АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,перекладача ОСОБА_8 ,обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №0001832 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , за ст.ст. 187 ч.2, 125 ч.2 КК України; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тарасівці, Новоселицького району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_2 , за ст. 187 ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 серпня 2016 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 187 ч.2, 125 ч.2 КК України та йому призначене покарання: за ст. 125 ч.2 КК України 4 місяці арешту, за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Провадження№11-кп/794/360/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія:ст.125 ч.2, 187 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 грудня 2015 року та остаточно призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У поданій на вирок районного суду апеляційній скарзі прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 ,не заперечуючи кваліфікації дій та доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить скасувати вирок в частині призначення обвинуваченим покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.Посилається на те,що районний суд необґрунтовано застосував вимоги ст.69 КК України,не врахувавши у повній ступінь тяжкості вчиненого злочину,кваліфікованого за ст.187 ч.2 КК України,а також дані про особи обвинувачених, які вчинили цей тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння,притягувались раніше до кримінальної відповідальності.

Також прокурор твердить,що суд при призначенні покарання ОСОБА_10 застосував закон-ст.71 КК України,який не підлягав застосуванню,оскільки вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року ОСОБА_10 засуджений за ст. 187 ч.2 КК України до реального покарання у виді позбавлення волі за злочин, вчинений до ухвалення вироку Новоселицьким районним судом Чернівецької області від 04 грудня 2015 року, яким призначене покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України,а тому вироки слід виконувати самостійно.

Отже,прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити засудженим покарання,зокрема, за ст.187 ч.2 КК України в межах санкції цієї статті без застосування ст.69 КК України,а ОСОБА_9 -також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 грудня 2015 року відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора,який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які просили залишити вирок районного суду без змін,доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника,які вважають,що вирок відносно ОСОБА_10 підлягає скасуванню лише в частині застосування вимог ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання,а в іншій-просили залишити судове рішення без змін, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження в їх межах,колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вироку, 03.12.2015 року о 04 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Кармелюка, 78 в м. Чернівці біля Цегельного заводу, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв ОСОБА_14 сів на водійське сидіння автомобіля марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , на якому вказані особи разом приїхали, а ОСОБА_15 продовжував розпивати алкогольні напої.

