АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1093/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/601/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 серпня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальні провадження, №0003509, №000541, відповідно внесені 22.12.2015 р., 01.03.2015р., об`єднаних в одне кримінальне провадження до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рігу, без
постійного місця проживання та реєстрації,
в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2, ст.125, ч.1 ст.263 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2016р.
Вироком суду першої інстанції 8 червня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.125, ч.2, ст.125, ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком 160 год.; за ч.2 ст.125 КК України у виді обмеження волі строком на 1р.; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
З ОСОБА_6 на користь кожної з потерпілих: ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди стягнуто по 5000 грн.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
потерпілі: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представник потерпілої ОСОБА_11
захисник обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду, в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.ст.69, 75 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.263 КК України і звільнити від призначеного покарання, з випробуванням.
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , також просить змінити вирок суду, в частині призначеного обвинуваченому покарання, застосувати ст.75 КК України, звільнити від призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків передбачених у ст.76 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні, в зміненій апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_12 , мотивувальну частину вироку, після слів «…характеризується позитивно», доповнити словосполученням: «за останнім місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться в зоні АТО». Резолютивну частину вироку доповнити наступним реченням: «Речові докази-диск з відеозаписом огляду місця події, котрий зберігається в матеріалах кримінального провадження №0003509 аркуш №15, залишити при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання», в іншій частині, вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2016р., залишити без змін.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.1 ст.263 КК України, за наступних обставин.
01.03.2015р., приблизно о 02.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою проживання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме у коридорі квартири АДРЕСА_1 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті раніше складених неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_9 не менше 5 ударів правою рукою стиснутою у кулак в область обличчя з лівого боку та не менше 2 ударів в область верхньої лівої кінцівки, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: 2 синців на нижньому повіці лівого ока, та по задньо-внутрішній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, 6 саден ліворуч в виличній області, на лівій щоці, в області внутрішнього кута лівого ока, які згідно висновку СМЕ № 273 (2327 (416-15) від 18.02.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.

Після цього, ОСОБА_6 , розвернувся обличчям до ОСОБА_8 , яка в цей час стояла у нього за спиною та намагалась встати між ним та потерпілою ОСОБА_9 , з метою захисту останньої, та умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс потерпілій ОСОБА_8 не менше 2-х ударів лівою рукою стиснутою у кулак в область грудної клітини та лівого плеча, внаслідок чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: садна грудної клітини праворуч по ключичній лінії на рівні 3 ребра, синця по передньо-зовнішній поверхні нижньої третини лівого плеча, які згідно висновку СМЕ № 269 (2326 (415-15) від 18.02.2016 року, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.

12.11.2015р., приблизно о 21.30 год., ОСОБА_6 , знаходячись на першому поверсі четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті раніше складених неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, одночасно лівою рукою стискаючи в області шиї ОСОБА_8 , наніс останній не менше 11 ударів правою рукою, стиснутою у кулак, в область обличчя, шиї, передньої черевної стінки, верхніх кінцівок, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток носу без зміщення та 11 синців навколо очей, на спинці носа, на щоці ліворуч, по передній поверхні шиї ліворуч, на тильній поверхні правої кисті в області 3-ї та 4-ї п`ясткових кісток, на долонній поверхні 5-го пальця правої кисті в області середньої та проксимальної фаланги, по зовнішній поверхні середньої третини правого плеча, по передньо - брюшній стінці на 2,5 см ліворуч від середньої лінії та 5,5 см до низу від пупка, які згідно висновку СМЕ № 272 (2560(2414-15) від 18.02.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_6 , влітку 2015р., знаходячись на території проведення антитерористичної операції в невстановленому досудовим розслідуванням місці, знайшов металевий предмет, схожий на гранату РГД-5, металевий предмет схожий на пістолет «Макарова» та три магазина, споряджені 27 патронами, діючи умисно, всупереч передбаченого законом дозволу, незаконно придбав їх, шляхом привласнення знайденого, та став носити при собі з метою самозахисту до 22.12.2015р.

