УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №284/726/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 263 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 03 березня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; українця; громадянина України; освіта середня; уродженця та жителя АДРЕСА_1 ; не одруженого; не працюючого; раніше судимого Народицьким районним судом Житомирської області: 10.07.2002 року за ст.69, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяця; 13.11.2008 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; 11.11.2010 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку в 3 роки; 24.01.2012 року за ст.70, ст.71. ч.2 ст.185. ч.1 ст.270-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців: 03.10.2014 року ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день, судимість не погашена, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від 24.01.2012 року у виді 3 років 10 місяців розбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді З років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк з 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 491 гри. 04 коп.
Речові докази: саморобний пристрій для стрільби та тканевий згорток ухвалено знищити.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 10 години 17 липня 2015 року, перебуваючи в лісосмузі поблизу с. Жерев Народицького району Житомирської області, знайшов на землі та підняв пристрій для стрільби, який сховав під верхній одяг, в який був одягнений, та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де зарядив сіркою з сірників та шматками алюмінієвого дроту. Після цього, загорнувши вогнепальну зброю в відрізок тканини, зберігаючи при собі, переніс її до річки Жерев, де. здійснивши один постріл у повітря, направився додому. Поблизу с. Жерев Народицького району Слобожанюк був зупинений працівниками міліції Народицького РВ УМВС України в Житомирській області, які під час огляду місця події в період часу з 19 год. 00 хв. до 20 години 25 хв. виявили та вилучили у нього пристрій для стрільби, який згідно висновку експертизи № 1/1035 від 27.07.2015 року, є гладкоствольною дульнозарядною шомпольною вогнепальною зброєю з гнітковим запаленням заряду, калібру 16 мм, яка не відноситься до категорії мисливської гладкоствольної вогнепальної зброї, є придатною для проведення пострілів та виготовлена саморобним способом.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичних обставин провадження та доведеності вини обвинуваченого у вчиненому, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 263 КК України ти призначити йому за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання відповідно до вироку Народицького районного суду Житомирської області від 24.01.2012 року та призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, оскільки покарання з випробуванням неможливо застосовувати при призначенні попереднього реального покарання. У зв`язку з цим, застосування ст.75 КК України, тобто звільнення від покарання з випробуванням є незаконним.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та прокурором не оскаржуються.
Разом з тим вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання не ґрунтується на обставинах провадження та постановлено з неправильним застосуванням закону України щодо призначення покарання, виходячи з наступного.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, повинен забезпечити суворо індивідуальний підхід до призначення покарання.
Відповідно до п. 26 Постанови у разі, коли особа засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі застосував ст.ст. 75, 76 КК України, обгрунтувавши свою позицію тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро розкаявся, є потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС, що є пом`якшуючими обставинами вини, прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Проте при цьому судом не враховано, що таке повторне застосування ст..ст. 75 та 76 КК України до призначеного за сукупністю вироків покарання є неможливим.
Так згідно вироку Народицького районного суду від 24.01.2012 року ОСОБА_7 було призначене реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців. Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03.10.2014 року обвинуваченого було звільнено умовно-достроково від відбування залишку покарання у виді 1 року 1 місяця 21 дня позбавлення волі.
При цьому в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України.
Згідно оскаржуваного вироку за вказане кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 судом було вірно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від 24.01.2012 та призначено остаточне покарання у виді З років 1 місяця позбавлення волі. Однак визначивши таке покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції безпідставно, враховуючи вищенаведені обставини, повторно застосував до обвинуваченого ст.. 75, 76 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, що є неприпустимим.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановленням щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині нового вироку.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного, обставини, передбачені ст.ст. 65, 66, 67 КК України.
Так ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин в період умовно дострокового звільнення, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, вину визнав, є потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння вкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднує невідбуту частину покарання відповідно до вироку Народицького районного суду Житомирської області від 24.01.2012 року та призначає остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання необхідно рахувати з дня приведення його до виконання.
Керуючись ст. ст. 368, 373, 374, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення воли строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання відповідно до вироку Народицького районного суду Житомирської області від 24.01.2012 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
Строк відбуття покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду Житомирської області може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку.
Судді: