Справа №487/1190/15-к 29.02.2016 29.02.2016 29.02.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001120, за апеляційними скаргами прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 листопада.2015року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка Миколаївського району Миколаївської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, п.п 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ульянівка Миколаївського району Миколаївської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч.2 ст. 115 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_10

захисника малолітнього ОСОБА_11 ОСОБА_12

законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_13

Справа № 11кп/784/61 /16. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_14 Категорія: ч. 2 cт. 121. КК України Суддя - доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_15
В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 121 КК України та призначення їм покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.1 ст. 186 КК України, більш суворим, призначеним за п.12 ч.2 ст. 115 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 12 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27.01.2015р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання - 11 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо підзахисного в частині визнання його винним за ч.2 ст. 121 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.11.2015р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186, ч.2 ст. 121 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 121 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 8 років позбавлення волі. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. та призначено покарання 7 років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 в солідарному порядку на відшкодування моральної шкоди 100000 грн.. та матеріальної шкоди 17479, 93 грн. на користь потерпілої ОСОБА_17 .
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані в залученням експерта, - 147,42 грн..

Вирішено питання щодо речових доказів.
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, прокурор вважає оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обох обвинувачених судом 1-ої інстанції за ч.2 ст. 121 КК України, а також щодо призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів. Прокурор посилається на те, що за встановлених обставин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили дії, які виявилися в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїли злочин, передбачений п.12 ч.2 ст. 115 КК України. Судом 1-ої інстанції вказані дії обвинувачених неправильно кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України. Вказує, що у вироку зазначено, що суд 1-ої інстанції в основу обвинувального вироку покладає показання малолітнього ОСОБА_11 , оскільки вважає їх достовірними та такими, що узгоджуються з іншими доказами висновками проведених експертиз та протоколами проведених слідчих дій. З показань малолітнього ОСОБА_11 в суді вбачається, що удари потерпілому наносились кулаками, взутими ногами, по різним частинам тулуба. Кожний наніс по 10 30 ударів. Перший етап побиття тривав близько 40 хвилин При цьому малолітній ОСОБА_11 говорив ОСОБА_7 про те, що вони можуть вбити потерпілого, якщо і далі його битимуть. Проте, продовжили бити потерпілого. Другий етап побиття, який розпочався через нетривалий проміжок часу, тривав близько 30 хв., під час якого потерпілому із великою силою наносилась велика кількість ударів кулаками, взутими ногами по різним частинам тулуба, у життєво важливі органи. Крім того, розбігаючись обвинувачені стрибали на живіт, грудну клітину потерпілого. Після побиття пішли, залишивши потерпілого непритомним та тяжко пораненим, усвідомлюючи, що останній не в змозі самостійно надати собі допомогу або покликати на неї інших. Вказані обставини також підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , висновками експерта, який проводив судово - медичне дослідження трупу потерпілого ОСОБА_18 .. Таким чином, вважає, що спосіб вчинення злочину, характер, кількість, механізм утворення та локалізація спричинених тілесних ушкоджень свідчать про те, що дії обвинувачених відповідно до умислу були спрямовані саме на позбавлення життя потерпілого,.а не на спричинення тяжких тілесних ушкоджень. Обвинувачені не припинили побиття потерпілого навіть , коли усвідомили , що можуть його вбити. Вважає, що проаналізовані фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 121 КК України. Крім того, посилаючись на те, що після постановлення вироку стало відомо, що ОСОБА_7 засуджено вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27.01.2015р., просить врахувати цей вирок при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 ..
Захисник неповнолітнього ОСОБА_7 ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України та закрити кримінальне провадження за обставин, передбачених п. 2 ч.1 ст.284 КПК України, а в частині засудження підзахисного за ч. 1 ст.186 КК України цей вирок залишити без змін. Посилається на те, що судове рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст.121 КК України є необґрунтованим, невмотивованим та незаконним. Зазначає, що в основу такого висновку судом покладені показання малолітнього ОСОБА_11 , висновки експертів та дані проведених слідчих дій. Проте, обвинувачені заперечують щодо нанесення ударів потерпілому, які спричинили смерть. Вважає, що показання малолітнього ОСОБА_11 є недостовірними, так як він є співучасником. Вказує на те, що не встановлено особу, яка можливо причетна до побиття потерпілого з метою заволодіння його речами. Посилається на те, що судом не надано належної оцінки таким доказам по справі, як показанням обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , малолітнього свідка ОСОБА_11 , протоколу огляду місця події від 03.11.2014 р., висновкам експертів. Вважає, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не причетні до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , від яких наступила смерть.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що 29.10.2014р. о 15 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні покинутої будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, спровокував словесний конфлікт з ОСОБА_18 , в ході якого вони висловлювалися на адресу один одного нецензурної лайкою, після чого ОСОБА_7 пішов з будівлі.

В цей же день близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , будучи ображеним на ОСОБА_18 , вирішив помститися йому. Зустрівши малолітнього ОСОБА_11 запропонував йому піти до вищезазначеної будівлі на що останній погодився.

