АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/45/16 Справа № 1-1249/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2016 року м. Дніпро

15 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Спаське Новомосковського району Дніпропетровської області, працюючого керівником ФГ «Провесінь», проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів. Цивільні позови ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, Фермерського господарства «Діан Д» про стягнення матеріальної шкоди залишені без розгляду.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 11 жовтня 2005 року, як керівник та засновник ПП АПФ «Провесінь», маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «ПриватБанк», запропонував директору ФГ «Діан Д» в особі ОСОБА_9 придбати право на майно ПП АПФ «Провесінь» - приміщення ковбасного цеху, розташованого по вул. Берегового, 34-б, смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, яке знаходилось у заставі КБ «ПриватБанк», під яке ПП АПФ «Провесінь» 07 квітня 2003 року було отримано

Справа № 11/774/45/16 Суддя в I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України Доповідач ОСОБА_2
грошовий кредит в сумі 48300 грн., при цьому не маючи наміру передавати ОСОБА_9 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_9 в свою чергу, будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_7 , довіряючи, погодився на пропозицію останнього та перерахував 85000 грн. з рахунку ФГ «Діан Д» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «Провесінь», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_7 під заставу нерухомого майна від 3 вересня 2003 року, був погашений перед КБ «ПриватБанк», а ОСОБА_9 27 жовтня 2005 року отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «Провесінь».

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, не плануючи виконувати усну домовленість з ОСОБА_9 з продажу вищевказаного майна ПП АПФ «Провесінь», від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння майном ФГ «Діан Д» відмовився, після чого продав зазначене майно ОСОБА_11 за 100000 грн., тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «Діан Д» в розмірі 85000 грн., що більше ніж в 648, 85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину складав 131 грн. та являється особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

10 листопада 2015 року постановою прокурора було змінене обвинувачення в суді, за яким ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи керівником і засновником ПП «АПФ «Провесінь», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, відображені у вироку, 27 жовтня 2005 року будучи засновником ПП «АПФ «Провесінь», при здійсненні своєї діяльності, керуючись статутом ПП «АПФ «Провесінь» і Законами України, зловживаючи своїм службовим станом, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, маючи умисел на власний розсуд незаконно розпорядитися заставним майном, у вигляді ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у Новомосковському відділенні КБ «ПриватБанк», розташованому за адресою: м. Новомосковськ, вул. Шевченка, 3, дав згоду спеціалісту з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ «ПриватБанк» ОСОБА_12 передати правовстановлюючі документи на нерухоме майно за адресою: Новомосковський район, смт Губиниха, вул. Берегового, 34б голові Фермерського господарства «Діан Д» ОСОБА_9 ..

ОСОБА_12 , в свою чергу пересвідчившись, що заборгованість перед КБ «ПриватБанк» за кредитним договором ПП «АПФ «Провесінь» № 12л від 07 квітня 2003 року в сумі 85000 грн. погашена, передав документи на нерухоме майно за адресою: Новомосковський район, смт Губиниха, вул. Берегового, 34-б голові ФГ «Діан Д» ОСОБА_9 ..

ОСОБА_7 , будучи керівником і засновником ПП «АПФ «Провесінь», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов`язки повинен не менше одного разу на рік подавати податкову звітність у Новомосковську об`єднану податкову інспекцію. Так, згідно акту виїзної позапланової перевірки Новомосковської об`єднаної державної податкової інспекції ПП «АПФ «Провесінь» від 30 липня 2007 року встановлено, що 12 жовтня 2005 року 85 % ковбасного цеху з гаражем продано ФГ «Діан Д» за 85000 грн., а 15 % вказаного цеху залишилось у володінні ОСОБА_7 ..

В подальшому ОСОБА_7 , після передачі ОСОБА_9 правовстановлюючих документів на будівлю ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , ухилився від нотаріального оформлення з ним договору купівлі-продажу вищезазначеного ковбасного цеху з гаражем.

Таким чином, ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, не дотримуючись усної домовленості з ОСОБА_9 про продаж ковбасного цеху з гаражем вартістю 85000 грн., умисно та протиправно ухилився від нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим заподіяв збиток останньому на суму 85000 грн..

