Справа №480/450/15-к 01.08.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/528/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000469 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01 квітня 2016 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
- 25.10.2011 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3років 2місяців позбавлення волі;
- 31.10.2011 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці та 26 днів на підставі постанови Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.07.2012 року,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст.311 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження.
Прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_11

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_12

обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України та остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Обвинувачений ОСОБА_10 просить застосувати до нього ст. 69 КК України або ст. 75 КК України. Врахувати строк попереднього ув`язнення, та невідбутий строк покарання змінити на обмеження волі, звільнити з під варти з залу суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 не згоден з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку із відсутністю кваліфікуючих ознак повторності та попередньої змови, просить пом`якшити призначене йому покарання.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 08.01.2015р. кримінальне провадження закрити в зв`язку з невстановленостю достатніх доказів винуватості у вчиненні злочину, а за епізодом від 16.01.2015р. кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст.311 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
за ч.1 ст. 311 КК України - 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю ОСОБА_10 .
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття призначеного судом покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме тримання під вартою з 16.01.2015 року по 01.04.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає 884 дням.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття призначеного судом покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме тримання під вартою з 16.01.2015 року по 01.04.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає 884 дням.
Стягнуто з ОСОБА_10 і ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати у зв`язку із залученням експертів в розмірі по 1030 грн. 60 коп. з кожного. Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Прокурор Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 вважає, що призначене покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК країни у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом встановлено, але не враховано при призначені покарання матеріали, які характеризують особу ОСОБА_10 , який постійного місця роботи та офіційного заробітку не має, на обліку в центрі зайнятості як безробітний не перебуває, перебуває на обліку в облнаркодиспансері у зв`язку з із зловживанням алкоголем, раніше судимий, в тому числі за корисні злочини, судимість за які не знята та не погашена, за місцем проживання характеризується посередньо. Крім того, відповідно ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.10.2014 року ОСОБА_10 був звільнений від призначеного покарання за вироком Заводського районного суд м. Миколаєва від 09.09.2013 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік і вважається не судимим за даним злочином в порядку ст. 89 КК України.
Вважає, що наведені обставини в їх сукупності вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_10 системний характер вчинення ним кримінальних правопорушень, вчинення нових умисних злочинів через нетривалий проміжок часу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, в тому числі пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та свідчать про небажання ставати на шлях виправлення.
Крім того, вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 кримінального покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості злочинів, а обраний судом метод призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у даному випадку створює у обвинуваченого уявлення про свою безкарність у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.311 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_10 обґрунтовуючи суворість призначеного покарання, посилається на те, що при винесенні вироку не була застосована практика Європейського суду з прав людини, не врахована критична ситуація в державі.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає зміні в зв`язку з необхідністю перекваліфікації його дій та пом`якшення призначеного судом покарання. Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії як збут наркотичних засобів за кваліфікуючими ознаками повторності та попередньої змови групою осіб. Зазначає, що надавав суду пояснення, які не спростовані матеріалами кримінального провадження, про те що наркотичні засоби він придбав за проханням закупника ОСОБА_14 для спільного вживання з ним за спільні кошти, а не з метою збуту. При цьому вжив свою частку наркотичного засобу безпосередньо після придбання.

На думку апелянта суд не взяв до уваги що він раніше не судимий, мав офіційне місце роботи, характеризується позитивно.

Захисник ОСОБА_8 вважає, що протокол про результат контролю за вчиненням злочину від 08.01.2015р. є не допустимим доказом, як такий, що складено з порушенням ст.104 КПК, оскільки, не містить в собі повної послідовності подій та їх фіксації. Тому і всі інші докази, отримані в ході такого контролю за злочином, мають бути визнані судом недопустимими, а саме: висновок хімічної експертизи №29 від 09.01.2015р.

