АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1071/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 638/1777/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 2 лютого 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не

працюючий, згідно ст. 89 КК України раніше судимий,

20.12.2004 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.

309 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст.75

КК України з іспитовим строком 1 рік; 19.11.2014 року

Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК

України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК

України, звільнений з випробуванням строком на 1 рік,

зареєстрований та фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання в виді позбавленням волі строком на 3 роки. В силу ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням, відповідно ст.76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь науково - дослідного експертно - криміналістичного центру ГУ МВС України в Харківській області витрати на проведення експертизи № 1970 від 15.12.2015 р. в розмірі 614, 40 грн.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим в тім, що будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення злочинів, серед яких злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, останній раз 19.11.2014 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та умисно, повторно вчинив злочин у сфері оббігу наркотичних засобів.

ОСОБА_7 03.12.2015 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин, діючи з прямим умислом, спрямованим на виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, для досягнення своєї мети, перебуваючи в магазині на вул. Тобольській у м. Харкові, за 240 гривень придбав макове насіння та розчинник.

В цей же день, реалізуючи злочинний умисел, направлений на виготовлення, зберігання та вживання наркотичного засобу, ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи у квартирі за місцем мешкання в АДРЕСА_2 , близько 09 години 30 хвилин, шляхом варіння виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який в подальшому вжив шляхом внутрішньої ін`єкції. Рідину, яка залишилась, злив до пляшки від розчинника та залишив в кімнаті, поряд з іншими пляшками з аналогічною рідиною.

У цей же день, 03.12.2015 року, у проміжок часу з 15 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин, діючи на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_8 від 19.11.2015, у квартирі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук, під час проведення якого виявлено та вилучено полімерні та скляні пляшки з рідиною коричневого кольору в кількості 19 штук, які залишились від виготовлення особливо - небезпечного наркотичною засобу - опію ацетильованого, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1970 від 15.12.2015 року, містять у своєму складі особливо - небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату у перерахунку на суху речовину склала 57,445 грамма.

На вказане судове рішення прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку посилання суду на повторність вчинення злочину оскільки вважає, що вказана кваліфікуюча ознака в діях обвинуваченого відсутня. При цьому посилається на вимоги п.1 ч.1 ст.89 КК України та дані довідки про судимість ОСОБА_7 , який за останнім вироком повністю відбув покарання з іспитовим строком.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують участники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченного ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням даних про особу обвинуваченого. Визначена судом процедура судового розгляду проведена після отримання згоди обвинуваченого та прокурора. Однак, на думку колегії суддів, висновок щодо доведенності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд належним чином не обгрунтував.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у вчиненні незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою, повторність вчинення злочину, в цій частині обвинувачення суд в мотивувальній частині вироку не дав будь-якої оцінки про наявність чи відсутність судимості за вироком від 19.11.2014 року Дзержинського районного суду м.Харкова, за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Не привів мотиви вказаного у вступній частині вироку висновку про те, що ОСОБА_7 на підставі ст.89 КК України судимостей не має.

При таких обставинах суд при постановленні вироку допустив порушення вимог ст.370 КК України про необхідність обгрунтування своїх висновків на підставі з`ясованих обставин, підтверджених дослідженими в судовому засіданні та оціненими відповідно до ст.94 КПК України доказами, не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, порушив його право на захист, передбачене ст. 20 КК України та не забезпечив доведенність вини обвинуваченого в порядку, передбаченому КПК України, порушив вимоги ч.1 ст.17 КК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України. Таким чмном, обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд дослідив з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, допустив вказані вище порушення цього кодексу, що перешкодило суду прийняти законне та обгрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування вироку згідно ч.3 ст.404 КПК України унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскільки докази щодо конкретних обставин справи судом не досліджувались. При таких обставинах подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, в частині необхідності скасування вироку з наведених вище підстав.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання, поряд з наведеними в ч.2 ст.415 КПК України, питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

При новому судовому розгляді необхідно більш ретельно дослідити дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині наявності чи відсутності непогашеної судимості, що впливає на висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого та призначення покарання, в тому числі з застосуванням ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 2 лютого 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_3