АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/318/16 Справа № 206/6860/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

виправданих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000015, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 червня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Орджонікідзе Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий неповнолітню дитину 2010 року народження, перебуваючий у відпустці по нагляду за дитиною, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, з неповною вищою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , приватний підприємець, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляційні скарги:
Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням спеціального права. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням спеціального права на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки. ОСОБА_12 визнати винним за ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Прокурор вважає, що в порушення вимог ст.ст. 373-374 КПК України суд першої інстанції не зазначив підстави для виправдання кожного з обвинувачених, не навів мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення. Крім того, суд не дав аналізу наведеним у вироку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що є істотним порушеннями вимог КПК України, які позбавили суд можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Звертає увагу колегії суддів на ряд незаперечних фактів, встановлених у судових засіданнях, а саме: ОСОБА_11 з 30 квітня 2014 року працював на посаді головного державного виконавця Самарського ВДВС Дніпропетровського міського управління юстиції, являвся посадовою особою та представником влади, був зобов`язаний здійснювати примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших держав (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом; Законом України «Про виконавче провадження», Інструкцією з організації примусового виконання рішень визначено поняття цієї завершальної стадії судового провадження, коло осіб, уповноважених на примусове виконання рішень судів, та їх повноваження. Судовим наказом від 24 жовтня 2008 року, виданим Самарським районним судом м.Дніпропетроська, стягнуто з ОСОБА_14 на користь ПАТ «ПриватБанк» заборгованість у розмірі 9 415 грн. 58 коп. та судові витрати судовий збір у сумі 47 грн. 08 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 15 грн. Санкцією Самарського ВДВС від 15 грудня 2009 року автомобіль ВАЗ 21104, державний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_14 , був оголошений у розшук та інспектором ДПС РДПС м.Дніпропетровська був доставлений для збереження та переданий філії ТОВ «Кей Стоун» відповідно до укладеного договору, після чого актом приймання-передачі від 01 березня 2012 року даний автомобіль був переданий ТОВ «Кебела», з яким 01 жовтня 2008 року Самарський ВДВС ДМУЮ був укладений договір забезпечення зберігання вказаного майна, за умовами договору витрати за зберігання відшкодовує ВДВС. З витягу ЄДРВП вбачається, що виконавче провадження про стягнення заборгованості з ОСОБА_14 перебувало на виконанні Самарського ВДВС: 28 січня 2009 року головним державним виконавцем ОСОБА_15 було винесено постанову про відкриття зазначеного виконавчого провадження, а 27 листопада 2009 року головним державним виконавцем ОСОБА_16 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувану, тобто виконавче провадження було завершено поверненням виконавчого документа, після чого у 2012 році знищено. Згідно з довідкою від 06 серпня 2014 року у ОСОБА_14 відсутня заборгованість перед ПАТ КБ «ПриватБанк». На момент звернення ОСОБА_14 до Самарського ВДВС 15 травня 2014 року та 29 травня 2014 року з приводу надання інформації щодо вилученого у нього автомобіля, на виконанні будь-яке рішення про стягнення з ОСОБА_14 боргу не перебувало. Тому його заяви підлягали вирішенню в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян». 16 червня 2014 року ОСОБА_14 звернувся до прокуратури Самарського району із заявою про вимагання службовими особами державної влади 10 000 грн. На переконання прокурора, зазначені факти суд першої інстанції проігнорував та не дав належної оцінки доводам обвинувачення про те, що постанову від 26 червня 2014 року про зняття з ТОВ «Кебела» обов`язків відповідального зберігача по зберіганню автомобіля ВАЗ 21104, що належить ОСОБА_14 , та постанову від 27 червня 2014 року про скасування розшуку даного автомобіля головний державний виконавець ОСОБА_11 виніс поза межами закінченого виконавчого провадження, тобто вийшов за межі наданих йому законом повноважень, тому зазначені офіційні документи є завідомо неправдивими. Але суд першої інстанції, визначаючи постанови від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року як дійсні, послався на положення пункти 2.2.2, 2.3.2, 4.2.3, 4, 13.6, 4.15.2, 4.16.1 додатку № 3 Інструкції про проведення виконавчих дій, які не мають жодного відношення до питань арешту та зберігання майна, та на ст.