Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

18 квітня2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілих : ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
представників потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_14
та потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_15 ,
захисників: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
ОСОБА_18 ,
та обвинувачених ОСОБА_19 і ОСОБА_20 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 120 121 100 100 005 69 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_19 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_14 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4, 3, 4 ст.191, ч. 2 ст.190, ч. 5 с. 27, ч. 2 ст. 190 КК України
та
ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року ОСОБА_19 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.ч. 4, 3, 4 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 4 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік;
- за ч. 4 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, суд визначив ОСОБА_19 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_20 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та поклавши на нього обов`язки передбачені законом.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» суд звільнив ОСОБА_20 від відбування покарання.

Цим же вироком суд визнав ОСОБА_19 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдав її за ч. 1 ст. 191 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення та за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з недоведеністю її участі у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Також суд визнав ОСОБА_20 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 353 КК України та виправдав останнього у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Крім цього, за результатами розгляду цивільних позовів потерпілих, суд прийняв наступні рішення:

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_19 залишив без розгляду, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України;

У задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до ОСОБА_19 відмовив;

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 до ОСОБА_19 задовольнив частково, стягнувши з останньої на користь потерпілої матеріальну шкоду в сумі 63550 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн.;

Цивільний позов ОСОБА_12 в частині солідарного стягнення шкоди з обвинуваченої ОСОБА_19 залишив без розгляду, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_20 задовольнив частково, стягнувши з останнього на користь потерпілої матеріальну шкоду в сумі 223000 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Як встановлено вироком, ОСОБА_19 , будучи засновником ТОВ «Центр Юридичної допомоги «Оберіг» (надалі ТОВ «Оберіг») 12.11.2008 року, була призначена директором зазначеного Товариства та являлась службовою особою до 19.01.2011 року, коли її було звільнено після продажу належної частки у статутному капіталі, а з 02.03.2012 року на посаду директора ТОВ «Оберіг» було призначено ОСОБА_20 .

У невстановлений судом час та місці, в обвинуваченої ОСОБА_19 виник умисел на вчинення корисливих злочинів, а саме на неодноразове привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем у великих розмірах та на заволодіння чужим майном шляхом обману, які вона вчинила повторно протягом жовтня 2010 квітня 2011 років.

Так само у невстановлений судом час та місці, в обвинуваченого ОСОБА_20 виник умисел на вчинення корисливого злочину, а саме на заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдасть значної шкоди потерпілим у лютому 2012 року.

Зокрема, 07.10.2010 року ОСОБА_19 , будучи директором ТОВ «Оберіг» уклала із ОСОБА_9 договір про надання юридичних послуг, за умовами якого зазначене Товариство зобов`язувалось надати ОСОБА_9 консультації та юридичні послуги щодо захисту інтересів останнього в органах державної влади, на підприємствах, в організаціях та установах усіх форм власності, а також в органах судової влади з питань позову про визнання кредитного договору недійсним.

На виконання умов договору 23.12.2010 року ОСОБА_9 здійснив авансовий платіж готівковим розрахунком в сумі 110600 грн., який на день укладання договору дорівнював 14000 доларів США за курсом НБУ.

Отримавши зазначені кошти ОСОБА_19 виписала квитанцію до прибуткового касового ордера № 1/23/12/10 від 23.12.2010 року, однак, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою правління НБУ від 15.12.2004 року (надалі Положення), своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі не оприбуткувала, тобто у відповідності до вимог гл. 4 Положення, не здійснила облік готівки в повній сумі її фактичного надходження у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів та в порушення п. «а» абз. 1 п. 5.1. гл. 5 Положення не здала готівку від імені ТОВ «Оберіг» для її зарахування на рахунки в банках того ж дня, оскільки Товариство було розташоване в населеному пункті, де є банки, а отримані кошти в сумі 110600 грн. незаконно привласнила на свою користь.