22.12.2015р., приблизно о 17.10 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. №19 по вул.Рязанова м.Кривого Рогу, в ході проведення профілактичних заходів, був зупинений працівниками Дзержинського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області, де в присутності понятих, в ході проведення особистого огляду, у нього під курткою з лівого боку в кобурі було виявлено та вилучено металевий предмет, схожий на пістолет «Макарова» та 3 магазина, споряджені 27 патронами, у лівій внутрішній кишені куртки, виявлено та вилучено металевий предмет, схожий на гранату РГД-5 із запалом.

Виявлений пістолет, згідно висновку експерта № 58/07/358 від 23.12.2015 року, є нарізною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом моделі «ПМ» (пістолет «Макарова», зразка 1951 року калібру 9 мм (серія, номер та рік виготовлення видалені) виробництва СРСР, який придатний для проведення пострілів.

Відповідно до висновку експерта №58/07/358 від 23.12.2015 року, 27 патронів є боєприпасами, а саме штатним патронами до вогнепальної нарізної зброї-пістолета Макарова (ПМ), автоматичного пістолету Стєчкіна (АПС), пістолетів «Форт», а також до деяких пістолетів-кулеметів виробництва СРСР, Росії та України калібру 9 мм., які виготовлені заводськи способом (Тульський патронний завод №38 (м. Юрюзань) 1988 року виготовлення та Луганський патронний завод 1994 та 2002 років виготовлення, які придатні до стрільби.

Предмет, схожий на гранату ГРД-5 із запалом згідно висновку №535 судової вибухотехнічної експертизи від 22.01.2016 року, є ручною осколковою гранатою дистанційної дії РГД-5, та без запалу (засобу підриву) належить до заряду вибухових речовини (тротилу) у міцному корпусі.

Наданий на дослідження предмет, схожий на запал УЗРГМ-2, вилучений у ОСОБА_6 є комплектуючим елементом ручних гранат і належить до засобів підриву. Корпус гранати РГД-5 (заряд вибухової речовини в корпусі), споряджений запалом УЗРГМ-2 (засобом підриву), складає гранату РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів, які ОСОБА_6 незаконно придбав шляхом привласнення знайденого та незаконно зберігав та носив при собі з метою захисту, без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі не врахував, що він в силу ст.89 КК України, раніше не судимий, не перебував і не перебуває під наглядом лікарів нарколога та психіатра, щиро кається у вчинених злочинах, активно сприяв розкриттю злочинів, що у справі відсутні обставини, які обтяжують покарання, а також те, що з 27.04.2015р. по 15.08.2015р. він брав участь в антитерористичній операції в Донецькій області в рядах збройних сил України в складі військової частини НОМЕР_1 , двічі контужений, один раз поранений, має позитивні характеристики від командування військової частини.

На думку обвинуваченого зазначені обставини давали суду підстави для застосування до нього положень ст.69 КК України та ст.75 КК України, тому він просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.263 КК України зі звільненням від призначеного покарання, з випробуванням.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного його підзахисному покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
Захисник вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є занадто суворим, таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Захисник вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, те, що він повністю визнав себе винним у скоєних злочинах, активно сприяв розкриттю злочину, в силу ст.89 КК України, не судимий, з 16.01.2015р. перебував на військовій службі у частині п/п НОМЕР_2 , яка входить до складу сил, що беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької області, має фактичне місце проживання за місцем мешкання матері і сестри, які проживають за адресою: АДРЕСА_3 , позовні вимоги потерпілих визнав у повному обсязі.
Захисник вважає, що наявність зазначених ним обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дають всі підстави для застосування до його підзахисного ст.75 КК України і звільнення його від призначеного покарання з випробуванням з покладанням обов`язків, встановлених в ст.76 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи змінену апеляційну скаргу, зазначає, що в мотивувальній частині вироку, суд не в повній мірі зазначив інформацію, яка характеризує особу обвинуваченого, а саме те, що він позитивно характеризується за останнім місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться в зоні АТО.
Також просить резолютивну частину вироку доповнити наступним реченням: «Речові докази-диск з відеозаписом огляду місця події, котрий зберігається в матеріалах кримінального провадження №0003509 аркуш №15, залишити при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання», в іншій частині, вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.06.2016р., просить залишити без змін.
Представник потерпілих ОСОБА_11 , в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 08.06.2016р. відносно ОСОБА_6 , без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і обвинуваченого апеляційні скарги, просив їх задовольнити, змінити рішення суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, застосувати до його підзахисного ст.75 КК України, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням, стосовно апеляційної скарги прокурора, поклався на розсуд колегії суддів.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 з підстав, зазначених у зміненій апеляційній скарзі, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника.
Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх представник ОСОБА_11 , кожен окремо, в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін, стосовно апеляційної скарги прокурора поклалися на розсуд колегії суддів.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, а прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційних скарг.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Колегія суддів, з огляду на матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань, дійшла висновку, що призначене покарання відносно обвинуваченого є достатнім, обрано з урахуванням вимог ст.ст.50, 65 КПК України, тому доводи сторони захисту щодо суворості призначеного покарання є безпідставними і не підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції наголошуючи характеризуючи обвинуваченого матеріали справи ар.пр.116-117 т.2, 121 т.2, 59 т.4, ретельно вивчив їх, зазначивши у вироку, що ОСОБА_6 , в силу ст.89 КК України вважається не судимим, характеризується позитивно, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, що обставини які б обтяжували покарання не встановлено, також визнав обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого у скоєному та повне визнання вини.
При призначенні покарання, суд першої інстанції, врахував також суспільну небезпеку, вчиненого обвинуваченим тяжкого злочину за ч.1 ст.263 КК України, і оцінивши усі обставини справи, у сукупності, законно дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі.
Виходячи з вимог ч.1 ст.69 КК України, де зазначені підстави призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, і вказано, що таке покарання можливо призначити за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого або злочину середньої тяжкості, а також з урахуванням особи винного, суд першої інстанції, у вироку, законно вказав, що підстав для застосування ст..69 КК України не має.
Наявність позитивної характеристики та повне визнання вини обвинуваченим не можна вважати підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд врахував зазначені обставини і призначив обвинуваченому майже мінімальний термін покарання.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням, виходячи з положень ч.1 ст.75 КК України, можливо тоді, коли суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, у вироку зазначив, що підстав для застосування ст.75 КК України не має.
Колегія суддів, вважає слушним висновок суду, щодо відсутності підстав для застосування ст.75 КК України, оскільки, враховуючи обставини кримінального провадження, те що обвинувачений впродовж тривалого часу, вчиняв злочини передбачені ст.125 КК України, відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також враховуючи суспільну небезпеку, вчиненого ним тяжкого злочину за ч.1 ст.263 КК України, що у сукупності свідчить про те що міра покарання йому повинна бути обрана у виді позбавлення волі, з реальним відбуттям.
Доводи апеляційної скарги прокурора, в частині порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.4 ст.374 КК України, колегія суддів, вважає слушними, однак звертає увагу, що не вирішення судом у вироку питання по речовим доказам не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до зміни вироку, оскільки вирок, згідно ст.408 КПК України підлягає зміні у разі пом`якшення призначеного покарання, зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення, зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З порушеним у апеляційній скарзі питанням, прокурор в порядку виконання вироку, на підставі ст.537, 539 КПК України вправі звернутися до суду першої інстанції з клопотанням про вирішення долі зазначеного речового доказу.
Щодо доводів прокурора про те, що у мотивувальній частині вироку необхідно зазначити вказівку про те, що обвинувачений характеризується позитивно «за останнім місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 », яка знаходиться в зоні АТО, то вони підлягають задоволенню, оскільки більш повно відображають дані відносно обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_7 , залишити - без задоволення, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого РогуДніпропетровської області від 8 червня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.1 ст.263 КК України - змінити, в мотивувальній частині вироку де зазначено, що обвинувачений характеризується позитивно, доповнити - «за останнім місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться в зоні АТО» .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.
У строк покарання ОСОБА_6 зарахувати, не зарахований судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог абз.1 ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 9 червня 2016р.- наступний день після проголошення вироку по 18 серпня 2016р. включно - день проголошення рішення судом апеляційної інстанції і набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4