АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
При секретарі ________ ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

Учасники судового провадження:

Обвинувачений ОСОБА_7

прокурор ОСОБА_8

адвокат ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000710 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із вищою освітою, одруженого, працюючого директором Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від «28» грудня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі із позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 1рік.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішена доля речових доказів.
Після вступу вироку в законну силу заставу в розмірі 12180 грн. згідно квитанції №92 від 19.09.2014 року вирішено повернути ОСОБА_10 .
КП №11-кп/794/66/16р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.1 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_1

Згідно з вироком суду, контрактом від 20.01.2011 року, укладеним між Міністерством освіти і науки України та ОСОБА_7 , останнього призначено на посаду директора Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки на строк з 25.01.2011 року по 25.01.2016 року.
Згідно трудового контракту та посадової інструкції до повноважень ОСОБА_7 , як директора Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки належить: видача наказів та розпоряджень, які є обов`язковими для виконання всіма структурними підрозділами навчального закладу та їх працівників; формування контингенту студентів, відрахування та поновлення осіб, які навчаються в навчальному закладі відповідно до законодавства тощо.
В серпні 2014 року до директора Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_12 з приводу вступу до училища на денну форму навчання по підготовці за професією «механік з діагностики електронних систем автомобільних засобів» та вирішення питання успішного навчання в училищі без відвідування занять.
Під час розмови зі ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи державної форми власності, наділеною організаційно-розпорядчими адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень, повідомив ОСОБА_12 , що в змозі вирішити питання його зарахування до Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки та успішного навчання в училищі без відвідування занять. При цьому, ними були обумовлено неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, яку повинен передати ОСОБА_12 за вчинення ОСОБА_7 вказаних дій.
В подальшому, під час зустрічі 28.08.2014 року в приміщенні службового кабінету директора училища, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовились про передачу вказаної неправомірної вигоди в гривневому еквіваленті.
29 серпня 2014 року приблизно о 13-40 годині відповідно до попередньої домовленості ОСОБА_7 , знаходячись у своєму робочому кабінеті в приміщенні Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки, що розташований по вул. Південно-Кільцевій, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, зустрівся зі ОСОБА_12 для одержання від нього грошових коштів. Під час розмови, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_12 прибув з грошима для передачі йому в якості неправомірної вигоди, усвідомлюючи, що одержує незаконну вигоду за виконання дій, які входять в його службові обов`язки, як директора, отримав від останнього грошові кошти в розмірі 7000 грн.
На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Посилається на те, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що він дійсно працює директором Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки. Підтвердив, що приблизно в серпні 2014р. ОСОБА_12 звертався до нього з приводу його навчання в училищі. Обвинувачений роз`яснив йому порядок вступу та навчання, при цьому ніяких грошей у ОСОБА_12 не вимагав і він йому не пропонував, жодних домовленостей з приводу передачі йому коштів за сприяння у влаштуванні в училище не було. 29 серпня 2014р. він перебував в своєму робочому кабінеті з одним із працівників училища ОСОБА_10 . В цей час в кабінет заглянув ОСОБА_12 , якого він запросив зайти, однак той відмовився. Після того, як ОСОБА_10 вийшов, в кабінет зайшов ОСОБА_12 та надав йому чек про оплату за навчання. Оскільки під час розмови він вводив дані чека в комп`ютер, він не бачив, що відбувалось в кабінеті. Через декілька хвилин до нього зайшли в кабінет працівники міліції і він зрозумів, що ОСОБА_12 щось йому підкинув. Аналогічні показання він надав суду першої інстанції. Вважає, що його обвинувачення є надуманим і необґрунтованим, а кримінальне провадження щодо нього провокацією зі сторони заявника.
Суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 пояснила, що влітку 2014р. вона виконувала обов`язки директора училища і секретар приймальної комісії ОСОБА_15 повідомила, що один з абітурієнтів бажає зустрітись з директором, на що вона дала згоду. Як пізніше вона дізналась, це був ОСОБА_12 . Однак, до неї він не зайшов і ОСОБА_15 їй повідомила, що ОСОБА_12 хоче спілкуватись лише з ОСОБА_7 29 серпня 2014р. її запросив директор до свого кабінету, після того як вона зайшла, то побачила працівників правоохоронних органів. Двоє з них стояли по ліву сторону стола директора і там же на підлозі лежали гроші, якими купюрами вона не бачила. Після цього вона бачила як працівники правоохоронних органів здійснювали огляд ОСОБА_16 , світіння на його одязі та руках не було.
Свідок ОСОБА_10 колегії суддів пояснив, що 29 серпня 2014р. він по робочих питаннях перебував в кабінеті ОСОБА_7 . Сидів по ліву сторону стола директора і ніяких грошей він не бачив. В цей час в кабінет заглянув чоловік, як пізніше він дізнався, ОСОБА_12 , ОСОБА_7 його запросив до кабінету, але той відмовився заходити. Коли він вийшов з кабінету, то ОСОБА_12 зайшов, а через декілька хвилин його покликали в кабінет директора бути присутнім при діях правоохоронних органів. Працівники цих органів здійснювали обшук, оглядали одяг та руки ОСОБА_7 , при цьому світіння на одязі та руках не було.
Свідок ОСОБА_15 апеляційному суду підтвердила, що вона працює в приймальній комісії і ОСОБА_12 цікавився у неї як зустрітись з директором училища. На її пропозицію звернутись до ОСОБА_14 , яка на той час виконувала обов`язки директора, він відмовився.
Свідок ОСОБА_12 суду показав, що він мав намір працювати автослюсарем на автосервісі, для цього йому необхідна була освіта. Бажання працювати мав в автосервісі «Мерседес», що розташований в районі с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області. Офіційної домовленості про працевлаштування в цьому сервісі у нього не було, однак він під час усної розмови з працівниками цього сервісу дізнався, що у разі наявності у нього освіти, він можливо зможе там працювати. З цією метою він прийшов в Чернівецьке професійне училище радіоелектроніки з наміром домовитись про отримання диплому без відвідування занять. 28 серпня 2014р. він домовився з ОСОБА_7 про розмір винагороди, а наступного дня 29.08.2014р. близько 13 год. він зустрівся з обвинуваченим в його робочому кабінеті та передав йому 7000 грн. за отримання освіти без відвідування занять. При цьому в суді першої інстанції ОСОБА_12 вказував, що він працював автомеханіком і для офіційного працевлаштування йому потрібен диплом. Суду апеляційної інстанції заявив, що не працював автомеханіком, а лиш мав намір влаштуватись на автосервіс. Тобто показання ОСОБА_12 є суперечливими та не узгоджуються з іншими доказами провадження.
Так, в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_12 про вчинене правопорушення та протокол прийняття цієї заяви (а.п.45-48). При цьому, в своїй заяві ОСОБА_12 вказує на суму 500 доларів США, а в протоколі прийняття заяви зазначено суму в розмірі 7000 грн. Крім того, у витязі з ЄРДР (а.п.40) вказано: 28.08.2014р. поступила заява, повідомлення від заявника щодо вчинення кримінального правопорушення, дата внесення в ЄРДР 28.08.2014р., де у фабулі зазначено, що: «…. 29 серпня 2014р. близько 13-14 год. ОСОБА_7 , знаходячись у своєму робочому кабінеті в приміщенні Чернівецького вищого професійного училища радіоелектроніки з метою незаконного збагачення зустрівся зі ОСОБА_12 …. та отримав від нього грошові кошти в сумі 7000 грн.».
