Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
07 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001699, щодо

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого вироком Рівненського міського суду від 06.12.2012 року за ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі та 04.06.2014р. звільнений від покарання на підставі Закону України «Про амністію» та вироком Рівненського міського суду від 01.04.2015р. за ч.2 ст. 185, ст.. 395 КК України до 4-х років позбавлення волі,

обвинуваченого за ч.2 ст.190, КК України,

на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 березня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

16 березня 2015 року, близько 04 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні Рівненського слідчого ізолятора, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, зателефонував з мобільного телефону № НОМЕР_1 на стаціонарний телефон ОСОБА_8 номер НОМЕР_2 та шляхом обману, представившись працівником міліції, повідомив їй неправдиву інформацію про те, що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду.

ОСОБА_6 переконав ОСОБА_8 у необхідності передачі коштів, з метою уникнення її сином кримінальної відповідальності. В той же час, ОСОБА_6 домовився із раніше знайомим ОСОБА_9 про те, що останній отримає у ОСОБА_8 грошові кошти та передасть їх ОСОБА_6 , шляхом перерахування на банківський рахунок. В цей же день, будучи введеною в оману, ОСОБА_8 близько 5-00 години ранку в підїзді свого будинку по АДРЕСА_2 передала ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 3000 гривень та 100 доларів США.

В цей же день, біля 5-40 ранку, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні Рівненського слідчого ізолятора, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, зателефонував з мобільного телефону № НОМЕР_3 на стаціонарний телефон ОСОБА_10 номер НОМЕР_4 та шляхом обману, представившись працівником міліції, повідомив їй неправдиву інформацію про те, що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду.

ОСОБА_6 переконав ОСОБА_10 у необхідності передачі грошових коштів, з метою уникнення її сином кримінальної відповідальності. В той же час, ОСОБА_6 домовився із раніше знайомим ОСОБА_9 про те, що останній отримає у Максимової приблизно біля 7-30 ранку в підїзді свого будинку по АДРЕСА_3 передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США.

Після цього, ОСОБА_9 , біля 9-00 години ранку через термінал «Приватбанку» здійснив переказ грошових коштів в загальній сумі 21 000 грн. на рахунок ОСОБА_6 , решту грошей лишилась у нього, а саме в сумі 100 доларів США та 2400 грн., однак в цей же час був затриманий працівниками міліції.

Таким чином, ОСОБА_6 , шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , чим завдав останнім майнової шкоди відповідно на 5177 грн. та 21770 грн.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 29 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Рівненського міського суду від 1 квітня 2015 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки і один місяць.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання, починаючи з 17.01.2015р. по 29.03.2016 р., з розрахунку один день за два дні попереднього ув`язнення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

На вирок суду подані апеляційні скарги, з яких вбачається, що :

- прокурор, не оспорюючи відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення остаточного покарання останньому на підставі ч.4 ст. 70 КК України і замінити принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим на принцип часткового складання призначених покарань, залишивши призначене покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вину не визнає та вказав, що стороною обвинувачення не доведено факт шахрайства, а саме заволодіння грошима ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , він не знайомий із вказаними потерпілими, і вони йому гроші не передавали. 16 березня 2015 року, коли був вчинений вказаний злочин, він перебував у Рівненському слідчому ізоляторі і не міг отримати гроші від вищевказаних потерпілих. Крім того, не здобуто жодних доказів, як були використані вказані кошти потерпілих. Він дійсно знайомий вже довгий час із ОСОБА_9 , але чому він вказав, що він нібито телефонував йому, щоб отримати у вказаних потерпілих грошові кошти і перерахувати на його рахунок він не знає. Мобільного телефону в нього не було, банківських рахунків на його ім"я не відкрито і ніяких коштів від ОСОБА_9 не отримував жодних вказівок про перерахування коштів не давав.

А тому не було встановлено доказів для доведення його винуватості у вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Просить вирок місцевого суду скасувати і закрити дане кримінальне провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції прокурора та про відмову в задоволенні апеляції обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирок Рівненського міського суду 29 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого є підставою для зміни вироку.
Винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину встановлена сукупністю зібраних судом першої інстанції належних, достатніх та допустимих доказів, яким судом дана належна оцінка.
Зокрема показаннями потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , які підтвердили, що вони передали ОСОБА_9 кошти, а свідок ОСОБА_9 ствердив, що на прохання ОСОБА_6 він отримав від потерпілих зазначені кошти. Ці показання є логічні, послідовні, і сумнівів в колегії суддів не викликають. Крім того, у ОСОБА_9 з ОСОБА_6 тривалий час гарні, дружні стосунки, і підстав у ОСОБА_9 оговорювати ОСОБА_6 не встановлено.
І ці показання також узгоджуються з об`єктивними даними, що містяться , в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 16.03.2015 року (а.к.п. 21-23, 70-72 ), з яких вбачається, що потерпілі впізнали ОСОБА_9 , якому передали кошти; в протоколі огляду місця події від 16.03.2015 року, де зафіксовано факт видачі грошових коштів 2400 грн. та 100 доларів США та мобільного телефону (а.к.п. 31); в протоколі огляду телефону ОСОБА_9 від 25.03. 2015 року, з якого вбачається, що саме з цього телефону, протягом 11-16 березня 2015 року було здійснено 40 вхідних, вихідних викликів від абонента за номером НОМЕР_5 (а.к.п.33-46);
довідкою аналізу технічної інформації по факту шахрайства відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від 12.05.2015р., відповідно до якого встановлено абонентський номер ОСОБА_6 НОМЕР_5 і місце здійснення дзвінків до потерпілих , а саме з АДРЕСА_4 , де знаходиться Рівненський слідчий ізолятор та абонентський номер ОСОБА_9 НОМЕР_6 (а.к.п.82-89).

Крім того, з документів Рівненського слідчого ізолятора вбачається, що під час обшуку у ОСОБА_6 виявлено заборонений предмет - мобільний телефон, за що ОСОБА_6 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Всі ці докази в сукупності підтверджують те, що ОСОБА_6 , шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , чим завдав останнім майнової шкоди відповідно на 5177 грн. та 21770 грн.

Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.
Колегія суддів вважає, що суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України - шахрайство, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 з підстав викладених в його апеляційній скарзі, колегія суддів не приймає до уваги та розцінює як реалізацію ним свого права на захист, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний злочин, а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 1 квітня 2015 року (а.к.п.81-82) за ч.2 ст.185, ст. 395 КК України на підставі ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, який у зв`язку з його апеляційним оскарженням набрав законної сили 20 липня 2015 року, яке він не відбув.

Злочинні дії, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України за вчинення яких ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності були скоєні ним 16 березня 2015 року, тобто до постановлення вищезазначеного вироку Рівненського міського суду від 1 квітня 2015 року.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність визначення остаточного покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, проте, застосовуючи при цьому принцип поглинення менш суворого покарання, що призначено за оскаржуваним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Рівненського міського суду від 1 квітня 2015 року, призначив остаточне покарання, яке є більшим за більш суворе.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання і призначити ОСОБА_6 покарання з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з врахуванням вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 1 квітня 2015 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 - чотири роки і один місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 січня 2015 року до 7 липня 2016 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

С у д д і :

___________ ___________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3