Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/29/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2016 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропівницькому матеріали кримінального провадження № 0000066 щодо обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за апеляційною скаргою прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади в органах МВС України на строк 3 (три) роки, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна та зі спеціальною конфіскацією.

В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного судом основного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 3 (три) роки не скоїть іншого злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 :- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця

проживання, роботи, навчання; - періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання капітан міліції.

Стягнуто в дохід держави процесуальні витрати у зв`язку з проведенням судових експертиз: з ОСОБА_11 - 2753-76 грн., з ОСОБА_10 - 2753-76 грн.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

В ході патрулювання м. Кіровограда 01.07.2014 р. інспектором ДПС взводу ДПС ВДАІ з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області сержантом міліції ОСОБА_12 на вул. Короленка було зупинено автомобіль марки ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 , в ході чого було встановлено, що останній керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, та за даним фактом відносно ОСОБА_13 складено протокол серії АВ2 N 833109 про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 ч. 1 КУпАП (керування транспортним засобом особою у стані алкогольного сп`яніння), та як наслідок було вилучено посвідчення водія останнього серії НОМЕР_2 та автомобіль ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , який поміщено на спеціальний майданчик ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси».

02.07.2014 р. ОСОБА_13 , перебуваючи в м. Кіровограді, звернувся до начальника дільниці спеціального майдану тимчасового утримання транспортних засобів ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , щодо повернення йому вилученого автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 ., при цьому начальник дільниці спеціального майдану тимчасового утримання транспортних засобів ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 вирішив використати звернення ОСОБА_13 як привід для одержання неправомірної вигоди для себе за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, шляхом порушення питання про відсутність у ОСОБА_13 правовстановлюючих документів на автомобіль ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , у зв`язку із закінченням строку дії довіреності від 10.05.2011 р.

З цією метою ОСОБА_11 , будучи начальником дільниці спеціального майданчику тимчасового утримання транспортних засобів ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси», приблизно 02.07.2014 р. в м. Кіровограді, перебуваючи в службових та дружніх стосунках з інспектором з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 - службовою особою, яка відповідає за адміністративну практику в відділенні ДАІ з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, звернувся до ОСОБА_10 та вступивши з ним в злочинну змову, направлену на умисне спільне використання службових повноважень з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за вирішення питання щодо повернення останньому автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , а також вжиття заходів щодо забезпечення непритягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_13 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія.

Так, ОСОБА_10 , будучи інспектором з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, службовою особою, що постійно виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, 02.07.2014 р. в м. Кіровограді, виказав бажання та вступив в злочинну змову з начальником дільниці спеціального майдану ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 на умисне спільне використання службових повноважень із користі з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_13 за вирішення питання та повернення останньому автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , а також вжиття заходів щодо забезпечення не притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_13 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія.

Згідно попередньої домовленості та спільного злочинного плану, ОСОБА_11 як начальник дільниці спеціального майдану ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» та ОСОБА_10 , як інспектор з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, тобто службові особи, що обіймають постійно посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, повинні були, діючи як співвиконавці, умисно спільно використати свої службові повноваження з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_13 , за вирішення питання та повернення останньому автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , а також вжиття заходів щодо забезпечення непритягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_13 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія.

Реалізуючи єдиний з ОСОБА_10 злочинний план, начальник дільниці спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , діючи як співвиконавець, 03.07.2014 р, при зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_13 на АДРЕСА_2 , біля спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси», вказав останньому, що виключно за хабар в сумі 8300-00 грн. вони спільно з інспектором з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 без тяганини вирішать питання та повернуть останньому автомобіль ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , а також вчинять заходи щодо забезпечення не притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП, а також повернуть йому посвідчення водія.

При цьому начальник дільниці спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , діючи у відповідності до злочинного плану та попередньої домовленості з інспектором з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 , як співвиконавцем, визначив суму хабара, мотивувавши його тим, що цю неправомірну вигоду необхідно буде розподілити з останнім за вчинення ними спільних дій пов`язаних з використанням службового становища кожного з них, на що ОСОБА_13 був вимушений погодитись з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді неповернення автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , а також не притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП, а також неповернення йому посвідчення водія.

Внаслідок цього, начальник дільниці спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , діючи, які співвиконавець за попередньою змовою з інспектором з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 , зустрівшись 08.07.2014 р. близько 12-00 год. з ОСОБА_13 на території спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси», розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Панфіловців 22, де в ході спілкування одержав від останнього першу частину неправомірної вигоди в сумі 1500-00 грн. за видачу із спецмайданчика згаданого автомобіля ВАЗ-2106, які були розподілені між учасниками злочинної змови.

В подальшому, цього ж дня - 08.07.2014 р. ОСОБА_11 , діючи на досягнення спільної з ОСОБА_10 злочинної мети, шляхом використання кожним з них своїх службових повноважень з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, домовився з ОСОБА_13 про наступну зустріч 10.07.2014 р. для передачі останнім решти грошових коштів в сумі 6800-00 грн. за вирішення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 питання щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія.

10.07.2014 р. приблизно о 13-00 год., за попередньою домовленістю, начальник дільниці спеціального майдану ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , зустрівшись з ОСОБА_13 на території спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси», розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Панфіловців 22, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні металевого вагончику, повторно, грубо порушуючи вимоги ст. 19 Конституції України, категорично запевнив, що він як начальник дільниці спеціального майдану ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» та ОСОБА_10 як інспектор з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, можуть вирішити питання щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернути йому посвідчення водія, для чого ОСОБА_13 має передати йому 6800-00 грн., як грошові кошти в якості неправомірної вигоди для нього та ОСОБА_10 , за вирішення вказаних питань.

ОСОБА_13 , з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП та позбавлення права керування, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_11 про передачу йому та ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 6800-00 грн.

Далі, начальник дільниці спеціального майдану ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 , діючи повторно, знаходячись в приміщенні металевого вагончику, розташованого на території спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» за адресою: м. Кіровоград, вул. Панфіловців 22, одержавши 10.07.2014 р. приблизно о 13-00 год. від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 6800-00 грн. за вирішення питання щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія, 10.07.2014 р. близько 13-20 год. перебуваючи на 1-му поверсі в приміщенні ВДАІ м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, розташованого за адресою: м. Кіровоград, вул. Панфіловців 22, передав згідно попередньої домовленості інспектору з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 400-00 грн., як частину одержаної ним неправомірної вигоди від загальної суми такої неправомірної вигоди в сумі 6800-00 грн. за вирішення питання щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП та повернення йому посвідчення водія.

10.07.2014 р. близько 13-30 год. після отримання від ОСОБА_13 6800-00 грн. в якості неправомірної вигоди, та подальшого їх розподілу згідно попередньої домовленості, інспектор з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 та начальник дільниці спеціального майданчику ДП «Кіровоград-Інформ-Ресурси» ОСОБА_11 були викриті працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що докази на які послався суд визнаючи винним ОСОБА_10 , навпаки доводять невинуватість її підзахисного:
-заява ОСОБА_13 від 04.07.2015 року (Т.1 а.п. 2-3), з якої вбачається, що грошові кошти в розмірі 9500 грн. в нього вимагали ТВО начальника ВДАІ м. Кіровограда капітан міліції ОСОБА_14 та начальник спецмайданчика «Кіровоград-інформ-ресурс» ОСОБА_11
-відповідно до витягу з ЄРДР (Т.1 а.п. 10) службові особи одного з підрозділів УМВС в Кіровоградській області вимагають неправомірну вигоду в сумі 9500 грн., а посилання на те, що про підозру повідомлено ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 датовано лише після 10.07.2014 року.
-під час проведення ОМП, який проводився із технічними засобами фіксації, тобто відео зйомки за допомогою відеокамери з яких вбачається, що співробітники СБУ спочатку не було виявлено ніяких грошових коштів під час огляду журналів патрулювання, а після тривалої відсутності у першому кабінеті ( ОСОБА_10 ) повернулися та знову оглянули ті ж самі журнали зі стола ОСОБА_10 і одразу ж виявили грошову купюру номіналом 100 грн.
-після складення протоколу отримання зразків для експертизи від 10.07.2014 р. (Т. 1 а.п. 63), експертиза показала, що долоні рук ОСОБА_10 були «чистими».

-судово-криміналістична (хімічна) експертиза - Висновок № 207/1 від

15.08.2014р. (а.п. 225-230 т. 1) свідчить лише про те, що надані на експертизу кошти відповідають зразкам грошових знаків НБУ відповідних номіналів, які знаходяться в офіційному грошовому обігу. При цьому кількість купюр, наданих на експертизу та досліджених - 36.

-судово-хімічна експертиза - Висновок № 153/5 від 22.08.2014р. (а.п. 232-

238 т. 1). На вказану експертизу було надано вже 37 купюр. На 1 купюрі номіналом 100 грн., яка була «знайдена» на столі ОСОБА_10 виявлено спеціальну хімічну речовину.

-відповідно до судово-криміналістична (хімічна) експертиза - Висновок № 152/5 від 22.08.2014р. (а.п. 248-259 т. 1) на руках ОСОБА_10 залишків спеціальної хімічної речовини не виявлено, а виявлена лише на руках ОСОБА_11 . Крім цього, експерт відповідає, що на купюрі номіналом 100 грн. серії та № КК 7909667 (вилученої з журналу ОСОБА_10 ) та в журналі патрулювання інспектора ДАІ ОСОБА_10 - спеціальної хімічної речовини, яка має в УФ променях люмінесценцію жовто-зеленого кольору - не виявлено.

Що стосується протоколів про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів (коштів) від 08.07. та 10.07.2014 р., протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, протоколів про проведення НСРД, для визнання наданих обвинуваченням доказів допустимими - необхідна наявність у матеріалах кримінального провадження Постановипрокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка повинна відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України.

Крім того, апелянт вказує, що і перший, і другий поняті пояснили суду, що у той час, коли вони, слідчий та ОСОБА_10 знаходились у другому кабінеті - перший кабінет, де знаходиться робочій стіл ОСОБА_10 на певний час залишалися поза увагою як понятих, так і самого ОСОБА_10 , при цьому оперативні співробітники, котрих було багато, вільно пересувалися по першому кабінету, за їх діями ніхто не спостерігав.

Також, апелянт зазначає, що у своїх показах, наданих суду, ОСОБА_13 не підтвердив твердження обвинувачення, що ОСОБА_10 вимагав в нього грошові кошти за повернення а/м та посвідчення водія, навпаки, він, ОСОБА_13 чітко та упевнено заявив, що ніяких розмов ні про що з ОСОБА_10 не вів, жодного разу ОСОБА_11 в розмовах не називав прізвище ОСОБА_10 як людини, яка буде «вирішувати» його, ОСОБА_13 , проблеми.

Окрім цього, захисник вказує, що ОСОБА_10 виконав усі необхідні дії, передбачені його посадовою інструкцією та іншими нормативними документами щодо реєстрації протоколу про АП відносно ОСОБА_15 .

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах МВС строком на 3 роки з конфіскацією майна та спеціальною конфіскацією. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання «капітан міліції».

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що судом без достатніх підстав призначено обвинуваченому ОСОБА_10 занадто м`яке покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. 65 КК України. Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції за відсутності обставин, які пом`якшують покарання, призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України та ще й звільнено обвинуваченого від його відбування.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах., які підтримала апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_9 відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з таких підстав.

Положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 не входить.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені зокрема, пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу, зокрема: судове засідання здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

При розгляді апеляційних скарг колегія суддів встановила, що 11 вересня 2014 року між ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_9 була укладена угода про надання правової допомоги №017-14 (т.4 а.п.51).

11 вересня 2014 року до Кіровського районного суд м. Кіровограда надійшло клопотання адвоката ОСОБА_9 про проведення підготовчого судового засідання, призначеного на 18.09.2014 за участю адвоката ОСОБА_16 (т.4 а.п. 50).

У підготовчих судових засіданнях, які відбулися 18.09.2014 року та 24.09.2014 року приймала участь захисник ОСОБА_17 . Проте, суд першої інстанції не з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо проведення вказаних судових засідань за відсутності захисника-адвоката ОСОБА_9 , про можливість допуску для захисту його прав та інтересів у даних судових засіданнях захисника ОСОБА_17 , не перевірив її повноваження та допустив вказаного захисника для участі в судовому засіданні. Крім того, в порушення вимог ст. 50 КПК України, повноваження захисника-адвоката ОСОБА_17 не підтверджені ніякими документами. Тобто, вказані підготовчі судові засідання були проведені без участі захисника, чим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_10 на захист.

Також, з протоколу судового засіданні від 16.10.2014 року та з запису на технічному носії вбачається, що в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про доручення до обвинувального акту матеріалів кримінального провадження. Вказане клопотання районним судом, в порушення вимог ст. 350 КПК України, було задоволено, без думки про це обвинуваченого ОСОБА_10 , який не був присутнім у даному судовому засіданні у зв`язку із хворобою, що також є порушенням права обвинуваченого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Аналіз оскаржуваного прокурором та захисником -адвокатом ОСОБА_9 вироку свідчить про недотримання судом першої інстанції вище зазначених вимог процесуального закону.

Так, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були порушені ч.8 ст. 469, ст. 474 КПК України, норми яких встановлюють загальний порядок судового провадження на підставі угоди.
Згідно п.8 ст. 469 КПК України у разі якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма підозрюваними чи обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з підозрюваних чи обвинувачених. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.
Згідно ч.3 ст.474 КПК України, якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди. Про зупинення процесуальних дій судом постановлюється ухвала, у якій зазначається , хто заявив клопотання про укладення угоди, процесуальні дії, які вже були проведені у судовому провадженні, дата і місце її винесення.
Пленум Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п. 9 постанови від 11.12.2015 року №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» зазначив: у разі якщо кримінальне провадження здійснюється стосовно кількох осіб, які підозрюються/обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згоди щодо укладення угоди досягнуто не з усіма підозрюваними/обвинуваченими, відповідно до вимог абз. 1 ч. 8 ст. 469 КПК угоду може бути укладено з одним (кількома) із підозрюваних/обвинувачених. Кримінальне провадження стосовно особи (осіб), з якими досягнуто згоду щодо укладення угоди про визнання винуватості, на підставі постанови прокурора або ухвали суду підлягає виділенню в окреме провадження залежно від того, на якій із стадій кримінального провадження сторонами було ініційовано укладення угоди.
При цьому слід зважати, що вирок ухвалений на підставі угоди у такому випадку (стосовно однієї із декількох осіб) не має преюдиційного значення для кримінального провадження відносно інших осіб, а визнання винуватості першою не є доказом вини останніх.
З матеріалів кримінального провадження №000066 по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст. 368 КК України вбачається, що воно надійшло до суду з обвинувальним актом 02 вересня 2014 року. Підготовче судове засідання було призначено на:18.09.2014 року о 15-00 год.,24.09.2014 року о 14-00 год. (а.п.45,48, 63-65 т.4).
16 жовтня 2014 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_11 була укладена угода про визнання винуватості, в якій зазначено, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України. Вказана угода підписана 21.11.2014 року та затверджена вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року (а.п.104-114, 119-124 т.4,).
21.11.2014 року в судовому засіданні, яке відбулося за участю сторін, прокурор ОСОБА_8 повідомив суд про те, що є угода про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_11 .
Про те, у вказаному судовому засіданні, в порушення вимог п.8 ст. 469, ч.3 ст.474 КПК України, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 , з яким досягнуто згоду щодо укладення угоди про визнання винуватості, ухвалою суду не було виділено в окреме провадження.
Окрім того, як вбачається з угоди про визнання винуватості від 16 жовтня 2014 року та вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 листопада 2014 року , яким затверджено зазначену угоду, органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_10 , тобто фактично встановлено участь останнього у вчиненні зазначеного злочину. Однак, зміст угоди про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_11 , а також матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не містять об`єктивних даних про визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за вироком суду, що є порушенням його конституційного права на презумпцію невинуватості, і як наслідок права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ухваленні вироку.

Так, під час судового розгляду суд першої інстанції прийняв від сторони обвинувачення докази в обсязі трьох томів кримінального провадження, проте на підтвердження встановлених обставин у вироку зазначив та проаналізував лише незначну їх частину. Мотиви неврахування інших доказів обвинувачення, наявних у долучених матеріалах, суд першої інстанції у вироку не навів.

Зокрема, не знайшли своєї оцінки надані стороною обвинувачення докази на підтвердження того, що ОСОБА_10 у період інкримінованого йому діяння обіймав посаду інспектора з адміністративної практики відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування міста Кіровограда при УМВС України в Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій.
Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути виявлені істотні порушення вимог КПК України, всебічно, повно та неупереджено розглянути справу та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 412,415, 418-419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2015 року, стосовно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у Кіровському районному суді м. Кіровограда в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4