н/п 1-кп/640/34/16
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.06.2016 року Київський районний суд м. Харкова в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Астрахань Російської Федерації, громадянина України, непрацюючого, на момент вчинення злочину працював заступником начальника начальником міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, одруженого, що має сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.), -
ОСОБА_12 перебував на службі в органах внутрішніх справ, згідно наказу №170 о/с від 12.08.2011 р. в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області обіймав посаду заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання підполковника міліції та згідно функціональних обов`язків здійснював безпосереднє керівництво службами сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції. Будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами та притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення; ОСОБА_12 , здійснював, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.
В порушення вимог ст. ст. 2, 10 Закону України «Про міліцію», згідно якого основними задачами і обов`язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, знаючи про заборону керівництва МВС України на проведення будь-яких перевірок підприємств, установ, організацій без наявності законних на те підстав (заяв та повідомлень про вчинені правопорушення), маючи умисел, спрямований на вчинення шахрайських дій шляхом обману та зловживання довірою, з використанням свого службового становища, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_12 умисно в супереч інтересам служби скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, в квітні 2012 року ОСОБА_12 познайомився з громадянином ОСОБА_13 за ініціативою останнього, який виявив бажання займатися торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова. При цьому ОСОБА_13 помилково вважав, що ОСОБА_12 , як заступник начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України по громадській безпеці, має можливість сприяти у здійсненні торговельної діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, виділити земельну ділянку (місце) під установку торгівельних лотків та дати дозвіл на заняття торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, тому запропонував йому за це сприяння щомісячну грошову винагороду.
ОСОБА_12 , знаючи про те, виділення земельної ділянки для встановлення торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова та дача дозволу на заняття торгівельною діяльністю в його компетенцію не входить, а перевірка підприємств, установ, організацій заборонена керівництвом МВС України, діючи з корисних мотивів, з метою вчинення шахрайських дій у відношенні ОСОБА_13 , зловживаючи його довірою, обманув останнього, завіривши ОСОБА_13 в законності його дій та усно погодився сприяти у здійсненні торговельної діяльності ОСОБА_13 на території Дзержинського району м. Харкова, пошуку місця та установці ОСОБА_13 торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова.
ОСОБА_13 , вважаючи, що дозвіл на здійснення торгівельної діяльності від ОСОБА_12 ним отриманий на законних підставах, підшукав місце та встановив торгівельні лотки на території Дзержинського району м. Харкова у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , про що повідомив ОСОБА_12 по телефону.
21 липня 2012 року ОСОБА_13 , зателефонувавши ОСОБА_12 , попросив його приїхати на зустріч до будинку АДРЕСА_2 . Цього ж дня о 08 год. 45 хв. ОСОБА_12 приїхав за вказаною адресою на автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та припаркувався у дворі біля будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові.
ОСОБА_13 , який знаходився в указаному місці та чекав ОСОБА_12 , сів в салон автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_12 , та поклав у віщовий ящик автомобіля (бардачок) гроші в сумі 6000 грн. в якості вдячності ОСОБА_12 за допомогу та сприяння у здійсненні торговельної діяльності, наданні місяця для встановлення торгівельних лотків та дозволу на торгівельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова. Після цього ОСОБА_12 був затриманий співробітниками Управління внутрішньої безпеки в Харківській області ДВБ МВС України.
В автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , співробітниками УВБ в Харківській області ДВБ МВС України були виявлені та вилучені грошові кошти в розмірі 6000 грн., які ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 .
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.), та пояснив, що він гроші від ОСОБА_13 не отримував та не сприяв в його торгівельній діяльності. Також пояснив, що в березні 2012 року, коли він обіймав посаду заступника начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, до нього звернувся співробітник УВБ ОСОБА_14 і попросив прийняти та допомогти його знайомому. Оскільки ОСОБА_14 був куратором Дзержинського району м. Харкова, ОСОБА_12 не міг йому відмовити. В квітні 2012 року до ОСОБА_12 звернувся знайомий ОСОБА_14 , який повідомив про своє бажання здійснювати торговельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова і ОСОБА_12 роз`яснив про необхідність реєстрації приватним підприємцем та укладення відповідних договорів. Пізніше цей чоловік, як з`ясувалось ОСОБА_13 , неодноразово телефонував ОСОБА_12 і радився з ним, тому ОСОБА_12 записав чоловіка в телефон як «від ОСОБА_15 ». 30.05.2012 р. на проханням цього чоловіка ОСОБА_12 під`їхав на АДРЕСА_2 і ОСОБА_13 вказав місце, де збирався здійснювати свою торгівельну діяльність. На питання ОСОБА_13 чи можна там поставити торгівельну точку, ОСОБА_12 не заперечував, так як знав, що на те місце виконком видає ордери на торгівлю сезонними фруктами та овочами. Після цього ще декілька разів спілкувався з ОСОБА_13 , проте грошей він нього не отримував. 16 червня 2012 року взагалі не зустрічався з ОСОБА_13 . 20 липня 2012 року ОСОБА_13 неодноразово телефонував ОСОБА_12 і пропонував зустрітися на пр. Перемоги, але за браком часу зустріч не відбулася. 21 липня 2012 року о 08 год. 45 хв. ОСОБА_12 на прохання ОСОБА_13 під`їхав на пр. Перемоги, 70 і ОСОБА_13 сів в автомобіль ОСОБА_12 «Mitsubishi Lancer», де вони розмовляли. ОСОБА_13 гроші йому не передавав, не казав, що вже здійснює торгівельну діяльність, а ОСОБА_12 вважав, що він тільки планує розпочати торгівлю. Потім коли разом на автомобілі виїжджали з двору, хтось вдарив в лобове скло автомобіля, а ОСОБА_13 повернув ключ замка запалення і автомобіль зупинився. Невідомі відкрили двері автомобіля, накинулись на ОСОБА_12 , бризнули сльозоточивим газом, завели руки назад і оділи наручники. Як виявилось, це були співробітники УВБ в цивільному одязі. Потім слідчий прокуратури ОСОБА_16 став проводити огляд місця події, зробили змиви з рук ОСОБА_12 , а в бардачку автомобіля ОСОБА_12 були знайдені 6000 грн., які на думку ОСОБА_12 були підкинуті або ОСОБА_13 , або співробітниками УВБ, коли ОСОБА_12 знаходився під дією сльозоточивого газу і автомобіль перебував не в полі його зору. Те, що відбулось вважає провокацією співробітників УВБ, оскільки гроші він не отримував, своїм підлеглим ніяких команд не давав. Крім того, в його обов`язки не входить нагляд за незаконною торгівельною діяльністю. Просив його виправдати по епізоду від 16.06.2012 р., оскільки він цього злочину не вчиняв, в цей день з ОСОБА_13 не зустрічався і по цьому епізоду кримінальна справа не порушувалась. Також просив виправдати по епізоду від 21.07.2012 р. за відсутністю складу злочину, а разі ж засудження ОСОБА_12 по цьому епізоду, просив застосувати до нього акт амністії, оскільки має неповнолітню дитину 2007 р.н.
Винність ОСОБА_12 в скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, визнаних судом встановленими, та викладених у вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що в квітні 2012 року мав намір здійснювати торгівлю овочами та фруктами на ОСОБА_17 , тому прийшов домовлятись про це до Дзержинського райвідділу міліції. Черговий провів його до одного з керівників райвідділу ОСОБА_12 , який погодився допомогти та запропонував вибрати місце для торгівлі. Під час другої зустрічі з ОСОБА_12 вони погодили розмір грошових коштів, які повинен сплачувати ОСОБА_13 за сприяння ОСОБА_12 в його торгівельній діяльності. ОСОБА_13 підібрав місце та розпочав торгівлю. Спочатку сплачував ОСОБА_12 по дві тисячі гривень в місяць за торгівельний лоток. Потім потрібно було плати по чотири тисячі гривень і це вже було багато для ОСОБА_13 та не влаштовувало його, тому ОСОБА_13 звернувся із заявою до Управління внутрішньої безпеки. Після цього зустрічі з ОСОБА_12 та передачу йому грошей почав фіксувати на відео та аудіоапаратуру. Під час чергової зустрічі із ОСОБА_12 біля торгівельної точки, ОСОБА_13 сів до нього в автомобіль та за вказівкою ОСОБА_12 поклав 6000 грн. в бардачок. Після отримання грошей ОСОБА_12 був затриманий.