ст. 38, 40 Закону України «Про виконавче провадження», визнавши дії ОСОБА_11 правомірними. Не погоджується прокурор і з висновками суду щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України і вважає надуманими твердження суду першої інстанції щодо незазначення в обвинувальному акті в чому саме полягали неправдиві відомості, які містили постанови від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року. Прокурор переконаний, що виготовлення офіційних документів посадовою особою, яка законодавчо була позбавлена можливості їх виготовляти та підписувати, свідчить про завідому неправдивість цих документів. Апелянт зауважує, що суд свідомо не дав оцінки протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 липня 2015 року, зі змісту якого чітко вбачається, що в цей день ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вже спілкувалися з приводу повернення автомобіля ОСОБА_14 , і саме від ОСОБА_11 виходила пропозиція, навіть переконання ОСОБА_12 в необхідності вирішення цього питання за 10 000 грн., з цим ОСОБА_12 погодився та домовився про передачу документів і подальшу зустріч з ОСОБА_11 . Прокурор вважає недопустимими доказами, на які послався суд у виправдувальному вироку, показання свідків сторони захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які не були відкриті стороні обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України та є колегами, співзасновниками одного господарчого суб`єкта, в силу чого є особами, зацікавленими в покращенні положення обвинуваченого ОСОБА_12 . Але суд першої інстанції не проаналізував дані показання наряду з іншими доказами у справі, зокрема, з протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 липня 2014 року, в якому відсутні будь-які дані щодо погодження ОСОБА_12 із співзасновниками питання повернення автомобіля ОСОБА_14 , що свідчить про неправдивість показань зазначених свідків, надуманість висновків суду та необґрунтоване неврахування послідовних показань потерпілого ОСОБА_14 щодо обставин звернення до Самарського ВДВС, дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при вирішення питання про повернення автомобіля. Прокурор вважає, що суд проявив упередженість та навмисно трактував показання свідків на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у тому числі показання спеціаліста ОСОБА_19 , роз`яснення якої щодо правомірності дій ОСОБА_11 не ґрунтуються на вимогах закону. На думку апелянта, суперечать вимогам нормативно-правових актів і належним чином не вмотивовані висновки суду про те, що ОСОБА_14 повинен був оплатити послуги зі зберігання його автомобіля. Прокурор вважає надуманими та такими, що не ґрунтується на вимогах закону, і висновки суду першої інстанції про те, що лише у такий спосіб, як діяли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_14 міг відновити своє право на користування власним автомобілем, оскільки у даному випадку суд не міг не усвідомлювати, що у даному випадку витребування майна із чужого незаконного володіння мало вирішуватись у цивільно-правовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом до суду, що й мало бути роз`яснено ОСОБА_11 у відповідності з вимогами Закону України «Про звернення громадян». На переконання апелянтів, вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів повністю доведена дослідженими під час судового розгляду доказами, яким суд не дав належної оцінки, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , що були понятими при огляді грошових коштів, висновком криміналістичної експертизи про те, що вилучені у ОСОБА_12 грошові кошти відповідають грошовим коштам Національного банку України, які знаходяться в офіційному обігу; висновками почеркознавчих експертиз, згідно з якими підписи в постановах від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року та в журналі реєстрації загальної кореспонденції виконані ОСОБА_11 , висновком експертизи звуку та відеозапису про те, що голоси і мовлення на аудіо фонограмах належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Аналогічні мотиви викладені в апеляційній скарзі прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. Прокурор зазначає, що ОСОБА_11 не відповів на заяви ОСОБА_14 від 15 та 30 травня 2014 року про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та про зняття арешту з автомобіля і лише після особистого звернення ОСОБА_14 наголосив потерпілому про те, що він винен гроші за стоянку. Це, на переконання прокурора, свідчить про наявність умислу на вчинення шахрайства. Крім того, ОСОБА_11 не з`ясував чи законно перебував автомобіль ОСОБА_14 на стоянці, чи існували витрати по виконавчому провадженню, а саме плата за стоянку автомобіля. Прокурор зазначає, що законних підстав для оплати ОСОБА_14 послуг ТОВ «Кебела» по зберіганню автомобіля не було, оскільки ОСОБА_11 не розпочав нове виконавче провадження, в порушення вимог ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_11 