АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1808/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 641/10242/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.187 ч.3 КК України

за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 і захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 травня 2016року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 травня 2016року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, військовослужбовця військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним і засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна. Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено незмінною - порука командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 та захисника ОСОБА_8 . Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної 1104,84грн. та судової трасологічної експертизи 1595,88грн. і в дохід держави в особі ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи 369грн.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку та призначення покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Адвокат просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з іспитовим строком 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 23.04.2015 року близько 16.38 години разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження, а також з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 на автомобілі FORD TRANSIT, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1987 року випуску, оранжевого кольору, під`їхали до приміщення складу TOB ТМ «Колос», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11, та, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на збагачення за чужий рахунок, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя та здоров`я інших людей, які зазнали нападу, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, розподіливши між собою ролі, надягнувши перед входом на голову маски чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в руках предмети, схожі на пістолети, увійшли до вищезазначеного приміщення складу. При цьому, одна з осіб, матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження, залишилася біля входу в приміщення складу ТОВ «Колос», спостерігаючи за обстановкою ззовні. Першим до приміщення складу ТОВ «Колос» увійшла особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет. В коридорі складу він предметом, схожим на пістолет, став погрожувати охоронцю складу ОСОБА_11 , який знаходився на вході складу та охороняв приміщення, та вимагати від нього покинути пост охоронця і пройти до загального коридору складу. В цей час ОСОБА_7 , надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, також ввійшов до приміщення складу та, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, відвів ОСОБА_11 , який наведені в його сторону пістолети сприймав як реальну небезпеку для свого життя, до загального коридору складу, тим самим незаконно проник до приміщення складу, звільнивши від охорони вхід до приміщення. Невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , який з метою маскування мав на обличчі маску, схожу на медичну, також тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, згідно відведеній йому ролі, ввійшов до приміщення складу і залишився на місці охоронця складу. ОСОБА_7 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в секторах складу та виявляючи співробітників ТОВ ТМ «Колос», а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , і направляючи в їх бік предмети, схожі на пістолети, з метою залякування та подолання їх волі до можливого опору, стали виводити їх до спільного коридору приміщення складу, де надали скоч старшому охорони складу ОСОБА_12 , наказали йому зв`язати співробітників складу ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 по руках і ногах, що останній і зробив, сприймаючи наведені в їх сторону предмети, схожі на пістолети, як реальну небезпеку для свого життя. В цей час повз особу, матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження, та який знаходився біля входу, та невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 , який знаходився на місці охоронця складу, до приміщення зайшли співробітники ТОВ ТМ «Колос» ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .. ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , яких ОСОБА_7 , направляючи в їх бік предмет, схожий на пістолет, провів до вищевказаних зв`язаних співробітників складу. Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою залякування та подолання можливого опору, продовжував направляти на співробітників ТОВ ТМ «Колос» предмет, схожий на пістолет, а в цей час ОСОБА_7 за допомогою старшого охорони ТОВ ТМ «Колос» ОСОБА_12 став виносити до виходу зі складу, де знаходилася невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , коробки з продуктами харчування, а саме: одну коробку з консервами шпроти в у кількості 69 одиниць вага кожної 240 грамів «Протока» - вартість кожної 10 грн. 25 коп., загальною вартістю 707 грн. 25 коп., одну коробку з консервами шпроти «Море», вміст кожної 230 грамів 48 одиниць, вартість кожної 18 грн. 75 коп., загальною вартістю 900 гривень., одну коробку консервів «м`ясо курей» вміст кожної 500 грамів (Бердянськ) 24 одиниці, вартість кожної 12 грн. 75 коп., загальною вартістю 306 гривень, одну коробку з консервами «свинина по домашньому» (Онисс) твіст 460 грамів вага кожної 10 одиниць, вартість кожної 13 грн. 93 коп., загальною вартістю 139 грн. 30 коп.. одну коробку з консервами «свинина тушкована» зміст 500 грамів кожної (Бердянськ), у кількості 48 одиниць, вартість кожної 19 грн. 58 коп., загальною вартістю 939 грн. 84 коп., одну коробку з консервами «шпроти в маслі» Ключ, Ризьке золото об`єм 160 грамів кожної, у кількості 72 одиниці, вартість кожної 8 грн. 38 коп., загальною вартістю 603 грн. 36 коп., одну коробку з маслинами «Ібегіса залюбки» вміст 300 грам кожної банки, у кількості 40 одиниць, вартість кожної 12 грн. 92 коп., загальною вартістю 516 гривень 80 коп., одну коробку з шоколадом «Millennium Gold» молочний горіх, вміст 100 грамів кожної, у кількості 25 одиниць, вартість кожної 17 грн. 97коп., загальною вартістю 449 гривень 25 коп., одну упаковку з олією соняшниковою «Олівія рафінована» вага кожної 920 грамів у кількості 36 одиниць, вартість кожної 22 грн. 50 коп., загальною вартістю 810 гривень, а всього продуктів харчування на загальну суму 5371 грн. 80 коп. Потім ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, а також невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , винесли з приміщення складу та завантажили до зазначеного вище автомобіля FORD TRANSIT вищевказані коробки з продуктами харчування, і, сівши до цього автомобілю, біля якого, спостерігаючи за обстановкою, чекала їх особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, разом з останнім, зникли з місця події.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. В частині встановлення фактичних обставин події та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вирок не оскаржено.

