УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/1906/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 364 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №289/1906/14-к за апеляційною скаргою процесуального прокурора заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2016 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярунь Новоград-Волинського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта вища, неодруженого, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, працюючого начальником відділу Держземагенства у Радомишльському районі, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий Новоград-Волинським МРВ УМВС України в Житомирській області 21 січня 1997 року, раніше не судимого, -
виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.
Закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто за встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення та Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».
Запобіжний захід до ОСОБА_10 не застосовувався.
У вироку суду зазначено, що досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Радомишльського районного відділу земельних ресурсів Житомирської області, будучи державним службовцем 12 рангу, згідно з Положенням про Радомишльський районний відділ земельних ресурсів Житомирської області, затверджений 28.09.2006 року, здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань, розподіляє обов`язки між своїми заступниками, затверджує положення про структурні підрозділи, призначає на посаду та звільняє з посади працівників відділу в установленому порядку, забезпечує у межах своєї компетенції контроль за станом справ у сфері діяльності відділу, вживає заходів щодо його поліпшення, тобто є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями.
Так, начальник Радомишльського районного відділу земельних ресурсів ОСОБА_11 , являючись фахівцем в галузі земельного законодавства України та будучи обізнаним про порядок зміни цільового використання земельних ділянок, достовірно знаючи положення ст.ст. 1, 60 ЗУ «Про землеустрій», ст.ст. 20, 21, 118 ЗКУ, відповідно до яких зміна виду цільового призначення (використання) земельної ділянки сільськогосподарського призначення, встановленого законодавством та конкретизованого уповноваженим органом державної влади у рішенні про передачу її у власність або надання у користування та в документі, що посвідчує право на земельну ділянку, потребує обов`язкового дотримання механізму такої зміни, визначеного постановою Кабінету Міністрів України № 502 від 11.04.2002 року «Про затвердження Порядку зміни цільового призначення земель»; положення п.п. 3-6 Порядку, а саме про необхідність погодження проекту відведення земельної ділянки з відповідними органами виконавчої влади; вимоги ч.ч. 8, 9 ст. 118 Земельного кодексу України (в редакції станом на 31.03.2006 року), згідно якої проекти відведення земельної ділянки розробляються за замовленнями громадян організаціями, як (ліцензії) на виконання цих видів робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін; проект відведення земельної ділянки погоджується з органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури і охорони культурної спадщини та подається на розгляд відповідних місцевої державної адміністрації або органу місцевого самоврядування, порушив при цьому механізм зміни цільового призначення (використання) земельних ділянок.
27 грудня 2006 року за невстановлених досудовим слідством обставин начальник Радомишльського районного відділу земельних ресурсів ОСОБА_11 , шляхом зловживання службовим становищем, достовірно знаючи про те, що технічна документація, передбачена п. п. 3-6 Порядку та ч. 8, 9 ст. 118 ЗК, а саме проекти відведення земельних ділянок, погоджені з органом земельних ресурсів, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органом містобудування і архітектури та охорони культурної спадщини та висновок державної землевпорядної експертизи, не розроблялись та до Радомишльського районного відділу земельних ресурсів не надходили, знаючи, що обмінні файли по вказаних земельних ділянках до бази даних обміну земельно-кадастровою інформацією у ЖРФ ДП «Центр ДЗК» не внесені, відповідні реєстраційні картки реєстратором ЖРФ ДП «Центр ДЗК» не формувались, акти приймання-передачі державних актів на право власності та реєстраційних карток з відділом Держкомзему у Радомишльському районі не складались, відповідно перевірка відомостей не здійснювалась, будучи обізнаним про те, що така технічна документація на розгляд до Радомишльської РДА не надходила та розпорядження голови Радомишльської РДА про затвердження технічної документації на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не видавалося, на підставі лише розпорядження Радомишльської РДА № 337 від 04.12.2006 року «Про зміну цільового використання земельної ділянки», а саме земельної ділянки, наданої у власність для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на ведення особистого селянського господарства, площею 81,5559 га, що розташована за межами населених пунктів на території Кочерівської сільської ради, ОСОБА_13 , а також земельної ділянки площею 10,0752 га, що розташована за межами населених пунктів на території Кочерівської сільської ради, ОСОБА_12 , підписав, скріпив гербовою печаткою відділу державні акти серії ЯБ №864942 на право власності на земельну ділянку площею 76.6770 га для ведення особистого селянського господарства на території Кочерівської сільської ради; державний акт серії ЯБ № 864943 на право власності на земельну ділянку площею 4.8789 га для ведення особистого селянського господарства на території Кочерівської сільської ради на ім`я ОСОБА_13 , а також підписав скріпив гербовою печаткою державний акт серії ЯБ № 864941 на право власності на земельну ділянку площею 10,0752 га для ведення особистого селянського господарства на території Кочерівської сільської ради на ім`я ОСОБА_12 , чим вчинив зловживання службовим становищем в інтересах громадян ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що заподіяло істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної влади, а саме Радомишльського районного відділу земельних ресурсів у Житомирській області і такими своїми умисними діями, які виразились у вчиненні зловживання службовим становищем, а саме використанні службовою особою службового становища в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди державним інтересам, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 364 КК України, суд вказав у вироку, що ОСОБА_7 не пред`явлено звинувачення в порушенні будь-якого положення його посадових обов`язків.
Крім того, Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28 лютого 2014 року, внесено зміни до диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України.
Відповідно до вказаних змін, відповідальність особи за цим законом настає у разі зловживання особою владою чи службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до змісту ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, починаючи з 28 лютого 2015 року, вже не є кримінально-караним діянням.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи та обвинувального акту, ОСОБА_11 звинувачується у використанні службовою особою службового становища в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам. При цьому, така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, органами досудового слідства йому в провину взагалі не ставилась та в ході судового слідства не була встановлена.
Видачею Державних актів на землю громадянам ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в грудні 2006 року не завдано нікому ніякої матеріальної шкоди, ніяким чином не вплинула на авторитет органів влади та не змінила використання цих земель, які з 2003 року по сьогоднішній день єдиним масивом з сусідніми землями використовуються для сільськогосподарських потреб.
Також, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Таким чином, і інформація про кримінальне правопорушення, яке внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 березня 2014 року, і обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 від 02 жовтня 2015 року складені після 28 лютого 2014 року, коли вже не існувало складу того кримінального правопорушення, в якому звинувачують ОСОБА_7 .
Отже, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_14 обвинувачення та диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), закономірним є висновок про відсутність у його діях вказаного складу злочину, а тому справа підлягає закриттю за відсутності в діянні ОСОБА_10 складу злочину за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру на 2 роки, на підставі ст. 49 КК України звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вказує на однобічність суду у оцінці доказів та ставить під сумнів висновок суду про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_7 . Зазначає, що суд у вироку не посилається на докази, досліджені в судовому засіданні, а лише наводить докази, на які посилається прокурор в судових дебатах. У вироку надана лише поверхнева оцінка показанням свідків, натомість інші докази (які досліджувались у судовому засіданні) залишені поза увагою суду. Крім того, вказує на істотні суперечності у висновках суду, оскільки з вироку незрозуміло на яку саме підставу закриття кримінального провадження посилається суд на відсутність складу кримінального правопорушення чи декриміналізацію діяння, вчиненого обвинуваченим.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від захисника ОСОБА_8 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 в часткове підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 обвинувачувався у використанні службовою особою службового становища в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набув чинності 28 лютого 2014 року, внесено зміни до диспозиції ч.1 ст. 364 КК України.
Відповідно до вказаних змін, відповідальність особи за цим законом настає у разі зловживання особою владою чи службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до змісту ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, починаючи з 28 лютого 2014 року, вже не є кримінально-караним діянням.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Отже, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та диспозиції ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), оскільки судом не встановлено відповідних матеріальних наслідків зловживання службовим становищем, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у його діях вказаного складу злочину.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а провадження щодо нього закриттю на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 407 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу процесуального прокурора заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та закрито кримінальне провадження за п.2 ч.1 ст.284 КПК України і Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» - скасувати, а провадження закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: