АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000090 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні, захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сабірабад (Республіка Азербайджан), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/207/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 04.01.2015 року приблизно о 06 год. ОСОБА_11 вчинив напад на ОСОБА_9 , з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, що зазнала нападу, і з погрозою застосування такого насильства, з проникненням до житла - до квартири АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_11 шляхом вільного доступу зайшов до приміщення вказаної квартири, де знаходився ОСОБА_9 , та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_11 , з метою подолання волі потерпілого до опору, приставив до шиї останнього предмет, схожий на ніж, та виказав вимогу про передачу цінних речей та грошей.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 побачив на столі в кімнаті мобільний телефон «Samsung 19152 Galaxy Mega 5.8», вартістю 3447 грн., з сім-картою оператора «Лайф», вартістю 10 грн., з грошима на рахунку в сумі 20 грн., з сім-картою оператора «МТС», вартістю 20 грн., з грошима на рахунку в сумі 8 грн., з карткою пам`яті «micro SD» ємкістю 16Gb, вартістю 95 грн.; мобільний телефон «LG», вартістю 300 грн., з сім-картою оператора «Київстар», вартістю 20 грн.; планшет «Samsung Galaxy Tab 10.1 3G (GT-P5100) 16Gb», вартістю 4000 грн., якими відкрито заволодів, поклавши їх до кишень свого одягу. ОСОБА_9 почав чинити опір ОСОБА_11 та виказувати вимогу про повернення його майна, на що ОСОБА_11 , з метою подолання волі потерпілого до опору та утримання належного останньому майна, предметом, схожим на ніж, наніс ОСОБА_9 25 ударів в область правої руки та обох ніг, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад шість, але менше, ніж двадцять один день, а саме: колото-різані рани на передній поверхні грудної клітки зліва по середнє-ключичній лінії в проекції 2 ребра косо-вертикально, на тильній поверхні правої кисті в проекції 3 п`ясної кістки косо-вертикально, в проекції проксимального кінця 2 п`ясної кістки вертикально, в проекції променево-зап`ясткового суглобу по тильно-зовнішній поверхні, на тильній поверхні правої кисті в проекції основної фаланги 5 пальця косо-вертикально, на долонній поверхні правої кисті в проекції 2 п`ясної кістки, на долонній поверхні лівої кисті в проекції 4 міжпальцьового проміжку, на внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині, на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині вертикально, на передній його поверхні в верхній третині косо-горизонтально та в нижній третині, на зовнішній його поверхні в середній третині, в нижній третині, на зовнішній поверхні правої гомілки в верхній третині косо-вертикально, на передній її поверхні в верхній третині хаотично, на переднє-внутрішній поверхні на межі верхньої та середньої третини, на передній поверхні в середній третині, від яких потерпілий впав на підлогу, після чого ОСОБА_11 з місця злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 7920 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним, винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції незаконно взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення, зокрема такі, як: протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2015 р.; протокол огляду місця події від 04.01.2015 р.; висновок цитологічної експертизи №42-ц від 31.03.2015 р., оскільки ці докази є недопустимими, так як були отриманні органом досудового розслідування із грубим порушенням норм Кримінального процесуального законодавства та підлягають виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Зокрема, з протоколу пред`явлення особи для впізнання убачається, що слідча дія проводилася за участю ОСОБА_11 без участі захисників та перекладача, участь яких є обов`язковою, чим було порушено право ОСОБА_11 на захист. Проте, вказані порушення судом при дослідженні матеріалів кримінального провадження не були з`ясовані та оцінені з точки зору належності, достовірності та допустимості, в результаті чого їм не була надана судом належна правова оцінка.

Також без участі захисників та перекладача ОСОБА_11 була вручена для ознайомлення постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, в результаті чого він був позбавлений належним чином розуміти текст та зміст постанови, оскільки не володіє українською мовою, що потягло за собою позбавлення скористатись своїм правом на її оскарження, Крім того, сама слідча дія відібрання зразків для експертизи, була проведена без участі захисників, участь яких є обов`язковою, тому і висновок експерта №76 від 11.03.2015 р. є недопустимим доказом.

При цьому, суд у вироку безпідставно визнав висновок експерта №42/ц від 31.03.2015 р. доказом, що підтверджує вину ОСОБА_11 , оскільки при проведенні даної експертизи експерт використовував дані висновку експертизи №76 від 11.03.2015 р., які в свою чергу були отриманні слідчим з порушенням права обвинуваченого на захист. А до того ж суддя не зазначив мотиви, з яких він визнає даний висновок як доказ, підтверджуючий вину ОСОБА_11 , зважаючи на зміст цього висновку, що виявлені на масці клітини могли походити, як від потерпілого, так і від ОСОБА_11 .

Звертає увагу й на те, що огляд місця події - квартири АДРЕСА_3 04.01.2015 року здійснювався слідчим на підставі заяви потерпілого, який не є власником даної квартири, і підтвердження його повноважень на надання слідчому такого дозволу в матеріалах кримінального провадження відсутні. Водночас, після проведення огляду житла ні слідчий, ні прокурор не звернулися до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду вказаної квартири, що в свою чергу свідчить про недопустимість цього доказу.

Також вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою проникнення у житло, оскільки у судовому засіданні не встановлено та не підтверджено жодним доказом, наданим стороною обвинувачення, що ОСОБА_11 знав про наявність майна у вказаній квартирі та мав умисел на його заволодіння до того, як потрапив до вказаної квартири.

Тому, на думку апелянта, кваліфікуюча ознака розбою, як вчинення його з проникненням у житло, має бути виключена з вироку, у зв`язку із чим дії ОСОБА_11 підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, меті нападу та мотиву його вчинення бажанню незаконного збагачення, обставинам його вчинення, особі обвинуваченого ОСОБА_11 , який вину в інкримінованому злочині визнав частково, не розкаявся у вчиненому, і, за відсутності критичного ставлення до скоєного особливо тяжкого злочину, змінював та плутався в наданих показаннях у судовому засіданні.

Тому, на думку апелянта, запропоноване ним покарання відповідатиме, як загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, так і конкретним обставинам справи та особі обвинуваченого, і буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів з його боку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , вважаючи вирок суду незаконним та винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дана справа розглянута з грубим порушенням його прав, оскільки він є громадянином Азербайджану і української мови не розуміє, не розмовляє та не читає на ній, про що повідомив слідчому ще на початку слідства, у зв`язку з чим йому було призначено перекладача, проте, прокурор, порушуючи вимоги закону, вручив йому обвинувальний акт на українській мові, не здійснюючи перекладу обвинувального акту на його рідну - азербайджанську мову, в результаті чого в суді він не розумів в повному обсязі, в чому його звинувачують, і зрозумів це в повному обсязі лише ознайомившись з вироком суду, який був йому перекладений на азербайджанську мову.

Як вказує апелянт, про ці обставини він повідомляв також свого адвоката ОСОБА_14 , однак останній в слідчий ізолятор до нього на конфіденційні побачення не приходив і обставини справи йому не роз`яснював, при цьому порадив йому з усім погоджуватись, щоб мати змогу отримати більш м`яке покарання.

Крім того, наголошує, що по закінченню слідства слідчий ознайомлював його з матеріалами справи без перекладача, в результаті чого зміст документів зі справи, в тому числі і результати експертиз, йому не відомі, а також слідчим було проведено його впізнання потерпілим та інші дії без захисника та перекладача, у зв`язку з чим він в повному обсязі не розумів, які дії проводяться слідчим, чим було порушено його право на захист, про що він повідомляв суду, але суд, не звернувши на це уваги, поклав у вироку за основу, як докази, - результати незаконних дій слідчого.

Також вказує й на те, що перекладач ОСОБА_15 , якого йому призначили, не в повному обсязі володіє азербайджанською мовою, про що перекладач повідомляв слідство та суд, однак дані обставини були проігноровані, в результаті чого він не зміг здійснити належний переклад в суді на російську мову, а він ( ОСОБА_11 ) не в повному обсязі розумів, що відбувається в суді, йому було тяжко давати свої показання, правильно формулювати те, що він хотів повідомити суду, в результаті чого суд у вироку невірно зазначив його показання, яких він суду не давав, так як суду надавав зовсім інші показання, а саме про те, що він разом з ОСОБА_16 приїхав до квартири, в якій вона проживала, щоб поговорити з потерпілим, який на ґрунті сварки вигнав ОСОБА_17 з квартири, і сам потерпілий відкрив їм двері під`їзду та квартири, знаходячись в якій він потерпілого не бив, а розмовляв з ним, та невірно надав оцінку його діям.

Крім того, суд не викликав та не допитав в якості свідка ОСОБА_18 , яка могла б підтвердити його показання, хоча він та потерпілий наполягали на її виклику до суду.

Тому, на думку апелянта, з метою усунення всіх порушень та винесення законного вироку, справа підлягає направленню до суду для нового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, а також пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні нападу на ОСОБА_9 , з метою заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, що зазнала нападу, і з погрозою застосування такого насильства, з проникненням у житло, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, та які він підтвердив і при апеляційному розгляді, про те, що він спільно з ОСОБА_16 та ОСОБА_19 орендував квартиру АДРЕСА_3 . 03.01.2015 року після сварки з ОСОБА_16 через те, що остання не сплатила свою частку за квартиру, ОСОБА_20 забрала свої речі та пішла з квартири. Цього ж дня увечері ОСОБА_21 пішла на побачення, а він залишився в квартирі один. Наступного дня, 04.01.2015 року, між 6 та 7 год., подзвонили в домофон і він, вважаючи, що це повернулась ОСОБА_21 , відчинив двері під`їзду та квартири, повернувся до кімнати і ліг на ліжко. Через деякий час він почув, як хтось зайшов в квартиру, а потім відчинилися двері до кімнати, і він одразу отримав три удари ногою в ліву частину обличчя. Він побачив обвинуваченого, на обличчі якого була маска, а на руках медичні перчатки. Останній приставив йому до горла ніж і запитав, де цінності та гроші, на що він відповів, що все лежить на столі. ОСОБА_11 наказав йому лягти обличчям вниз, після чого зібрав в якийсь пакет зі столу, належні йому, мобільний телефон «Самсунг І9152» в чохлі, з сім-картою оператора «Лайф», на рахунку якої були гроші в сумі 20 грн., та з сім-картою оператора «МТС», на рахунку якої були гроші в сумі 8 грн., з картою пам`яті «microSD» ємкістю 16Gb, мобільний телефон «LG», з сім-картою оператора «Київстар», планшет «Самсунг». Він встав з ліжка і почав чинити ОСОБА_11 опір, зірвав з нього шапку і пластикову маску, що була на обличчі ОСОБА_11 , а останній ножем став наносити йому удари по ногам та рукам, а один удар наніс у груди, і всього наніс 25 ударів. Він почав кричати і тоді ОСОБА_11 з квартири втік.

При цьому в суді апеляційної інстанції також вказав, що нападником був саме ОСОБА_11 , якого він впізнав на відеозаписі з ломбарда і при особистому впізнанні, оскільки встиг розгледіти його після того, як зірвав з нього маску. Раніше ж з ОСОБА_11 він не був знайомий і до квартири його не запрошував, а двері відчиняв ОСОБА_22 , вважаючи, що це вона повернулась.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_9 підтверджуються іншими доказами у провадженні, а саме даними, що містяться у:

- показаннях свідка ОСОБА_23 , яка в суді першої інстанції пояснила про те, що на період січня 2015 року вона разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_9 орендували однокімнатну квартиру АДРЕСА_3 та в один із днів в січні 2015 року приблизно о 19 год. ОСОБА_20 поїхала в гості до ОСОБА_24 , яка проживала на Харківському шосе в м. Києві, а вона о 22-23 год. теж пішла з квартири на побачення з хлопцем, про що знала і ОСОБА_20 , яка вночі о 3-4 год. їй зателефонувала і запропонувала приїхати до ОСОБА_24 , на що вона відмовилася, повідомивши, що спить, при цьому ОСОБА_20 знала, що вона спала не вдома. О 12-13 год. вона зібралася додому і, оскільки у неї не було ключа від квартири, зателефонувала ОСОБА_9 , але телефон у останнього був вимкнутий. Через деякий час її з потерпілим спільна знайома повідомила їй по телефону, що в соціальній мережі якась дівчина написала, що на ОСОБА_9 напали бандити і він в лікарні. Вона злякалася і поїхала до ОСОБА_24 , куди о 14-15 год. прибули працівники міліції. Після вчинення злочину відносно ОСОБА_9 вона переїхала жити до ОСОБА_24 в чотирьохкімнатну квартиру по Харківському шосе в м. Києві, в якій бачила і обвинуваченого. Також вказала, що протягом останнього місяця між ОСОБА_16 та ОСОБА_9 було непорозуміння щодо сплати комунальних послуг, але конфліктів між ними не було.

- протоколі огляду місця події від 04.01.2015 року, відповідно до якого в ході огляду квартири АДРЕСА_3 на підлозі виявлена і вилучена маска та чоловіча шапка чорного кольору, а з середини кімнати до виходу з квартири на підлозі знаходяться плями бурого кольору, схожі на кров; біля вимикача світла та на лівій двері шафи в коридорі виявлені бризки бурого кольору; в загальному коридорі від квартири АДРЕСА_4 виявлені сліди бурого кольору (т. 1 а.п. 54-59). який, всупереч тверджень в апеляційній скарзі захисника, був проведений з дотриманням вимог ст. 233 КПК України, а саме за письмовою згодою саме володільця житла, яким є ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 60).

- протоколі огляду місця події від 26.01.2015 року, відповідно до якого, в службовому кабінеті №6 ТВМ-1 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Мілютенка, 28-Б в м.Києві у ОСОБА_11 було вилучено мобільний телефон «LG», імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (т. 1 а.п. 75-77).

- повідомленні Повного Товариства «Заставне Товариства «Скарбниця-Ломбард» про те, що ОСОБА_11 заклав до ломбардного відділення ПТЗТ «Скарбниця» 4.01.2015 року інтернет планшет «Samsung Galaxy» та мобільний телефон «Samsung І9152 Galaxy Mega 5.8» (т. 1 а.п. 78).

- протоколах перегляду 16.04.2015 року в присутності потерпілого ОСОБА_9 , а також ОСОБА_11 і його захисника відеозапису, вилученого з камер відеоспостереження ПТЗТ «Скарбниця» по пр.Миру, 2/3 в м. Києві, на якому зафіксовано обставини закладу 04.01.2015 року о 18.27 год. та о 23.29 год. планшету та мобільного телефону чоловіком кавказької зовнішності, в якому потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка 04.01.2015 року відносно нього вчинила розбійний напад (т. 1 а.п. 144, 148).

- висновку судово-медичної експертизи №285/Е від 11.03.2015 року, відповідно до якого: у ОСОБА_9 були виявлені наступні тілесні ушкодження: колото-різані рани на передній поверхні грудної клітки зліва по середнє-колючичній лінії в проекції 2 ребра косо-вертикально (1), на тильній поверхні правої кисті в проекції 3 п`ясної кістки косо-вертикально (3), в проекції проксимального кінця 2 п`ясної кістки вертикально (2), в проекції променево-зап`ясткового суглобу по тильно-зовнішній поверхні (1), на тильній поверхні правої кисті в проекції основної фаланги 5 пальця косо-вертикально (1), на долонній поверхні правої кисті в проекції 2 п`ясної кістки (1), на долонній поверхні лівої кисті в проекції 4 міжпальцьового проміжку (1), на внутрішній поверхні лівого стегна в середній третині (1), на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині вертикально (1), на передній його поверхні в верхній третині косо-горизонтально (1) та в нижній третині (1), на зовнішній його поверхні в середній третині (1), в нижній третині (1), на передній її поверхні в верхній третині хаотично (6), на переднє-внутрішній поверхні на межі верхньої та середньої третини (1), на передній поверхні в середній третині (1), які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я). Характер та морфологія виявлених ушкоджень свідчить про те, що вони утворились внаслідок двадцяти п`яти травматичних дій гострим предметом, якому притаманні колюче-ріжучі властивості (по типу клинка ножа), за давністю може відповідати вказаному терміну, тобто 04.01.2015 року (т. 1 а.п. 127-131).

При цьому і сам ОСОБА_11 не заперечує факт перебування його в квартирі, де проживав потерпілий ОСОБА_9 , та те, що він забрав його речі, але стверджує, що до квартири зайшов разом з ОСОБА_16 , яку потерпілий, з її слів, вигнав з квартири, яку вони разом знімали, будучи винним їй гроші в сумі 100 доларів, при цьому попередньо вони спілкувались з потерпілим через домофон і він відкрив їм двері, а вже в квартирі потерпілий сам запропонував забрати його речі в рахунок його боргу перед ОСОБА_16 і в подальшому він заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, захищаючись від нападу останнього.

Проте, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги такі твердження ОСОБА_11 , оскільки вони спростовуються послідовними показаннями потерпілого, з яких вбачається, що між ним і ОСОБА_16 не було боргових зобов`язань, а обвинувачений, після проникнення до квартири, одразу ж йому пред`явив вимогу про передачу грошей і цінностей та в подальшому забрав належні йому речі, і після того, як він почав чинити опір, заподіяв йому тілесні ушкодження та з викраденими речами квартиру залишив.

При цьому, підстав для обмови потерпілим ОСОБА_11 у вчиненні злочину судом не було встановлено, а показання потерпілого ОСОБА_9 об`єктивно підтверджуються приведеними вище доказами, а саме - даними протоколу огляду місця події, відповідно до якого за місцем проживання виявлена пластикова маска, що підтверджує показання потерпілого в тій частині, що обвинувачений ховав своє обличчя, та висновку судово-медичної експертизи, який підтверджує факт заподіяння ОСОБА_9 обвинуваченим тілесних ушкоджень - ножових поранень. Також і поведінка, під час вчинення злочину та після цього, ОСОБА_11 , який забрав з квартири речі ОСОБА_9 та з метою їх утримання заподіяв останньому тілесні ушкодження, а потім розпорядився викраденим на власний розсуд - здав до ломбарду, підтверджує показання потерпілого.

Що стосується доводів ОСОБА_11 про неповноту судового слідства, у зв`язку з тим, що в суді першої інстанції не була допитана як свідок ОСОБА_20 , то вони не заслуговують на увагу.

Так, з журналу судового засідання від 29.05.2015 року вбачається, що питання про необхідність допиту в суді ОСОБА_25 порушив саме потерпілий ОСОБА_9 , а судом було відхилено дане клопотання, у зв`язку з тим, що він не надав даних про місце проживання цього свідка.

В той же час, при вирішенні клопотання потерпілого обвинувачений ОСОБА_11 заперечував проти допиту вказаного свідка в суді, вказавши про те, що свідок знаходиться за межами України.

Судом апеляційної інстанції клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_25 було задоволено, при цьому адреса місця проживання свідка захистом повідомлена не була, а захисник зобов`язався забезпечити явку свідка ОСОБА_25 до суду апеляційної інстанції.

В подальшому захист відмовився від допиту зазначеного свідка в суді, у зв`язку з неможливістю забезпечити її участь, зокрема і з тих підстав, що свідок ОСОБА_20 тривалий час перебувала за межами України, а в подальшому знаходилась на непідконтрольній Україні території в м. Донецьку.

Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, що зазнала нападу, і з погрозою застосування такого насильства, з проникненням у житло, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з правильністю визнання судом першої інстанції допустимими і використанням як доказів винуватості ОСОБА_11 протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2015 року та висновку цитологічної експертизи №42ц від 31.03.2015 року, оскільки ці докази було одержано з порушенням вимог встановленого законом порядку.
Так з матеріалів провадження вбачається, що ці слідчі дії - пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2015 року та відібрання зразків для експертизи від 13.02.2015 року - були проведені без участі захисника в порушення вимог ч. 2 ст. 46, ст. 52 КПК України, а відтак не можуть бути визнані допустимими і використовуватись як докази винуватості ОСОБА_11 і висновки цитологічної експертизи №76 від 13.03.2015 року, під час проведення якої досліджувались зразки крові обвинуваченого, отримані слідчим без участі захисника, та №42ц від 31.03.2015 року, в якому приймались до уваги висновки цитологічної експертизи №76 від 13.03.2015 року.

Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на ті фактичні дані, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2015 року та висновку цитологічної експертизи №42ц від 31.03.2015 року, визнавши слушними доводи сторони захисту в цій частині.

Проте, встановлені порушення не ставлять під сумнів повноту й об`єктивність розгляду судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а отже не впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло - не заслуговують на увагу, оскільки з показань потерпілого вбачається, що він відчинив двері під`їзду і квартири, вважаючи, що додому прийшла ОСОБА_21 , а з обвинуваченим він знайомий не був і до квартири його не запрошував, дозволу не перебування в ній йому не давав, і останній проник до його житла проти його волі.

До того ж обвинувачений прийшов у квартиру до потерпілого у масці, під якою ховав своє обличчя, що вказує на те, що таке проникнення носило протиправний характер, оскільки вчинялось саме з метою розбійного нападу.

А тому дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України і підстав для перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 187 КК України, як про те ставить питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає.

Що стосується усіх доводів ОСОБА_11 про порушення його права на захист, то вони є непереконливими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, як слідує з матеріалів кримінального провадження, одразу після затримання ОСОБА_11 27.01.2015 року до участі в провадженні були залучені як захисники - адвокати ОСОБА_26 та ОСОБА_14 за вибором ОСОБА_11 .

Під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції захист інтересів ОСОБА_11 здійснював адвокат ОСОБА_14 і жодних заяв чи скарг щодо неналежного здійснення ним захисту від ОСОБА_11 не надходило, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що захисник під час досудового розслідування та судового розгляду не виконував свої обов`язки, передбачені ст. 47 КПК України.

Крім того, до участі в кримінальному провадженні був залучений і перекладач ОСОБА_15 , якому обвинувачений відвід не заявляв, при цьому, як слідчий, так і суддя, пересвідчилися в особі і компетентності перекладача, попередили його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладача, а тому твердження ОСОБА_11 про те, що перекладач здійснював неправильний переклад є надуманими.

Не встановлено колегією суддів порушення права ОСОБА_11 і на отримання обвинувального акта в перекладі на рідну мову, оскільки за змістом ст. 29 КПК України, окрім судових рішень, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

З розписки, долученої до обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_11 отримав обвинувальний акт в перекладі на російську мову, тобто на ту мову, якою він достатньо володіє, і не заявляв клопотання про надання йому обвинувального акта в перекладі на рідну азербайджанську мову.

Крім того, як під час підготовчого судового засідання, так під час судового розгляду, ОСОБА_11 не заявляв про те, що йому незрозуміло, в чому саме він обвинувачується, з посиланням на неотримання обвинувального акта в перекладі на рідну для нього мову.

Не встановлено колегією суддів і порушень вимог ст. 290 КПК України під час відкриття обвинуваченому матеріалів досудового розслідування, оскільки з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.04.2015 року вбачається, що усі матеріали були надані ОСОБА_11 та при цьому був присутній захисник ОСОБА_14 .

В протоколі ОСОБА_11 власноручно зазначив, що з матеріалами, які були йому надані в двох томах, він ознайомився і ніяких заяв не має (т. 1 а.п. 174-175). Зазначений протокол містить і конкретний перелік матеріалів досудового розслідування, доступ до яких було надано ОСОБА_11 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б були безумовними підставами для скасування судового рішення, під час досудового розслідування та розгляду справи в суді допущено не було.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони також не заслуговують на увагу.

З вироку суду вбачається, що при призначені покарання суд дотримав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, особу ОСОБА_11 , котрий раніше не судимий та позитивно характеризується, а також стан його здоров`я, відсутність обтяжуючих його покарання обставин та добровільне відшкодування завданої шкоди, як обставину, що його пом`якшує, і призначив ОСОБА_11 покарання ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки таке покарання є необхідним і достатнім для досягнення його мети.

А, відтак, визнаючи апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи всі зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_11 змінити,виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на докази вини ОСОБА_11 , на протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2015 року, протокол про відібрання зразків для експертизи від 13.02.2015 року, висновок цитологічної експертизи №76 від 13.03.2015 року, висновок цитологічної експертизи №42ц від 31.03.2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27.01.2015 року по 31.03.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

___________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3