АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/1264/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/125/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 квітня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні № 0005113на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Севастополь АР Крим, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого, АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ІПН НОМЕР_1
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 115 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавленні волі на строк 11 (одинадцять) років.
Строк відбуття покарання рахувати з дати постановлення вироку.
В строк відбуття покарання слід зарахувати строк тримання під вартою з 17 год. 30 хв. 24.12.2014р. по день постановлення вироку включно.
Запобіжний захід - тримання під вартою, до набуття вироком законної сили, залишено без змін.
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_9 уточнив і просить, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015року скасувати, кримінальне провадження надіслати на новий судовий розгляд .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської с 14 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 змінити ,виключивши з мотивувальної частини як обставину , що пом`якшує покарання щите каяття
За вироком суду ОСОБА_6 22.12.2014року приблизно о 01.00 годині знаходився за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла словесна сварка, яка переросла в бійку, в ході якої у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,діючи умисно, протиправно, бажаючи настання смерті потерпілому під час бійки, перебуваючи зверху на потерпілому, який, лежав на підлозі,пальцями обох рук обхопив шию потерпілого та великими пальцями здавлював під`язичну кістку на шиї ОСОБА_11 , поки останній не перестав подавати ознаки життя. Таким чином, ОСОБА_6 умисно, з метою вбивства, згідно висновку судово-медичного експерта № 644 від 19.02.2015 року спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритої травми шиї, а саме: садна в області тіла нижньої щелепи, в підщелепній області справа і на передній поверхні шиї у верхній третині, переломо - вивиха лівого і правого великого рогів під`язичної кістки, перелом лівого верхнього рога щитовидного хряща гортані, крововилива у м`які тканини шиї в області переломівпід`язичної кістки і щитовидного хряща, що спричинила розвиток механічної асфіксії та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя (підстава п.п.2.1.3. ї, о Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці.
Смерть ОСОБА_11 наступила від закритої травми шиї у вигляді саден шиї, переломів під`язичної кістки і щитовидного хряща, яка спричиниларозвиток механічної асфіксії.
Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство , то б то умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_9 , посилається на те, що первині покази надавав у шоковому стані, відповідаючи на навідні запитання слідчого, знаходився в шоковому стані від того, що сталося. Обвинувачений посилається на те, що він юридично не грамотний, неадекватно оцінював слідчі дії. Під час судового процесу від підтримував первинні свідчення і показував на відтворенні за порадою адвоката, так як цілком довіряв слідству і сподівався що в суді розберуться.Суд не в повному обсязі розглянув кримінальне провадження, на думку обвинуваченого, не встановив прічиннослідчі факти і події, що передували отриманню ОСОБА_11 тілесних ушкоджень що спричинили смерть. Вказує , що вини не заперечує , переживає за те, що сталося і готовий нести покарання. Проте при ухваленні вироку суд першої інстанції, не взяв до уваги відсутність особистої характеристики на потерпілого ОСОБА_11 , також той факт що характеристика на нього не відповідала дійсності, і то що у нього залишилася хвора мати пенсійного віку.

Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого зазначає на те, що судом першої інстанції, вказано у мотивувальній частині вироку обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, але обвинувачений вину не визнав Тому вирок суду підлягає зміні з виключенням пом`якшуючої обставини- щире каяття В іншій частині вирок залишити без змін.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді:

Обвинувачений ОСОБА_6 ,уточнив апеляцію і просив колегію суддів апеляційного суду Дніпропетровської області, задовольнити його апеляційну скаргу на підставах зазначених в апеляційній скарзі, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, проти зміненої апеляційної скарги прокурора заперечував.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і просив справу направити на новий судовий розгляд, проти апеляційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , а змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязіна підставах зазначених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, у за яке його визнано винним за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними .

Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинуваченого, свідків, потерпілої та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по справі докази обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи обвинуваченого щодо відсутності його вини, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115, КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки .

Тому необґрунтованим є наведене в апеляційній скарзі обвинуваченого твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України- вбивство, то б то умисне противоправне заподіяння смерті іншій людинінавіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.

Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, потерпілої відсутні.

Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, немає.

Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те , що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом допущено однобічність та неповноту судового слідства, суттєві порушення вимог кримінально процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставні.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину при обставинах вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дана належна правова оцінка, та які містяться в матеріалах кримінального провадження досудового розслідування належним чином досліджені у суді першої інстанції і вказані у вироку суду , а саме:
- з протоколів огляду місця події (а.п. 12-15, 17-29) домоволодіння по АДРЕСА_2 , в житловому будинку, на кухні, виявлений труп ОСОБА_11 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 644 від 19.02.2015р. у ОСОБА_11 встановлені тілесні ушкодження у вигляді :
закритої травми шиї, а саме: садна в області тіла нижньої щелепи, в підщелепної області справа і на передній поверхні шиї у верхній третині, переломо-вивихи лівого і правого великого рогів під`язичної кістки, перелом лівого верхнього рога щитовидного хряща гортані, крововиливи у тканини шиї в області переломів під`язичної кісти і щитовидного хряща. Ці ушкодження прижиттєві, спричинені незадовго до настання смерті. Згідно медико-криміналістичного дослідження переломи правого і лівого рогів під`язичної кістки виникли при інтенсивному (позамежному) відхиленні лівого і правого великих рогів всередину в напрямку один до одного, перелом лівого верхнього рога щитовидного хряща гортані заподіяний при інтенсивному (позамежному) відхиленні щитовидного хряща дозаду, притисненні його до шийного відділу хребта з наступним відхиленням вперед верхніх його рогів і розгинальним переломом лівого з них. Такі ушкодження могли утворитися при тупій травмі органів шиї ( удар тупим предметом в напрямку спереду-назад) чи від стисненні органів шиї в тому ж напрямку. Закрита травма шиї у даному випадку спричинила розвиток механічної асфіксії у ОСОБА_11 , про що свідчить наявність загально асфіктичних морфологічних змін: рясний характер трупних плям, крововиливи під сполучнотканинні оболонки очей, легеневу плевру і епікард, рідкий стан крові, повнокрів`я внутрішніх органів, набряк легень, навколосудинні крововиливи у речовині головного мозку.
Закрита травма шиї у вигляді саден шиї, переломів під`язичної кістки і щитовидного хряща, яка спричинила розвиток механічної асфіксії, стосовно живих осіб, відноситься до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. ( підстава - пп. 2.1.3. ї, о Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Закрита травма шиї перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 .
Синець в області правого лобного бугра, садна на переніссі, на спинці і кінчику носа, на верхній губі зліва та на підборідді зліва, в області лівого кута ротової щілини, синець в області правого кута нижньої щелепи, садна в проекції правої ключиці, на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на тильній поверхні 1-го п`ястно-фалангового суглобу 4-го пальця правої кисті, на тильній поверхні п`ястно-фалангового суглобу 2-го пальця лівої кисті, на задніх поверхнях правого і лівого плечового суглобів, крововилив у м`які тканини між лопаткової області спини. Ці ушкодження прижиттєві, утворилися незадовго до настання смерті від дії тупих предметів чи їх частин або при ударах об такі предмети.
Вказані ушкодження у причинному зв`язку зі смертю не перебувають і, стосовно живих осіб, мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_11 наступила від закритої травми шиї у вигляді саден шиї, переломів під`язичної кістки і щитовидного хряща, яка спричинила розвиток механічної асфіксії, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.
З огляду на стан розвитку трупних явищ та враховуючи безпосередню причину смерті, вважаю, що смерть гр.. ОСОБА_11 настала за 24-36 годин до часу дослідження трупа в морзі, що відповідає проміжку часу між 20.00 год. 22.12.14р. і 08.00 год. 23.12.14р.
При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа етиловий спирт виявлений у кількості 3,77%о, що може відповідати СИЛЬНОМУ ступеню алкогольного, сп`яніння живих осіб. (а.кп 120-121 т.2)
- протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 , відеозапис якого переглянутий в судовому засіданні (а.п. 124-125, 126т.2), ОСОБА_6 сам , добровільно показав обставини та механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а саме показав, як він сидячи на потерпілому, який лежав на спині на підлозі, не менше 20 сек. тримав того двома руками за горло.
При проведенні додаткової судово-медичної експертизи № 644 від 26.02.2015р. (а.п. 127-128 т.2) встановлено, що стиснення органів шиї руками способом, вказаним підозрюваним ОСОБА_6 в ході проведення слідчого експерименту , могло спричинити закриту травму шиї у ОСОБА_11 з розвитком механічної асфікції та привести до його смерті.
Інші тілесні ушкодження , виявлені при дослідженні трупа ОСОБА_11 , не виключено, могли утворитися під час боротьби потерпілого з нападником при умовах, зазначених підозрюваним ОСОБА_6 в ході слідчого експерименту.
- з висновку комплексної судової психолого-психиатричної експертизи № 33 (а.п. 136-139т.2), ОСОБА_6 в період інкримінуємого йому діяння, хронічним душевним захворюванням не страдав і в теперішній час не страждає. Мав раніше і має зараз психічні та поведенческіє розлади внаслідок зловживання алкоголю. В період часу, який відноситься до ікримінуємого їй діянню, ОСОБА_6 не виявляв ознак будь якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності. За своїм психічним станом в той період часу, він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльность) та керувати ними. В теперішній час за своїм психічним станом він також може усвідомлювати свої дії (бездіяльность) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. В стані фізіологічного афекту не знаходився.