ОСОБА_7 за зміненим обвинуваченням в суді обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки, а саме матеріальний збиток ФГ «Діан Д» на загальну суму 85000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину становив 131 грн.

Суд першої інстанції, встановивши відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, в редакції, що діяла на жовтень 2005 року, прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах та визнав його невинуватим з постановленням виправдувального вироку.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, кримінальну справу щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України повернути до Новомосковської місцевої прокуратури на додаткове розслідування.

Автором апеляції зазначається, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

В апеляції вказується, що ОСОБА_7 як керівник і засновник ПП АПФ «Провесінь», маючи умисел на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 з метою погашення кредиту відділенні КБ «ПриватБанк», запропонував директору ФГ «Діан-Д» в особі ОСОБА_14 придбати право на приміщення ковбасного цеху що належало ПП АПФ «Провесінь» та знаходилось у заставі КБ «ПриватБанк». ОСОБА_9 на пропозицію ОСОБА_7 погодився і перерахував з рахунку ФГ «Діан-Д» на рахунок ПП АПФ-Провесінь» 85 тисяч гривен внаслідок чого кредит, отриманий ОСОБА_7 під заставу перед КБ «ПриватБанк» був погашений. Однак, ОСОБА_7 від укладання договору купівлі-продажу з ФГ «Діан-Д» відмовився, а продав приміщення ковбасного цеху ОСОБА_15 за 100000 грн.. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживанням довірою.

Автором вказується, що в судовому засіданні було встановлено, що між ФГ «Діан-Д» в особі його власника і керівника ОСОБА_9 та ПП АПФ «Провесінь» в особі його власника і виконуючого обов`язки керівника ОСОБА_7 у жовтні 2005 р. виник спір щодо обов`язку укладання останнім договору купівлі-продажу приміщення ковбасного цеху після того, як фермерське господарство перерахувало 85000 грн. на банківський рахунок приватного підприємства ОСОБА_7 ..

Разом з цим, автором вказується, що 7 квітня 2003 року ПП «Провесінь» будівлю ковбасного цеху передало ВАТ КБ «ПриватБанк» у заставу під отриманий кредит, у зв`язку з цим, будівля ковбасного цеху була занесена до державного реєстру обтяжень, а ПП АПФ «Провесінь» кредит банку не повернув.

У вересні - жовтні 2005 року за усною згодою ОСОБА_7 працівники банку шукали покупців на будівлю ковбасного цеху з метою погашення боргу ПП АПФ «Провесінь» за кредит, одним із СПД, якому працівники банку запропонував купити будівлю було ФГ «Діан-Д» в особі ОСОБА_9 6 жовтня 2005 року, розраховуючи на укладення договору купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху з приватним підприємством «Провесінь», без укладення договору без виставленого рахунку, ФГ «Діан-Д» в особі ОСОБА_9 , платіжним дорученням надав банку розпорядження перерахувати з його рахунку 80 тис. грн. за приміщення ковбасного цеху, однак не його власнику - ПП АПФ «Провесінь», а на рахунок ФГ «Провесінь». В свою чергу ОСОБА_7 ФГ «Провесінь» на підставі договору поруки несло перед банком матеріальну відповідальність за погашення кредиту приватним підприємством «Провесінь», що, за твердженням прокурора, пояснює чому саме ФГ «Діан-Д» перераховувало гроші на рахунок фермерського господарства. Банк виконав платіжне доручення ФГ «Діан-Д» - перерахував з його рахунку на рахунок ПП «Провесінь» 85 тис. грн.. Автором вказується, що з показів наданих суду ОСОБА_9 слідує, що у приватного підприємства АПФ «Провесінь» виникло перед ФГ «Діан-Д» цивільне зобов`язання укласти з ним договір купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху. Після передачі ОСОБА_9 правовстановлюючих документів на будівлю, ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, недотримуючись усної домовленості з ОСОБА_9 ухилився від нотаріального оформлення договору купівлі-продажу вищезазначеного ковбасного цеху з гаражами, чим завдав останньому збиток на 85 000 грн..

Отже, на переконання прокурора, місцевий суд в розріз з матеріалами кримінальної справи, безпідставно, виправдав ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.

