Номер провадження: 11-кп/785/648/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року у кримінальному провадженні №0007089 від 17.08.2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 07.04.2009 року Київським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.186, ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 1 року 1 дня позбавлення волі, звільненого 11.09.2009 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- обвинуваченого у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 16.01.2015 року Кодимським райсудом Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України до ста годин громадських робіт, відомості про відбування покарання відсутні;
- обвинуваченого у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст .121 КК України;
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та їм призначено покарання у вигляді восьми років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання частково приєднана не відбута ним частину покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 16.01.2015 року у вигляді 5 днів позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді восьми років шести місяців п`яти днів позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 844 грн. 80 коп. з кожного на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишена у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відрахований з дня їх утримання під вартою, тобто з 19.08.2015 р.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні злочину за наступних обставин.

16.08.2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , знаходячись на другому поверсі недобудованого будинку, розташованого у парку «Преображенський» в м. Одесі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розпиваючи спиртні напої разом зі ОСОБА_12 , в ході виниклої сварки з останнім, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно почали наносити йому тілесні ушкодження у вигляді побоїв руками в область голови, від яких ОСОБА_12 втратив свідомість, після чого, вступивши у злочинну змову, направлену на нанесення останньому тяжких тілесних ушкоджень, викинули його з другого поверху на підлогу першого поверху даного будинку.

В результаті зазначених дій ОСОБА_12 були заподіяні наступні тілесні ушкодження, а саме: а) відкрита черепно - мозкова травма, подряпини області чола на голові з правої сторони, подряпина чола зліва, подряпина зовнішнього кінця лівої надбрівної дуги, подряпина зовнішнього кута правого ока, подряпина спинки носа зліва, подряпини лівого крила носа, подряпина та крововилив червоної кайми верхньої губи, крововиливи і забійні рани слизової оболонки верхньої і нижньої губ, подряпина і забійні рани (№1 та №2) тім`яно - потиличної області голови по центру, подряпина і забійна рана потиличної області голови з правої сторони, крововиливи в м`яких тканинах тім`яно - потиличної області голови, лінійні переломи тім`яних і потиличних кісток, крововиливи над твердою мозковою оболонкою лівої тім`яної і лівої потиличної долей (згусток крові масою 190 грам), крововиливи під м`які мозкові оболонки лівої тім`яної потиличної долей, забої - розтрощення і контузійні крововиливи нижніх поверхонь ділянки чола, крововилив у товщині стовбура головного мозку;

б) травма шиї: подряпини задньої поверхні шиї в нижній третині;

в) подряпини задньої поверхні обох передпліч;

г) закрита травма грудної клітини: подряпини задньої поверхні грудної клітини, крововиливи в м`яких тканинах передньої і задньої поверхні грудної клітини, перелом тіла грудини між 2-ми і 3-ми ребрами, переломи 6-8-х правих та лівих ребер по навколохребцевій лінії з крововиливом під пристінковою плеврою в проекції переломів ребер, перелом осистого відростку 6-го грудного хребця;

д) крововиливи в м`яких тканинах поперекової області;

є) травма кінцівок: подряпини задньої поверхні правого ліктьового суглобу, подряпини передньо - внутрішньої поверхні правого колінного суглобу, забійно - скальпована рана (№4) передньо - внутрішньої поверхні правої гомілки в середній третині, забійно - скальпована рана (№5) передньо - внутрішньої поверхні лівої гомілки між верхньою і середніми третинами, подряпина зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, крововиливи в м`яких тканинах передньої поверхні обох гомілок.

Від отриманих тфлесних ушкоджень ОСОБА_12 помер. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 стало здавленння і набряк - набухання головного мозку.

Тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки: подряпин грудної клітки, крововиливу в м`яких тканинах передньої і задньої поверхні грудної клітки, перелому тіла грудини, переломів 6-8-го правих і лівих ребер з крововиливом під пристінковою плеврою, перелому остистого відростка 6-го грудного хребця, ускладнилось розвитком шоку, також були небезпечними для життя і згідно з п. 2.1.1. (а), 2.1.3. (л) «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження у вигляді забито - скальпованих ран (№4 і №5) і крововиливів в м`яких тканинах передніх поверхонь обох гомілок не були небезпечними для життя, при звичайному своєму плині викликають короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше шести днів, але не більше ніж три тижні (21 день) і за цим критерієм, згідно п. 2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Тілесні ушкодження у вигляді подряпин задньої поверхні шиї і надпліч, подряпин правої верхньої кінцівки та обох нижніх кінцівок не були небезпечними для життя, при звичайному своєму перебігу мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше шести днів і за цим критерієм згідно з п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
На даний вирок суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок змінити і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовує вимоги своєї апеляційної скарги наступним.

