ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
ІМЕНЕМ України
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянув 1 березня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 6 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року.

Вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 6 березня 2015 року, залишеним без зміни вищезазначеною ухвалою апеляційного суду, засуджено
ОСОБА_9 , 1987 р. н., громадянина України, не судимого, уродженця міста Одеси, мешканця ж/м «Радужний» Одеської області,

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 1700 грн штрафу;
ОСОБА_5 , 1983 р. н., громадянина України, не судимого, уродженця та мешканця міста Одеси,

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 1700 грн штрафу.
Цим же вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_5 визнано невинуватими та виправдано за ч. 1 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.
Згідно вироку ОСОБА_9 і ОСОБА_5 , обіймаючи посади відповідно завідувача сектору контролю у Малиновському районі відділу організації контролю територій у сфері благоустрою Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради та головного спеціаліста вказаного відділу, 06.09.2013 виявили факт встановлення ОСОБА_10 восьми рекламних конструкцій на вулицях Одеси та, діючи за попередньою змовою групою осіб, запропонували йому оформити за 1600 доларів США договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси, не маючи на це повноважень, а 25.09.2013 о 16:00 на вул. М`ясоєдовській в м. Одесі отримали від вказаного підприємця 13 000 грн та заволоділи ними шляхом шахрайства, надавши останньому вищезазначений договір, який не мав юридичної сили, після чого були затримані працівниками міліції.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що орган досудового розслідування правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 4 ст. 368 та ч. 1 ст. 364 КК України, а суд необґрунтовано визнав останніх винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та виправдав за ч. 1 ст. 364 КК України.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 просять залишити її без задоволення, як необґрунтовану, а оскаржені судові рішення без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу частково та просив скасувати тільки ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які просили залишити скаргу прокурора без задоволення, як необґрунтовану, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів визнає її такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Органом досудового слідства ОСОБА_9 та ОСОБА_5 ставилось за вину те, що вони та особа, справу щодо якої виділено в окреме провадження через оголошення її у розшук та яка обіймала посаду заступника начальника Інспекції - начальника відділу організації контролю території у сфері благоустрою інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради (далі інша особа), за попередньою змовою групою осіб 06.09.2013 вимагали через перших двох у директора ПП «Автотест» ОСОБА_10 1600 доларів США неправомірної вигоди (по 200 за кожну з виявлених 8-ми рекламних конструкцій) за укладення договору про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси з подальшим його відновленням, нескладання актів обстеження території, приписів про усунення порушень, протоколів про адміністративні правопорушення, неперешкоджання проведенню земельних робіт та встановленню рекламних конструкцій.
При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , погрожуючи забороною встановлення рекламних конструкцій, вимагали негайно передати їм частину неправомірної вигоди в сумі 1600 грн та отримали ці кошти, розділивши їх в подальшому з іншою особою, за неперешкоджання виконанню земельних робіт, дозвіл на які ще не видавався, та нескладання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. ст. 152, 153 КУпАП, якими встановлена відповідальність за такі роботи без відповідних дозволів.
Виготовивши договір № 2305 від 26.09.2013 зі строком дії до 10.10.2013 на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси з подальшим його відновленням (далі Договір), яким вищезазначеною інспекцією ОСОБА_10 надавалось право на тимчасове порушення благоустрою території міста Одеси шляхом розкопування ґрунту для встановлення рекламних конструкцій та підключення їх до електромереж, ОСОБА_9 передав його іншій особі, яка підписала цей правочин, наказала завірити його печаткою Інспекції та визначила остаточну суму неправомірної вигоди у розмірі 1600 доларів США.
25.09.2013 о 16:00 на вул. М`ясоєдовській в м. Одесі ОСОБА_9 та ОСОБА_5 отримали від ОСОБА_10 13 000 грн та передали йому один екземпляр договору № 2305, після чого були затримані працівниками міліції, а інша особа зникла, через що була оголошена у розшук, у якому знаходиться й на теперішній час.
Рішенням суду першої інстанції змінено кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_5 з одержання службовими особами неправомірної вигоди на шахрайство, оскільки суд дійшов висновку про те, що вказані обвинувачені та інша особа не мали права виготовляти, підписувати та в інший спосіб посвідчувати Договір.
Вказані висновок та рішення суду є передчасними, зважаючи на таке.
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування поставлено за вину ОСОБА_9 та ОСОБА_5 отримання у співучасті з іншою особою неправомірної вигоди не тільки за виготовлення та посвідчення Договору, але й за діяння, які залишились поза увагою та оцінкою суду, а саме: за неперешкоджання виконанню земельних робіт з встановлення рекламних конструкцій, які здійснювались ПП «Автотест» без необхідних для таких робіт дозволів, за невжиття заходів із заборони встановлення цих конструкцій тощо.
У оскарженому вироку відсутні висновки про те, чи входило до компетенції обвинувачених та іншої особи вжиття заходів, спрямованих на припинення земельних робіт, які здійснювались без необхідних дозволів, або на заборону встановлення рекламних конструкцій тощо.
Висновок суду про те, що інша особа не мала права підписувати та завіряти печаткою Договір ґрунтується на даних листа Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради № 01-22/123 від 11.03.2014.
При цьому зміст вказаного листа не дає підстав для таких висновків, оскільки в ньому йдеться тільки про те, що на час підписання Договору обов`язки начальника інспекції виконував ОСОБА_13 .
В цьому ж листі зазначено, що адміністративні послуги, відповідно до Закону України «Про адміністративні послуги», надаються виключно в центрі надання адміністративних послуг до якого ОСОБА_10 не звертався, отже Договору «не існує».
З таким твердженням погодився й місцевий суд, не звернувши при цьому увагу на те, зо згідно до положень ст. 9 вказаного Закону адміністративні послуги можуть надаватись не тільки відповідним центром, але й «безпосередньо суб`єктами надання адміністративних послуг».
Крім того, суд дав оцінку Договору з точки зору його дійсності без урахування положень ст. 204 ЦК України, ст. ст. 179, 207 ГК України щодо презумпції правомірності правочину тощо. У кримінальному провадженні відсутні дані про визнання Договору недійсним чи наявність відповідних позовів.
Не зважив суд першої інстанції й на роз`яснення, які містяться у п. 2 Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 про те, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає зокрема за умови, що службова особа одержала таку вигоду і за дії, яка вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Обґрунтованими є й доводи прокурора в касаційній скарзі про неповноту дослідження та оцінки доказів, зібраних стороною обвинувачення, зокрема даних про зміст зафіксованих на відповідних носіях розмов обвинувачених та іншої особи в яких вони обговорюють деталі вимагання неправомірної вигоди, її розміри та дії кожного співучасника. При цьому колегія суддів погоджується з прокурором, що спростування висновків сторони обвинувачення в цій частині без зазначення у вироку та ухвалі конкретного змісту цих розмов, як зроблено в даному кримінальному провадженні, суперечить вимогам ст. ст. 94, 370, 373, 374 КПК України.
Отже, судовий розгляд проведено без дотримання вимог ст. 337 КПК України щодо його меж, а висновки та рішення суду першої інстанції, усупереч вимогам ст. 370 КПК України, ухвалено не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.
Не звернувши увагу на вказані порушення закону, апеляційний суд постановив ухвалу, зміст якої не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість вироку місцевого суду залишились без належної, достатньої та переконливої оцінки.
Вказані порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними, оскільки вони могли перешкодити судам постановити законні та обґрунтовані рішення.
За таких обставин оскаржені рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 6 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15