не виніс постанову про витрати у виконавчому провадженні та не склав відповідний акт. Крім того, законом заборонено отримання грошових коштів готівкою ОСОБА_14 повинен був внести відповідну суму на рахунок Самарського ВДВС, який в свою чергу перераховує їх ТОВ «Кебела». В порушення вимог ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» автомобіль ОСОБА_14 не було повернуто під розписку у відповідному акті, копія акта опису підлягала врученню боржнику, стягувану та зберігачу, але угода між ОСОБА_11 та ТОВ «Кебела» щодо розміру винагороди за зберігання майна не була укладена. Згідно з п. 3.13.2 Інструкції з примусового виконання рішень у разі якщо виконавче провадження було завершено, а витрати за організацію та проведення виконавчих дій не були стягнуті, постанова про стягнення витрат за організацію та проведення виконавчих дій виділяється в окреме провадження. Згідно з договором відповідального зберігання між Самарським ВДВС ДМУЮ та ТОВ «Кебела» від 01 жовтня 2008 року оплата за надані послуги «Зберігача» проходить тільки при наявності акта виконаних робіт та рахунка за надані послуги. В даному випадку зазначені документи були відсутні, а зазначений договір спростовує висновки суду щодо наявності між ОСОБА_14 та ОСОБА_12 цивільно-правових відносин та щодо правомірності отримання ОСОБА_12 грошових коштів готівкою. Апелянт зазначає, що суд не дав жодної оцінки даним протоколу огляду вилучених у ОСОБА_12 грошей та відеозапису затримання останнього, який категорично заперечував, що зустрічався з ОСОБА_14 та наголошував, що вилучені гроші йому не належать.

У запереченнях на апеляційні скарги сторони обвинувачення захисник ОСОБА_9 в інтересах виправданого ОСОБА_11 та виправданий ОСОБА_12 просять відмовити у задоволенні апеляційних скарг та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

З вироку суду вбачається, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили злочини за наступних обставин.
ОСОБА_11 , працював на посаді головного державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, на яку його призначено наказом начальника головного управління юстиції у Дніпропетровській області № 1087-к від 30 квітня 2014 року, та маючи 13 ранг державного службовця, присвоєний йому наказом № 884-к від 10 квітня 2012 року, у зв`язку з чим він є посадовою особою та відповідно до ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» від 24 березня 1998 року є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом. В його обов`язки відповідно до посадової інструкції головного державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, з якою він був ознайомлений 30 квітня 2014 року, входило: дотримуватися етики поведінки державного службовця; сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України; вживати заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії.
Крім того, державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, порушення норм етики поведінки державного службовця, правил внутрішнього трудового розпорядку.
Однак, ОСОБА_11 , являючись посадовою особою, грубо порушуючи вимоги ст.ст. 11, 17, 19, 25, 28, 41, 45 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року, вчинив злочин при наступних обставинах.
18 липня 2007 року було укладено кредитний договір між ПАТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_14 , згідно з яким кредитор надав ОСОБА_14 кредит у розмірі 9 415 грн. 58 коп. Однак ОСОБА_14 не сплачував борг за вказаним кредитним договором. На підставі судового наказу № 2н-779, виданого 24 жовтня 2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_14 боргу в сумі 9 477 грн. 66 коп. на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» 28 січня 2009 року головним державним виконавцем Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_15 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 11164031. В рамках даного виконавчого провадження було винесено постанову про розшук майна боржника ОСОБА_14 , у тому числі і автомобіля марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , який належав останньому на праві власності. 16 грудня 2009 року головним державним виконавцем Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_16 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу по вищезазначеному провадженні, яким в порушення вимог ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження» не прийнято рішення про зняття арешту, накладеного на майно ОСОБА_14
15 листопада 2011 року співробітниками ДАІ було затримано автомобіль марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 , та складено акт передачі-приймання транспортного засобу, згідно з яким ОСОБА_14 передав на зберігання ТОВ «Кей Стоун» вказаний автомобіль.
01 жовтня 2008 року ТОВ «Кебела» уклало договір відповідального зберігання з Самарським ВДВС Дніпропетровського МУЮ, згідно з яким Самарський ВДВС ДМУЮ передає ТОВ «Кебела» на відповідальне зберігання майно згідно з актами прийому-передачі.
