Провадження № 11-кп/795/437/2016
Категорія - ч.3 ст.301 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 22 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Громадянки України, яка народилася в місті Чернігові, одружена, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працює, місце проживання та реєстрації : АДРЕСА_1 , раніше судима 01.10.2013 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст.301 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 301 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м.Чернігова від 22 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України і призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією засобів виготовлення, розповсюдження та демонстрування.

На підставі ст. 79 КК України засуджену ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку - 1 (один) рік не вчинить новий злочин.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01.10.2013 року за ч.1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, повторно, знаходячись за місцем свого постійного проживання, що розташоване за адресою : АДРЕСА_1 , будучи зареєстрованою «моделлю» на сайті «www. runetki.сom» під нікнеймом « ОСОБА_9 », за допомогою комп`ютерної техніки, яка заздалегідь була пристосована для виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи порядок відносин у сфері розповсюдження інформації про статеве життя людей, який базується на суспільній моралі, на загальнолюдських уявленнях про межі допустимого змісту оприлюднення сексуально-інтимних відомостей, діючи умисно, використовуючи сайт «www.runetki.сom» мережі Інтернет, приймаючи замовлення від громадян, які користуються послугами вказаного сайту в режимі реального часу створювала зображення, та кіно-відеопродукцію порнографічного характеру зі своєю участю, отримуючи за це грошову винагороду у вигляді безготівкових переказів.

30.08.2014 року у вечірній час, ОСОБА_10 , знаходячись в мережі Інтернет, виявив зображення порнографічного характеру за участю ОСОБА_7 , яке зафіксував на своєму комп`ютері, створивши файли під назвою «Видео_2014-08-31_001043» та «Видео_2014-08-31_010327» та сповістив про це співробітників міліції.

Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 954 від 01.10.2014 року файл під назвою «Видео_2014-08-31_010327» містить відеозапис порнографічного характеру.

З метою отримання доказів та документування незаконної діяльності ОСОБА_7 , а саме незаконного виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру в режимі реального часу через всесвітню мережу Інтернет на сайті «www.runetki.сom» під нікнеймом « ОСОБА_9 », 22.10.2014 року близько 21 години 50 хвилин співробітники ВБК УМВС України в Чернігівській області в ході проведення оперативної закупівлі, згідно постанови прокурора відділу прокуратури Чернігівської області про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в службовому кабінеті за адресою: м. Чернігів, вул. Старобілоуська, буд. 4-а, за допомогою комп`ютерної техніки через мережу Інтернет платно здійснили закупівлю відеопродукції, яка містить порнографічний характер, у якій ОСОБА_7 на сайті «www.runetki.сom» під нікнеймом « ОСОБА_9 », відтворювала в режимі реального часу сцени сексуального характеру, під час яких тривалий час приділявся самоцільній, спеціальній демонстрації та фіксації в ближньому ракурсі жіночих геніталій. Увага фіксувалася на геніталіях, маніпуляціях власними геніталіями, в процесі чого дана візуальна інформація з зазначеною відеопродукцією була зафіксована за допомогою спеціальної техніки, у вигляді відео-файлу під назвою «Video_2014-10-22_225009.wmv» і зафіксовані на карті пам`яті типу SD ємністю Gb 16 фірми «Trancend».

Згідно висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та судово-мистецтвознавчої експертизи № 1093 від 07.11.2014 року файл під назвою «Video_2014-10-22_225009.wmv» являється відеозаписом порнографічного характеру.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_7 не створювала відеофайли, які і є продукцією порнографічного характеру, оскільки з обвинувального акту вбачається, що ці відеофайли створили інші особи.

Докази, на які послався суд першої інстанції у вироку є частково не належними і недопустимими. Зокрема, протоколи про здійснення оперативно-технічних заходів, протокол про проведення негласних слідчих дій та протокол обшуку не вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст..301 КК України. крім того, вилучений під час обшуку комп`ютер свідчить, що ОСОБА_7 30.08.2014 року та 22.10.2014 року не могла знаходитись на сайті «www.runetki.сom».

Допитаний свідок ОСОБА_10 надав неправдиві покази, оскільки саме він умовляв дівчину показати статеві органи і саме він виготовив відеофайл, який є порнографічною продукцією. Крім того даний відеофайл, згідно експертизи був створений 31.08.2014 року, а не 30.08.2014 року, як зазначено в обвинувальному акті.

Також, суд першої інстанції невірно оцінив висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №1086, оскільки даний висновок вказує, що саме відео файл є порнографічною продукцією, але обвинувачена даний файл не виготовляла. Висновок судово-мистецтвознавчої експертизи №1093 зазначає, що наданий на дослідження файл є відеозаписом порнографічного характеру, а даний файл створений в результаті проведення контролю за вчиненням злочину.

Суд невірно оцінив та відобразив в неповному обсязі показання експерта ОСОБА_11 , , який зазначив, що безпосередньо файли являються порнографічною продукцією, а оголення жінки не може бути порнографічною продукцією без фіксації цих дій.

Також, захисник зазначає, що суд першої інстанції позбавив сторону захисту можливості ставити запитання свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . При цьому допита свідка проводився неякісно.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст..94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції за результатами судового розгляду встановив, що ОСОБА_7 за допомогою комп`ютерної техніки в режимі реального часу створювала зображення та кіно відеопродукцію порнографічного характеру зі своєю участю, отримуючи винагороду у вигляді безготівкових переказів.

Так, 30.08.2014 року у вечірній час, ОСОБА_10 , знаходячись в мережі Інтернет, виявив зображення порнографічного характеру за участю ОСОБА_7 , яке зафіксував на своєму комп`ютері, створивши файли під назвою «Видео_2014-08-31_001043» та «Видео_2014-08-31_010327» та сповістив про це співробітників міліції.

З метою отримання доказів та документування незаконної діяльності ОСОБА_7 , 22.10.2014 року близько 21 години 50 хвилин співробітники ВБК УМВС України в Чернігівській області в ході проведення оперативної закупівлі за допомогою комп`ютерної техніки через мережу Інтернет платно здійснили закупівлю відеопродукції, яка містить порнографічний характер, у якій ОСОБА_7 відтворювала в режимі реального часу сцени сексуального характеру. Дана візуальна інформація з зазначеною відеопродукцією була зафіксована за допомогою спеціальної техніки, у вигляді відео-файлу під назвою «Video_2014-10-22_225009.wmv» і зафіксовані на карті пам`яті.

Суд вважає, що такі дії обвинуваченої органами досудового розслідування кваліфіковані вірно за ч.3 ст.301 КК України як виготовлення та збут відеопродукції порнографічного характеру, вчинені повторно.

Викладене судом обвинувачення містить суперечності та не відповідають обставинами вчиненого кримінального правопорушення.

Так, суд встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 створювала зображення та кіно-відеопродукцію порнографічного характеру, однак диспозиція ст..301 КК України передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення та збут відеопродукції порнографічного характеру.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 і обвинувачувалась саме у виготовленні та збуті відеопродукції.

Таким чином, суд першої інстанції допустив невідповідність обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 та в порушення вимог ст..337 КПК України вийшов за межі обвинувачення.

Крім того, згідно ст.1 Закону України «Про захист суспільної моралі» продукція порнографічного характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Кіно та відеопродукція, комп`ютерні програми порнографічного характеру е різновидом предмета злочину, передбаченого ст..301 КК України, за наявності якого дії з ними оцінюються як кваліфікований вид злочину (ч. 2 ст. 301). Це кіноплівки, відеоплівки, комп`ютерні дискети та цифрові носії інформації, на яких містяться фільми чи їхні окремі фрагменти відповідного змісту і призначення, або ж порнографічні відеоігри.

Проте, в обвинувальному вироку суд, зазначаючи, що саме ОСОБА_7 створила відеопродукцію порнографічного характеру, вказав, що 30.08.2015 року ОСОБА_10 зафіксував зображення за участю ОСОБА_7 на своєму комп`ютері та створив відеофайл, який згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи містить відеозапис порнографічного характеру.

Інший відеофайл, який також за висновком судово-мистецтвознавчої експертизи містить відеозапис порнографічного характеру, згідно обвинувального вироку був створений в ході оперативної закупівлі.

Крім того, на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 судом наведені докази, які фактично підтверджують, що відеопродукцію порнографічного характеру було створено не обвинуваченою, а іншими особами, показаннями свідка ОСОБА_10 який пояснив, що із сайту «Рунетки» через програму зробив запис; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та показаннями експерта ОСОБА_11 який в судовому засіданні підтвердив, що саме надані на експертизу відеофайли містять відеозапис порнографічного характеру.

Також на підтвердження вини ОСОБА_7 наведені у вироку такі докази, як: протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 22.10.2014 року, згідно якого проведення контролю за вчиненням злочину відбувалось в приміщенні ВБК УМВС України в Чернігівській області в кабінеті № 54; протокол огляду покупця, згідно якого ОСОБА_12 знаходився в приміщенні ВБК УМВС Чернігівської області в кабінеті № 54, йому для використання під час проведення заходу було надано: персональний комп`ютер, видана для проведення заходу СІМ картка оператора мобільного зв`язку Лайф та грошові кошти в сумі 2500 грн.; висновок експерта комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та мистецтвознавчої експертизи, згідно якого відеофайл «Video_2014-10-22_225009.wmv», що міститься на карті пам`яті типу SD, ємністю 16 Gb фірми «Тrancend», яка надійшла як додаток до протоколів про результати проведення НСРД від 05.11.2014 року, являється відеозаписом порнографічного характеру та іншими, які фактично підтверджують, що відеозаписи порнографічного характеру, які містяться на відео файлах, наданих на експертизу здійснені не обвинуваченою, а іншими особами.

Таким чином, суд першої інстанції прийшовши до висновку, що саме ОСОБА_7 виготовила відеопродукцію порнографічного характеру виклав частину обвинувачення та поклав в основу обвинувального вироку докази, які свідчать про те, що ця відеопродукція були виготовлена іншими особами, чим допустив невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст..411, 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду , викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи, що ст..420 КПК України не передбачено право апеляційного суду постановляти вирок при скасування рішення суду внаслідок неповноти судового розгляду та допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 420 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 22 квітня 2015 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4