АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/4699/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1988/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Черневе Глухівського району Сумської області, громадянка України, незаміжня, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працююча у приватному порядку, з середньою освітою, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та їй призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.
У вироку зазначено, що згідно з ч.3 ст.72 КК України основні покарання у вигляді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, якщо протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки вона не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки протягом іспитового строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 27100,00 грн. у відшкодування майнової шкоди та 2900грн. у відшкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 судовий збір на користь держави у сумі 1102,4грн.
Як встановив суд, 28 вересня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вона проживає разом з потерпілою ОСОБА_12 , маючи вільний доступ до кімнати останньої та скориставшись тим, що потерпіла відсутня, із корисливих мотивів, діючи згідно умислу, спрямованого на викрадення банківської платіжної картки, відкрила гаманець, який знаходився на полиці в серванті та викрала банківську платіжну картку ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , № НОМЕР_1 , яка згідно положень ст.1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, з метою подальшого зняття грошових коштів з неї.

Після чого ОСОБА_8 покинула місце скоєння злочину, обернувши викрадену платіжну картку у своє користування та розпорядилась нею на власний розсуд.

Так, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 , № НОМЕР_1 , із корисливих мотивів, здійснювала зняття грошових коштів за наступних обставин.

29 вересня 2015 року в період часу з 09 години 41 хвилини до 10 години 29 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Суздальскі ряди, 8, за допомогою банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 , № НОМЕР_1 , що була загорнута у аркуш паперу з чотиризначним цифровим написом пін-коду для доступу до карткового рахунку, викравши напередодні у потерпілої, діючи згідно умислу, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів з рахунку ОСОБА_12 , здійснила чотири транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА2004 на загальну суму 4000 грн.

01 жовтня 2015 року о 14 годині 36 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Олександрівський, 99, біля супермаркету «Дігма», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Райффайзенбанк Аваль» НОМЕР_2 в розмірі 200 грн.

01 жовтня 2015 року о 15 годині 03 хвилини, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Олександрівський, 144, біля супермаркету «Авоська», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА3255 в розмірі 1000 грн.

06 жовтня 2015 року о 07 годині 52 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 в розмірі 1000 грн.

08 жовтня 2015 року о 08 годині 21 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 в розмірі 1000 грн.

08 жовтня 2015 року о 11 годині 21 хвилину, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 в розмірі 300 грн.

09 жовтня 2015 року о 09 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 в розмірі 1000 грн.

10 жовтня 2015 року о 10 годині 54 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 в розмірі 1000 грн.

12 жовтня 2015 року в період часу з 12 години 07 хвилин до 12 години 08 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. С. Грицевця, 35-А, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила дві транзакції зі знятті грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА2056 на загальну суму 2000 грн.

13 жовтня 2015 року о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 274-В, в приміщені супермаркету «Восторг», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі знятті грошових коштів з АТМ «ВТБ-банк» НОМЕР_4 в розмірі 1000 грн.

13 жовтня 2015 року в період часу з 09 години 41 хвилини до 09 години 42 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Шарикова, 29, біля аптеки «Здоров`я», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА0598 на загальну суму 2000 грн.

20 жовтня 2015 року в період часу з 09 години 49 хвилин до 09 години 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Шарикова, 33, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Ощадбанк» Branch 10020-0159 на загальну суму 3000 грн.

20 жовтня 2015 року о 07 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 1000 гривень.

20 жовтня 2015 року о 08 годині 16 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 1000 грн.

21 жовтня 2015 року о 12 годині 09 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 1000 грн.

22 жовтня 2015 року в період часу з 08 години 03 хвилин до 08 години 04 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 2000 грн.

22 жовтня 2015 року в період часу з 14 години 41 хвилини до 14 години 42 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 2000 грн.

23 жовтня 2015 року о 08 годині 07 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 1000 грн.

24 жовтня 2015 року о 07 годині 43 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» НОМЕР_3 на загальну суму 1000 грн.

27 жовтня 2015 року о 07 годині 43 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 600 грн.

Всього ОСОБА_8 таємно викрала грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 на загальну суму 27100 грн., розпорядившись вкраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, від якої, на підставі ст.403 КПК України, до початку апеляційного розгляду відмовився, про що надав колегії суддів відповідну письмову заяву.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням положень ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України обов`язку не виїжджати на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Зазначає, що призначивши ОСОБА_8 покарання за кожен із вчинених злочинів, суд не вказав, яке остаточне покарання і за яким принципом призначено обвинуваченій, а також від відбування якого остаточного покарання вона звільнена з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка просила постановити рішення на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так як висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, інші фактичні обставини кримінального провадження визнавались, як обвинуваченою, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.
Стосовно неправильного призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України з призначенням покарання за кожний злочин окремо, що зобов`язувало суд першої інстанції при визначенні обвинуваченій остаточного покарання застосувати вимоги ч.1 ст.70 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У пункті 1 ч.1 ст.413 КПК України зазначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.
Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 р. роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Отже, суд першої інстанції на порушення вимог Закону України про кримінальну відповідальність і всупереч роз`ясненню вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, безпідставно не застосував при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 положення ч.1 ст.70 КК України.

Зважаючи на наведені дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, тяжкість кримінальних правопорушень, позицію потерпілої в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_8 покарання з поглинанням менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів не вбачає необхідності ухвалення щодо ОСОБА_8 нового вироку, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, оскільки внесені зміни в оскаржуваний вирок щодо застосування ст.70 КК України не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченої, тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5