На думку апелянта підлягає визнанню недопустимим доказом і протокол огляду покупця від 08.01.2015р., оскільки метою такого огляду є впевненість у відсутності в покупця предмету закупки, до отримання його від продавця. Дії ж покупця, пов`язані з його безконтрольним та невідомим переміщенням, поза увагою працівників міліції та понятих, реальна можливість отримання предмету закупки в інших місцях до зустрічі з продавцем, ставлять під сумнів результати огляду покупця після проведення оперативної закупки.

Вказує, на відсутність належних і допустимих доказів збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів 08.01.2015р., та вважає обвинувачення ОСОБА_9 в зазначеній частині необґрунтованим і бездоказовим.

Також вважає помилковим кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України за такими кваліфікаційними ознаками як повторність та попередня змова групою осіб. Зазначає, що повторність має бути виключена з огляду на відсутність судимостей ОСОБА_9 за статтями 307,309 КК України та відсутність доказів вчинення злочину 08.01.2015р.

Вказує на відсутність доказів попередньої змови ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Зазначає, що обидва підозрюваних наявність такої змови заперечують. Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.02.2015р. наявності такої змови також не доводять, оскільки, в матеріалах провадження відсутні дані, за якими б визначалось користування ОСОБА_9 конкретним номером мобільного зв`язку та оператором.

В протоколі наведено декілька номерів телефонів, кому який з номерів належить, з матеріалів провадження не вбачається.

Зазначає, що зі змісту протоколу та вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 приписано номер телефону оператору «Лайф», розмови за яким використано в якості доказу. Між тим, при затриманні 16.01.2015р. безпосередньо після вчинення злочину, у ОСОБА_9 вилучено мобільний телефон та сім-карту іншого оператора, з іншим номером. Місцезнаходження і належність сім карти, визначеної в протоколі як такої, що належить ОСОБА_9 , так і не встановлено. А з вироку не вбачається наведення конкретної телефонної розмови, за якої ОСОБА_9 звертався б до ОСОБА_10 з проханням продати або виготовити наркотичний засіб.

Позиції інших учасників процесу.
В запереченнях на апеляцію прокурора обвинувачений ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення.

Зазначає, що прокурор ОСОБА_7 не приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження з початку судового розгляду, тому просить занадто сувору міру покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
08.01.2015 року о 14 годині 15 хвилин за постановою прокурора прокуратури Центрального району міста Миколаєва про контроль за вчиненням злочину від 23.12.2014 року було проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якої ОСОБА_15 (особа із зміненими анкетними даними) зустрівся з ОСОБА_9 та передав останньому грошові кошти у розмірі 130 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого, ОСОБА_9 , перебуваючи у злочинній змові спрямованій на незаконний збут наркотичного засобу з ОСОБА_10 , зателефонував останньому та повідомив, що йому необхідний наркотичний засіб опій ацетильований для подальшого збуту його ОСОБА_14 та отримання за це грошової винагороди.
В той же день ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 2 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, після чого ОСОБА_9 незаконно збув його закупнику ОСОБА_14 , отримавши від останнього за це грошову винагороду в розмірі 130 гривень.
08.01.2015 року після проведення оперативної закупки ОСОБА_14 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємністю 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл., яка відповідно до висновку експерта №29 від 09.01.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) даного на експертизу становить 0,121 г.
Крім того, 16.01.2015 року за постановою прокурора прокуратури Центрального району міста Миколаєва про контроль за вчиненням злочину від 13.01.2015 року у ОСОБА_9 було проведено оперативну закупку особливо- небезпечного наркотичного засобу опію біля будинку №24 на вулиці 7 Слобідська у м. Миколаєві, у ході якої ОСОБА_14 (особа із зміненими анкетними даними) зустрівся з ОСОБА_9 та передав останньому грошові кошти у розмірі 200 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований. ОСОБА_9 , перебуваючи у злочинній змові, спрямованій на незаконний збут наркотичного засобу з ОСОБА_10 , того ж дня зателефонував останньому та повідомив, що йому необхідний наркотичний засіб опій ацетильований для подальшого збуту його ОСОБА_14 та отримання за це грошової винагороди.
Того ж дня, ОСОБА_9 , отримав від ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим приблизно до 2 мл., після чого повторно збув його закупнику ОСОБА_14 , отримавши від останнього за це грошову винагороду в розмірі 200 гривень.
16.01.2015 року після проведення оперативної закупки ОСОБА_14 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом приблизно 1,3 мл., яка відповідно до висновку експерта №83 від 17.01.2015 року містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху новину) наданого на експертизу становить 0,105 г.
Крім того, 16.01.2015 року, у проміжок часу з 12:40 годин до 13:45 годин, було проведено санкціонований обшук, за ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.01.2015 року за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .
В ході обшуку ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції два медичні шприци, ємністю 10 мл. та 6 мл. з речовиною темно - коричневого кольору, які ОСОБА_10 , зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Відповідно до висновку експерта № 82 від 17.02.2015 року надана на експертизу рідина у двох медичних шприцах, виявлених та вилучених за місцем проживання ОСОБА_10 16.01.2015 року, містить особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Загальна маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 456 гр.
Крім того, 16.01.2015 року у проміжок часу з 12.40 годин до 13:45 годин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 ., ОСОБА_10 добровільно видав 4 одноразові медичні шприці з залишками речовини коричневого кольору, медичний шприц, ємкістю 5 мл. У якому, знаходилась рідина прозорого кольору з різким запахом оцту, яка відповідно до висновку експерта № 102 від 22.01.2015 року є ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, масою 1,257 грама, який останній зберігав за місцем свого проживання для виготовлення наркотичного засобу - опію, без мети збуту.
Крім того, 16.01.2015 року у проміжок часу з 12:40 годин до 13:45 годин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 . виявлено та вилучено, медичну голку з ковпачком з залишками речовини коричневого кольору, два шматки вати, просякнуті речовиною коричневого кольору, упаковку від медичного шприца з шматками вати, просякнуті речовиною коричневого кольору, металевий ополоник з нальотом речовини коричневого кольору.
Відповідно до висновку експерта №102 від 22.01.2015 року у складі нашарувань наданих на експертизу, виявлених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 ватного тампону; 36 ватних тампонів; трьох із п`яти одноразових медичних шприців; ін`єкційної голки із захисним полімерним ковпачком та полімерною плівкою; металевого ополоника виявлено опій ацетильований, який, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг, яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, у складі нашарувань - на поверхні ватного тампону - 0,0065 г.; на поверхні 36 ватних тампонів - 0,152 г., на поверхні металевого ополоника 0,0337; які ОСОБА_10 повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів; за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку його апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку доводів їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом виконано.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України а ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.307, ч.1 ст.311, ч.2ст.309 КК України при обставинах, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю належним чином дослідженими у суді доказами.

Вирок в частині доведеності винуватості ОСОБА_10 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України не оспорюється, тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.
Висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, повторно, підтверджуються сукупністю досліджених у суді доказів, яким дана належна оцінка.
До того ж, суд ретельно дослідив та проаналізував позицію сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_9 у збуті наркотичних засобів по епізоду від 08.01.2015р., непричетності ОСОБА_10 до збуту наркотичних засобів та наявності попередньої змови обвинувачених на збут наркотичних засобів.
Зокрема, як вірно вказав суд першої інстанції, 08.01.2015 року, о 14 годині 15 хвилин, за постановою прокурора прокуратури Центрального району міста Миколаєва про контроль за вчиненням злочину від 23.12.2014 року було проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якої, ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Дії органу досудового розслідування відповідали вимогам ст.ст.246 КПК України щодо порядку проведення негласних слідчих дій, ст.252 КПК України, щодо порядку фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій, ст.271 КПК України щодо контролю за вчиненням злочину, а також вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на ретельному дослідженні всіх матеріалів справи, аналізу наданих стороною обвинувачення доказів та доводів сторони захисту у їх сукупності. З цими висновками апеляційний суд погоджується.

Твердження у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про недопустимість як джерела доказу протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 08.01.2015р.(т.1, а.с.98) з огляду на відсутність опису всіх дій агента поліції суд вважає неспроможними з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно положень ст.104 КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксується у протоколі. Описова частина протоколу повинна містити відомості про: послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та надані речі і документи.

Безпосередньо дослідивши відеозапис, здобутий за допомогою застосування технічних засобів у результаті проведення негласної слідчої дії по епізоду від 08.01.2015р., суд вважає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.01.2015р.(т.1,а.с.98) зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає.
Так, у даному протоколі відображено послідовність дій, а саме обставини отримання та помітки грошових коштів для проведення закупки наркотиків (о 12:05год), наявність мобільного телефону та вчинення дзвінка (близько 12:33год), після якого, приблизно через пів години (о 13:12год) ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_9 біля будинку №189-А по пр. Леніна в м. Миколаєві і передав йому гроші. Після цього, вони розійшлись, при цьому ОСОБА_14 зайшов до будинку. Через 1 годину він вийшов з будинку і ОСОБА_9 передав йому шприц і вони розійшлись, при цьому ОСОБА_14 знову ж таки зайшов до під`їзду будинку і, вийшовши через декілька секунд, видав працівникам поліції придбаний наркотичний засіб.
Тобто, в ньому відображено як хід подій, так і важливі для цього кримінального провадження відомості.

Щодо відсутності у протоколі опису дій агента поліції упродовж години, тобто в період часу між передачею закупником ОСОБА_9 грошей та отримання від останнього шприца з наркотичним засобом, то як вірно зазначив у апеляційній скарзі захисник, у цей період закупник частково очікував у під`їзді будинку, спілкувався з іншими невстановленими особами та заходив до свого місця помешкання, де частково відсутнє відображення його дій.

Проте, при дослідженні вказаного відеозапису, як у суді першої інстанції так і у апеляційному суді вказана частина відеозапису не містить обставин, важливих для цього кримінального провадження.

Тому, відсутність у протоколі опису дій агента поліції в період відвідування власного місця проживання не є порушення вимог ст.104 КПК України, про що йдеться у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_16 .

