Дата документу Справа № 334/9421/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 334/9421/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/657/16 ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, Доповідач в апел. інстанції
ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Інтернаціональне Целіноградської області, Казахстан, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25 травня 2009 р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 16 лютого 2011р. зазначений вирок в частині засудження за ст.186 ч.2 КК України скасовано апеляційним судом Запорізької обл., дії перекваліфіковані за ст.186 ч.4 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69, 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- 08 лютого 2012 р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ст.186 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, зазначене покарання поглинуте покаранням за вироком апеляційного суду Запорізької обл. від 16 лютого 2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;

- 15 червня 2015 р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76, звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України і призначено покарання:

-за ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного суом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 червня 2015 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 10 вересня 2015 року з зарахуванням в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування маетріальної шкоди грошові кошти в розмірі 3 000 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій, не оспорюючи доведеність вини та фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним, посилається на грубі порушення кримінального та кримінального процесуального законодавства, допущені судом під час його ухвалення, вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України не в момент іспитового строку, як зазначено у вироку суду. Просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, оскільки ознака повторності визнана судом обтяжуючою, є кваліфікуючою ознакою даного злочину і, відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, не може ще раз враховуватись судом в якості обтяжуючої покарання обставини.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, повторно, розробили злочинний план, відповідно до якого невстановлена слідством особа 04 вересня 2015р., близько 00 год. 20 хв., зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , та повідомила останній, що її син, знаходиться в міліції за підозрою у скоєнні злочину. За непритягнення до кримінальної відповідальності її сина, ОСОБА_9 , необхідно передати грошові кошти.

Після цього, ОСОБА_9 , за вказівкою невстановленої особи знаходилась за місцем свого мешкання, не дочекавшись ОСОБА_7 , добровільно передала йому грошові кошти в сумі 3000 грн., за непритягнення її сина до кримінальної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі

3000 грн., заподіявши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою повторно, розробили злочинний план, відповідно до якого невстановлена слідством особа 07 вересня 2015 р., близько 19 год. 00 хв., зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_10 , та повідомила останній, що її син побив чоловіка, і останній перебуває у лікарні. За непритягнення до кримінальної відповідальності її сина, ОСОБА_10 необхідно передати грошові кошти. Після цього ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_7 вийшла з приміщення своєї квартири, та знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , повинна була передати йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , останній не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий працівниками міліції при передачі грошей.

В суді апеляційної інстанції:

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, вважає надто суворим покарання за вчинені ним дії, пояснив, що на прохання знайомих лише повинен був забрати гроші і передати особам, які про це його попросили, про вчинення злочину ні з ким не домовлявся, винагороди за вчинені дії не отримував;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані правильно, підстав для пом`якшення покарання не вбачає.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадження стосовно ОСОБА_7 вироку.

Так, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою вирок суду повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, мотивів, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, як вбачається із мотивувальної частини вироку, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в ньому взагалі відсутнє, вирок містить лише формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті і встановлене органом досудового розслідування.

Крім того, за змістом вироку суду, з урахуванням визнання обвинуваченим своєї вини в інкрімінованому йому злочині, за відсутності заперечень, суд розглянув справу у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Суд має право застосувати ч.3 ст. 349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження частини доказів, лише з дотриманням тих умов та вимог, які вказані в зазначеній нормі, а саме якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При здійсненні даного кримінального провадження, наведені норми кримінально-процесуального закону були порушені.

Колегія суддів вважає, що прийняте судом визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 не відповідає відображеному на технічному носії інформації звукозапису судового засідання, в ході якого, визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, ОСОБА_7 одночасно вказав на власну необізнаність щодо злочинного характеру вчинюваних ним дій, оскільки стверджував, що приїхав до ОСОБА_8 за проханням знайомих з метою отримання грошових коштів, мета та підстави отримання яких йому були невідомі.

Таким, чином, визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, обвинувачений фактично визнав свою вину не в повному об`ємі пред`явленого йому обвинувачення.

Разом з тим, суд, не з`ясувавши належним чином всіх обставин справи, не усунувши суперечностей в показаннях ОСОБА_7 , не звернувши уваги на вищевказані обставини, дійшов помилкового висновку про те, що фактичні обставини справи ніким не оспорюються, та безпідставно не досліджував докази на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Таким чином, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.2,3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1ст. 411, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вищезазначених підстав скасування вироку та виходячи із вимог ч.2 ст. 415 КПК України колегія суддів не входить в оцінку доводів апеляційної скарги в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого і міри призначеного йому покарання.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченого продовжити на 60 днів по 12 червня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою на 60 днів до 12 червня 2016 року включно.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4