АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2084/16 Справа № 202/4601/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001253 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра (Дніпропетровська), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ранише судимого:

- 02.10.2008 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 19.06.2009 року Ленінський районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 13.04.2016 р. Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 13.06.2016 р. Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто менш сурове покарання, призначене вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 13.06.2016 р., та призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 р., та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 30 травня 2016 року.
Зарахувано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 30 травня 2016 р. по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Цивільний позов задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 5 500,00 гривень.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2016 відносно ОСОБА_6 - в частині призначеного покарання змінити. Виключити з резулятивної частини вироку посилання суду про призначення останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за супністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2016 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України оскільки, як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 було засуджено вироком Царичанським районним судом Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (одного) дня та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовувальним строком на 1 (один) рік. Також він був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська 13 червня 2016 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовувальним строком на 1 (один) рік. Останній злочин обвинувачений скоїв в період з 27.05.2016 по 29.05.2016, тобто до постановлення вироку справі. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосувавав положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначені покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та поглинув покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року, та призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону, яке суперечить його точному змісту.

Також не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.
Просить вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.
Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути призначеним покаранням за оскаржувальним вироком менш сурове покарання, призначене вироком Амур Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська від 13.06.2016 р., та призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 р., остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Також суд першої інстанції безпідставно не вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 в порядку ст. 403 КПК України до закінчення апеляційного розгляду відмовилась від апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив задовольнити її у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він з 27 травня 2016 по 29 травня 2016, у невстановлений органом досудового розслідування час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна проник у гараж розташований біля будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрав майно ОСОБА_8 , а саме надувний гумовий човен марки «Kolibri» К 280 вартістю 2487,5 гривень.
Крім того знаходячись у вищевказаному приміщенні ОСОБА_6 умисно, повторно, з проникненням у інше примішення незаконно заволодів транспортним засобом - моторолером марки «Jintian» F14, № рами LNK PCG 0925 J095999, д.н. НОМЕР_1 , вартістю 2677,2 гривень що належить ОСОБА_9 . Заволодівши викраденим з місця події зник заподіявши потерпілому майнову шкоду на загальну сумму 5164,7 гривень
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як встановлено встановлено в ході апеляційного розгляду та було встановлено судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (одного) дня та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовувальним строком на 1 (один) рік.

Також ОСОБА_6 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська 13 червня 2016 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовувальним строком на 1 (один) рік.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено в ході апеляціного розгляду злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, та ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_6 вчинив з 27 травня 2016 по 29 травня 2016, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком від 13 квітня 2016 Царичанського районного суду Дніпропетровської області

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими частиною першою цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен, ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьму випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або часково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає покаранння за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Данна позиція викладена також у п. п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року із подальшими змінами «Про практику застосування судами кримінального покарання».

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, оскільки його доводи, щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 є слушними, а вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, ст.ст. 70, 71, 78 КК України, п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2016 року - змінити.

Виключити з резулятивної частини вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2016 року посилання суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016, і остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця 'авлення волі без конфіскації майна.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4