АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"25" квітня 2016р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_10
захисника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000241 щодо,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Новодністровськ Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого.
Визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього
Провадження №11-кп/794/64/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ч.1 ст. 122 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 накладені відповідні обов`язки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 10 000 (десять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що 13 липня 2015 року, біля 23 години, потерпілий ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , у якому проживає обвинувачений ОСОБА_9 . ОСОБА_10 почав стукати у двері з метою поговорити з ОСОБА_9 . Почувши стукіт у двері, ОСОБА_9 підійшов до вхідних дверей будинку і через зачиненні двері розмовляв з ОСОБА_10 , ОСОБА_10 сіпав за зачиненні двері в будинку і при цьому розбив скло у дверях. В Цей час ОСОБА_9 діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, відчинив двері в будинок, взяв в руку дерев`яну палицю, вийшов з будинку та наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше чотирнадцяти ударів дерев`яною палицею по голові, руках і тулубу. Після цього ОСОБА_10 пішов від житлового будинку в якому проживає ОСОБА_9 . Своїми протиправними діями обвинувачений заподіяв потерпілому умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження, а саме: закритий перелом четвертої п`ясної кістки лівої китиці зі зміщенням кісткових відламків, забійні рани потиличної ділянки голови зліва, рану на три сантиметра доверху вищеописаної рани, тім`яно - потиличної ділянки голови справа, в проекції правого тім`яного бугра, скроневої ділянки волосяної частини голови справа, лобної ділянки волосистої частини голови по умовній серединній лінії тіла, рану на три сантиметри до заду по цій же лінії, верхньої частини завитка лівої вушної раковини, зовнішнього краю завитка лівої вушної раковини, тильної поверхні між фалангового суглобу другого пальця лівої китиці руки, тильної поверхні основної фаланги третього пальця лівої китиці руки, синці задньої поверхні верхньої третини лівого плеча, по верхньому краю лівої лопатки, лівої долоні, лівої китиці руки по всій поверхні, садно лівого надпліччя.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Також обвинувачений ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 обґрунтовує це тим, що суд невірно розцінив його дії які були саме необхідною обороною, оскільки вони були вчиненні з метою захисту своєї сім`ї та майна. Потерпілий ОСОБА_10 неодноразово приходив до дому обвинуваченого та погрожував розправою яку він сприйняв як реальну небезпеку для життя та здоров`я своєї родини.
Також апелянт наголошує, що він є особою раніше не судимою, раніше ніколи не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно, на утриманні перебуває малолітня дитина також являється учасником АТО.
Також районним судом на думку апелянта не вірно надано оцінку місцю події, яким є саме будинок, де обвинувачений ОСОБА_9 проживає з своєю родиною, а не територія господарства, як вказано районним судом у вироку.
До апеляційного суду також надійшло заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_9 від представника потерпілого ОСОБА_14 який вважає, що суд при винесені вироку правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для зміни чи скасування вироку немає. Обвинувачений на думку представника потерпілого навмисно наносив удари ОСОБА_15 які явно не були направлені на самозахист а саме на заподіяння фізичних страждань потерпілого внаслідок неприязного відношення до потерпілого.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які просять задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_9 , думку прокурора який вважає вирок районного суду законним та обґрунтованим, та заперечує проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , вважає дії потерпілого правомірними, вибиття ним шибки дверей помешкання обвинуваченого випадковістю, правомірними, думку потерпілого ОСОБА_15 та його представника ОСОБА_14 які просять залишити вирок районного суду без змін а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження, які були досліджені районним судом, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що 13 липня 2015 року, біля 23 години, потерпілий ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , у якому проживає обвинувачений ОСОБА_9 , та родина, в тому числі неповнолітні діти, з яким перебував у попередніх неприязних і конфліктних стосунках, ОСОБА_10 почав стукати у двері з метою поговорити з ОСОБА_9 . Почувши стукіт у двері, ОСОБА_9 підійшов до вхідних дверей будинку і через зачиненні двері розмовляв з ОСОБА_10 , який сіпав за зачиненні двері в будинку, кричав, і при цьому розбив скло у вхідних дверях. В цей час ОСОБА_9 з метою захисту свого житла від протиправного посягання, відчинив двері в будинок, взяв в руку дерев`яну палицю, вийшов з будинку та наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше чотирнадцяти ударів дерев`яною палицею по голові, руках і тулубу. Після цього ОСОБА_10 пішов від житлового будинку в якому проживає ОСОБА_9 . Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_15 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а саме: закритий перелом четвертої п`ясної кістки лівої китиці зі зміщенням кісткових відламків, забійні рани потиличної ділянки голови зліва, рану на три сантиметра доверху вищеописаної рани, тім`яно - потиличної ділянки голови справа, в проекції правого тім`яного бугра, скроневої ділянки волосяної частини голови справа, лобної ділянки волосистої частини голови по умовній серединній лінії тіла, рану на три сантиметри до заду по цій же лінії, верхньої частини завитка лівої вушної раковини, зовнішнього краю завитка лівої вушної раковини, тильної поверхні між фалангового суглобу другого пальця лівої китиці руки, тильної поверхні основної фаланги третього пальця лівої китиці руки, синці задньої поверхні верхньої третини лівого плеча, по верхньому краю лівої лопатки, лівої долоні, лівої китиці руки по всій поверхні, садно лівого надпліччя, після чого ОСОБА_15 , вийшов з домогосподарства ОСОБА_9 та пішов до господарства свого дядька.
Із показань безпосередньо допитаних районним та апеляційним судом ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , повністю підтверджуються зазначені фактичні обставини справи.
Цим фактичним обставинам справи, які встановлені районним судом безпосередньо із показань обвинуваченого та потерпілого, районний суд не надав правильної правової оцінки та кваліфікації, і прийшов до невірного висновку про наявність складу злочину в діях ОСОБА_9 , та правомірність поведінки ОСОБА_15 .
Апеляційний суд не погоджується із таким висновком районного суду, вважає що вирок суду підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі .
Вирок суду повинен відповідати вимогам ст.370, 374 КПК України, є законним, коли ухвалений згідно з нормами матеріального права, у разі визнання особи винуватою, у вироку повинно бути сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця,часу, способу вчинення, наслідків і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Ці вимоги кримінально-процесуального закону не дотримані районним судом, який належним чином не мотивував прийняте рішення, залишив поза увагою невідповідність ст.291 КПК України обвинувального акту складеного щодо ОСОБА_9 .
Згідно ст.291 КПК України прокурор у обвинувальному акті зобов`язаний викласти фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважає встановленими.
Орган досудового розслідування та районний суд залишили поза увагою те, що у обвинувальному акті та вироку районного суду констатовано насамперед неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , яка передувала подальшим діям ОСОБА_9 .
Органом досудового розслідування проігноровано поведінку потерпілого ОСОБА_10 , не встановлено належним чином дані про його особу, те що він являється інвалідом другої групи по неврологічному захворюванню, не досліджено як на його поведінку вплинув такий стан здоров`я.
Орган досудового розслідування та районним суд зобов`язані у відповідності до ст.94 КПК України дати правову оцінку діям ОСОБА_16 , як таких що містять ознаки кримінального правопорушення, зобов`язані всебічно і повно, неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку між собою.
Згідно ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно ст.9 КПК України покладено обов`язок на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Обов`язок доказування покладений ст.92 КПК України на слідчого і прокурора, не є належно чином не виконаний по даному кримінальному провадженні, що проігноровано районним судом.
Із змісту обвинувального акту та встановлених судом фактичних обставин справи, які зазначені у вироку районного суду, вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 вчинив дії, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ст.162 КК України порушення недоторканості житла.
Об`єктивна сторона вказаного злочину полягає у виконанні однієї з таких дій:незаконного проникнення до житла або до іншого володіння особи проти її волі, незаконного проведення в них огляду або обшуку, незаконного виселення, інші дії, що порушують недоторканість житла громадян.
Порушення недоторканості житла у відповідності до ст.162 КК України є незаконне проникнення до житла.
Незаконним є будь-яке проникнення до житла всупереч чинному законодавству.
Ніхто не має права проникнути до житла з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє на підставі закону.
Згідно встановлених судом фактичних обставин справи згоди на проникнення до житла ОСОБА_15 не отримав, а навпаки він зробив це проти волі законного власника.
Право на недоторканість житла гарантоване Конституцією України.
В Конституції закріплено правило, згідно з яким: «Кожен має право на житло» (ст. 47), а також: «Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду» (ч. 2 ст. 30), лише «у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку» (ч. 3 ст. 30).
Ці конституційні норми з точки зору охорони прав і свобод людини мають принципово важливе значення, і тому в нормах кримінально-процесуального кодексу України недоторканість житла є однією з засад кримінального провадження, які передбачені ст.7, ст.13 КПК України,
Міжнародні правові акти декларують право людини на недоторканність її житла.
Зокрема, ст. 12 Загальної декларації прав людини, яка прийнята і проголошена резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 р., передбачено: «Ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань».
Аналогічна вимога міститься в ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р., який набув чинності для України 23 березня 1976 р.
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р., комплексно декларує зазначені права. Зокрема, в ній зазначено: «Кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції».
Із встановлених судом фактичних обставин справи випливає, що потерпілий ОСОБА_15 вчинив дії, якими порушувалося право на недоторканість житла ОСОБА_17 : у вечірній час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прийшов до нього додому, сіпав за зачинені двері, розбив скло у дверях будинку,чим фактично почав вчиняти дії по проникненню до житла, де знаходилася сім`я обвинуваченого, в тому числі неповнолітні діти, такі дії свідчать про посягання за житло, так як є протиправним , в супереч волі власника житла, та не заперечуються самим потерпілим.