12.11.2010 року ОСОБА_19 повторно уклала договір про надання юридичних послуг з потерпілою ОСОБА_10 .

На виконання умов договору ОСОБА_10 , в день його укладання, здійснила авансовий платіж готівковим розрахунком в сумі 4000 грн., про що обвинувачена виписала квитанцію до прибуткового касового ордера № 1/26/11/2010 від 26.11.2010 року. В подальшому, 24.12.2010 року було укладено додатковий договір до договору про надання юридичних послуг від 12.11.2010 року, згідно умов якого ОСОБА_10 додатково сплатила готівкою 96000 грн., а ОСОБА_19 відала квитанцію до прибуткового касового ордера № 1/24/12/2010 від 24.112.2010 року.

Отримавши зазначені кошти (4000 та 96000 грн.) ОСОБА_19 , зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення зазначених вище вимог Положення, їх не оприбуткувала до банку не здала, а повторно привласнила на свою користь.

20.12.2010 року ОСОБА_19 уклала з ОСОБА_11 договір про надання юридичних послуг, за умовами якого ТОВ «Оберіг» в особі директора ОСОБА_19 зобов`язується надати ОСОБА_11 консультації та юридичні послуги щодо захисту інтересів останньої в органах державної влади та інших установах, у тому числі в органах судової влади.

На виконання умов зазначеного договору, в день його укладання, ОСОБА_11 здійснила авансовий платіж готівкою в сумі 8000 грн. В подальшому, 22.12.2010 р., 14.01.2011 р. та 01.03.2011 р. ОСОБА_11 здійснила авансові платежі готівкою в сумі 4000, 126000 та 24000 грн. відповідно.

Отримуючи кожного разу грошові кошти ОСОБА_19 виписувала квитанції до прибуткових касових ордерів: № 1/20/12/2010 від 20.12.2010 р.,

№ 1/22/12/2010 від 22.12.2010 р., № 1/14/01/2011 від 14.01.2011 р., № 1/01/03/2011 від 01.03.2011 р., однак продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, в порушення зазначених вище вимог Положення, їх не оприбуткувала до банку не здала, а повторно незаконно привласнила грошові кошти у великих розмірах на свою користь.
Крім того, в лютому 2011 року ОСОБА_19 повторно шляхом обману заволоділа майном потерпілої ОСОБА_13 , оскільки не являючись директором ТОВ «Оберіг», 10.02.2011 року уклала з ОСОБА_13 два договори про надання юридичних послуг, за умовами яких зазначене Товариство в особі директора ОСОБА_19 , зобов`язується надати ОСОБА_13 консультативні та юридичні послуги щодо захисту інтересів останньої в органах державної влади та інших установах, у тому числі в органах судової влади з питань позову про визнання кредитного договору не дійсним та з питань позову про розірвання кредитного договору.

При цьому, обвинувачена ОСОБА_19 не повідомила та приховала від ОСОБА_13 інформацію про те, що вона не являється директором ТОВ «Оберіг», а надала їй неправдиві відомості з приводу того, що ніби являється такою, чим ввела потерпілу в оману, ввійшла у довіру до неї з метою викликати у неї впевненість та вигідність у передачі свого майна обвинуваченій.

На виконання умов зазначених договорів ОСОБА_13 11.02.2011 року здійснила авансові платежі готівкою в сумі 4000 та 16000 грн., а в подальшому, 08.04.2011 року, в сумі 43550 грн.

Отримавши вказані кошти ОСОБА_19 , вже не будучи директором ТОВ «Оберіг», виписала квитанції до прибуткових касових ордерів, заволодівши таким чином цими коштами.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, учасники судового провадження подали апеляційні скарги в яких просять:

прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_21 , потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , кожна окремо, вирок суду щодо ОСОБА_19 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_19 покарання: за ч. 4 ст. 191 КК України у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки; за ч. 4 ст. 191 КК України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_19 покарання - вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

Крім цього, в апеляційній скарзі прокурора пропонується задовольнити цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 на суму 353777 грн., Гордона на суму 266260 грн., ОСОБА_10 на суму 931558 грн., ОСОБА_11 на суму 396786,60 грн. та ОСОБА_13 на суму 73550 грн., а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні та потерпілі посилаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_19 внаслідок його м`якості.

Зокрема, посилаючись на вимоги ст. 70 КК України, а також роз`яснення, які містяться в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор у кримінальному провадженні та потерпілі зазначають про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки поглинув однакові за видом і розміром покарання, як основне, так і додаткове, що призвело до призначення ОСОБА_19 покарання, яке суперечить положенням Загальної частини КК України.

Окрім того, як вважають апелянти, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд у вироку не зазначив про яке саме покарання йде мова основне чи додаткове.

На підтвердження невідповідності призначеного ОСОБА_19 покарання, прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що покарання, призначене судом обвинуваченій за ч. 4 ст. 191 КК України, в мінімальному розмірі санкції, є занадто м`яким, оскільки загальна сума спричиненої потерпілим матеріальної шкоди складає 464980 грн., яка не була відшкодована а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду. Крім того, у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на утриманні є малолітні діти.

У свою чергу потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вказують на те, що обвинувачена ОСОБА_19 вчинила кримінальні правопорушення, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, в ході судового розгляду своєї вини не визнала, шкоду їм та іншим потерпілим не відшкодувала, злочини вчиняла будучи службовою особою, а також за попередньою змовою групою осіб.

Крім цього, потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , у своїх апеляційних скаргах звертають увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки наведене у вироку обґрунтування прийнятого рішення не базується на матеріалах кримінального провадження, оскільки судом не було взято до уваги, що ОСОБА_19 , як пособник, діяла умисно та була обізнана про наміри ОСОБА_20 заволодіти їх грошовими коштами, що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду.

Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_14 у своїй апеляційній просить вирок суду щодо ОСОБА_19 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_19 покарання: за ч. 4 ст. 191 КК України у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки; за ч. 4 ст. 191 КК України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_19 покарання - вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

Задовольнити цивільний позов ОСОБА_10 .

На обґрунтування своїх вимог представник потерпілої посилається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_19 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, а також необґрунтованою відмовою у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 .

Обвинувачена ОСОБА_19 просить вирок суду щодо неї скасувати, а кримінальне провадження закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення. Залишити без розгляду цивільні позови, заявлені до неї потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та скасувати обраний щодо неї запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_19 посилається на те, що незаконність та необґрунтованість вироку суду щодо неї полягає в істотному порушенні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як вважає обвинувачена, істотні порушення кримінального процесуального закону були допущені судом, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки незважаючи на її клопотання та клопотання її захисників про повернення обвинувального акта прокурору, з підстав його невідповідності вимогам КПК України, оскільки всупереч вимогам ст.ст. 290, 291, 293 цього Кодексу, їй та її захисникам не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування та достатнього часу для ознайомлення з ними. Ні вона, ні її захисники не отримували копії обвинувального висновку, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільних позовів, а сам обвинувальний акт за своїм змістом не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому відсутні відомості про місце вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Під час судового розгляду, як зазначається у скарзі, суд першої інстанції також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не дотримався меж судового розгляду, передбачених ст. 337 КПК України, а саме визнаючи її, ОСОБА_19 винуватою за ст.ст. 191, 190 КК України, суд зазначив у вироку іншу форму злочину, ніж в обвинувальному акті, додаткові кваліфікуючі ознаки та по іншому виклав ряд фактичних обставин, чим порушив право на захист.

На думку обвинуваченої, висновки суду про привласнення нею чужого майна шляхом зловживання службовим становищем та про заволодіння ним шляхом обману не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, доводи її невинуватості не були спростовані жодним доказом, а суд фактично переклав обов`язок доказування зі сторони обвинувачення на сторону захисту.

