Номер провадження: 11-кп/785/481/16
Номер справи місцевого суду: 504/2066/14-К
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої - захисника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.12.2014 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000471 від 29.04.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шомполи Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, офіційно працевлаштований в СП «Векка» підсобним робітником, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджений за:

- ст. 152 ч. 4 КК України до 10 років позбавлення волі:

- ст. 153 ч. 3 КК України до 12 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Тримається під вартою з 29.04.2014 року.
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 29 квітня 2014 року, приблизно о 15.30 год., насильно затягнув малолітню ОСОБА_10 зі сходового майданчику в свою квартиру АДРЕСА_3 . Достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є малолітньою ОСОБА_9 , використовуючи фізичну перевагу, всупереч волі потерпілої, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом. Цього ж дня, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_9 , діючи повторно, проти волі малолітньої ОСОБА_10 , застосувавши фізичне насильство, зґвалтував малолітню потерпілу, здійснивши з нею насильницький статевий акт.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляді посилаючись на те, що судові засідання проводились з обвинувальним уклоном та порушеннями вимог законодавства.
Зокрема, в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті його дії неправильно кваліфіковані за ст.152 ч. 4 КК України, за ознакою повторності, так як він раніше не судимий за ст.ст. 152 155 КК України. В деяких процесуальних документах зазначено, що він підозрюється за ст. 152 ч. 2 КК України, на що не звернув увагу суд першої інстанції, чим порушив його право на захист.

Також в апеляційній скарзі зазначено, захисник обвинуваченому був наданий 23.06.2014 року, з моменту затримання з 29.04.2014 року його право на захист було порушено, всі докази за цей період є незаконними.

Вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не доведена, зокрема не доведена висновками експертиз, згідно яких встановлена інша дата утворення тілесних ушкоджень у потерпілої, а саме з 02 по 04.05.2014 року, а не 29.04.2014 року, кров потерпілої ОСОБА_10 не виявлена, на його речах виявлена його кров при відсутності у нього тілесних ушкоджень, в матеріалах справи не має постанови про призначення експертизи від 29.04.2014 року.

В матеріалах справи на документах зазначені номера інших кримінальних проваджень.

В протоколі допиту свідка зазначена одна людна допитана інша ( т. 2 а.п 175).

Комісійна амбулаторна судово-психіатрична експертиза від 05.06.2014 року проведена не відносно обвинуваченого (.т. 2 а.п. 168).

На супроводжувальному листі не має підпису посадової особи (т. 2 а.п. 96).

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що в ухвалі при обрані запобіжного заходу вказано, що вина обвинуваченого підтверджується протоколами допиту свідків, які є відсутніми в матеріалах кримінального провадження, або складені після подання клопотання.

В матеріалах кримінального провадження є посилання на присутність обвинуваченого при проведенні деяких слідчих та процесуальних дій, під час знаходження обвинуваченого в ОСІ.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої - захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, так як обвинувачений повністю визнавав вину та цивільний позов законного представника потерпілої. Правові наслідки спрощеного порядку розгляду обвинуваченому були роз`яснені, зв`язку з чим обвинувачений позбавлений права оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, встановлені у вироку суду. У вироку суду дії обвинуваченого були правильно кваліфіковані.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілої - захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 153 ч. 3, 152 ч. 4 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчинене щодо малолітньої, а також, як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК України, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який в ході досудового розслідування та при судовому розгляді кримінального провадження послідовно, в повному обсязі визнавав пред`явлене обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції посилаючись на те, що судовий розгляд проведений неповно, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, в результаті цього обвинувачений вважає, що у вироку суду його дії неправильно кваліфіковані не за ч. 2, а за ч. 4 ст. 152 КК України.
Згідно ст. 349 ч. 3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, заслухав думку всіх учасників кримінального провадження, зокрема, сторону захисту, а саме захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили розглядати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. З журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 в судових засіданнях 21.10.2014 року, 13.11.2014 року та 04.12.2014 року визнавав вину та цивільний позов в повному обсязі, на підставі чого, з урахуванням послідовного визнання вини обвинуваченим в ході досудового розслідування та судових засідань, 04.12.2014 року суд ухвалив розглянути кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому учасникам процесу, зокрема, обвинуваченому ОСОБА_9 , були роз`яснені зміст наслідків розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, в зв`язку з яким він буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини по кримінальному провадженню в апеляційному порядку, що підтверджується не тільки журналом судового засідання, а також власноручними розписками обвинуваченого від 13.11.2014 року та 04.12.2014 року (а.п. 63-64).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що досудове розслідування та судове слідство проведені неповно, з обвинувальним уклоном, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як не були дослідженні докази, є неспроможними, так як суд першої інстанції ухвалив рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України з дотриманням вимог зазначеної норми закону.

В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини, які б підтверджували недотримання судом вимог ст. 349 ч. 3 КПК України при прийняті зазначеного рішення.

При розгляді апеляційної скарги обвинувачений пояснював, що судом першої інстанції йому не були роз`ясненні вимоги та наслідки ст. 349 ч. 3 КПК України, він був позбавлений захисника в судових засіданнях, однак, з журналу судового засідання, його власноручних розписок вбачається, що зазначені твердження обвинуваченого не відповідають дійсності.
На підставі наведеного, згідно вимог ст.ст. 349 ч. 3, 399 ч. 4 КПК України, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги в частині неповноти судового розгляду, в тому числі неправильності або неповноти процесуальних документів досудового розслідування, а також неправильного встановлення у вироку суду фактичних обставин кримінального правопорушення, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, з урахуванням наведених обставин, не підлягають розгляду в апеляційній інстанції, про що обвинуваченому, в присутності захисника, двічі було роз`яснено судом першої інстанції в встановленому законом порядку.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що в зв`язку з тим, що йому під час досудового розслідування, а саме з моменту затримання 29.04.2014 року до 23.06.2014 року не був наданий захисник, докази, отримані в цей термін, є недопустимими, оскільки, як зазначалось, наведені обставини та докази, на підставі яких вони встановлені, не підлягають розгляду в апеляційній інстанції.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що з моменту набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного слідчі дії проводилися з участю захисника ОСОБА_11 , про що свідчать особистий підпис на процесуальних документах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 .

При розгляді апеляційної скарги обвинувачений пояснив, що вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень не заперечує, однак, вважає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки він цей злочин скоїв без ознаки повторності, так як раніше не був засуджений за ст. 153-155 КК України.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги в частині оспорювання правильності кваліфікації дій обвинуваченого у вироку суду не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суд обґрунтовано встановив, що обвинувачений вчинив злочин передбачений 153 ч. 3 КК України, а потім злочин, передбачений ст. 152 ч. 4 КК України, в зв`язку з чим дії обвинуваченого за ст. 152 КК України, а саме зґвалтування обвинуваченим малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, були правильно кваліфіковані також за ч. 4, оскільки обвинувачений вчинив раніше злочин, передбачений ст. 153 ч. 3 КК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування вироку суду не вбачається.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376 ч.2,404,405,407,408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.12.2014 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ст.ст. 152 ч. 4, 153 ч. 3, 70 КК України до 12 років позбавлення волі залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з 29.04.2014 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Повний текст ухвали буде оголошений 09.06.2016 року, о 10.00 год., у залі апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4