АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1058/16 Справа № 176/198/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001432 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, -
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)12.04.2006 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 70 ч. 1, 75 КК України до позбавлення волі 3 роки 6 місяців з випробувальним терміном 2 роки;
2)17.07.2006 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч. 1, 71 КК України до позбавлення волі 4 роки;
3)10.10.2012 року Інгулецьким районним судом міста Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі 3 роки, звільнився 11.03.2014 року умовно достроково за ухвалою Синельниковского міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.03.2014 року на не відбутий строк 10 місяців 11 днів;
визнано невинуватим та виправдано через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України. Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат. Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, 06 листопада 2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись на провулку Удільному, що у місті Жовті Води, Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовлених інструментів, які він приніс із собою, таємно повторно викрав з повітряної лінії зв`язку між опорами №349-348, шляхом зрізання, телефонний кабель ТПП 10*2*0,4 довжиною 43 метри вартістю 230 грн. 48 коп. та 2 муфти XAGA 500 МС 10*2 вартістю 86 грн. 46 коп. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись на вулиці Тельмана у місті Жовті води, вчинив крадіжку з повітряної лінії зв`язку між опорами №348-347 ЛЕП1-ЛЕП2-ЛЕП-3 телефонного проводу ПРППМ 1*2*0,9 довжиною 176 метри вартістю 292 грн. 16 коп., що належить ПАТ Укртелеком. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду на суму 609 грн. 10 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно о 22 год. 30 хв.02 грудня 2014 року, обвинувачений, знаходячись на вулиці Зої Космодем`янської, у місті Жовті Води, аналогічним чином з повітряної лінії зв`язку між опорами №650 та №649, таємно, повторно, викрав телефонний кабель ТПП 10*2*0,4 довжиною 55 метрів вартістю 294,80 грн., що належить ПАТ Укртелеком. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, обвинувачений приблизно о 22 год. 30 хв., 04 грудня 2014 року знаходячись на провулку Піонерському, що у місті Жовті води, аналогічно, з повітряної лінії зв`язку між опорами №3-350 та №3-351, зрізав та таємно, повторно, викрав телефонний кабель ПРППМ 1*2*0,9 довжиною приблизно 200 метрів вартістю 332 грн., спричинивши ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду у розмірі 332 грн.
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Однак, суд першої інстанції з мотивів, відображених у вироку, виправдав ОСОБА_8 за інкримінованим йому органом досудового розслідування кримінальним правопорушенням.

В апеляції:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить виправдувальний вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважав необгрунтованим виправданням за ч. 2 ст. 185 КК України, та прохав ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України призначити йому покарання у вигляді трьох років шість місяців позбавлення волі.
В апеляції вказується на те, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст.185 КК України, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про не доведеність вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки: висновки суду першої інстанції щодо недопустимості доказів наданих стороною обвинувачення є необгрунтованими.