Після чого близько 20 год. ОСОБА_7 разом із малолітнім ОСОБА_11 прийшли до покинутої будівлі, де знаходився ОСОБА_18 , та діючи умисно, по черзі нанесли останньому не менше 7-10 ударів ногами у різні частини тулуба кожний. Після чого вони покинули ОСОБА_18 , який подавав ознаки життя.

В цей же день приблизно о 21 год. 50 хв. ОСОБА_7 та малолітній ОСОБА_11 зустріли брата малолітнього ОСОБА_11 ОСОБА_8 та запропонували йому піти до покинутої будівлі, де залишався потерпілий, якого вони побили, на що останній погодився. Того ж дня близько 22 год. неповнолітній ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та малолітній ОСОБА_11 з метою протиправного нанесення тілесних ушкоджень прийшли до покинутої будівлі, в якій знаходився ОСОБА_18 та подавав ознаки життя, нанесли останньому не менше 10-15 ударів ногами кожний у різні частини тулуба, де розташовані життєво важливі органи. Внаслідок своїх протиправних дій спричинили ОСОБА_18 тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер.

Крім того, 29.10.2014р. приблизно о 20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні покинутої будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито, у присутності потерпілого ОСОБА_18 та малолітнього ОСОБА_11 , заволодів майном ОСОБА_18 , а саме мобільним телефоном. Після чого з місця вчиненого злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 249 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , просила оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції в порядку ст. 415 КПК України у зв`язку з істотними порушення кримінального процесуального закону під час судового провадження у суді 1-ої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 заперечувала, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 , захисника малолітнього ОСОБА_11 , стосовно якого за цим кримінальним провадженням вирішується питання про застосування примусових заходів виховного характеру, ОСОБА_12 , які погодились з вимогами прокурора про скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, відповідно до обвинувального акту неповнолітньому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчинення особливо тяжкого злочину за ч.2 ст. 115 КК України, за який кримінальним законом передбачено довічне позбавлення волі. А стосовно малолітнього ОСОБА_11 , який не досяг віку кримінальної відповідальності за цей злочин, стороною обвинувачення заявлено клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру у зв`язку з вчиненням ним за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 групою осіб суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки особливо тяжкого злочину.

Згідно ч.1 ст. 314 КПК України після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру суд не пізніше 5 днів з дня надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Як передбачено ч.1 ст.31 КПК України, кримінальне провадження у суді 1 ої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених ч. ч. 2,3 та 9 цієї статті. Так, ч.3 ст.31 КПК України передбачено, що кримінальне провадження в суді 1-ої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

У відповідності до ч.1 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Однак, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь які дані про роз`яснення прокурором обвинуваченим про можливість та особливості судового провадження у суді 1-ої інстанції стосовно них судом присяжних.

Проте, суд при отриманні обвинувального акту та клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру на ці порушення прокурором кримінального процесуального закону увагу не звернув.

Крім того, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону головуючий суддя одноособово призначив підготовче судове засідання.

При цьому захисник малолітнього ОСОБА_11 в підготовче судове засідання не викликався.

Відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, а щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Згідно ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю учасників судового провадження за правилами, передбаченими цим Кодексом, для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342 345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

У відповідності вимог ч.1 ст.324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.

Проте, в порушення зазначених вимог кримінально процесуального закону підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні відбулося за відсутністю захисника малолітнього ОСОБА_11 , участь якого є обов`язковою.

При цьому під час підготовчого провадження при повідомленні обвинуваченим про їх права та обов`язки в порядку, передбаченому ст. 345 КПК України, головуючий суддя не роз`яснив їм їх право на розгляд даного кримінального провадження судом присяжних та не з`ясував, чи зрозуміло їм це їх право та порядок його реалізації. Проте, це необхідно було зробити, з урахуванням положень ч.1 ст. 384, ч. 2 ст. 484 КПК України, оскільки один з обвинувачених є неповнолітнім, інший лише досяг повноліття, а ОСОБА_11 , стосовно якого передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - малолітній.

Крім того, необхідно зазначити, що допит малолітнього ОСОБА_11 в суді 1-ої інстанції необхідно було проводити за участю педагога чи психолога у відповідності до положень ст. 491 КПК України, а судовий розгляд загалом з урахуванням особливостей кримінального провадження щодо неповнолітніх, передбачених главою 38 КПК України.

Вищезазначені порушення кримінального процесуального закону під час судового провадження є істотними, тобто такими, які перешкодили ухвалити законне та обгрутоване судове рішення. Згідно вимог ч.1 та п.п.2, 4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо ухвалено незаконним складом суду, а також, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2,4 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України через зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг по суті не розглядаються. Проте, при новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи тяжкість обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які на даний час не зменшились, апеляційний суд вважає необхідним продовжити обвинуваченим раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 листопада 2015року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити тримання під вартою та продовжити його на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді