Справа № 140/2927/15-к
Провадження №11-кп/772/348/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника ОСОБА_11 ,

розглянув 18 травня 2016 р. у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_12 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.01.2016р., яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого 13.01.2014 Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.186. ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді 5 років п/в, на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим терміном на два роки,

визнано винуватим в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України і призначено покарання в виді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців. Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду від 30.01.2014, у виді позбавлення волі строком на дев`ять років шість місяців.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мельниківці, Немирівського району, Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з початковою освітою, не працюючого, не одруженого, в порядку ст.89 КК України не судимого
визнано винуватим в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 187 ч.3 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави 1259,04 грн. судових витрат.

Вирішено питання з речовими доказами.

Як встановлено вироком суду, 20.10.2015 близько 21:30 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи намір на заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло та застосуванням насильства, приховуючи обличчя масками з вирізами для очей, прийшли до домогосподарства ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_1 , де шляхом розбиття вікна проникли до будинку. Після чого, за допомогою кухонного ножа, що заздалегідь взяли із собою, розпочали погрожувати фізичним насиллям ОСОБА_13 та вимагати у останньої гроші. Сприймаючи погрози як такі, що становлять небезпеку для її життя та здоров`я, ОСОБА_13 дістала гаманець із грошима. В цей час ОСОБА_9 вихопив із рук даний гаманець та заволодів грошовими коштами на загальну суму 347 грн., завдавши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вищевказану суму. У подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , продовжуючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи спільно та узгоджено, за допомогою алюмінієвої труби та металевого совка, наносили численні удари по руках, тулубу та голові ОСОБА_13 . Коли ОСОБА_10 наносив удари по різних частинах тіла ОСОБА_13 , ОСОБА_9 одягнув на голову потерпілої поліетиленовий пакет та намагався душити останню, вимагаючи знову при цьому у неї грошові кошти. В цей час ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почули при вході у будинок ОСОБА_13 невідомі голоси, після чого припинили свої протиправні дії, покинули житловий будинок останньої та почали тікати, внаслідок чого ОСОБА_14 з місця скоєння злочину зник, а ОСОБА_9 був затриманий ОСОБА_15 , який проживає по сусідству з потерпілою.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок від 11.01.2016 року Тульчинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_9 , якого було визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання вісім років шість місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 30.01.2014 року, у виді позбавлення волі на дев`ять років шість місяців, та зменшити йому покарання на два роки.
Апеляційна скарга мотивована тим, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв злочин у неповнолітньому віці, для здоровя потерпілої не наступили тяжкі наслідки, він попросив пробачення у потерпілої ОСОБА_13 яка не наполягала на тяжкому покаранні до обвинувачених. Тому призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, а також у зв`язку з порушенням кримінального закону при вирішенні питання застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є надто м`яким, несправедливим, належно не вмотивованим і суперечить загальним принципам призначення покарання та вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання» тобто судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. ст. 50,65,66 КК України), що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості , що відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 ст. ст. 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
Також апелянт посилається на те, що слід врахувати, що обвинувачені вчинили злочин, який відноситься до особливо тяжких ( ст. 12 КК України) за який передбачено покарання понад 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім того метою злочинних дій останніх являлось протиправне заволодіння чужим майном, поєднане з насильством та позбавлення волі людини.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, та просила скасувати вирок Тульчинського районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, та відповідно до вимог ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Немирівського районного суду від 30.01.2014, остаточне покарання ОСОБА_9 призначити за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на 10 ( десять) років, ОСОБА_16 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна, адвоката ОСОБА_7 яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації та доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях ґрунтуються на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні і є правильними.
Ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, висновками експертиз, показах потерпілої, свідків, власних показах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які ніким не заперечуються, а тому зазначені обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Посилання адвоката ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції ОСОБА_9 обрано сувору міру покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого є необґрунтованим, оскільки судом при призначенні покарання ОСОБА_9 було враховано в якості пом`якшуючих обставин : відшкодування завданих збитків, а для обвинуваченого ОСОБА_9 і вчинення злочину в неповнолітньому віці, також судом було враховано, в якості обтяжуючої обставини при призначенні покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив дане кримінальне правопорушення в період відбування покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду від 30.01.2014, яким він був засуджений за ст. 186 ч.2, 187 ч.3 КК України до 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75,104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовуванням з іспитовим терміном на два роки, у звязку з чим суд призначив йому покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обрано з урахуванням обтяжуючих та пом`якшуючих обставин, особи обвинуваченого та покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 не має.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим занадто м`яке покарання, яке є явно несправедливе, належно не вмотивоване і суперечить загальним принципам призначення покарання, не відповідає фактичним обставинам, оскільки суд першої інстанції вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим, врахував ступінь суспільної небезпеки і тяжкість вчиненого злочину, а також особи обвинувачених, які по місцю проживання характеризуються позитивно.
До обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинувачених суд відніс вчинення злочину щодо особи похилого віку, а для обвинуваченого ОСОБА_10 і вчинення злочину у нетверезому стані.
До обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинувачених суд відніс: відшкодування завданих збитків, а для обвинуваченого ОСОБА_9 і вчинення злочину в неповнолітньому віці.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з мірою та видом покарання, яке було призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та вважає, що його буде достатньо для виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яке можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, прокурор у своїй апеляційній скарзі правильно вказав, що судом першої інстанції не було враховано , що відповідно до вимог ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини й може бути призначене лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу, що не було виконано судом першої інстанції, адже ч.3 ст. 187 КК України передбачає обов`язковий додатковий вид покарання - конфіскацію майна.
Призначаючи покарання засудженим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак не вирішив питання про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна до обвинуваченого ОСОБА_10 . Що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 який є неповнолітнім, то відповідно до ч.2 ст. 98 КК України до неповнолітніх можуть бути застосовані лише такі додаткові покарання, як штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання за кримінальне правопорушення, ОСОБА_10 при вказаних у вироку обставинах, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 65 КК України, тому відповідно до вимог п.1 ч.1ст. 413 КПК України, вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.01.2016року підлягає скасуванню.
Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції в супереч вимогам ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом не було зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.01.2016 року обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані 21.10.2015року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково, вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.01.2016 року скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .
Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком, строк їх попереднього ув`язнення з 21 жовтня 2015 року по 18 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
З оригіналом вірно: