Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/170/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 301 (211) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , - адвоката ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , поданими на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, безробітного, із малолітньою дитиною на утриманні, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.06.2013 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуваннями, з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, з конфіскацією порнографічної кіно та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрації; за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрації; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрації; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, не відбутого покарання за попереднім вироком, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки і один місяць, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрації;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Москва, Російська Федерація, росіянина, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрації; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Олександрія, Кіровоградської області, українку, громадянку України, з професійно-технічною освітою, не заміжню, безробітну, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судиму,

визнано винуватою за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно-та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів її виготовлення, розповсюдження і демонстрації; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік; покладено обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави на залучення експертів, - з кожного з обвинувачених -ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 - по 2003 гривні 01 копійки.

Вироком суду першої інстанції визнано винуватими: ОСОБА_7 у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно; ОСОБА_9 у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно; ОСОБА_11 у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 , за допомогою персонального комп`ютера, який був під`єднаний до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, зареєструвався користувачем веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за електронною адресою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », з обліковим записом: « ОСОБА_13 » та використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних

цінностей 10.01.2009 року, завантажив до розділу «Видеозаписи» своєї електронної сторінки 4 відео файли, який містить інформацію з ознаками порнографії, а саме:

*«порнуха», тривалість 1:01 хв., файл доданий 10 січня 2009 о 16:31 год., 106 переглядів. Відправник ОСОБА_13 ;

*«Перис», тривалість 7:12 хв., файл доданий 10 січня 2009 о 16:32 год., 22 перегляди. Відправник ОСОБА_13 ;

*«Беркова НОВОЕ ВИДЕО», тривалість 2:05 хв., файл доданий 10 січня 2009 о 16:32 год., 82 перегляди. Відправник ОСОБА_13 ;

*«Дом - 2», тривалість 8:14 хв., файл доданий 10 января 2009 о 16:33 год., 51 перегляд. Відправник ОСОБА_13 ;

Знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет.

В результаті створення ОСОБА_7 , в мережі Інтернет та розміщення інформації з ознаками порнографії, користувачі веб-сайту, а саме ОСОБА_14 , та інші невстановлені слідством користувачі вільно переглядали на створеній ОСОБА_7 , електронній сторінці відео файли, які відповідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 171 від 08.08.2014 року є продукцією порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, за допомогою персонального комп`ютера, який був під`єднаний до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, за допомогою свого облікового запису « ОСОБА_13 » за вже означеною вище електронною адресою та того ж веб-сайту, використовуючи можливості даного веб-ресурсу, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, 20 лютого 2009 року, діючи повторно, завантажив до розділу «Видеозаписи» своєї електронної сторінки 5 відео файлів, які містять інформацію з ознаками порнографії, а саме:

*«Три Подруги», тривалість 5:27 хв., файл доданий 20 лютого 2009 в 5:06 год., 69 переглядів. Відправник ОСОБА_13 ;

*«Мастерица», тривалість 16:19 хв., файл доданий 20 лютого 2009 в 5:06 год., 35 переглядів. Відправник ОСОБА_13 ;

*«XXX», тривалість 1:40 хв., файл доданий 20 лютого 2009 в 5:05 год., 119 переглядів. Відправник ОСОБА_13 ;

*«Little Lupe» опять старается. На этот раз секс в городском парке», тривалість 9:56 хв., файл доданий 20 февраля 2009 в 5:06 год., 26 переглядів. Відправник ОСОБА_13 ;

*«AssNoleFever-8125-CandyCat», тривалість 27:39 хв., файл доданий 20 лютого 2009 в 5:41 год., 52 перегляди. Відправник ОСОБА_13 ;

Знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет, якими всього здійснено 562 перегляди.

В результаті створення ОСОБА_7 , в мережі Інтернет та розміщення в розділі «Видеозаписи» інформації з ознаками порнографії, користувачі веб-сайту, а саме ОСОБА_14 , та інші невстановлені слідством користувачі вільно переглядали на створеній ОСОБА_7 , електронній сторінці відео файли, які відповідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 171 від 08.08.2014 року є продукцією порнографічного характеру. ? ' '

Крім того, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з громадянином ОСОБА_9 , вирішили займатись протиправною діяльністю порушуючи норми суспільної моралі, тобто систему етичних правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, а саме розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру за своєю участю.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 про можливість заробітку в мережі Інтернет через веб-ресурс «ru.bongacams.com» шляхом трансляції аудіовізуальних творів порнографічного характеру виготовлених за власною участю, який в подальшому, ознайомився з правилами реєстрації та користування в зазначеному сайті та створив для ОСОБА_9 акаунт з обліковим записом « ОСОБА_15 » та для власного використання акаунт з обліковим записом « ОСОБА_16 ». Також, з метою отримання грошової винагороди від вчинених спільно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 протиправних дій, ОСОБА_7 продумав схему виведення електронних грошових коштів в готівкову форму, зареєструвавши електронний гаманець в системі «Webmoney», з якого зароблені ними спільно кошти перераховувались на картковий рахунок відкритий в ПАТ «Приватбанк».

B ході проведення контрольованої (оперативноі) закупки 05.06.2014 року в період часу з 21 год. 08 хв. по 21 год. 19 хв. зафіксовано факт виготовлення та розповсюдження ОСОБА_7 , аудіовізуальних творів порнографічного характеру, за наступних обставин: знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_7 ОСОБА_7 за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, використовуючи можливості веб-ресурсу «ru.bongacams.com» та обліковий запис «Сосаіn1988», маючи умисел на виготовлення, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру за своєю участю, діючи повторно, порушуючи норми суспільної моралі, тобто систему етичних правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, на вказаному веб-ресурсі та за допомогою веб-камери в режимі реального часу (он-лайн) демонстрував свої статеві органи, імітуючи при цьому статеві акти, за що отримав грошові кошти у сумі 285 грн., що є еквівалентними 170 токенам, якими обліковуються грошові кошти на веб-ресурсі «ru.bongacams.com».

В ході проведення контрольованої (оперативної) закупки 16.05.2014 року в період часу з 21 год. 15 хв. по 21 год. 50 хв. зафіксовано факт виготовлення та розповсюдження ОСОБА_9 , аудіовізуальних творів порнографічного характеру, за наступних обставин: знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, використовуючи можливості веб-ресурсу «ru.bongacams.com» та обліковий запис «said2014», маючи умисел на виготовлення, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру за своєю участю, порушуючи норми суспільної моралі, тобто систему етичних правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, на вказаному веб-ресурсі та за допомогою веб-камери в режимі реального часу (он-лайн) демонстрував свої статеві органи, імітуючи при цьому статеві акти, за що отримав грошові кошти у сумі 285 грн., що є еквівалентними 170 токенам, якими обліковуються грошові кошти на веб-ресурсі «ru.bongacams.com».

Відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи НДЕКЦ УМВС України в Сумській області № 145 від 01.07.2014 зафіксоване за участю ОСОБА_9 відео містить ознаки порнографічної продукції з відвертим та самоцільним зображенням геніталій та статевих зносин між людьми не мають художньої та наукової цінності, не переслідують учбові цілі.

Крім того, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з громадянкою ОСОБА_11 , вирішили займатись протиправною діяльністю порушуючи норми суспільної моралі, тобто систему етичних правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, а саме виготовленням та розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру за своєю участю, вчинене повторно.

Так, в ході проведення огляду місця події 21.06.2014 року в період часу з 23 год. 15 хв. по 23 год. 58 хв. зафіксовано факт виготовлення та розповсюдження ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 аудіовізуальних творів порнографічного характеру, за наступних обставин: знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 за допомогою комп`ютерної техніки, яка була під`єднана до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, використовуючи можливості веб-ресурсу «ru.bongacams.com» та обліковий запис «said2014», маючи умисел на виготовлення, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру за своєю участю, діючи повторно, порушуючи норми суспільної моралі, тобто систему етичних правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, на вказаному веб-ресурсі та за допомогою веб-камери в режимі реального часу (он-лайн) демонстрували свої статеві органи, імітуючи при цьому статеві акти.

Відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи НДЕКЦ УМВС України в Сумській області № 145 від 01.07.2014 зафіксоване за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відео містить ознаки порнографічної продукції з відвертим та самоцільним зображенням геніталій та статевих зносин між людьми не мають художньої та наукової цінності, не переслідують учбові цілі.

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення, за ч. 3 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення та розповсюдження, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення та розповсюдження, за ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення та розповсюдження, включивши до обвинувачення розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру вчинене повторно по другому епізоду; ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 3 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення та розповсюдження, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, включивши до обвинувачення розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру вчинене за попередньою змовою групою осіб по першому епізоду; ОСОБА_11 визнати винуватою та призначити покарання: за ч. 3 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення та розповсюдження, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор наводить наступні доводи.

У вироку суду, у мотивувальній його частині, при призначенні покарання допущено невідповідність сформульованого судом обвинувачення, кваліфікації дій обвинувачених.

В мотивувальній частині вирок сформульовано обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні трьох епізодів злочинної діяльності, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу, способу вчинення, форми вини, мотивів кримінального правопорушення, однак в тій самій частині рішення, дії ОСОБА_7 кваліфіковані як розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто, лише по двох епізодах, тоді як дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як: розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, повторно, виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Аналогічно порушення допущено і при кваліфікації дій ОСОБА_9 по двом епізодам злочинної діяльності, кваліфікувавши дії останнього як: виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, тоді як дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати як: виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

При кваліфікації дій ОСОБА_11 судом безпідставно включено до обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність (змінивши тим самим правову кваліфікацію у бік погіршення).

Також, при призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 судом застосовано конфіскацію матеріальних носіїв комп`ютерних програм, а також засобів демонстрації порнографічних предметів, однак органом досудового розслідування не встановлено та не вилучено будь-яких матеріальних носіїв комп`ютерних програм, така ознака як демонстрація обвинуваченим не інкримінувалась, а тому і вказані санкції судом застосовано незаконно, чим допущено застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання, що не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, судом належно не оцінено особу обвинуваченого, який не став на шлях виправлення, вчинив в період іспитового строку нові злочини, що відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, віднесені проти громадського порядку і моральності, не працює, веде аморальний спосіб життя, вину у вчиненому не визнав, щиро не покаявся; також, - відсутні обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги вмотивовує наступними доводами.

Вказує, що оскаржуваний ним вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, не мотивованим, ухваленим із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує на те, що обвинувачений пояснював, будучи допитаним судом першої інстанції, що познайомився через соціальну мережу із дівчиною, яка була ініціатором знайомства і запропонувала спілкуватися у приватному чаті, зробила відеозапис їх спілкування. Як виявилося у подальшому, вказана особа виявилася працівником поліції і провокувала його на вчинення правопорушення. Обліковий запис в соціальній мережі він отримав від знайомого в 2012 року для рекламування своїх послуг фотографа, про розміщення на сторінці порнографічних відеозаписів він не знав.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що через соціальну мережу незнайома йому раніше дівчина надала йому посилання з пропозицією спілкування на еротичному сайті, він зареєструвався та спілкувався. Також він повідомив про вказаний сайт і ОСОБА_7 , який там також зареєструвався. Дівчина просила познайомити його з ОСОБА_7 , на що він погодився та звів їх, вважає, що означена дівчина (працівник міліції) була провокатором.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_17 , яка також мала доступ до облікового запису « ОСОБА_13 », провокацію проти ОСОБА_7 вважає наслідком її відмови працювати на сайтах для дорослих, сплачуючи дозвіл на роботу працівникам поліції.

Тож, ОСОБА_7 не тільки заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а й зазначив про провокацію злочину з боку працівників поліції.

Прокурором не наведено спростувань заяв обвинувачених про провокацію злочину.

Суд залишив поза увагою відсутність спростувань з боку прокурора та поклав обов`язок доказування невинуватості на сторону захисту, чим порушив принцип змагальності сторін, диспозитивності, презумпції невинуватості.

Тим більше, приватне спілкування осіб, у яке втрутилися працівники поліції, не призначалось для сторонніх осіб, не було призначено для збудження статевої пристрасті інших осіб, не сприймалось сторонами як порнографічне спілкування, тому не містить ознак предмету порнографічного характеру.

Посилається особа, яка подала апеляційну скаргу, й на таке: на протоколі огляду грошових коштів та їх використання (при проведення оперативної закупки) 28.04.2014 року, відсутній підпис особи, якій доручено проведення оперативної закупки, додаток до протоколу містить квитанцію, і не містить підпису; на протоколі відсутній гриф «Таємно», записи про реєстрацію таємного документу та про розсекречування. Вказане, за переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, свідчить про фальсифікацію даного документу.