Стороною захисту не надано суду будь яких доказів на підтвердження їх доводів про навмисні дії закупника, які унеможливлювали запис камери, тому такі твердження суд розцінює лише як припущення, які водночас спростовуються дослідженими судом доказами. Зокрема даними, відображеними й у протоколі НСРД аудіо, відео контролю особи від 27.01.2015(т.1, а.с.200).
Крім того, як вірно зазначив суд, дана негласна слідча дія та контроль за вчиненням злочину проведені у відповідності вимог ст.246, 271 КПК України (т. 3, а.с.43,44)
У суду не виникає сумнівів щодо того, що закупник видав працівникам міліції саме той наркотичний засіб, який придбав у ОСОБА_9 , оскільки, така передача відбулась безпосередньо після отримання закупником від ОСОБА_9 шприца. Крім того, закупник приймав участь у проведенні оперативної закупки добровільно і підстав обмовляти йому ОСОБА_9 судом не встановлено, що останній не заперечував.
Щодо посилання захисника на телефонний дзвінок закупника, у ході якого він уточнював прізвище ОСОБА_9 перед видачею наркотичного засобу у присутності понятих, то ця обставина дійсно відображена на відеозапису, проте вона не ставить під сумнів причетність ОСОБА_9 за даним епізодом обвинувачення. Як свідчить із показань обвинуваченого ОСОБА_9 , він не заперечував, що був раніше знайомим з ОСОБА_14 , та спілкувався з ним з приводу придбання та вживання наркотиків, оскільки, закупник був наркозалежною особою. Зазначене також узгоджується і з обставинами збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу ОСОБА_14 за іншим епізодом обвинувачення.
Таким чином, твердження у апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість й інших, отриманих в наслідок вказаних слідчих дій доказів даних протоколу огляду покупця, висновку хімічної експертизи №29 від 09.01.2015р. є безпідставними.
Суперечать також матеріалам справи твердження захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в матеріалах провадження даних щодо користування ОСОБА_9 конкретним номером оператора телефонного мобільного зв`язку, оскільки, такі дані містяться у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 , вчиненого на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області №6177т від 11.12.2014р.(т.1, а.с.188).
Так, у апеляційному суді, при безпосередньому дослідженні протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) обвинувачені не заперечували щодо факту та змісту розмов між ними восьмого січня, тобто у період вчинення інкримінованого злочину. Не заперечували також і те, що домовлялися про зустріч саме з приводу опію ацетильованого, який повинен виготовити ОСОБА_10 та передати ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_10 пояснив суду значення слова «виход», а саме те, що мається на увазі «екстракт опію, з якого у подальшому він виготовляв опій ацетильований».
До того ж, як вірно зазначив суд першої інстанції, про умисел, направлений саме на збут ОСОБА_16 за попередньою змовою з ОСОБА_10 наркотичних засобів свідчить спосіб їх збуту, а також сама поведінка суб`єкта злочину обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розподіл між ними ролей, які і без втручання слідчих органів вчинили би збут наркотичних.
Твердження ОСОБА_9 про те, що він придбавав наркотичні засоби за спільні з ОСОБА_17 кошти для сумісного вживання є голослівними та спростовуються сукупністю досліджених у суді доказів, зокрема поясненнями ОСОБА_14 у ході проведення оперативних закупок, який про такі факти не вказував.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, тобто з урахуванням обставин, характеру та ступеня тяжкості вчинених злочинів, наявність у їх діях корисливого мотиву, даних про особи обвинувачених. Зокрема те, що обвинувачені за місцем проживання характеризуються посередньо, на момент вчинення злочину не працювали і на обліку у центрі занятості як безробітні не перебували, перебувають на обліку в облнаркодиспансері: ОСОБА_9 - у зв`язку із зловживанням опіатами та канабіноїдами, ОСОБА_10 у зв`язку із зловживанням алкоголем, раніше притягувались до кримінальної відповідальності у тому числі за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

З урахуванням наведеного суд прийшов до вірного висновку про підвищену суспільну небезпеку особи обвинувачених, їх схильність до вчинення злочинів, тому обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

З огляду на призначення покарання у мінімальному передбаченому законом за вчинені злочини розмірі, а при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю злочину із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, підстав для пом`якшення покарання чи звільнення від покарання з випробуванням, про що просять обвинувачені та захисник ОСОБА_8 апеляційний суд не вбачає.

Відсутні також підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання.

Відповідно положень ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. При цьому невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого повинна бути істотною.
Проте, вимога прокурора про збільшення ОСОБА_10 строку покарання за вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України на 1 рік, а при призначенні остаточного покарання застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим зазначеному вище критерію не відповідає.
До того ж, апеляційна скарга прокурора містить істотні суперечності. Зокрема прокурором одночасно і оспорюється застосований судом принцип складання покарання за сукупністю злочинів і пропонується це же принцип поглинення менш суворого покарання біль суворим, застосувати при призначенні остаточного покарання. Крім того, при призначенні остаточного покарання за правилами ст.70 КК України прокурор просить застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, тоді як не просить призначити таке покарання за окремий злочин, що входить у сукупність.
Таким чином позиція прокурора у його апеляції є непослідовною та невмотивованою, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З урахуванням наведеного доводи апеляційних скарг прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд визнає неприйнятними,т ому підстав для зміни чи скасування вироку суду не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 01 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , - залишити без змін
На підставі ч.5 ст.72 КПК України, зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.01.2015р. по 01.08.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою,- в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді