АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне № 0002665, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 жовтня 2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, працюючий у кліринговому сервісі прибиральником, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2, 3 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 93 грн. 40 коп.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що у судовому засіданні встановлено, у тому числі з показань потерпілого ОСОБА_12 , що каністра, яка вилучена під час огляду місця події 13 жовтня 2015 року, не є тією, що начебто була викрадена у потерпілого. Захисник ставить під сумнів сам факт крадіжки з урахуванням того, що слідством взагалі не установлено куди поділася каністра. Суд не дав належної оцінки показанням свідків та потерпілого, які містять суперечності щодо об`єму каністри. Не зрозуміло чому суд визнав об`єм викраденого бензину 10 л бензину, а саме від кількості бензину напряму залежить юридична кваліфікація дій винної особи. На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_13 є необ`єктивними та викликають сумніви у їх правдивості, у тому числі з тих причин, що дружина потерпілого, свідок ОСОБА_14 , в суді не підтвердила, що свідок ОСОБА_13 повідомив їй про крадіжку. Захисник вважає недопустимим протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , оскільки дану слідчу дію проведено на підставі ухвали суду, що діючим законодавством не передбачено. З причин наявності протиріч в показаннях ОСОБА_8 під час судового розгляду та на слідчому експерименті захисник вважає, що протокол даної слідчої дії не може бути належним та достовірним доказом у справі. Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , зазначивши, що вони не були очевидцями крадіжки. Вважає, що суд упереджено розглянув кримінальне провадження, не вмотивував надання переваги одних доказів над іншими, об`єктивно не довів подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , та винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину. Захисник просить закрити кримінальне провадження.

Прокурор Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 немає, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення та стороною захисту питання про обрання або зміну запобіжного заходу не заявлялося.

У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та у мотивувальній частині вироку зазначити час вчинення кримінального правопорушення, а саме 20 вересня 2015 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що 20 вересня близько 23.00 години, він, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , разом з власником вказаного будинку вживав спиртні напої. В цей момент ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в гаражі зазначеного домоволодіння знаходиться бензин марки А-92 в металевій каністрі об`ємом 10 л., вирішив вчинити крадіжку чужого майна. Дочекавшись, коли ОСОБА_12 пішов спати, скориставшись тим, що ОСОБА_8 залишився на подвір`ї один, та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна пройшов до гаражу, розташованого на території зазначеного домоволодіння, де відкрив не зачинені двері воріт, після чого проник до приміщення, де таємно викрав майно, що належало ОСОБА_12 , а саме: бензин марки А-92, що знаходився у каністрі об`ємом 10 л., загальною вартістю 192 грн. 20 коп. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця злочину зник.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.ст. 370, 372 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За вимогами ч.3 ч.1 ст. 409, ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку відповідно по п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Точність зазначення часу вчинення кримінального правопорушення залежить від характеру та обставин цього правопорушення. Зазначення точного часу вчинення кримінального правопорушення має особливо важливе значення, коли обвинувачений заперечує свою вину.

За вимогами п.п. 1,2 ч.1 ст. 91 КПК України обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, за винятком випадків доказування стороною, що їх подає, належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, що характеризують обвинуваченого.

Статтею 291 КПК України встановлено вимоги до обвинувального акту, в якому повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно зі ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно якою кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду кримінального провадження, ці вимоги закону під час судового розгляду не були виконані, а обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином не з`ясовані, що, на переконання колегії суддів, є істотними порушеннями вимогКримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 25 березня 2016 року прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ст.ст. 338, 341 КПК України, змінив пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та склав новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , в якому при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та при формулюванні обвинувачення всупереч вимогам ст. 291 КПК України не зазначив у якому році було вчинено кримінальне правопорушення (т.1 а.п.88-92). Таку ж помилку допустив і суд першої інстанції у вироку, вказавши число та місяць вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 , але не зазначив у якому році було вчинено даний злочин.

За вимогами ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Право суду вийти за межі пред`явленого обвинувачення передбачено ч.3 даної норми закону. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів акцентує увагу на невідповідності обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст. 291, 338 КК України щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та невідповідності мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КК України. Зазначене свідчить, що ОСОБА_8 всупереч вимогам закону було пред`явлене неконкретне обвинувачення, що позбавило його можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення. Встановлені ст. 337 КПК України обмеження щодо повноважень суду виходу за межі пред`явленого обвинувачення позбавили суд першої інстанції, а відтак, і апеляційної інстанції зазначити у вироку суду обставини, зокрема рік вчинення кримінального правопорушення, оскільки таке обвинувачення не пред`являлося ОСОБА_8 . От

Відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Приймаючи до уваги той факт, що згідно з діючим КПК України зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення, але не зазначені як підстави для призначення нового судового розгляду за положеннями ст. 415 КПК України, колегія суддів, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.п.1,2 ст. 7, ст. ст.8, 9 КПК України, згідно з якими до них відноситься верховенство права та законність, вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки підставами для скасування вироку суду першої інстанції стали істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегією суддів не перевіряються доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 щодо неповноти та упередженості судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. За вимогами частини 2 статті 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційних скарг прокурора та сторони захисту підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України, скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4