Потерпілий ОСОБА_9 в своїй апеляції просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Позовні вимоги ОСОБА_9 та ФГ «Діан Д» задовольнити в повному обсязі. Дослідити в судовому засіданні пояснення свідка ОСОБА_12 .. Призначити психологічну експертизу для визначення моральної шкоди, завданої ОСОБА_9 ..

В якості доводів апеляції потерпілий посилається на незаконність вироку, оскільки на його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, потерпілий зазначає, що висновок суду про відсутність розпоряджень ОСОБА_7 і незаконність дій банку щодо списання 85000 гривень є припущеннями і суперечить наявному у справі кредитному договору. На думку автора, суд своїми висновками про незаконність списання грошових коштів ухилився від обов`язку визначення моменту набуття ПП АПФ «Провесінь» прав на грошові кошти в сумі 85000 грн., які за кредитним договором попередньо погоджені до списання. Зазначається, що конкретно ОСОБА_7 як засновник приватного ПП АПФ «Провесінь» заявою до банку просив, згідно попередньої домовленості надати дозвіл на реалізацію (викуп) приміщення ковбасного цеху, що знаходиться у заставі банку загальною вартістю 100000 грн.. На думку потерпілого наведена заява підтверджує наявність прямої мети у ОСОБА_7 щодо одержання на рахунок ПП АПФ «Провесінь» грошових коштів ФГ «Діан-Д» і подальшого спрямування.

Звертається увага на те, що суд безпідставно визнав неспроможними висновки сторони обвинувачення стосовно того, що ОСОБА_7 діяв з умислом на шахрайство, поряд з цим ОСОБА_9 не заперечується те, що станом на день подачі заяви до міліції в лютому 2009 року ФГ «Діан-Д» заборгувало перед ФГ «Провесінь» грошові суми, які перевищують 85000 грн.. Також, вказується, що вперше потерпілим були перераховані грошові кошти на р/р ФГ «Провесінь» (який не був власником майна, щодо якого мало місце домовленість) але через помилку у перерахуванні ним повторно були перераховані кошти від імені ФГ «Діан-Д» в сумі 85000 грн. на рахунок ПП АПФ «Провесінь».

Потерпілим наголошується, що судом умисно були спотворені всі його пояснення, суд його переривав і ставив незрозумілі питання, а також звертається увага на те, що він не показував того, що ОСОБА_7 пропонував йому провести взаєморозрахунки, виходячи з того, що ФГ «Діан-Д» перерахувало ці кошти, щоб їх повернути, як вказано у вироку. В апеляції також зазначається, що судом залишені поза увагою пояснення свідків, також ці пояснення неповно відображені у вироку.

ОСОБА_9 вказує, що ФГ «Діан.Д» перераховувало грошові кошти саме з метою придбання приміщень ковбасного цеху і ним попередньо не вимагалось договору, оскільки ОСОБА_7 особисто пообіцяв укласти договір після зняття обтяжень на ковбасний цех.

Зазначається, що умисел ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами ФГ «Діан.Д» з метою припинення застави на приміщення ковбасного цеху підтверджується одночасним особистим внесенням 15000 гривень, що передбачено актом податкової перевірки, заявою ОСОБА_7 до банку про зняття заборони на відчуження, договором переуступки боргу.

За твердженням потерпілого в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

На принесені апеляції прокурора та потерпілого виправданий ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить апеляції залишити без задоволення, а вирок щодо нього без змін.

В суді апеляційної інстанції прокурори підтримали апеляцію та просили вирок скасувати.

Потерпілий ОСОБА_9 та представник цивільного позивача ОСОБА_10 також підтримали принесену апеляцію та просили, з урахуванням доводів прокурора, вирок скасувати.

Виправданий ОСОБА_7 заперечував проти задоволення принесених апеляцій та вказав на замовний характер кримінальної справи щодо нього.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Розглядаючи апеляцію прокурора, колегія суддів звертає увагу на той факт, що за своїм змістом апеляція містить виклад прокурором фабули обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 190 ч. 4, 364 КК України та підсумовується одним абзацом про те, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , прийшов до помилкового висновку про відсутність в діях останнього складів злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 364 КК України.

Отже, в апеляції прокурора, не вказано, в чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, не мотивовано, з яких підстав вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для додаткового розслідування.

Таким чином, в апеляції прокурор обмежився загальним та непрофесійним твердженням про незаконність вироку суду.

Висунуті прокурором під час апеляційного розгляду доводи про незаконний склад суду, який виніс вирок, спростовуються протоколом розподілу справ між суддями у неавтоматичному режимі з посиланням на відповідне рішення Ради суддів України.

Таке рішення не суперечило вимогам КПК України 1960 року та було вимушеним, оскільки попередня колегія суддів, яка розглядала цю справу, заявила самовідвід, а сформувати нову колегію автоматизованою системою документообігу було неможливо. /а.с. 272-276 т. 3/

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними як доводи апеляції прокурора про незаконність виправдувального вироку, так і доводи апеляції потерпілого ОСОБА_9 щодо необ`єктивності судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Розглядаючи кримінальну справу відносно ОСОБА_7 , який спочатку обвинувачувався у вчиненні шахрайства, а під час судового розгляду прокурор змінив обвинувачення та звинуватив підсудного у зловживанні службовим становищем, суд першої інстанції, під час судового слідства, всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав об`єктивну оцінку дослідженим доказам, та прийшов до неупередженого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих злочинів.

Мотивуючи свій висновок, суд звернув увагу на низку обставин, які викликали непереборний сумнів щодо винуватості підсудного у вчиненні шахрайства або зловживання службовим становищем, оскільки відносини, які склалися між підприємствами, які очолювали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо погашення боргу перед банком та продажу ковбасного цеху, свідчать про їх цивільно-правовий характер.

При цьому, місцевий суд, проаналізувавши диспозицію ст. 190 КК України, та акцентувавши увагу на тому, що, обов`язок доказування обставин кримінального злочину покладено на сторону обвинувачення, вказав у вироку, що по справі знайшли своє підтвердження тільки факти банківських перерахунків коштів, звернувши увагу на те, що характер перерахунків між банками залишився до кінця не з`ясованим, так як відсутня низка документів.

Крім того, під час досудового слідства без об`єктивної оцінки та належного дослідження залишився той факт, що банківська установа, а саме КБ «ПриватБанк», у заставі якого знаходилося приміщення ковбасного цеху, під яке ПП АПФ «Провесінь» в 2003 році отримало грошовий кредит, була зацікавлена в погашенні кредиту будь яким способом, незалежно від того, як в подальшому буде вирішена доля заставного майна.

З цього приводу суд, допитавши в якості свідків працівників КБ «ПриватБанк» ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , обґрунтовано вказав у вироку на неправомірність дій працівників банку, які передали правовстановлюючі документи на нерухоме майно не ОСОБА_7 , а саме ОСОБА_9 , який не був власником цього майна.

Отже, підтвердивши в судовому засіданні наявність господарських відносин між підприємствами, які очолювали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , прокурор не надав доказів, які б підтверджували, що обвинувачена особа використала довірливі відносини з потерпілим саме для незаконного заволодіння майном останнього, та не мала наміру майно повертати.

Зміна обвинувачення прокурором під час судового розгляду свідчить про те, що державний обвинувач не встановив в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, однак вважав, що своїми діями останній вчинив посадовий злочин, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.

Разом з тим, як слідує з вироку, суд обґрунтовано та неупереджено визнав, що нове обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, не дотримуючись усної домовленості з ОСОБА_9 про продаж ковбасного цеху з гаражем вартістю 85000 грн., умисно та протиправно ухилився від нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу, чим заподіяв збиток останньому на суму 85000 грн., є безпідставним та надуманим.

Викладені в апеляції потерпілого доводи щодо неправильної оцінки судом фактичних обставин справи не спростовують, а лише підтверджують висновки суду про цивільно-правовий характер відносин, які склалися між підприємствами, якими керували ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ..

Отже, суд першої інстанції, обґрунтовано пославшись на практику Європейського суду з прав людини та відповідно до вимог ст. 62 Конституції України всі припущення та сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 розтлумачив на його користь.

Таким чином, виправдовуючи ОСОБА_7 по зазначеним статтям закону України про кримінальну відповідальність, суд ухвалив своє рішення згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області