АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1380/16 Справа № 181/500/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000167 за апеляційною скаргою прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Магадан, Російської Федерації, мешканця м.Києва,-
якою обвинувальний акт з додатками повернуто для усунення недоліків,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року обвинувальний акт з додатками повернуто прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд, повертаючи обвинувальний акт, незаконно, невмотивовано та необгрунтовано вказав, що обвинувальний акт не містить конкретного формулювання обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті викладені всі фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, з посиланням на положення Закону про кримінальну відповідальність. Також прокурор вважає, що суд першої інстанції, вказуючи на те, що в обвинувальному акті не в повному обсязі визначено об`єктивну сторону злочину, не зазначено в чому полягає суб`єктивна сторона злочину, зробив передчасні висновки, оскільки дане твердження не можливо зробити без повного дослідження здобутих у ході проведення досудового розслідування доказів по справі. Також вказував на те, що обвинувачений відмовився від отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, про що мається розписка в провадженні, що не може слугувати підставою для повернення обвинувального акту.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу і обґрунтувавши її доводами, викладеними в апеляції, просив задовольнити, скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року, якою задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту прокурору, - скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що рішенням Луганської обласної виборчої комісії № 500 від 06 листопада 2010 року ОСОБА_7 визнано обраним депутатом Луганської обласної ради.
Відповідно до п.2 ст.3 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» Депутат місцевої ради наділяється всією повнотою прав, необхідних для забезпечення його реальної участі у діяльності ради та її органів.
Згідно п.1 ч.1 ст.11 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» у виборчому окрузі депутат місцевої ради має право офіційно представляти виборців свого виборчого округу та інтереси територіальної громади в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності з питань, що належать до відання органів місцевого самоврядування відповідного рівня.
У відповідності до вимог п.2 ст.11 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» при здійсненні депутатських повноважень депутат місцевої ради має також право на депутатське звернення, депутатський запит, на невідкладний прийом; вимагати усунення порушень законності і встановлення правового порядку.
Ст.15 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачає, що депутат місцевої ради має право вимагати усунення порушення законності.
Крім того, ст.351 КК України передбачає відповідальність за невиконання законних вимог депутата місцевої ради.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи депутатом Луганської обласної ради, відноситься до особливої категорії службових осіб, наділених у межах своїх повноважень правом віддавати обов`язкові для виконання іншим особам (як фізичним, так і юридичним) вказівки, приймати рішення не тільки в рамках відомства, представником якого він є, але і поза ним, тобто по відношенню до громадян з приводу їх поведінки, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих йому по службі або роботі, тобто є представником влади.
Встановлено, що ОСОБА_7 у лютому 2014 року, перебуваючи у м. Луганську та спостерігаючи у засобах масової інформації за повідомленнями про події, які відбувались в цей час у м.Києві, будучи незгодним з вимогами учасників протесту щодо євроінтеграції України та вважаючи нелегітимним спосіб, яким Верховна Рада України поклала виконання обов`язків Президента України на Голову Верховної Ради України, спланував вчинення публічних закликів, спрямованих на дестабілізацію суспільної обстановки в м.Луганську та Луганській області та протидію діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, насильницьку зміну конституційного ладу в Україні.
Так ОСОБА_7 , являючись представником влади, був достовірно обізнаний із порядком утворення і діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування в Україні, передбаченим положеннями ст.ст. 118, 140, 141 Конституції України, Закону України «Про місцеві державні адміністрації», вимогами ст.5 Конституції України, якою передбачено, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ; народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування; ніхто не може узурпувати державну владу.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на проголошення публічних закликів до насильницької зміни конституційного ладу в Україні, 10.03.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в безпосередній близькості біля будівлі Луганської обласної ради (м.Луганськ, площа Героїв Великої Вітчизняної Війни, б.3), в присутності мешканців Луганської області, виступив із заздалегідь підготовленою промовою, в якій проголосив публічні заклики до насильницької зміни конституційного ладу в Україні, а саме:
- «У меня всего лишь три требования в настоящий момент. Первое требование - это разгоните свой майдан. Второе - русский язык должен бать вторым государственным»... «И третье - федеративное устройство».
Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи від 28.03.14 року № 3050/14-32, у фрагментах виступу ОСОБА_7 містяться публічні заклики до таких дій, як надання російській мові статусу другої державної мови та зміни територіального устрою України шляхом федералізації, що повинно призвести до зміни територіального устрою України, посилення регіональної влади, розширення її повноважень.
Тоді ж, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на проголошення публічних закликів до насильницької зміни конституційного ладу в Україні ОСОБА_7 , в присутності мешканців Луганської області, демонструючи пристрій, схожий на пістолет, проголосив публічні погрози застосування зброї, а також закликав населення озброюватись проти діючої влади, а саме:
-«Я сделал ошибку в тот день, что не брал пистолет. Я предупреждаю, оно у меня официально заряжено. Я буду стрелять в лоб»;
-«Призываю всех в настоящий момент вооружаться против этих уродов».
Відповідно до висновку судово-лінгвістичної експертизи від 28.03.14 року № 3050/14-32 визначено наступні поняття:
Заклик - Звертання до певної групи людей, у якому в стислій формі висловлено провідну ідею часу, політичну вимогу, завдання, відозва, гасло.
Прохання, вимога розгорнути яку-небудь діяльність, певним чином поводити себе.
Публічні заклики передбачають хоча б одне відкрите звернення до невизначеного, але значного кола осіб, в якому висловлюються ідеї, погляди чи вимоги, спрямовані на те, щоб шляхом поширення їх серед населення чи його окремих категорій (представників влади, військовослужбовців тощо) схилити певну кількість осіб до певних дій.
Насильницькі дії - застосування зброї або погроза її застосування.
Зброя - знаряддя для нападу або оборони.
10.03.14 року під час відвідування Управління СБ України в Луганській області ОСОБА_7 залишив в контейнері №1 травматичний револьвер марки «СКАТ-1РК», який в подальшому було вилучено та визнано речовим доказом у даному провадженні.
Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 10 березня 2014 року перебуваючи в безпосередній близькості біля будівлі Луганської обласної ради (м.Луганськ площа Героїв Великої Вітчизняної Війни. б.3), в присутності мешканців Луганської області, будучи представником влади, проголосив публічні заклики до насильницької зміни конституційного ладу в Україні, з погрозою застосування зброї.
Таким чином, за викладених обставин ОСОБА_7 , будучи представником влади, умисно вчинив публічні заклики до насильницької зміни конституційного ладу. Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.109 КК України.
Також слідчим обвинуваченому ОСОБА_7 ставиться у провину те, що 09.03.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі Луганської обласної державної адміністрації за адресою: м.Луганськ, площа Героїв Великої Вітчизняної Війни, будинок 3, діючи умисно, маючи на меті перешкодити нормальній діяльності органу державної влади Луганської обласної державної адміністрації, для встановлення контролю над її адмінбудівлею, використовуючи стихійний мітинг перед даною будівлею, спільно з невстановленими слідством особами, вчинив протиправне проникнення до будівлі Луганської обласної державної адміністрації та захоплення її приміщення шляхом зламу, разом з невстановленими слідством особами, дверей входу до даної будівлі.
Зайнявши у вказаний вище спосіб приміщення будівлі Луганської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 , перебуваючи у кабінеті голови Луганської обласної адміністрації ОСОБА_10 , маючи на меті перешкодити нормальній діяльності органу державної влади Луганської обласної державної адміністрації, змусив його написати заяву про складання з себе повноважень.
Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 09 березня 2014 року, спільно з невстановленими слідством особами, здійснив захоплення будівлі Луганської обласної ради, шляхом зламу дверей входу до даної будівлі, з метою незаконного користування нею та перешкоджання роботі установи.
Таким чином, за викладених обставин ОСОБА_7 умисно вчинив захоплення будівлі, що забезпечує діяльність органів державної влади, з метою незаконного користування нею та перешкоджання нормальній роботі установи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.341 КК України.
Повертаючи обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.109 КК України та ст.341 КК України прокурору, суд першої інстанції у своїй ухвалі послався на порушення прокурором вимог ст.291 КПК України, оскільки в даному обвинувальному акті неповно були викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, неконкретизоване обвинувачення, що не дає можливості суду вирішити питання про призначення справи до судового розгляду, оскільки постановляючи в подальшому вирок в межах такого неконкретизованого обвинувачення може призвести до незаконного та необґрунтованого рішення. Суд акцентував увагу на те, що слідчим при розкритті правової кваліфікації зазначеного кримінального правопорушення не в повному обсязі визначено об`єктивну сторону злочину, оскільки він повинен характеризуватися публічними закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, а також органами досудового розслідування в межах раніше повідомленої підозри особі при складанні обвинувального акту розширив об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення за ч.3 ст.109 КК України, вказавши, що « ОСОБА_7 в присутності мешканців Луганської області, демонструючи пристрій схожий на пістолет проголосив публічні погрози застосування зброї, а також закликав населення озброюватися проти діючої влади…», однак в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомості про змінену чи нову підозру відсутні, чим порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 передбачене ст.42 КПК України знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.
Крім того суд першої інстанції зазначає, що слідчий, інкримінуючи обвинуваченому скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.341 КК України, також не розкрив його об`єктивну сторону, не визначився з об`єктом правопорушення, оскільки під захопленням розуміється протиправне зайняття будівлі шляхом насильства або обману, слідчий же викладаючи обвинувачення не зазначив, яким чином злам дверей протестувальниками до входу у будівлю відноситься до насильницьких дій саме з боку ОСОБА_7 , чи знаходився останній з ними в злочинній змові, яка роль кожного із них, хто організатор чи виконавець, не визначено, до кого саме ОСОБА_7 застосував насильство чи обман для зайняття будівлі тощо, не зазначив слідчий і суб`єктивну сторону даного кримінального правопорушення.
Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що відповідно до ч.4 п.3 ст.291 КПК України до обвинувального акту додається - розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Із матеріалів обвинувального акта вбачається, що у справі мається розписка про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування де підпис обвинуваченого ОСОБА_7 та дата їхнього отримання відсутні (а.с.14), також мається власноручно написана 29.05.2015 року заява обвинувачено ОСОБА_7 , що він відмовляється від отримання обвинувального акта у зв`язку з відсутністю його захисника та перекладача і прохає процесуального керівника у кримінальному провадженні - ОСОБА_11 забезпечити присутність захисника при врученні копії обвинувального акта, вважаючи, що вручення копії обвинувального акта у відсутності адвоката ОСОБА_12 порушить його право на захист (а.с.15). Матеріали, які додані до обвинувального акта, також містять на (а.с. 16 -17) за одним вихідним № 04/ 4/2 -4093 від 17.06.2015р., повідомлення Генеральної прокуратури України на ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_12 про необхідність явки у приміщення Головного слідчого управління Служби безпеки України для вручення копій обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування на 10.00 годину 19.06.2015р., також довідку старшого слідчого ОСОБА_13 (а.с.18), що він 18.06.2015р. о 10.00 годині повідомив на мобільні телефони обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_12 про необхідність явки 19.06. 2015 року о 10.00 годині до Головного слідчого управління СБУ, але дана довідка не містить, з якою метою викликаються вищевказані особи, а також відсутній реєстраційний номер документу.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно ж з положеннями п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Колегією суддів встановлено, що до Межівського районного суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт, складений старшим слідчим в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України 28 травня 2015 року і затверджений старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами СБУ, ДПСУ та ДМСУ Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України (а.с.1-7), який не відповідає вимогам вищенаведеної норми кримінального процесуального закону, а саме: вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в ньому викладені фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.109 КК України, як їх вважала встановленими сторона обвинувачення, однак без посилання у вказаному процесуальному документі на те, до яких саме насильницьких змін чи повалення конституційного ладу, у своїй промові закликав ОСОБА_7 , виголошуючи промову та зазначаючи, що «…У мене всього лише три вимоги в теперішній час. Перша вимога - розгонить свій майдан. Друга - російська мова повинна бути другою державною. І третя - це федеративний устрій», не виклавши, таким чином, об`єктивну сторону інкримінованого злочину, не зазначивши, в порушення вимог ст.91 КПК України, також час скоєння кримінального правопорушення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі п.5 ч.2 ст.291 КПК України та є беззаперечною підставою для повернення обвинувального акту.

Так у ч.3 ст. 6 Конвенції «Про виконання рішень і основоположних свобод» 1950 року встановлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права; а) буди негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; б) мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту; с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя та інше.
Згідно ч.ч.1,4 статті 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч.1 статті 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчим при розкритті правової кваліфікації зазначеного кримінального правопорушення не в повному обсязі визначено об`єктивну сторону злочину, оскільки він повинен характеризуватися публічними закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, а також органами досудового розслідування в межах раніше повідомленої підозри особі при складанні обвинувального акту розширено об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення за ч.3 ст. 109 КК України, вказавши, що « ОСОБА_7 в присутності мешканців Луганської області, демонструючи пристрій схожий на пістолет проголосив публічні погрози застосування зброї, а також закликав населення озброюватися проти діючої влади…», однак в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомості про змінену чи нову підозру відсутні, чим порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачене ст.42 КПК України знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують, а відповідно і вимоги ч.3 ст. 6 Конвенції «Про виконання рішень і основоположних свобод» , а також вимоги ст.ст. 278, 279 КПК України, що безумовно єпідставою для повернення обвинувального акту.

Вірно зазначив у своїй ухвалі суд першої інстанції і те, що в обвинувальному акті не викладена стороною обвинувачення об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.341 КК України по епізоду злочинної діяльності від 09 березня 2014 року, оскільки посилаючись у обвинувальному акті на те, що ОСОБА_7 вчинив «…протиправне проникнення до будівлі Луганської обласної державної адміністрації та захоплення її приміщення шляхом зламу протестувальниками дверей входу до даної будівлі», орган досудового розслідування не зазначив, яким чином злам дверей протестувальниками до входу у будівлю відноситься до насильницьких дій саме з боку ОСОБА_7 і чи знаходився він з ними в злочинній змові, тощо, таким чином виклавши по обох епізодах злочинної діяльності неконкретне обвинувачення ОСОБА_7 , не пред`явив змінену підозру ОСОБА_7 в порушення вимог ст.ст.278, 279 КПК України, порушивши таким чином і право обвинуваченого на захист всіма встановленими засобами від пред`явленого обвинувачення, що також, відповідно до загальних засад кримінального провадження, а саме вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у сукупності з порушеннями вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України тягне за собою повернення обвинувального акта.
Колегія суддів також вважає слушними доводи суду першої інстанції щодо порушень з боку сторони обвинувачення порядку виклику обвинуваченого та захисника для вручення їм копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, передбаченого кримінально процесуальним законом.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов,язковими для суду першої інстнції при новому розгляді.
Ухвалою Апеляційного суду Дніропетровської облсті від 03 березня 2015 року ухвла Межівського районного суду Дніпропетровської облсті від 25.12.2014 року про повернення обвинувального акта залишена без змін, де зазначено налогічні порушення КПК України, які органом досудового розслідувння не виконано та зазначені в ній порушення не усунуті.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив допущені органом досудового розслідування істотні порушення кримінального процесуального закону, за наявності яких, з дотриманням вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, обґрунтовано ухвалив законне та справедливе рішення про повернення обвинувального акту з додатками до нього по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 старшому прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами СБУ, ДПСУ та ДМСУ Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, внаслідок чого ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , на підставі вимог п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року - залишити без задоволення.
Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвалу Межівського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 рокущодо ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту прокурору залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4