АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/905/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/575/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в режимі дистанційного судового провадження, 26 липня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2016 року за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
засуджений - ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити ухвалу суду та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2014 року до 27.04.2015 року.
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення , посилаючись на те , що він раніше був засуджений :
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено по ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту. Запобіжний захід залишено особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання рахувати з часу його затримання, вирок набрав чинності 23 грудня 2014 року.
За вироком Щорського районного суду Чернігівської області 27 лютого 2015 року по ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України ОСОБА_6 засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 17 грудня 2014 року, з моменту взяття його під варту. Вирок набрав чинності 27 квітня 2015 року.
Згідно протоколу від 17 грудня 2014 року ОСОБА_6 затримано працівниками міліції 17 грудня 2014 року.
На даний час засуджений ОСОБА_6 відбуває покарання в Софіївській виправній колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (№45).
Ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2016 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Зараховано засудженому в строк відбування покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року та вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2014 року до 23 грудня 2014 року, з 27 лютого 2015 року до 27 квітня 2015 року ,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_6 було затримано 17.12.2014 року, а вирок Менського районного суду Чернігівської області набрав чинності 23 грудня 2014 року, при цьому, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, суд зараховує строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до моменту набрання вироком законної сили.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечував проти апеляційної скарги засудженого, просив колегію суддів залишити її без задоволення.
Засуджений ОСОБА_6 при апеляційному розгляді просив змінити ухвалу суду та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2014 року до 27.04.2015 року.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
В клопотанні , з яким засуджений ОСОБА_6 звернувся до Софіївського суду Дніпропетровської області , він просив зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення , відповідно до вироку Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року, яким його було засуджено за по ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі , з моменту його затримання - з 17 грудня 2014 року, до набрання вироком законної сили - до 27 квітня 2015 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.
Приймаючи рішення про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку тримання в місцях попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, судом були порушені вимоги ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Колегія суддів звертає увагу на те , що вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2013 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185 , ч.3 ст.15 , ч.3 ст.185 , ч.3 ст.186 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України він був звільнений від відбування призначеного покарання , з іспитовим строком на один рік.( а.кп.7-9).Вирок набрав законної сили 28.02.2013 року ( а.кп.10).
Запобіжний захід за даним кримінальним провадженням був обраний підписка про невиїзд.
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено по ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту (а.кп.11-12). Запобіжний захід залишено особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.Вирок набрав законної сили 23.12.2014 року ( а.кп.13).
За вироком Щорського районного суду Чернігівської області 27 лютого 2015 року по ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України ОСОБА_6 засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід за даним кримінальним провадженням також не обирався і у вироку зазначено , що строк відбування покарання рахувати з 17 грудня 2014 року, з моменту взяття його під варту ( а.кп.14-16).Вирок набрав законної сили 27.04.2015 року (а.кп.16).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , судом першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого встановлено, що ОСОБА_6 було затримано 17 грудня 2014 року на підставі ухвали Щорського районного суду Чернігівської області від 17 грудня 2014 року ( а.кп.29).
Зазначеною ухвалою Щорського районного суду Чернігівської області було задоволено подання Щорської кримінально-виконавчої інспекції та скасовано засудженому ОСОБА_6 іспитовий строк , призначений вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2013 року, тобто після скасування відносно нього звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення його для відбування покарання в місця позбавлення волі.
Проте, судом залишено поза увагою те, що відповідно до вироку Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року ( а.кп.26-27), ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням запобіжний захід не обирався і він перебував під вартою , відбуваючи покарання , призначене йому вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2013 року. При обранні йому судом остаточної міри покарання вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року , цей час йому судом було зараховано у строк відбуття покарання ( а.кп.26-27).
Таким чином , судом першої інстанції не були дотримані вимоги ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В той час як відповідно до матеріалів провадження було встановлено , що за зазначеними вище кримінальними провадженнями відносно ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід тримання під вартою , тобто не було застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на наведене та з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України та ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», судом першої інстанції було безпідставно зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року та вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року строк попереднього ув`язнення.
За таких обставин, ухвала Софіївського районного суду Дніпропетровської області, якою було зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року та вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року строк попереднього ув`язнення підлягає скасуванню, на підставі ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність, а клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України - не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ч.5 ст.72 КК України, ст.ст.405, 408, 413, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2016 року, якою було частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України скасувати.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізована суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим , який тримається підж вартою , в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3