Посилаючись на ці та інші доводи, наведені в апеляційній скарзі, обвинувачена ОСОБА_19 вважає, в її діяннях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 190 КК України, а тому, відповідно до ст. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції повинен скасувати обвинувальний вирок, закрити кримінальне провадження щодо неї та залишити без розгляду цивільні позови.

Крім того, закриття кримінального провадження, в порядку КПК України, є підставою для негайного припинення запобіжних заходів, тобто підставою для негайного її звільнення з під варти.

Вирок суду щодо ОСОБА_19 в частині її виправдання за ч. 1 ст. 191 КК України та ОСОБА_20 в частині його виправдання за ст. 353 КК України учасниками судового провадження не оскаржується.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_20 та його захисник адвокат ОСОБА_18 під час апеляційного розгляду відмовились від апеляційної скарги останнього, поданої в інтересах обвинуваченого на вирок суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 190 КК України, а іншими учасники судового провадження вирок суду щодо ОСОБА_20 в цій частині взагалі не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників та обвинуваченої ОСОБА_19 , які підтримали апеляційну скаргу останньої та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих та представника потерпілої ОСОБА_10 ; пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих, представника потерпілої та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; пояснення потерпілих їх представників, які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони потерпілих і заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_19 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, виходячи з вимог, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що перегляду підлягає лише судове рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_19 в частині визнання її винуватою та засудження за епізодами злочинних дій, які кваліфіковані за ч. 3, 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_19 , прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_14 .

Що ж стосується перегляду судового рішення щодо ОСОБА_19 в частині її виправдання за ч. 5 с. 27, ч. 2 ст. 190 КК України, то колегія суддів не вбачає для цього будь-яких правових підстав, оскільки незважаючи на те, що в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні та потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , ставляться питання про призначення ОСОБА_19 покарання в цій частині обвинувачення, проте жодна з цих скарг не містить в собі вимоги про скасування вироку суду в частині виправдання обвинуваченої зач. 5 с. 27, ч. 2 ст. 190 КК України та постановлення нового вироку, відповідно до якого її слід визнати винною у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначити відповідне покарання.

Тобто вимоги зазначених вище апеляційних скарг в частині призначення ОСОБА_19 покарання за ч. 5 с. 27, ч. 2 ст. 190 КК України, за якою її було виправдано, без посилання на скасування вироку в цій частині та визнання її винною у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, а тому не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

Переглядаючи оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_19 в частині визнання її винуватою та засудження за епізодами злочинних дій, які кваліфіковані за ч. 3, 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 190 КК України, вмежах апеляційних скарг обвинуваченої, яка просить вирок суду в цій частині скасувати, а провадження щодо неї закрити через відсутність доказів для доведення її винуватості та інших учасників судового провадження, які вважають, що до обвинуваченої повинно бути застосоване більш суворе покарання, колегія суддів дійшла висновків про таке.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, зокрема, коли під час судового розгляду прокурор змінить або висуне додаткове обвинувачення, а також, коли суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог закону та без наявності відповідних підстав вийшов за межі судового розгляду.
Зокрема, відповідно до обвинувального акта, який було направлено до суду, ОСОБА_19 обвинувачувалася в наступному: по епізоду привласнення грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 110 600 грн. в тому, що своїми умисними діями, що виразилися в привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненими у великих розмірах, скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України; по епізоду привласнення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 100 00 грн. в тому, що своїми умисними діями, що виразилися в привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненими повторно, скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України; по епізоду привласнення грошових коштів ОСОБА_11 в сумі 162 000 грн. в тому, що своїми умисними діями, що виразилися в привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, у великих розмірах, скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України; по епізоду заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 63 550 грн. в тому, що своїми умисними діями, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), повторно скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.
Разом з тим, незважаючи на те, що під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення в суді, в тому числі по вказаним епізодам стосовно ОСОБА_19 , а вироком суду не змінювалась правова кваліфікації її дій в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції, тим не менш, зазначив у своєму вироку про те, що обвинувачена ОСОБА_19 привласнила грошові кошти потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом зловживання службовим становищем, змінивши таким чином спосіб привласнення грошових коштів потерпілих, який був зазначений в обвинувальному акті та передбачений частиною другою, а не першою ст. 191 КК України, чим фактично не покращив, а погіршив становище обвинуваченої.
Крім того, визнаючи ОСОБА_19 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України по епізоду заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 , суд першої інстанції, крім кваліфікуючої ознаки вчинення шахрайства повторно, зазначив таку кваліфікуючу ознаку як завдання значної шкоди потерпілому, яка не була зазначена в обвинуваченні ОСОБА_19 , відповідно до обвинувального акту, а під час судового розгляду прокурор не висував їй додаткового обвинувачення за цим епізодом.
Більш того, враховуючи зазначені вище обставини, а також встановивши невідповідність деяких фактичних обставин кримінальних правопорушень, які були інкриміновані ОСОБА_19 тим доказам, які були досліджені під час судового розгляду, а саме невідповідність дат укладання договорів про надання юридичних послуг між ОСОБА_19 та потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , які зазначені в обвинувальному акті та відповідних договорах, суд першої інстанції не звернув на це уваги прокурора та не забезпечив приведення ним висунутого ОСОБА_19 обвинувачення у відповідність до обставин, які були встановлені під час судового розгляду.
Таким чином, недотримання наведених вище вимог закону, які призвели зокрема до порушення прав обвинуваченої ОСОБА_19 на захист від висунутого проти неї обвинувачення, свідчить про допущення істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги, що зазначені порушення не можуть усунуті за наслідками розгляду поданих апеляційних скарг, колегія суддів, виходячи з наданих їй повноважень, передбачених ст.ст. 407, 412, 415 КПК України, вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_19 в частині визнання її винуватою та засудження за частинами 3, 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 190 КК України скасувати, в тому числі в частині вирішення цивільних позовів до обвинуваченої, заявлених потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_13 та призначити за матеріалами кримінального провадження в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, оскільки згідно з вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів звертає увагу на необхідність перевірки під час нового судового розгляду тих обставин, які зазначені в апеляційних скаргах, як обвинуваченої, так і інших учасників судового провадження, в тому числі прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_14 .

Крім цього, не ставлячи під сумнів правильність чи неправильність застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та відповідність чи невідповідність призначеного обвинуваченій ОСОБА_19 покарання, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що при постановленні оскаржуваного судового рішення щодо останньої, суд першої інстанції не мав достатніх підстав кваліфікувати дії обвинуваченої по окремим епізодам та двічі призначати їй покарання за ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки це прямо суперечить вимогам ст.ст. 65, 70 КК України, а також роз`ясненням, які містяться в п.п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (з наступними змінами та доповненнями) «Про практику призначення судами кримінального покарання», в яких зазначається про те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться основне чи додаткове.
З огляду на те, що за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_19 призначено новий розгляд у суді першої інстанції, а також те, що обвинуваченій було залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, колегія суддів дійшла висновку, що зазначений запобіжний захід необхідно залишити без змін та продовжити його дію на тридцять днів з метою забезпечення виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від суду та незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_19 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_19 в частині визнання її винуватою та засудження за частинами 3, 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 190 КК України, з вирішенням цивільних позовів у цій частині обвинувачення скасувати та призначити за матеріалами кримінального провадження № 0000569 в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_19 у виді тримання під вартою залишити без змін та вважати його продовженим на 30 (тридцять) днів до 17 травня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/427/2016

Категорія: ч.ч. 1, 4, 3, 4 ст.191, ч. 2 ст.190, ч. 5 с. 27, ч. 2 ст. 190 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_22

Доповідач - суддя ОСОБА_1