16.05.2014 року складено протокол про проведення оперативної закупки, проте даний протокол не містить зазначення дій, вчинених при такому проведенні, підписи учасників в протоколі відсутні.

Аналогічно відсутній підпис особи, якій доручено проведення оперативної закупки, на протоколі огляду грошових коштів 05.06.2014 року, додаток до протоколу містить квитанцію, і не містить підпису; на протоколі відсутній гриф «Таємно», записи про реєстрацію таємного документу та про розсекречування.

16.05.2014 року складено протокол про проведення оперативної закупки, проте даний протокол не містить зазначення дій, вчинених при такому проведенні, підписи учасників в протоколі відсутні.

07.06.2014 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Проведення досудового розслідування за вказаним фактом слідчому не доручалося.

Захисник зазначає, що у даному кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) дії контрольовані оперативні закупки проведені 16.05.2014 року та 05.06.2014 року, до внесення відомостей до ЄРДР, що виключає використання отриманих даних як доказів.

Втручання у приватне спілкування під час проведення оперативної закупки 16.05.2014 року та 05.06.2014 року здійснювалося без ухвали слідчого судді, у зв`язку всі дані та документи, складені за результатами таких незаконних дій, - є недопустимими доказами.

Крім того, обвинуваченого ОСОБА_7 було схилено працівником міліції до спілкування у двосторонньому приватному чаті та демонстрації своїх полових органів під час такого спілкування, проте вказане не призначалося для перегляду сторонніми особами. Вказані обставин, під час яких записано поведінку обвинуваченого, свідчать про провокацію з боку працівників поліції з метою його викриття, що робить такі докази недопустимими і унеможливлює притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення дій, спровокованих працівниками поліції.

Постанови прокурора про проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні відсутні.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, висловлює думку про те, що саме незаконність дій правоохоронних органів могла стати причиною не розсекречення документів, які стали підставою проведення негласних слідчих дій.

Постановою прокурора 15.09.2014 року об`єднано кримінальні провадження в одне провадження, в зупиненому провадженні, що виключає можливість прийняття такого рішення та внесення його в ЄРДР, що може свідчити про фальсифікацію документів кримінального провадження для приховування порушення строків проведення досудового розслідування.

Протокол обшуку від 17.07.2014 року не містить часу проведення вказаної слідчої дії.

Протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж складені не слідчим і не за його дорученням таке зняття проводилось не за ухвалою слідчого, без кримінального провадження, без ухвали слідчого судді про використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні.

Відтак, всі докази, про які йшлося, є недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_9 , та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_10 , в своїх апеляціях просять вирок суду першої інстанції скасувати, постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Зазначають про те, що оскаржуваний ними вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, не мотивованим, ухваленим із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вимоги апеляційних скарг вмотивовані аналогічними доводами до тих доводів, що ними обґрунтована апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - тобто сторона захисту вказує на провокацію злочину працівниками поліції, фальсифікацію ряду документів, тощо та відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст.301 КК України.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , - адвоката ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , де захисник ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_9 , підтримали свої апеляції, обвинувачена ОСОБА_11 та в її інтересах захисник ОСОБА_12 , підтримали апеляції захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , просили вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, (ч.3), у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

Проте суд першої інстанції, зазначених вимог закону не дотримався, зокрема у вироку, в мотивувальній його частині суд зазначив, що ОСОБА_7 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, 10.01.2009 року, завантажив до розділу «відеозаписи» своєї електронної сторінки відео файли, на яких містилася інформація з ознаками порнографії. В подальшому ОСОБА_7 , відкрив загальний доступ користувачів до перегляду своєї сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів.

Крім того, за тих самих обставин, ОСОБА_7 20.02.2009 року повторно завантажив до розділу «відеозаписи» своєї електронної сторінки відео файли, на яких містилася інформація з ознаками порнографії. В подальшому ОСОБА_7 , відкрив загальний доступ користувачів до перегляду своєї сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів.

Дані висновки суду не конкретизовані та невмотивованими, оскільки за своїм змістом не встановлюють кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ст.301 КК України.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлені судом як «маючи умисел на розповсюдження, та з цією метою завантаження відповідних відео файлів з ознаками порнографії, без їх розповсюдження в розуміння ст.301 КК України, не створює складу даного злочину.

Суд у своєму рішенні не розкрив питання, в який саме спосіб обвинувачений розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру. Так само, суд не обґрунтував своїх висновків, та не розтлумачив таке поняття встановлене судом, як надання змоги переглядати порнографічну продукцію, і чому зазначені дії є тотожними поняттю розповсюдження в розумінні ст.301 КК України.

Більш того, суд у вироку не спростував доводів обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника з приводу відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, та не навів доказів, що підтверджують висновки суду по даному епізоду, інкримінованому ОСОБА_7 .

Так само суд не навів будь яких доказів на спростування доводів сторони захисту, з приводу того, що на час завантаження на електронну сторінку ОСОБА_7 , файлів, що містять порнографічну продукцію 10.01.2009 року та 20.01.2009 року, дана електронна сторінка не належала ОСОБА_7 .

Крім того, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , виготовляли та розповсюджували відеопродукцію порнографічного характеру, а саме за допомогою комп`ютера, підключеного до Інтернету, за допомогою веб-камери в режимі реального часу (он-лайн) за грошову винагороду демонстрували свої статеві органи, імітуючи при цьому статеві акти.

Так, суд першої інстанції виготовленням та розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру визнав приватне спілкування через Інтернет зв`язок, за допомогою веб-камери в режимі реального часу (он-лайн), обвинувачених з працівником поліції, яка їх приватне спілкування записала на відео, яке в матеріалах провадження являється доказом незаконних дій обвинувачених.

Проте, суд у вироку не навів, та не встановив, яким саме чином обвинувачені виготовляли відеопродукцію порнографічного характеру в розумінні вимог ст.301 КК України. (не розкрив поняття виготовлення відеопродукції). Так само суд не мотивував свого рішення з приводу розповсюдження даної відеопродукції, а саме в який спосіб останні її розповсюджували. (не розкрито поняття розповсюдження).

Зокрема суд, мотивуючи своє рішення у вироку зазначив, що судом перевірено всі доводи сторони захисту та надано обґрунтовану відповідь на поставлені в суді питання, щодо невинуватості обвинувачених.

Проте фактично суд обмежився переліком документів, що знаходяться в матеріалах справи, показами свідків. В той же час, суд у вироку не зазначив, які саме обставини справи підтверджують, чи спростовують досліджені письмові докази та допитані свідки і чим саме.

Крім того, як стверджує сторона захисту, про що обвинувачені та їх захисники наголошували в суді першої інстанції, по відношенню до обвинувачених з боку працівників правоохоронних органів було здійснено підбурювання та провокацію для вчинення обвинуваченими непристойних дій через Інтернет за допомогою веб-камери під час приватного спілкування з оперуповноваженою СБК УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_18 , яка спілкуючись із обвинуваченими в приватному (недоступному для сторонніх осіб) «чаті», просила останніх виконувати непристойні дії, що імітують статеві акти, тощо, при цьому сама також оголювалася, проте таємно здійснювала відеозапис дій обвинувачених.

Доречи, зазначений працівник правоохоронних органів взагалі не допитана про обставини справи, її роль, поведінка, повноваження, ніким не перевірялися.

Суд у вироку на доводи сторони захисту, що на їх думку доводять невинуватість обвинувачених зазначив, що зазначені доводи не відповідають матеріалам справи, а тому не беруться до уваги.

Проте будь яких об`єктивних, конкретних доказів на спростування доводів сторони захисту суд не навів, хоча на розсуд суду ставилася низка питань, як з приводу фальсифікації, допущеної працівниками правоохоронних органів під час досудового слідства, провокації з їх боку, з наведенням конкретних даних та з посиланням на конкретні матеріали справи.

Так, рішенням ЄСПЛ в справі Хатзі Анастассіу проти Греції, було встановлено порушення пунктів 1 та 3 ст.6 Конвенції.

Зокрема ЄСПЛ зазначив, що заявник був позбавлений можливості на справедливий суд, де Високим сторонам надана значна свобода у виборі засобів для забезпечення того, щоб їх судові системи відповідали вимогам ст.6 Конвенції. Однак національні суди повинні із достатньою ясністю викладати доводи, на підставі яких вони виносять рішення. Саме це надає обвинуваченому ефективно користуватися наданим йому правом оскарження вироку в другій (вищій) інстанції. Задача суду зводиться до того, щоб встановити, привів лі встановлений державою механізм до результатів, які сумісні із Конвенцією.

За таких обставин, з метою неупередженого, об`єктивного розгляду справи, суд був зобов`язаний мотивуючи своє рішення надати відповідь на кожне конкретне поставлене стороною захисту питання, таким чином, щоб в учасників провадження не виникало сумнівів та питань, з приводу прийнятого судом рішення, чому саме суд, одні докази прийняв як належні та допустимі, а інші відхилив, причому надати оцінку зазначеним доводам та доказам з посиланням на норми закону, практику ВСУ та ЄСПЛ.

Крім того, стороною захисту на вирішення суду ставилося питання, щодо перевірки доказів, що знаходяться в матеріалах провадження, на предмет їх належності та допустимості, допущення фальсифікації під час збирання доказів працівниками правоохоронних органів, а саме: проведення негласних слідчих дій до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, складання процесуальних документів з порушенням вимог КПК, втручання працівниками правоохоронних органів в приватне спілкування без законних на те підстав.
Проте зазначені питання у вироку суду взагалі не розкриті, та не вирішені, що вказує на однобічність судового розгляду та його формальний розгляд.
Крім того, під час апеляційного розгляду справи, апеляційний суд встановив порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_11 .
Так, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, захист ОСОБА_11 , здійснював захисник-адвокат ОСОБА_19 .
Як під час досудового слідства так і в суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_11 , визнавала свою вину в інкримінованому злочині, вирок суду першої інстанції не оскаржувала. Обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_9 , вини не визнавали, та після визнання їх винними оскаржили вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку.
На початку апеляційного розгляду справи, апеляційний суд призначив обвинуваченій ОСОБА_11 захисника із числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, оскільки остання на переконання колегії самостійно не могла захищати свої права в суді, повністю не володіла інформацією з приводу пред`явленого їй обвинувачення.
Під час апеляційного розгляду справи, призначений апеляційним судом захисник-адвокат ОСОБА_21 , разом із обвинуваченою ОСОБА_11 , підтримали апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_9 , та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , просили виправдати обвинувачену у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
Також обвинувачена ОСОБА_11 , пояснила суду, що із самого початку досудового розслідування та в суді першої інстанції, її захисник ОСОБА_19 , впевнював її, що вона винна у вчиненні інкримінованого злочину, повинна визнавати вину, лише за таких обставин її не позбавлять волі.
На даний час, колегія суддів немає переконливих доказів, щодо незаконного впливу захисника ОСОБА_19 , на обвинувачену з метою визнання нею своєї вини.
Між тим, враховуючи встановлені апеляційним судом обставини справи, наявність апеляцій інших учасників процесу та їх позицію під час розгляду справи судом першої інстанції, колегія суддів переконана, що адвокат ОСОБА_19 , як фахівець в галузі права, був зобов`язаний відреагувати на постановлений судом вирок суду, з метою недопущення засудження його підзахисної без наявності переконливих належних та допустимих доказів.
Як було встановлено апеляційним судом, обвинувачена ОСОБА_11 , навіть в суді апеляційної інстанції не розуміла в чому її обвинувачують, яке саме кримінальне діяння вона вчинила, до того часу, як їй було призначено захисника, у зв`язку з чим судом було відкладено розгляд справи. В подальшому остання категорично не визнала своєї вини та просила її виправдати.
Вищенаведене дає апеляційному суду підстави вважати, що під час досудового та судового слідства обвинувачена ОСОБА_11 , не отримала належної правової допомоги, де захисник приймав участь в справі лише формально та не здійснив ефективного захисту своєї підзахисної.
Вказані порушення вимог КПК України, апеляційний суд визнає як істотні порушення, якініяким чином не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції, адже таким чином, фактично, нівелюється з процесуальної точки зору поняття інстанційності судового розгляду.

За таких самих підстав, не можуть бути усунені апеляційним судом такі порушення, як невмотивованість судового рішення, постановлення вироку без належного формулювання обвинувачення, без зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. (вимоги ст.ст.370,374 КПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження лише тоді, коли ця невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати вмотивовану юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах, перевірити всі докази на предмет їх законності та допустимості з огляду на практику ЄСПЛ, перевірити доводи сторони захисту на предмет наявності в діях обвинувачених складу інкримінованого злочину, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
В апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції, тому в цій частині апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 416, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року стосовноОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 скасувати.
Призначити в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4