Також, апелянтом звертається увага на те, що висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Суд не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, зазначивши, що вважає їх недопустимими та мотивуючи свою позицію тим, що обвинуваченому за його клопотанням не надано адвоката з Дніпропетровського обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги. При цьому в матеріалах кримінального провадження № 0001432 відсутні будь-які дані, що ОСОБА_8 виявляв бажання мати захисника. Постанова про залучення захисника винесена заступником начальника СВ Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області не за клопотанням самого ОСОБА_8 , а з власної ініціативи, до того, як в протоколі від 06.12.2014 про затримання ОСОБА_9 , останній особисто ознайомився з підставами його затримання та правами і обов`язками затриманого, підозрюваного, та власноручно в протоколі зазначив, що свої права буде захищати сам, підтвердивши це своїм підписом у присутності двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, позицію прокурорів, які наполягали на задоволенні апеляції та просили вирок суду скасувати, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Доводи апеляції прокурора щодо незаконності виправдувального вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що своїми умисними протиправними діями скоїв кримінальне правопорушення проти власності, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Як вбачається з вироку та журналів судових засідань, суд безпосередньо дослідив докази, які були представлені прокурором в підтвердження винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, та,навівши їх у вироку, дав їм належну та обґрунтовану оцінку з точки зору належності, допустимості і достатності.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по зазначеній статті закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції ухвалив своє рішення згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення, визнаючи протокол огляду місця події від 06 грудня 2016 року недопустимим доказом, яким зафіксовано огляд місця події між об`єктами, розташованими по вулиці Заводській та Залізничній у місті Жовті Води, за участю ОСОБА_8 у якості підозрюваного, суд об`єктивно встановив грубі та невиправдані порушення прав ОСОБА_8 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою заступника начальника СВ Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області року від 06.12.2014 року ( т.1 а.к/п. 72) ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження за його обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України призначено захисника. В обгрунтування призначення слідчий пославшись на п.2 ч.1 ст.49 КПК України, конкретно зазначив, про те, що обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, оскільки, ніде не працює, не має постійного джерела прибутку, не може залучити захисника самостійно.
Проте, в порушення вищезазначених вимог щодо забезпечення права на захист, постанову слідчого виконано не було, постанову про доручення Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги про призначення захисника ОСОБА_8 з числа адвокатів не надано, про що свідчить фактична відсутність в матеріалах провадження відомостей про надання ОСОБА_8 захисника, якого так і не було призначено.
ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції так і при апеляційному розгляді підтвердив, що дійсно заявляв клопотання про залучення захисника, а проведені в подальшому слідчі дії проводились без його участі, чим було порушено його право на захист.
За тих же самих підстав суд першої інстанції обґрунтовано на думку колегії суддів пославшись на ч. 2 ст. 86 КПК України, визнав недопустимими доказами - протокол огляду місця події від 06.12.2014 року, проведений за участю підозрюваного, між пляжем та вулицею Гагаріна і місті Жовті Води та протокол проведення за участю обвинуваченого з виїздом на місце події слідчого експерименту, від 07.12.2014 року.
Суд також обґрунтовано прийшов до висновку, що іншими доказами по справі також не підтверджується і не доводиться причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення. Судом було проаналізовано та надано оцінку актам комісії ПАТ «Укртелеком», щодо номенклатури та кількості кабелів; протоколам огляду місця події, в ході проведення яких були оглянуті місця знаходження викрадених кабелів по пров. Удільному, вул. Зої Космодем`янської, по пров. Піонерському; протоколу огляду місця події 06.12.2014 року, який не доводить що знайдені плоскогубці ОСОБА_8 використовував як знаряддя при вчиненні крадіжки кабелів 26 листопада, 2 грудня і 4 грудня 2014 року, та те, що виявлені кабелі були зрізані саме ОСОБА_8 ; показанням представника потерпілого та свідка ОСОБА_12 , оцінюючи які суд обґрунтовано прийшов до висновку, про те, що вони не доводять, як кожен по собі, так у сукупності між собою, вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодами, які інкримінуються та склад кримінального правопорушення цього діяння в цілому.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження в цій частині вироку, колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, було побудоване на припущеннях.

Спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи апеляції прокурора щодо призначення захисника ОСОБА_8 з власної ініціативи слідчого, а не за клопотанням обвинуваченого, оскільки зі змісту постанови заступника начальника СВ Жовтоводського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області року від 06.12.2014 року вбачається наявність саме цього клопотання, заявленого безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_8 .

Також не може бути врахована як підстава для скасування вироку посилання апелянта на відсутність клопотань та заперечень ОСОБА_8 при проведенні слідчих дій та обранні запобіжного заходу у відсутність призначеного захисника, оскільки ці обставини не впливають на обґрунтований висновок суду про порушення права ОСОБА_8 на захист та подальшу недопустимість доказів, тим більш питання про участь захисника фактично було вирішено раніше, постановою слідчого про його призначення від 06.12.2014 року.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що забезпечення особі по кримінальному провадженні права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 29 Конституції України проголошує право на свободу та особисту недоторканість особи, гарантує та забезпечує, що кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви затримання, роз`яснено його право та надана можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватись правовою допомогою захисника.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно пунктів 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винуватість чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії (2001 рік), оскільки встановив, що національні суди визнали заявника винним, спираючись на досить слабкі докази та припущення про його причетність до вчинення злочину; в справах: Грабчук проти України (від 21.09.2005 року) та Шагін проти України (2010р.) встановлено порушення національними судами України презумпції невинуватості.

Беручи до уваги приведені норми та аналізуючи зазначені в апеляції прокурора доводи щодо незаконності виправдувального вироку,колегія суддів вважаєїх голослівними, оскільки факт порушення слідчим органом конституційного права на захист ОСОБА_8 знайшов своє підтвердження і є явно очевидним.

Встановлені місцевим судом істотні порушення прав людини і основоположних свобод об`єктивно потягли за собою визнання доказів по кримінальному провадженні недопустимими, а відсутність по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказівта наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості особи, стали законною підставою для ухвалення виправдувального вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4