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що він працював в Управління внутрішньої безпеки в Харківській області оперуповноваженим та був куратором Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. З ОСОБА_12 підтримував стосунки по службі. В 2012 році до УВБ звернувся ОСОБА_13 , якого він знав раніше та затримував за скоєння вбивства, із заявою на протиправні дії працівників Дзержинського райвідділу міліції, які вимагають з нього гроші за торгівлю на території району. Спочатку гроші вимагав дільничний інспектор міліції, а пізніше було встановлено, що гроші вимагав ОСОБА_12 , який встановив умови, на яких ОСОБА_13 буде здійснювати торгівельну діяльність, а саме необхідно платити за кожний вид товару. Це розізлило ОСОБА_13 і він за порадою адвоката звернувся із заявою до Управління внутрішньої безпеки. На підставі заяви ОСОБА_13 було заведено ОРД і ОСОБА_14 проводив комплекс оперативно-розшукових заходів, але не приймав участі у затриманні ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_12 знав ОСОБА_14 в обличчя, що могло завадити. Заперечує, що телефонував ОСОБА_12 та просив проконсультувати ОСОБА_13 . Вважає, що номер телефону ОСОБА_13 в телефоні ОСОБА_12 записано як «від Порхуна» для підлеглих дільничних інспекторів, щоб пояснювати чому ОСОБА_13 не можна чіпати.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні пояснив, що в 2012 році обіймав посаду заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Харківській області. Співробітник УВБ ОСОБА_14 вів документи по матеріалу відносно ОСОБА_12 , якого було затримано під час отримання грошових коштів від громадянина, але деталі йому не відомі, оскільки ОСОБА_14 йому не звітує. Про затримання ОСОБА_18 стало відомо тільки в день затримання. Супровідний лист від 21.07.2012 р., за яким матеріал відносно ОСОБА_12 з УВБ направлявся до прокуратури м. Харкова для прийняття рішення в порядку ст.97 КПК України, підписаний ОСОБА_18 . Всі документи, які надходять до УВБ або виходять з УВБ підлягають реєстрації.
Показаннями свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що він працює дільничний інспектором міліції Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Влітку 2012 року співробітниками УВБ був затриманий ОСОБА_12 , який на той час працював заступником начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Будинок по пр. Перемоги, 70 знаходиться на території, яку обслуговував ОСОБА_19 . Проте, не пам`ятає чи займався хтось торгівельною діяльністю біля цього будинку, чи ні. Місце під торгівлю виділяє райвиконком, органи міліції такого дозволу не дають. ОСОБА_19 не відомі факти, щоб ОСОБА_12 комусь дозволяв здійснювати торгівельну діяльність. Вказівок йому ні ОСОБА_20 , ні його безпосередній керівник не давали. Громадян на прізвища ОСОБА_21 та ОСОБА_22 йому не відомі.
Показаннями свідка ОСОБА_23 , який в судовому засіданні пояснив, що в 2012 році він працював дільничним інспектором міліції Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Будинок №70 по пр. Перемоги знаходиться на території, яку він обслуговує. Проте, з 02.06.2012 р. до кінця липня 2012 року він чергував на площі Свободи, обслуговуючи Євро 2012. Вказівок з питань щоб когось не чіпати, ОСОБА_12 йому не давав. Прізвища ОСОБА_21 та ОСОБА_22 йому не відомі.
Даними, що містяться в протоколі огляду та вручення грошових знаків в сумі 6000 грн. від 21.07.2012 р., згідно якого були оглянуті та помічені засобом «Світлячок М» грошові кошти в сумі 6000 грн., передані ОСОБА_13 ( т.1. а.с. 15-24).
Даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 29.05.2013 р., в ході якого була відтворена подія огляду та вручення грошових знаків, яка відбулась 21.07.2012 р., а також складання проколу огляду, копіювання грошових знаків на копірі, помітка грошових купюр спецзасобом «Світлячок М» та їх огляд при світлі ультрафіолетової лампи (т.5 а.с.126-140).
Даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 21.07.2012 р., в ході якого у речовому ящику автомобіля «Mitsubisi Lanser», р.н. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 6000 грн., які ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 за здійснення торгівельної діяльності ( т.1 а.с.25-31).