З дослідженого в суді апеляційної інстанції ДВД диску (а.п.136), на якому містяться відеофайли розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 від 28.08.2014р. та 29.08.2014р. вбачається, що 28 серпня 2014р. ОСОБА_12 зайшов в робочий кабінет ОСОБА_7 , при цьому жодних пропозицій неправомірної вигоди від ОСОБА_12 на запису не відображено, а також не відображено, що ОСОБА_7 погодився на її отримання. З відеозапису від 29.08.2014р. вбачається, що ОСОБА_12 , перебуваючи в приймальній кабінету директора, відмовився заходити в кабінет на запрошення директора, оскільки там була інша особа. Після того, як та особа вийшла з кабінету ОСОБА_7 , зайшов ОСОБА_12 , сів за приставний робочий стіл обвинуваченого по ліву сторону, надав ОСОБА_7 квитанцію про оплату за навчання та сказав фразу: «Це вам, як я і обіцяв», що співпадає з показаннями ОСОБА_7 , що він домовлявся зі ОСОБА_12 з приводу того, що останній принесе квитанцію про оплату за навчання. Після цього видно, що ОСОБА_12 під столом дістав з гаманця пачку 500-гривневих купюр, складених навпіл,перерахував їх, після чого встав та вийшов з кабінету, що також підтверджує показання ОСОБА_7 про те, що він не міг бачити, що робив ОСОБА_12 . На відеофайлі не зафіксовано ні в аудіо, ні у відео форматі, що відбулось з вказаними грошима. Тобто, показання ОСОБА_12 про те, що він передав обвинуваченому обумовлену суму з рук в руки колегія суддів вважає сумнівними, оскільки, окрім його слів, ніякими іншими доказами не підтверджуються.
Згідно протоколу освідування ОСОБА_7 (а.п.91), під час огляду його рук на правій долоні збоку виявлено світіння світло-жовтого кольору, які проявляються під час освітлення ультрафіолету. Згідно відеозапису до протоколу огляду кабінету ОСОБА_7 (а.п.97) вбачається, що під ультрафіолетом виявлено незначне світіння на ребрі правої долоні. На лівій долоні нічого не виявлено. Факт відсутності світіння підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 . Вказані докази спростовують твердження свідка ОСОБА_12 , що він передав гроші в руки обвинуваченому, та позицію обвинувачення про те,що ОСОБА_7 лівою рукою викинув гроші на підлогу.
Відповідно до відеозапису до протоколу огляду кабінету ОСОБА_7 (а.п.97) вбачається, що з моменту заходу оперативних працівників до робочого кабінету ОСОБА_7 до моменту виявлення на підлозі з лівого боку робочого стола ОСОБА_7 грошей пройшло 35 хвилин і протягом всього зазначеного часу по лівій стороні робочого столу біля виявлених грошей постійно перебували двоє оперативних працівників.
Вищевказане узгоджується з поясненнями ОСОБА_7 про те, що грошей він не бачив та не брав. Крім того, на думку колегії суддів, незначне світіння на ребрі правої долоні не доводить факту отримання ОСОБА_7 грошей в сумі 7000 грн., оскільки ребром долоні гроші тримати фізично неможливо, тим паче, що ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції пояснив, що він вітався за руку зі ОСОБА_12 , а тому світііння могло виникнути саме від цього, оскільки судом встановлено факт, що ОСОБА_12 тримав у своїх руках помічені фарбою гроші.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження не здобуто достатніх доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, та вичерпано можливості їх отримати.
Керуючись ст.ст. 284, 404,405, 407, 417 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28.12 2015р. щодо ОСОБА_7 - скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України у зв`язку з не встановленням достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Речові докази - один пакет з національною валютою гривнею в розмірі 7000 грн., який знаходиться на зберіганні в Чернівецькій філії ПАТ КБ "Приватбанк" - повернути ОСОБА_12 .
Заставу в розмірі 12180 грн. згідно квитанції № 92 від 19.09.2014р. повернути ОСОБА_10 .
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2
Згідно з оригіналом: суддя