11-кп/775/266/2016(м)
221/5030/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0001346 за апеляційною скаргою прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Макіївка Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 15.03.2007 Червоногвардійським районним судом міста Макіївка за ч.2 ст.185, ч.1 ст.104, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки; 22.05.2012 Калінінським районним судом міста Донецька за ч.1 ст.309 КК України до 5 місяців арешту; 11.12.2012 Червоногвардійським районним судом міста Макіївка за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317, ст.70 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 09.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року; 11.11.2015 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , взято на облік як особу яка переміщується з тимчасово окупованої території України за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду в один з днів на початку вересня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, разом та за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, керуючись наміром на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, через хвіртку проник до кімнати будинку за вказаною адресою, де таємно викрали холодильник «Іndezit» вартістю 6000 гривень, який разом винесли через виставлене вікно та розпорядились викраденим на власний розсуд.

В один з днів на початку вересня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 15 годині, маючи єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно, разом та за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, керуючись наміром на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, через двері які були відчинені з нутрі, проникли до кімнати будинку за вказаною адресою, де з приміщення кухні таємно викрали газовий нагрівач води «Росгаз» вартістю 1100 гривень, який разом винесли через двері та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.3 КК України.

В один з днів на початку вересня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно, разом та за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, керуючись наміром на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, з використанням лопати з двору викрали п`ять металевих труб діаметром 45мм. довжиною по три метри кожна, вартістю 100 грн./шт. на загальну суму 500 гривень, викраденим розпорядилися на власний розсуд.

В один з днів на початку вересня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 приблизно о 17 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно , разом та за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження керуючись наміром на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, з двору викрали шпали 1,3 кубічні метри вартістю 1000 гривень, викраденим розпорядились на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в таємному викрадення чужого майна(крадіжці), вчиненій повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.2 КК України.

Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 8600 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Донецької області ОСОБА_6 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд, при призначенні покарання, встановив підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, але потрібно було застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд помилково не визнав обставиною, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину й напроти за ст..185 ч.3 КК України безпідставно вказав як кваліфікуючи ознаку злочину повторність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, був зроблений на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій, які не були оскаржені в апеляційній скарзі, згідно до ч.2 ст.394, ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження попередній вирок щодо ОСОБА_7 був проголошений 11 листопада 2015 року, злочини за цим вироком ОСОБА_7 вчинив на початку вересня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а не на підставі стю.71 КК України за сукупністю вироків.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії вчиненні ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як вчинені повторно з наступних підстав. Так, суд у вироку встановив, що ОСОБА_9 з невстановленою особою діючи з єдиним умислом у різний час викрали з будинку розташованому по АДРЕСА_3 спочатку холодильник, а потім газовий нагрівач. Тобто, фактично судом встановлено, що ці дії становлять один злочин. Оскільки, попередня судимість за ст..185 ч.2 КК України вже погашена, то по-перше вказівка на неї підлягає виключенню з вироку, а по-друге дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України не можуть бути кваліфіковані як вчинені повторно, а тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку.

Крім цього, судом першої інстанції помилково не визнано обставиною, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий й попередні судимості за виключенням судимості 2007 року за ч.2 ст.185 КК України не погашені.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Донецької області ОСОБА_6 задовольнити й вирок Волноваського районного суду Донецької області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку відомості щодо судимості ОСОБА_7 за вироком Червоногвардійського районного суду м. Макіївки Донецької області від 15.03.2007 року.

Зазначити в мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів й виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.185 КК України - повторність.

Виключити з вироку призначення покарання на підставі ст.71 КК України й застосувати призначення покарання остаточно за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - до трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за попереднім вироком Волноваського районного суду Донецької області від 11 листопада 2015 року шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України з 22.03.2016 по 24.05.2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області