Справа № 456/3247/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/772/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 року відносно ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Кам`янка Черкаської області, проживаюча та зареєстрована у АДРЕСА_1 , тимчасово без прописки до арешту проживаючої по АДРЕСА_2 , обвинуваченої за ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав в інтересах обвинуваченої апеляційну скаргу, в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 рокузмінити в частині призначеного покарання та призначити їй більш м`яке покарання.

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою за ст. 185 ч. 3 КК України та обрано їй покарання у вигляді 4-рьох (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, згідно вироку Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 04.04.2013 року, яким її засуджено за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 304 ч.2 , 69 ч.1, 70 КК України до трьох років позбавлення волі та ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04.11.2013 року про звільнення її від покарання на підставі вимог ст. 83 КК України до досягнення дитиною трьох річного віку, тобто всього три місяці позбавлення волі та остаточно призначено до відбування покарання 4 (чотири) роки та 3 (три) місяці позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов та вирішено питання з речовими доказами і судовими витратами.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 рокувідносно ОСОБА_8 занадто суворий і такий, що не відповідає фактичним обставинам справи та особі засудженої.
Вказує, що ОСОБА_8 повністю визнала вину у вчиненому злочині, вчинила злочин в наслідок збігу тяжких матеріальних обставин, до арешту вона мала постійне місце проживання і має його на даний час, на обліках психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, а чоловік її - ОСОБА_11 не може працювати через стан здоров`я. Тому вважає, що ОСОБА_8 можна призначити покарання більш м`яке, ніж призначено судом першої інстанції, у вигляді трьох років позбавлення волі.
При апеляційному розгляді справи захисник та обвинувачена підтримали вимоги та доводи своєї апеляційної скарги. Прокурор заперечив доводи апеляційної скарги.

Згідно з вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 року, 06 жовтня 2014 року, близько 15 год. 30 хв. обвинувачена ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна прибула з м. Калуш Івано-Франківської області, разом із знайомими на автомобілі марки «Жигулі» білого кольору під керуванням водія по кличці « ОСОБА_12 » прибули в с. Підгірці Стрийського району та реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заволодіння чужим майном через незачинені двері проникли до будинку потерпілої ОСОБА_13 , що у с. Підгірці Стрийського району Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, таємно, викрала золоті ювелірні вироби 585 проби, які належали потерпілій ОСОБА_13 , а саме кулон вагою 1,38 грам, вартістю 686,65 гривень, кулон вагою 0,91 грам вартістю 452,10 гривень, ланцюг вагою 2,06 грам вартістю 1023,50 гривень, сережки вагою 1,72 грам вартістю 854,55 гривень, каблучка вагою 4,75 грам вартістю 2359,95 гривень, каблучка вагою 3,8 грам вартістю 1887,95 гривень, каблучка вагою 1,65 вартістю 819,80 гривень, а всього викрали майно ОСОБА_13 на загальну суму 8 084 грн. 50 коп., з викраденим вийшла з будинку, однак їх зустріла власниця будинку біля вхідних дверей, якій повідомили що шукають худобу на продаж, яка їм повідомила, що немає на продаж худоби з викраденим пішли з місця вчинення злочину. Золотими виробами ОСОБА_8 розпорядилася на власний розсуд, оскільки здала викрадене на власне прізвище і на підставі особистого паспорта в ломбард, а виручені гроші привласнила та потратила на власні потреби, а також частину грошей потратила за користування автомобілем, тобто за транспортні послуги.

Заслухавши доповідача, обвинувачену, в її інтересах захисника, прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий... розгляд його справи... незалежним і безстороннім судом..., який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як указав Європейський суд у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» ( рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із звукозапису технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, 18.12.2015 року на 33 хвилині судового засідання о 14 год. 53 хв. захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для підготовки заяви про відвід головуючому судді у цій справі. Проте, суддя ОСОБА_1 проігнорував це клопотання та продовжив розгляд справи по суті. В подальшому обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи під вартою у Львівському УВП-19, подала до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1 . Заяву мотивували тим, що суддя ОСОБА_1 під час судового засідання ображав її та її захисника, не давав їй висловити свою позицію, погрожував максимальною мірою покарання.
Заява обвинуваченої про відвід судді ОСОБА_1 була розглянута 10.02.2016 року суддею Стрийського міськрайонного суду Львівської ОСОБА_14 , який ухвалив відмовити в задоволенні цієї заяви. Проте, розгляд цієї заяви обвинуваченої проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 81 КПК України, оскільки такий розгляд проведено без повідомлення та участі обвинуваченої. Крім цього, ухвала судді про відмову у задоволенні відводу судді ОСОБА_1 не аргументована. Суддя не дослідив звукозапис судового засідання та не встановив достовірність мотивів заявленого відводу.
На думку колегії суддів, має місце порушення ст. 75 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності та справедливості.
Тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в порядку ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.05.2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у Стрийському міськрайонному суді Львівської області.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4