- настання тяжких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_12 не охоплювалось його умислом, у нього не було попередньої змови з ОСОБА_8 і злочин був вчинений спонтанно;

- судом не враховано те, що він щиро розкаюється у вчиненому.

Захисник ОСОБА_9 мотивувала вимоги своєї апеляційної скарги наступним.

- оскаржуваний вирок є занадто суворим, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного;

- суд 1-ої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, однак вказана обставина жодними доказами, окрім показань обвинувачених, не підтверджується.

- судом не враховано, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, давав правдиві показанні та активно сприяв розкриттю злочину, що свідчить про його щире каяття.

- суд 1-ої інстанції не врахував тієї обставини, що злочин був вчинений ОСОБА_7 в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправною та аморальною поведінкою потерпілого ОСОБА_12 , оскільки останній своєю поведінкою обурив його і спровокував на вчинення злочину.

На підставі викладеного захисник вважає, що у зв`язку з наявністю у обвинуваченого ОСОБА_7 кількох пом`якшуючих обставин, відсутністю судимості в силу ст. 89 КК України і наявністю постійного місця проживання в м. Одесі до нього можливо застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_13 подала заперечення, в яких вважає її необґрунтованою, просить залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін, вказуючи на наступне.

- обставини, на які посилається у своїй апеляційній скарзі захисник, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а саме не знаходять свого підтвердження доводи захисника про те, що на вчинення злочину ОСОБА_7 своєю аморальною та протиправною поведінкою спровокував сам потерпілий ОСОБА_12 ;

- вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння було належним чином встановлено під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

На підставі викладеного потерпіла зазначає про те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України є безпідставним.

Ухвалою апеляційного суду від 18.04.2016 року апеляційна скарга ОСОБА_8 на зазначений вирок суду від 10.12.2015 року повернута йому в зв`язку з подачею після закінчення строку апеляційного оскарження та не порушенням питання про поновлення цього строку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З матеріалів кримінального провадження, а також журналу судового засідання (а.с.147) вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Клопотань та зауважень щодо з`ясування обсягів доказів та порядку їх дослідження, від учасників судового провадження не надходило.
Отже, судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг стосовно відсутності у ОСОБА_7 попередньої змови з ОСОБА_8 на вчинення злочину, і вчинення злочину було зумовлено аморальною та протиправною поведінкою потерпілого, оскільки вказані доводи стосуються фактичних обставин вчинення злочину, які ніким не оспорювались в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, не можуть бути предметом апеляційного оскарження.

Окрім того, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника про відсутність доказів знаходження обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного спяніння під час вчинення злочину відносно ОСОБА_12 , оскільки відповідно до журналу судового засідання, в суді 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 добровільно та послідовно надавав показання про обставини вчинення злочину, а також пояснив, що вони разом із потерпілим пили спирт із водою у кількості майже три літри (а.п. 152).

Факт знаходження в стані алкогольного спяніння під час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував і в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував вчинення ними тяжкого злочину, а також їх задовільні характеристики за місцем утримання під вартою.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття останніх у вчиненні злочину та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також суд 1-ої інстанції, згідно з вимогами ст. 337 КПК України, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, не визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , рецидив злочину, оскільки дана обставина не була вказана в обвинувальному акті.

Крім того, суд 1-ої інстанції обгрунтовано не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вказані в обвинувальному акті тяжкі наслідки, оскільки такі наслідки у вигляді смерті потерпілого є ознакою складу злочину та впливають на кваліфікацію діяння, а отже не можуть бути повторно враховані в якості обтяжуючої обставини.

На підставі викладеного суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив їм покарання, необхідне і достатнє для такого виправлення та перевиховання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що підстави для застосування ст. 69 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи та вважає оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання законним, обґрунтованим і мотивованим.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані 19 серпня 2015 рокута до них був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Оскаржуваний вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 р. набирає законної сили - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.
Разом з тим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували у режимі попереднього ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 09 червня 2016 року включно, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині перерахування строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винуватими у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацом:

Застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 09 червня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ними копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3