Даними судово-хімічної експертизи №7892 від 23.08.2012 р., згідно висновку якої на обох поверхнях наданих на дослідження тридцяти купюр номіналом 200 грн., на поверхні ватного тампона зі змивом з правої руки ОСОБА_12 наявні нашарування хімічних речовин. Спеціальні хімічні речовини, наявні на поверхні наданих на дослідження грошових купюрах загальною сумою 6000 грн. та ватного тампона зі змивом з правої руки ОСОБА_12 , мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка (т.3 а.с. 12-16).
Речовими доказами грошовими коштами на суму 6000 грн., 30 купюрами номіналом 200 грн. кожна та даними, що містяться в протоколах їх огляду від 12.09.2012 р., ватними тампонами зі змивами з рук ОСОБА_12 і даними, що містяться в протоколах їх огляду ( т.3 а.с. 71-79, 81-82).
Слова (фрази, репліки) в текстах розмов, записані на досліджених відеофонограмах №№ 2, 4 позначені як «М1» (додаток Б) промовлені ОСОБА_13 .
Слова (фрази, репліки) в текстах розмов, записані на досліджених відеофонограмах №№ 2, 4 позначені як «М2» (додаток Б) промовлені ОСОБА_12 .
Зміст розмов, записаних у відеофонограмах №№1-4, приведених в «Додатку Б» до даного висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та відеозапис, здійснений при проведені ОТЗ від 21.07.2012 р., підтверджує, що в ході розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка відбулась 21.07.2012 р. в автомобілі, ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 6000 грн.
Даними судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №2861 від 29.04.2013, згідно висновку якої в області даних флеш-накопичувача Apacer microSD 2 Gb з реєстраційним номером №377 міститься два відеофайла. В області даних флеш-накопичувача Team microSD 2 Gb з реєстраційним номером №532 міститься два відеофайла. Тексти розмов, записаних на відеофонограмах №№ 1-4, зафіксовані на флеш-накопичувач №377 та 532, наведено в Додатку А до висновку експертизи. На відеофонограмі №1 в розмові приймала участь одна людина, на відеофонограмі №2 не менше двох осіб, на відеофонограмі №3 безпосередньо переговорів не міститься, на відеофонограмі №4 приймало участь не менше двох осіб.
Слова (фрази, репліки) в розмовах на відеофонограмах №№ 2, 4, позначені у текстах розмов як «Неизв.1» - належать ОСОБА_13 .
Слова (фрази, репліки) в розмовах на відеофонограмах №№ 2, 4, позначені у текстах розмов як «Неизв.2» - належать ОСОБА_12 .
Визначити належність слів (фраз, реплік), позначених у текстах розмов, записаних на досліджуваних фонограмах, як «Неизв.?» та «Неизв.1» на відеофонограмі №1 (Додаток А), не представляється можливим, через їх стислість. Засобами, які знаходяться в розпорядженні експерта, встановлено наступне: - ознаки, характерні для електронного монтажу запису звуку (незавершені фрази, або фрази без змістовного початку, різкі зміни в семантичному вмісті мовлення, зміни темпу мовлення, різки зміни фону звукозапису, клацання, фрагменти з відсутністю мовних сигналів тощо) на досліджуємих відеозаписах не виявлені; - на відображенні відеофонограм №№1-4 присутні окремі відеокадри, в яких не відображено сюжет відеозапису. Ймовірно відсутність відображення сюжету пов`язана з умовами запису (наприклад ситуаційними: дуже близько розташування перешкоди перед відеоглазком, або різке переміщення відеоглазку, або технічними чинниками - станом прийомо-передаючої апаратури, завадо-захисної спроможності каналів, зривами радіоканалу тощо); - на звукових доріжках досліджуваного відео не встановлено цифрової обробки звуку ні в момент запису, ні після нього. Кожна з відеофонограм складається з одного фрагменту запису. Ймовірно, відеофонограми №№ 1-4 зафіксовані за допомогою наданих спеціальних засобів: МРЕG4 Digital Video Recorder DVR MODEL: KS-650 та являються оригіналами (т.4 а.с.157- 166).
Даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 23.05.2013 р. за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в ході якого була відтворена подія, що сталася 21.07.2012 р. біля будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові, коли ОСОБА_13 , знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», на якому приїхав ОСОБА_12 , передав ОСОБА_12 600 грн., після чого ОСОБА_12 був затриманий (т.5 а.с.98-102).
Інформацією, знятою з каналів зв`язку операторів мобільного зв`язку та протоколом огляду інформації каналів зв`язку від 18.09.2012, в якому зафіксовано зв`язок між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по мобільним терміналам, що знаходяться в їх користуванні (т.2 а.с. 2-283, т.3 а.с. 89-152, 153-160).
Довідкою ХМУ ГУМВСУ в Харківській області від 21.07.2012, згідно якої ОСОБА_12 станом на 21.07.2012 був співробітником органів внутрішніх справ та перебував на посаді заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області (т.1 а.с. 13).
Документом - функціональними обов`язками за 2012 рік заступника начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області підполковника міліції ОСОБА_12 , відповідно до яких ОСОБА_12 безпосередньо керує службами: сектором охорони громадського порядку, сектором дільничних інспекторів міліції, та є куратором підрозділів СГІРФО, Державної служби охорони, патрульної служби (т.1 а.с. 43-45).
Відомостями, що містяться в листі заступника голови адміністрації Дзержинського району Харківської міської ради №1891/0/184-13/2277/0/183-13 від 30.08.2013 р., згідно якого вирішення питань про надання земельних ділянок в оренду, в тому числі для ведення торгівлі, здійснюється в порядку, передбаченому рішенням 21 сесії Харківської міської ради 6 скликання «Про затвердження порядку надання земельних ділянок у м. Харкові у власність або користування» № 959/12 від 19.12.2012 р. та «Про затвердження Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові» №960/12 від 19.12.2012 р. Крім того, з метою впорядкування розміщення торгових місць для здійснення торгівлі сезонними видами товарів (плодоовочева продукція, баштанні культури, прохолоджувальні напої та морозиво, новорічні ялинки), створення умов для поліпшення торговельного обслуговування населення, посилення контролю за дотриманням Правил благоустрою території міста Харкова суб`єктами господарювання, на підставі ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення «Про визначення торгових місць з продажу сезонних видів товарів» № 581 від 24.12.2009 р. Таким чином, вирішення питань надання земельних ділянок для ведення торгівлі знаходиться поза межами компетенції органів внутрішніх справ. Посадові обов`язки працівників міліції визначаються Законом України «Про міліцію» та внутрішніми розпорядчими актами Міністерства внутрішніх справ України (т. 8 а.с.159).
Оцінуючи в сукупності досліджені в ході судового розгляду докази, суд вважає, що винність обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, визнаних судом встановленими та викладених у вироку, доведена у повному обсязі та кваліфікує дії ОСОБА_12 по епізоду від 21 липня 2012 року за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), вчинене умисно, з корисливих мотивів, з використанням службовою особою свого службовою становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам і інтересам окремих громадян та державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронних органів України, як державного органу, діяльність якого спрямована на боротьбу із злочинністю.
Суд таким чином кваліфікує дії ОСОБА_12 , виходячи з вимог ст.337 КПК України, якою передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, враховуючи те, що суд має право вийти за межі висунуто обвинувачення, зазначеного обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, оцінивши в сукупності досліджені в ході судового розгляду справи докази.
Суд вважає, що орган досудового розслідування неправильно кваліфікував дії ОСОБА_12 по епізоду від 21 липня 2012 року за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади і службового становища, враховуючи наступне.
Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 домовлялись про не притягнення ОСОБА_13 і пов`язаних з ним осіб до адміністративної відповідальності за незаконну торгівельну діяльність, а також належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_12 давав вказівки підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області про не застосування передбачених законом заходів по припиненню незаконних дій ОСОБА_13 і пов`язаних з ним осіб, невжиття підлеглими заходів по фіксуванню та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_13 та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП.
З пояснень ОСОБА_13 вбачається, що він прийшов до Дзержинського райвідділу міліції домовлятись із ОСОБА_12 про здійснення торгівельної діяльності ще до її початку. ОСОБА_12 погодився допомогти та запропонував вибрати місце для торгівлі, запросивши за сприяння ОСОБА_13 в його торгівельній діяльності грошову винагороду. Таким чином, ОСОБА_12 мав намір отримувати від ОСОБА_13 грошові кошти за сприяння у здійсненні його торговельної діяльності на території району, пошук місця для установки торгівельних лотків. ОСОБА_13 помилково вважав, що ОСОБА_12 , будучи одним з керівників Дзержинського райвідділу міліції, має можливість сприяти у здійсненні торговельної діяльності на території Дзержинського району, може допомогти виділити місце для установки торгівельних лотків та дозволити займатись торгівельною діяльністю на території району. Питання щодо не притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не обговорювалось, оскільки на момент зустрічі ОСОБА_13 не здійснював торгівельної діяльності, а тільки цікавився можливістю торгівлі та місцем для установки торгівельних лотків.
Свідок ОСОБА_14 в ході судового провадження пояснив, що ОСОБА_13 звернувся із заявою до УВБ на протиправні дії працівників Дзержинського райвідділу міліції, які вимагають з нього гроші за торгівлю на території району. Було встановлено, що гроші вимагав ОСОБА_12 , який встановив умови, на яких ОСОБА_13 буде здійснювати торгівельну діяльність, а саме необхідно платити за кожний вид товару.
Таким чином, в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_13 бажав займатися торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, звертаючись до ОСОБА_12 , помилково вважав, що ОСОБА_12 , як заступник начальника Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України, має можливість сприяти у здійсненні торговельної діяльності на території Дзержинського району м. Харкова, виділити земельну ділянку (місце) під установку торгівельних лотків та дати дозвіл на заняття торгівельною діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, тому запропонував ОСОБА_20 за це сприяння грошову винагороду.
ОСОБА_12 , знаючи про те, виділення земельної ділянки для встановлення торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова та дача дозволу на заняття торгівельної діяльністю в його компетенцію не входить, а перевірка підприємств, установ, організацій заборонена, діючи з корисних мотивів, з метою вчинення шахрайських дій у відношенні ОСОБА_13 , зловживаючи його довірою, обманув останнього, завіривши ОСОБА_13 в законності його дій та усно погодився на пошук місця і установку ОСОБА_13 торгівельних лотків на території Дзержинського району м. Харкова.
21 липня 2012 року ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 6000 грн. в якості вдячності за допомогу в сприянні у здійсненні торговельної діяльності, наданні місяця для встановлення торгівельного лотка та дозволу на торгівельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, після чого ОСОБА_12 був затриманий.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
ОСОБА_12 з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, не мав права виділяти земельної ділянки для встановлення торгівельних лотків та не мав права видавати дозвіл на заняття торгівельної діяльністю на території Дзержинського району м. Харкова, тому його дії органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2012 року) кваліфіковані не правильно.
Дії службової особи, яка одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто за вчинення дій, які вона може виконати в інтересах особи, що передає ці гроші чи матеріальні цінності, але не могла виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, належить кваліфікувати не за ст.368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, оскільки шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довірою зловживала владою або службовим становищем, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 190 і 364 КК України.
Суд не погоджується з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_12 не скоював кримінального правопорушення та не отримував 21.07.2012 р. від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 6000 грн., які на думку ОСОБА_12 були підкинуті або ОСОБА_13 , або співробітниками УВБ в салон автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , коли ОСОБА_12 знаходився під дією сльозоточивого газу і автомобіль перебував не в полі його зору.
Факт отримання ОСОБА_12 21 липня 2012 року від ОСОБА_13 в автомобілі «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у дворі біля будинку №70 по пр. Перемоги в м. Харкові грошових коштів в сумі 6000 грн. підтверджується дослідженими в ході судового розгляду справи доказами, наведеними у вироку, у тому числі наявністю на праві руці ОСОБА_12 спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність із такою ж речовиною на вилучених з автомобіля грошових купюрах загальною сумою 6000 грн., що підтверджується висновком судово-хімічної експертизи №7892 від 23.08.2012 р.
Факт того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 були знайомі раніше і спілкувались по телефону не спростовує доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення за обставин, визнаних судом встановленими та викладених у вироку.