Обвинувачений ОСОБА_6 вину свою у скоєнні умисного вбивства не визнав і показав, що загиблого він знав, відносини з ним були нормальні, неприязнених відносин не було. В ніч з 21 на 22 грудня 2014р. разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вживав спиртні напої на кухні в будинку ОСОБА_10 . У нього з ОСОБА_11 виникла сварка з підстав оцінки ситуації в Україні. В ході сварки ОСОБА_11 неодноразово ображав його. В ході конфлікту вони з ОСОБА_11 встали і той схватив його руками за комір одежи, а він, захищаючись, схватив потерпілого за горло руками. Так як вони обидва були в нетверезому стані, то втратили рівновагу і впали на підлогу. Там він опинився на потерпілому зверху і тримав його руками за горло приблизно 10 секунд. Коли побачив, що ОСОБА_11 не має ознак життя, він злякався, положив йому щось під голову. Потів він ще вживав горілку і не пам`ятає, що було далі. Пам`ятає, що купував білет до м.Сімферополя, гроші і документи брав у себе дома. Гроші з картки не знімав. ОСОБА_10 , ще коли в них починався конфлікт, пішов спати.
У суді було допитано свідка ОСОБА_10 , який під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що 21.12.2014р. до нього в гості за адресою АДРЕСА_2 , прийшли ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , сиділи на кухні , вживали горілку та пиво. У ОСОБА_12 з ОСОБА_13 почався конфлікт, вони хватали один одного за одежу. Ініціатором конфлікту був ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 , за його думкою, захищався. Коли конфлікт ще тільки розпочинався, він пішов спати. Рознімати їх не хотів, так як вони обидва були сильніше його. Скрізь сон він чув як ОСОБА_12 з ОСОБА_13 сперечались, був якийсь удар об холодильник. Прокинувшись зранку, близько сьомої години, він на кухні знайшов мертвого ОСОБА_11 , який лежав на спині.
Свідок ОСОБА_14 , під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що 22.12.2014р. до нього, зранку, приходив ОСОБА_6 і сказав, що вбив людину. Обставин скоєного він не розповідав. Так як той в перебував у нетверезому стані, то він не повірив йому і сказав щоб той ішов відпочивати.
У суді першої інстанції було допитано судово-медичного експерта ОСОБА_15 , який підтвердив висновки, які він зробив при проведенні судово-медичних експертиз і показав, що труп ОСОБА_11 був доставлений в морг як раптово померлий. При дослідженні трупа він виявив що мала місце травма, яка привела до смерті. Формулювання травма «тупим предметом» зазначена їм згідно міжнародної класифікації хвороб. Травма тупим предметом може бути спричинена і руками людини, також перелом під`язикової кістки може бути і при удушенні руками. Ушкоджень на шиї трупа ОСОБА_11 від удушення мотузкою він не бачив.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він первинні покази надавав у шоковому стані, відповідаючи на навіднізапитання слідчого, знаходився в шоковому стані від того, що сталося. А також на те, що він юридично не грамотний, неадекватно оцінював слідчі дії, спросовується не тілики вище вказаними письмовими доказами, висновками експертиз,показами допитаних у судовому засіданні свідків, експерта що підтверджено журналами судових засідань, звукозаписом судових засідань, згідно яких всі письмові докази було досліджено, спростовуються висновком комплексної судової психолого-психиатричної експертизи № 33 (а.п. 136-139),де вказано, що ОСОБА_6 в період інкримінуємого йому діяння, хронічним душевним захворюванням не страдав і в теперішній час не страждає. Мав раніше і має зараз психічні та поведенческіє розлади внаслідок зловживання алкоголю. В період часу, який відноситься до ікримінуємого їй діянню, ОСОБА_6 не виявляв ознак будь якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності. За своїм психічним станом в той період часу, він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльность) та керувати ними. В теперішній час за своїм психічним станом він також може усвідомлювати свої дії (бездіяльность) та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. В стані фізіологічного афекту не знаходився.
Крім того, при всіх слідчих діях на досудовому слідстві, та в суді першої інстанції був присутній захисник.
Колегія суддів враховує і те , що ні в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував того , що від його дій настала смерть потерпілого.
Колегія суддівпідтримує висновки суду першої інстанції , який критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 , про те, що тілесні ушкодження він спричинив захищаючись, бо ці твердження спросовуються діями обвинуваченого і є способом уникнути відповідальності за скоєний особливо тяжкий злочин Судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про те , що неприязнені відносини між обвинуваченим і потерпілим виникли безпосередньо перед спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень, що є безпосереднім мотивом вчинення злочину. При цьому , ОСОБА_6 схвативши ОСОБА_11 двома руками за шию, деякий час тримав за шию останнього і після падіння, що свідчить про бажання ОСОБА_6 довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 до кінця.
Як в судовому засіданні в суді першої інстанціїї так і на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 показав і обставини і механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Висновком додаткової судово-медичної експертизи № 644 підтверджений механізм спричинення тілесних ушкоджень, зазначений ОСОБА_6 ..
Пояснення свідків є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в сукупності з показами обвинуваченого і письмовими доказами вказують на вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції проаналізував всі докази і зробив законний і обгрунтований висновок про те , що саме обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин який кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, то б то умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, з чим погоджується і колегія суддів.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи, в тому числі стосовно неправомірної поведінки потерпілого, не спростовують правильність кваліфікації дій обвинуваченого та визначення судом першої інстанції кримінального покарання обвинуваченому, оскільки, попри їх сукупність та зміст, вони не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння щодо потерпілого ОСОБА_11 . Крім того, даних про те , що з боку потерпілого по відношенню до обвинуваченого було вчинене суспільно- небезпечне посягання, яке б загрожувало його життю чи здоров`ю не виявлено.
Призначаючи покарання обвинуваченому у межах санкції ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції вірно і обґрунтовано обрав обвинуваченому міру покарання у вигляді позбавлення воліПри цьому врахував як положення ст. 65 КК України так і те , що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції.

Врахував суд першої інстанції при призначенні міри покарання характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу винного, який, суспільно корисною працею не зайнятий, раніше не судимий в силу ст.. 89 КК України (т.2, а.кп.106), характеризується негативно (т.2, а.кп.107); на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває ( т.2, а.кп.108,109звр.), врахував вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, , як обтяжуючу покарання обставину При цьому обставиною що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття в скоєному.
Натомість, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого, бажання виправити ситуацію, що склалась, готовність понести кримінальну відповідальність за скоєне .
В данному випадку обвинувачений вину в скоеному злочині не визнав, ніяких даних про щире каяття немає ,тому щире каяття не можна визнавати пом`якшуючою обставиною і воно підлягає виключенню , а вирок з цих підстав зміні .
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування як ст. 69 КК України так і не можливе застосування ст. 75 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до вимог закону, призначив обвинуваченому справедливе та достатнє для його виправлення покарання.
Враховучивищезазначене , колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку як на цьому наголошує обвинувачений і вважає на необхідно його змінити як просить прокурор у зміненій апеляційній скарзі , виключивши з мотивувальної частини вироку як обставину що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття .
В той же час, законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_9 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, 24 12 2014 року(а.кп.81-84,т.2) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення . Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2015року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушеня передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку як обставину що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття .
В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_9 - тримання під вартою - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 24.12.2014 року до 06 квітня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4