В подальшому, під час розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_9 із автотранспорту дістав биту, пофарбовану в чорно-білий колір, яка знаходилась під пасажирським сидінням та наніс один удар битою по голові ОСОБА_15 ,заподіявши легкі тілесні ушкодження,що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Від отриманого удару останній втратив рівновагу та впав на землю.
Крім того, 03.12.2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи біля Центральної площі в м. Чернівці разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 з метою заволодіння майном ОСОБА_14 та запам`ятав особистий пін-код банківської картки потерпілого з метою в подальшому заволодіти нею та знати з неї кошти.
Реалізуючи таку домовленість, ОСОБА_9 , після нанесення удару ОСОБА_15 , приблизно о 04 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Кармелюка 78 м. Чернівці біля Чернівецького цегельного заводу, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 , де за попередньою змовою із ОСОБА_10 ,напав на ОСОБА_14 ,витягши потерпілого за одяг із автомобіля та наніс один удар битою в область голови, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, від чого потерпілий втратив свідомість.
В подальшому, побачивши, що ОСОБА_15 піднявся та намагається втекти, ОСОБА_9 залишив потерпілого ОСОБА_14 без свідомості та побіг за ОСОБА_15 . Наздогнавши останнього, ОСОБА_9 наніс йому ще декілька ударів по тілу битою, ногами та руками, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження.
У цей час ОСОБА_10 , виконуючи спільний умисел із ОСОБА_9 умисел заволодіння майном ОСОБА_14 ,відтягнув потерпілого за одяг від автомобіля, обшукав його та заволодів мобільним телефоном ОСОБА_14 марки «Lenovo С820», вартістю 3500 гривень, із сім-картою мобільного оператора МТС № НОМЕР_2 , вартістю 10 гривень, грошима в сумі 150 гривень, банківською карткою «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_16 та матеріальної цінності не становить.
Після вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі разом із ОСОБА_13 , який був свідком зазначених подій, поїхали в напрямку виїзду із міста Чернівці та із банкомату біля торгівельного центру «Екватор» по вул. Руській, 248Є в м. Чернівці ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи пін-код картки ОСОБА_14 ,якою попередньо заволоділи,знали кошти із картки у розмірі 860 грн.,якими також заволоділи.Всього потерпілому ОСОБА_14 та ОСОБА_16 заподіяна матеріальної шкоди на загальну суму 4 тис. 520 грн.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Судова колегія вважає,що районний суд, повно, об`єктивно і всебічно дослідивши надані сторонами докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів,що їм інкриміновані та дав вірну юридичну оцінку діям обвинувачених.
В цій частині вирок районного суду апелянтом не оспорюється,а тому судова колегія не наводить доводів на підтвердження таких висновків суду першої інстанції.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку районного суду в частині призначення обвинуваченим покарання з підстав необгрунтованого застосування ст.69 КК України,а отже- призначення надто м`якого покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судова колегія виходить із наступного.
Із матеріалів провадження вбачається,що вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 11.03.2016 у цьому провадженні були засуджені: ОСОБА_9 - за ст.125 ч.2 КК України,та обидва обвинувачених-також за ст.187 ч.2 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України і призначене покарання нижче від найнижчої межі,встановленої санкцією останньої із зазначених статтей,зокрема, ОСОБА_9 у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі,а ОСОБА_10 -трьох років трьох місяців позбавлення волі(а.с150-156 т.3.)
На вирок районного суду прокурор подав апеляційну скаргу із проханням скасувати вирок та ухвалити новий,посилаючись на необгрунтоване,на його думку, застосування вимог ст.69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.187 КК України.(а.с165-171т.3)
Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 14.06.2016 вирок районного суду скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції з підстав допущених судом істотних порушень вимог КПК України під час судового розгляду,а не з підстав необхідності призначення більш суворого покарання(а.с212-215 т.3)
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді справи в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за умови,якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю посилення покарання або застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення
Оскільки вирок районного суду від 11.03.2016 року щодо обвинувачених був скасований не у зв`язку із необхідністю посилення покарання,районний суд,розглядаючи під час нового судового розгляду це кримінальне провадження,обґрунтовано застосував вимоги ст.69 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі,передбаченої ч.2 ст.187 КК України,аналогічне попередньому вироку.А тому апеляційна скарга прокурора в частині необхідності ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченим більш суворого покарання за цією статтею,без застосування вимог ст.69 КК України, не підлягає задоволенню.
Разом із тим,слушними є доводи прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність-ст.71 КК України- при призначенні покарання ОСОБА_10 .
Встановлено,що кримінальне правопорушення у даному провадженні за часом вчинення(03.12.2015) передувало вироку Новоселицького районного суду ,ухваленому 04.12.2015 року.За таких обставин,призначення районним судом ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст.71 КК України є необґрунтованим,а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню..

Також встановлено,що зазначеним вище вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 грудня 2015 року ОСОБА_10 засуджений за ст.185 ч.2 КК України на три роки обмеження волі з іспитовим строком на два роки.

Згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року,який наразі переглядається, ОСОБА_10 засуджений за ст. 187 ч.2 КК України до реального покарання у виді позбавлення волі за злочин, вчинений 03.12.2015 року,тобто до ухвалення вироку Новоселицьким районним судом Чернівецької області.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання`коли особа,щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням,вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин,за який вона засуджується до покарання ,що належить відбувати реально,застосування принципів поглинення,часткового чи повного складання покарань не допускається.За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладене,апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК Українискасуванню,оскільки судом був застосований закон про кримінальну відповідальність,який не підлягав застосуванню (п.4 ч.1 ст.409,п.2 ч.1 ст.413 КПК України),а вироки,ухвалені щодо ОСОБА_10 , слід виконувати кожен самостійно.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,416,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення йому покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст.71 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3(три) роки 3 (три)місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04.12.2015 року,яким ОСОБА_10 засуджений за ст.185 ч.2 КК України на три роки обмеження волі з іспитовим строком на два роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 23 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3