01 березня 2012 року згідно з актом приймання-передачі директор ТОВ «Кей Стоун» передав, а директор ТОВ «Кебела» прийняв автомобіль марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 на відповідальне зберігання. Вказаний автомобіль зберігався на автостоянці, розташованій по вул. Береговій, 210 в м. Дніпропетровську, яку ТОВ «Кебела» орендує у ПАТ «Дніпропетровське автотранспортне підприємство 11228».
З 2012 року ОСОБА_14 відновив платежі за кредитним договором з ПАТ КБ «ПриватБанк» та сплатив у повному обсязі заборгованість, таким чином заборгованість перед баком відсутня, тому підстав для утримання автомобіля марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 не існувало.
З цих підстав, 15 та 29 травня 2014 року ОСОБА_14 звернувся до Самарського ВДВС Дніпропетровського МУЮ з письмовими заявами з приводу ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та щодо наявності боргу та про надання постанови про зняття розшуку з транспортного засобу. Розгляд заяви ОСОБА_14 доручено головному державному виконавцю Самарського ВДВС Дніпропетровського МУЮ ОСОБА_11
ОСОБА_11 в ході розгляду заяви ОСОБА_14 встановив той факт, що виконавче провадження № 11164031 втрачено, а також те, що у ОСОБА_14 відсутня заборгованість перед ПАТ КБ «ПриватБанк», і тому підстав для утримання автомобіля, який належить ОСОБА_14 , немає. ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що існує встановлений порядок зберігання та повернення майна, яке вилучалось, сплати всіх витрат, в тому числі до Бюджету, не повідомив керівництво про ситуацію, яка склалася, в порушення вимог ст.ст. 17, 19, 41, 45, 59 ЗУ «Про виконавче провадження», п.п. 3.13.1., 3.13.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, п.п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.6 Положення про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, виконавчий документ постанову державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій не виніс, виконавче провадження не відкрив, замість цього, в нього виник злочинний умисел, використовуючи ситуацію, яка склалась, заволодіти майном ОСОБА_14 шахрайським шляхом.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_11 розповів ОСОБА_12 , який є засновником ТОВ «Кебела», про те, що на зберіганні у ТОВ «Кебела» знаходиться автомобіль марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 , але на теперішній час підстав утримувати автомобіль немає, і цей автомобіль ніде, як майно боржника не обліковується. ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_12 ввести ОСОБА_14 в оману та заволодіти його грошовими коштами у сумі 10 000 грн. шахрайським шляхом, і вони злочинно домовились, що ОСОБА_11 , складе неправдиві офіційні документи, а саме постанову про зняття обов`язків відповідального зберігача та постанову про зняття розшуку майна боржника для повернення ОСОБА_14 автомобіля, а ОСОБА_12 начебто на її підставі поверне автомобіль, а гроші вони розділять між собою. ОСОБА_12 , усвідомлюючи злочинну пропозицію ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, дав свою згоду на скоєння злочину групою осіб з ОСОБА_11 .
На початку червня 2014 року, в робочий час, ОСОБА_14 прийшов на прийом до ОСОБА_11 , і останній, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, групою осіб з ОСОБА_12 , вводячи ОСОБА_14 в оману, повідомив його, що той повинен передати йому грошові кошти в сумі 10 000 грн. за повернення йому автомобіля, для чого ОСОБА_11 винесе постанову про зняття обов`язків відповідального зберігача та постанову про зняття розшуку майна боржника, на підставі яких ОСОБА_14 і отримає свій автомобіль. ОСОБА_14 , будучи впевненим, що ОСОБА_11 являється посадовою особою, в компетенцію якого входить винесення вказаних документів, а також в тому, що іншого шляху повернути свій автомобіль, який належить йому на праві власності, ніж як передати головному державному виконавцю Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_11 гроші в розмірі 10 000 грн. за стоянку автомобіля в нього немає, тому ОСОБА_14 погодився на передачу грошових коштів ОСОБА_11 .