Відповідно до вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не судимий, є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є добровільне відшкодування завданого збитку в розмірі 5371,80грн.

Разом з тим, не було враховано як обставину, що пом`якшує покарання, його щире каяття, хоча ознаки такого наявні в матеріалах кримінального провадження. Не враховано те, що обвинуваченого вперше притягнуто до кримінальної відповідальності, що він не просто є військовослужбовцем, а проходить службу в зоні проведення АТО в якості солдата на посаді оператора взводу збору, обробки та доведення розвідувальної інформації, має бездоганне минуле, є заслуженим майстром спорту міжнародного класу, трикратним чемпіоном світу з кікбоксінгу, має низку інших визначних досягнень у спорті, є учасником бойових дій, ще в 1999 році був відзначений бойовою нагородою, має кілька відзнак у зв`язку з участю в бойових діях у період проведення АТО.

Переглядаючи оскаржуваний вирок, згідно ч.1 ст.404 КПК України, в межах апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що наявність таких пом`якшуючих обставин як щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, наявність на утриманні малолітньої дитини, ураховуючи конкретні обставини справи, роль і ступінь участі в його скоєнні обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків, дають підставу застосувати вимоги ст.69 КК України, згідно якої за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Поряд з цим, колегія суддів ураховує, що обвинуваченого вперше притягнуто до кримінальної відповідальності, він має бездоганне минуле, позитивні характеристики, вніс особистий внесок у спортивну славу держави, є учасником бойових дій, за місцем служби характеризується позитивно, після скоєння злочину одружився, має на утриманні матір похилого віку, дружину й малолітню дитину, має державні та церковну відзнаки.

Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З урахуванням сукупності зазначених вище обставин, колегія суддів уважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Тим самим колегія суддів повністю задовольняє апеляційну скаргу адвоката.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, апелянт взагалі не мотивував, чому він вважає основне покарання в виді 7 років позбавлення волі надто м`яким, а покарання в виді 8 років позбавлення волі достатнім для досягнення цілей покарання, зазначених у ст.50 та ч.2 ст.65 КК України

Що стосується додаткового покарання, то відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Оскільки суд першої інстанції не вказав частину, яка має бути конфіскована, слід вважати, що було ухвалено рішення про конфіскацію всього майна.
Разом з тим, оскільки колегія суддів дійшла висновків щодо необхідності пом`якшення покарання з застосуванням ст.69 КК України і звільнення від покарання на підставах, зазначених у ст.75 КК України, додаткове покарання в виді конфіскації майна взагалі не може бути застосоване. Не ґрунтуються на матеріалах справи і вимоги прокурора про скасування вироку в цілому і про визнання ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.187 КК України, оскільки в решті вирок є законний та обґрунтований, а за зазначеною нормою кримінального закону обвинуваченого визнав винним суд першої інстанції, і в цій частині вирок суду не був будь-ким оспорений.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 травня 2016року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити йому покарання за цим вироком, за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 /П`ЯТИ/ років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Установити іспитовий строк 3 /ТРИ/ роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на засудженого обов`язки: в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду від 23 травня 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_26