Посилання сторони захисту на недопустимість доказів, підтверджуючих отримання 21.07.2012 р. ОСОБА_12 від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 6000 грн. в якості вдячності ОСОБА_12 за допомогу та сприяння у здійсненні торговельної діяльності, наданні місяця для встановлення торгівельних лотків та дозволу на торгівельну діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, є необґрунтованими.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_12 , заперечуючи факт отримання 21.07.2012 р. від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 6000 грн., дає неправдиві показання з метою уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_12 також обвинувачувався в тому, що він, займаючи посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, знаходячись на службі в органах внутрішніх справ, згідно з наказом № 170 о/с від 12.08.2011 в.о. начальника ГУМВС України в Харківській області, згідно з функціональними обов`язками здійснюючи: безпосереднє керівництво службами - сектором охорони громадського порядку та сектором дільничних інспекторів міліції та будучи куратором, в тому числі, патрульної служби, організовуючи і контролюючи роботу цих служб; будучи наділеним правом в межах компетенції висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами і притягувати до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; маючи повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення, підвідомчі міліції, та у встановленому порядку приймати рішення; здійснюючи, таким чином, функції представника влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст. 2, ст. 10 Закону України «Про міліцію», згідно з яким основними задачами і обов`язками міліції є попередження правопорушень та їх припинення, в тому числі припинення адміністративних правопорушень, маючи умисел, спрямований на одержання хабара, діючи з корисливих мотивів умисно і протиправно, 16 червня 2012 року близько 10 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованого в районі будинку № 70 по проспекту Перемоги у місті Харкові, одержав від ОСОБА_13 хабара в розмірі 4000 гривень за виконання з використанням наданої йому влади і службового становища певних дій на користь ОСОБА_13 , який особисто та за допомогою пов`язаних з ним осіб здійснював незаконну торгову діяльність на території Дзержинського району м. Харкова, зокрема торгівлю продуктами харчування, тютюновими виробами з рук у невстановлених місцях, у тому числі на прилеглій до будинку №70 по проспекту Перемоги території та в інших місцях, що має ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.160 КУпАП, а саме вирішення питань, у тому числі шляхом надання відповідних вказівок, щодо невжиття підлеглими працівниками Дзержинського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області передбачених законом заходів по припиненню вказаних незаконних дій ОСОБА_13 і пов`язаних з ним осіб, а також щодо невжиття підлеглими заходів по фіксуванню цих фактів та оформленню матеріалів для притягнення ОСОБА_13 та пов`язаних з ним осіб до встановленої законом відповідальності, зокрема за ст.160 КУпАП.
Вказані дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.) одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади і службового становища.
Оцінивши в сукупності досліджені в ході судового розгляду докази, суд приходить до висновку про недоведеність пред`явленого ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.) по епізоду від 16 червня 2012 року обвинувачення, та приходить до висновку, що ОСОБА_12 в цій частині обвинувачення підлягає виправданню в зв`язку з недоведеністю того, що 16 червня 2012 року було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_12 (тобто за відсутністю події кримінального правопорушення), враховуючи наступне.
Згідно положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст.62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Ухвалюючи судове рішення по кримінальному провадженню, що розглядається, суд виходив із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, враховуючи, що використовуватися як докази в кримінальному провадженню можуть тільки фактичні дані, отримані в порядку та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.
В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_13 від 14.06.2012 р., в якій він просить перевірити законність дій працівників Дзержинського РО, які заважають йому здійснювати торговельну діяльність (т.1 а.с.11).
Проте, в порушення вимог ст.94-98 КПК України (в ред.1960 р., що діяла на той час), перевірка за вказаною заявою слідчим не проводилась та кримінальна справа по епізоду від 16.06.2012 р. не порушувалась, заявник про відповідальність за неправдивий донос не попереджався.
Крім того, за наявності такої заяви від 14.06.2012 р. у справі, слідчий 27.07.2012 р. виносить постанову про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України тільки по епізоду від 21.07.2012 р. (т.1 а.с.130-131).
Статтею 113 КПК України (в ред.1960 р.) встановлено, що досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст.65 КПК України (в ред.1960 р.) доказами в кримінальні справі є всякі фактичні данні, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного даяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У відповідності до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, надані суду докази по епізоду від 16.06.2012 р., що маються в матеріалах кримінального провадження, визнаються судом недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та не можуть бути використані при ухваленні судового рішення по справі.
За відсутності достатніх та належних доказів, версія сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_12 16.06.2012 р. від ОСОБА_13 хабара за виконання в його інтересах дій з використанням наданої ОСОБА_12 влади і службового становища є лише припущенням, яке не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (частина третя статті 373 КПК України).
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини друга та четверта статті 17 КПК України).
Згідно ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести винуватість особи.
Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих факт зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_13 саме 16 червня 2012 року, а також підтверджуючих факт передачі 16.06.2012 р. ОСОБА_13 грошових коштів в розмірі 4000 гривень ОСОБА_12 в салоні автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в районі будинку №70 по пр. Перемоги у м. Харкові.
Створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.
На підставі викладеного, всебічно та повно дослідивши надані докази, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні 16.06.2012 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.), не знайшло свого підтвердження, тому ОСОБА_12 по епізоду від 16.06.2012 р. підлягає виправданню відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю того, що 16.06.2012 р. вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_12 .
Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_12 встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеризується позитивно.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 , суд визнає наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини.
Обставин, що обтяжує покарання ОСОБА_12 не встановлено.
При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд враховує характер і ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючу покарання обставину і відсутність обставин, що обтяжує покарання, і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_12 слід призначити покарання у вигляді обмеження волі, оскільки саме покарання у вигляді обмеження волі на думку суду буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Покарання за ч.1 ст.364 КК України призначається судом в межах санкції статті в редакції Закону України №3207-VІ від 07.04.2011 р., враховуючи що злочинність і караність, а також кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч.2 ст.4 КК України), а також вимоги статті 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
При визначенні розміру остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 застосуванню підлягає ст.70 КК України, оскільки він засуджується за вчинення сукупності кримінальних правопорушень.
Також при ухваленні вироку судом враховується, що ОСОБА_12 подав заяву про застосування до нього акту амністії, оскільки має неповнолітню дитину, 2007 р.н.
Враховуючи викладене, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_12 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі пункту в) статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки ОСОБА_12 засуджується за умисний злочин, який не є тяжким або особливо тяжким, має сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому не виповнилося 18 років, відносно якого ОСОБА_12 не позбавлений батьківських прав, та подав суду заяву про застосування до нього акту амністії.
Процесуальні витрати на залучення експерта та проведення по справі судових експертиз підлягають стягненню з ОСОБА_12 на користь держави у відповідності до вимог ч.2 ст.124 КПК України.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, статтею 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», суд
ОСОБА_12 визнати не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. 2012 р.) по епізоду від 16 червня 2012 року, та виправдати за недоведеністю того, що 16 червня 2012 року вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_12 .
ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, по епізоду від 21 липня 2012 року та призначити йому покарання:
за ст.190 ч.1 КК України у вигляді 2 /двох/ років обмеження волі;
за ст.364 ч.1 КК України у вигляді 3 /трьох/ років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 /вісім тисяч п`ятсот тисяч/ грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 3 /трьох/ років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком три роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 /вісім тисяч п`ятсот тисяч/ грн.
Звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного судом покарання на підставі пункту в) статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Речові докази: чотири мобільних телефони (мобільний телефон «NOKIA» 6700с-1 IMEI НОМЕР_2 з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку МТС № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «NOKIA» з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_5 ; мобільний телефон «NOKIA» модель 6100 IMEI НОМЕР_6 без SIM-картки оператора мобільного зв`язку; мобільний телефон «NOKIA» модель 2600, IMEI НОМЕР_7 без SIM-картки), а також формений одяг співробітника міліції - повернути ОСОБА_12 .
Речові докази: контрольний зразок зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_12 , контрольний зразок ватного тампону речовини «Світлячок», що знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Київського районного суду м. Харкова, зберігати до набуття вироком законної сили, після чого знищити.
Речові докази: грошові кошти в сумі 6000 грн., 30 купюр достоїнством 200 грн., передані 14.09.2012 р. на зберігання Харківському ОУ «Ощадний банк України» згідно листа №17120013 від 14.09.2012 р. та постанови про визнання речовими доказами від 12.09.2012 р. старшого слідчого прокуратури м. Харкова ОСОБА_24 , звернути в дохід держави після набуття вироком законної сили.
Грошові кошти в сумі 5545 грн. та 700 доларів США, вилучені у ОСОБА_12 та передані 14.09.2012 р. на зберігання Харківському ОУ «Ощадний банк України» згідно листа №17120013 від 14.09.2012 р. та постанови про накладання арешту на грошові кошти від 13.09.2012 р. старшого слідчого прокуратури м. Харкова ОСОБА_24 , повернути ОСОБА_12 після набуття вироком законної сили.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий - суддя ОСОБА_1