний суд обґрунтував тим, що засуджений ОСОБА_6 у своїх показаннях незмінно зазначав, що він, ввівши в оману ОСОБА_9 заволодів її телефоном зловживаючи довірою. Показання ОСОБА_6 повністю узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин заволодіння засудженим її телефоном.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 добровільно передала ОСОБА_6 свій мобільний телефон для здійснення дзвінка. При цьому ОСОБА_6 після добровільної передачі йому телефону фактично заволодів ним та отримав змогу ним розпоряджатись.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_6 заволодів майном ОСОБА_9 шляхом обману є обґрунтованим, а перекваліфікація дій засудженого ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України відповідає вимогам закону.

Таким чином доводи прокурора про порушення вимог ст. 404 КПК України є необґрунтовані. При цьому визначене ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України покарання відповідає ст. 65 КК України.

Зважаючи на вищенаведене, істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, допущених під час розгляду справи щодо ОСОБА_6 , як на те вказує прокурор в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України, а тому колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 433, 434-436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3