Обвинувачений ОСОБА_17 почав наносити удари потерпілому ОСОБА_15 після того, як останній розбив вікно у дверях, тобто протиправно застосував насильство щодо обвинуваченого та недоторканості його житла.
Закон не обмежує заходи захисту від протиправного і насильницького нападу на житло якимись умовами, а особливість спав розмірності захисту полягає в тому, що шкода, заподіяна особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими межами.
Відповідно до ч.5 ст.36 КК України не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від напад озброєної особи або нападу групи осіб, а також відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Факт протиправного насильницького вторгнення у житло діями ОСОБА_15 встановлено, тому у відповідності до ч.5 ст.36 КК України виключається кримінальна відповідальність ОСОБА_17 .
Встановлена апеляційним судом правомірність захисту, констатує відсутність в діях того, хто захищався, жодного складу злочину.
У відповідності до роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
На виконання роз`яснень вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України апеляційним судом встановлено, що мотивом поведінки ОСОБА_9 був захист свого помешкання від протиправного посягання ОСОБА_18 на його житло, де була його родина, діти.
Поведінка ОСОБА_9 була відповідною реакцією на протиправну поведінку ОСОБА_18 .
Як районним так і апеляційним судом із показань обвинуваченого, потерпілого, встановлено, що перед подіями, які мали місце 13 липня 2015 року між потерпілим та обвинуваченим були конфліктні стосунки, потерпілий приходив до домогосподарства, погрожував, лаявся.
Існування конфлікту, та вчинення дій потерпілим по протиправному вторгненню до житла обвинуваченого (у вечірній час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прийшов до нього додому, сіпав за зачинені двері, розбив скло у дверях будинку, де знаходилася сім`я обвинуваченого, в тому числі неповнолітні діти) призвело до вимушеної відповідної поведінки обвинуваченого ОСОБА_19 по усуненню протиправного вторгнення до його житла та відповідний захист.
ОСОБА_9 наносив палицею удари потерпілому після того, як останній розбив скло вхідних дверей, тобто відчув загрозу протиправності його дій, йому було невідомо, яке буде подальше продовження поведінки ОСОБА_15 , який вчинив дії по проникненню до його житла, так як розбив шибку вхідних дверей, гримав та кричав.
Той факт, що після нанесення ударів палицею на сходах біля входу до будинку, потерпілий ОСОБА_15 встав і пішов з домогосподарства ОСОБА_9 , останній його не наздоганяв, не продовжував подальших дій щодо нього, свідчить про те, що він дійсно відвернув протиправну поведінку, яка була направлена на посягання на недоторканість житла.
Зазначення районним судом у мотивувальній частині вироку суду вказівки про правомірність дій потерпілого, зокрема те, що суд враховує що дії потерпілого, який в стані сп`яніння кричав та стукав у двері будинку, в якому проживає обвинувачений, без зазначення того, що він розбив скло вхідних дверей, не можна розцінювати як напад або вторгнення у житло не відповідає такій загальній засаді кримінального судочинства, передбаченій ст.7 КПК України як недоторканість житла, та ст.13 КПК Украйни, у якій вказано, що не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за мотивованим судовим рішенням.
Районний суд жодним чином не мотивував у чому полягає правомірність поведінки потерпілого ОСОБА_10 , визнавши дії потерпілого законними, районний суд не послався на норми закону, який визнає такі дії правомірними. І не спростував ті норми кримінального закону, які визначають такі дії як, суспільно-небезпечне протиправне каране діяння.
Доводи прокурора про те, що дії потерпілого ОСОБА_10 , є правомірними та випадковими по розбиттю вікна вхідних дверей житла ОСОБА_9 , не відповідають засадам кримінального судочинства.
Дії ОСОБА_15 , були активними, цілеспрямованими .
Апеляційним судом вичерпано можливості для доповнення, дослідження та здобуття інших доказів по даному кримінальному провадженні, тому іншого процесуального рішення як закриття провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення у діях ОСОБА_9 ухвалити не можливо виходячи із засад матеріального та кримінально-процесуального права, якими гарантовано і захищено право на недоторканість житла.
На підставі наведеного, керуючись ст.36 КК України ст. ст. 284, 392 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 - задовольнити, вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 30 грудня 2015 року щодо нього скасувати.
Кримінальне провадження №0000241 щодо ОСОБА_9 за ст.122 ч.1 КК України закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення на підставі ч.5 ст.36 КК України, п.2 ч.1 ст.284 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2

Копія вірна: Суддя ОСОБА_1