АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/845/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/423/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 червня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина
України, з середньою освітою, неодружений, на утриманні якого перебуває
неповнолітня дитина, 2009 року народження, не працює, раніше судимий
(як зазначено у вироку суду першої інстанції):
1)05.03.2012 року Калінінським РС м. Чебоксари Російської Федерації за ч. 3
ст. 30, ч. 2 ст. 158 КК РФ до обов`язкових робіт строком 150 годин;
2)05.04.2013 року Калінінським РС м. Чебоксари Російської Федерації
ч. «А, В» ст. 158, ст. 73 КК РФ до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
3) 12.05.2014 року Мировим суддею судової дільниці № 4 Калінінського району
м. Чебоксари Російської Федерації за ч. 1 ст. 157, ст. 70 КК РФ до 1 року
5 місяців позбавлення волі, звільнився 15.10.2015 року,
зареєстрований та проживає за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність».
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 20 січня 2016 року приблизно о 09 годині знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан вказаного домоволодіння, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з незачиненого сараю викрав: алюмінієвий казан на 10 літрів, вартістю 290 гривень; алюмінієвий казан на 15 літрів, вартістю 315 гривень; 2 алюмінієві пательні, вартістю 300 гривень кожна, всього на загальну суму 600 гривень; ножний автомобільний насос, вартістю 200 гривень; металеву раму для дзеркала та металеву вішалку, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють; 2 пістолети-пульверизатора, вартістю 350 гривень кожний, всього на загальну суму 700 гривень; переносну горілку, вартістю 100 гривень; 2 пластикових вудки довжиною 4 метри кожна, вартістю 150 гривень за кожну, червоного та зеленого кольору, всього на загальну суму 300 гривень; пластикову вудку довжиною 2 метри, чорного кольору, вартістю 100 гривень; вудку довжиною 2 м. 10 см. з титану, вартістю 150 гривень; 10 шампурів з нержавіючої сталі, вартістю 10 гривень кожний, всього на загальну суму 100 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 2855 гривень.
З місця скоєння злочину ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст. 75, п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Речові докази: 2 алюмінієві казани, 2 алюмінієві пательні, ножний автомобільний насос, металева рамка для дзеркала, металева вішалка, 2 пістолети пульвілізатори, маленька автономна переносна горілка, 4 вудилища, шампури (10 штук), які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_8 - вирішено залишити в його користуванні.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що судом першої інстанції при розгляді провадження не було враховано, що застосування положень закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, статті 9 цього Закону, може бути обмежено дією міжнародного договору, учасником якого є Україна, а в даному випадку, Протоколом до Мінської конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, що був підписаний 29.03.1997 року і ратифікований Законом України від 03.03.1998 року, та згідно якого суди не повинні враховувати вироки, постановлені судами держав СНД, що в свою чергу, як на думку апелянта, призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду першої інстанції, виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність».
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність», то вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до статті 9 КК України вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України. Відповідно до зазначеного рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.
За змістом ч. 5 ст. 3 КК України закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
Таким чином, застосування положень ст. 9 цього Закону, може бути обмежено дією міжнародного договору, учасником якого є Україна, а в даному випадку, Протоколом до Мінської конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (укладена державами - членами СНД 22.01.1993 року та ратифікована Законом України від 10.11.1994 року), що був підписаний 29.03.1997 року і ратифікований Законом України від 03.03.1998 року, та згідно якого було зроблено застереження щодо нової ст. 76-1 Конвенції «Визначення вироків»: «Україна не приймає на себе зобов`язання визнавати і враховувати вироки, винесені судами договірних сторін, при вирішенні питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно і порушення обов`язків, пов`язаних з умовним засудженням, відстрочкою виконання вироку або умовно-достроковим звільненням».
А отже, спираючись на це застереження, суди при вирішенні питань, зазначених у ньому, не повинні враховувати вироки, постановлені судами держав СНД.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні повторно крадіжки чужого майна, поєднаної з проникненням в інше приміщення, що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, за кваліфікуючою ознакою «повторність».
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, шляхом виключення з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність».
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,
П О С Т А Н О В И Л А:
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4