Далі ОСОБА_11 26 червня 2014 року, в робочий час, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому по вул. Космонавта Волкова, 6-В в м. Дніпропетровську, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , використовуючи службове становище, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ постанову про зняття обов`язків відповідального зберігача про зняття з ТОВ «Кебела» обов`язків по відповідальному зберіганню автомобіля марки ВАЗ 21104, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 р.в. та передачу вказаного автомобіля власнику ОСОБА_14 . Вказану постанову ОСОБА_11 надав ОСОБА_14 для передачі її представнику ТОВ «Кебела» ОСОБА_12 та повідомив, що він також повинен передати ОСОБА_12 грошові кошти, у розмірі 10 000 грн., після чого ОСОБА_11 видасть йому постанову про зняття розшуку майна боржника.
27 червня 2014 року приблизно о 09 годині 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , знаходячись в автомобілі марки «Шкода Фабія» державний номерний знак НОМЕР_2 , на перехресті пр. Кірова, біля буд. № 117 та вул. Вакуленчука в м. Дніпропетровську, отримав від ОСОБА_14 постанову про зняття обов`язків відповідального зберігача від 26 червня 2014 року за підписом головного державного виконавця Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_11 та грошові кошти в розмірі 10 000 грн. з метою подальшої передачі частини грошових коштів головному державному виконавцю Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_11 .
Після отримання вказаних грошових коштів співвиконавець злочину ОСОБА_12 був затриманий співробітниками правоохоронних органів, та в нього були вилучені грошові кошти в сумі 10 000 грн. та постанова про зняття обов`язків відповідального зберігача від 26 червня 2014 року за підписом головного державного виконавця Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_11 .
27 червня 2014 року ОСОБА_11 , достовірно знаючи про встановлений порядок зняття розшуку майна боржника та повернення транспортного засобу марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 , а саме сплати всіх витрат в установленому законом порядку, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , використовуючи службове становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому по вул. Космонавта Волкова 6-В в м. Дніпропетровську, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ.
Далі ОСОБА_11 27 червня 2014 року, в робочий час, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому по вул. Космонавта Волкова 6В в м. Дніпропетровську, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , використовуючи службове становище, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ постанову про зняття розшуку майна боржника від 27 червня 2014 року, в якій вказав про скасування розшуку майна, а саме автомобіля марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 .
Після цього, 27 червня 2014 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_14 прибув до Самарського ВДВС Дніпропетровського МУЮ, де зустрівся з головним державним виконавцем Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_11 , який будучи обізнаним, що ОСОБА_14 вже передав співвиконавцю злочину ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 10 000 грн., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом шахрайства, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , надав ОСОБА_14 завідомо неправдивий офіційний документ постанову про зняття розшуку майна боржника від 27 червня 2014 року, згідно з якою скасовано розшук автомобіля марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14
01 липня 2014 року на підставі вказаної постанови про зняття розшуку майна боржника від 27 червня 2014 року ОСОБА_14 було знято розшук з автомобіля марки ВАЗ 21104, 2007 р.в., державний номерний знак НОМЕР_1 .
Аналогічне обвинувачення було пред`явлене ОСОБА_12 .
Дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України.
Дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.
Свої висновки щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України, та в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наступним.Суд зазначив, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, оскільки постанова від 26 червня 2014 року про зняття з ТОВ «Кебела» обов`язків по відповідальному зберіганню автомобіля ВАЗ 21104, що належить ОСОБА_14 , та про передачу вказаного автомобіля власнику ОСОБА_14 і постанова від 27 червня 2014 року про зняття розшуку майна боржника, які складені та підписані ОСОБА_22 , відповідають вимогам Інструкції про проведення виконавчих дій, затверджені начальником Самарського ВДВС ОСОБА_23 , який був обізнаний про ситуацію, що склалася, та погодився з діями державного виконавця ОСОБА_11 . Правомірність складання даних постанов підтвердила у судовому засіданні і спеціаліст ОСОБА_19 . Необхідність скасування заходів примусового виконання рішення при завершенні виконавчого провадження передбачена і ст. 38 закону України «Про виконавче провадження». Крім того, в порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства в обвинувальному акті від 21 жовтня 2014 року стороною обвинувачення не розписано об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, не зазначено в чому полягають неправдиві дані, які містять зазначені постанови державного виконавця, не вказано які дані необхідно було внести чи, навпаки, не вносити, не розкрито в чому полягає неправдивість постанови про зняття розшуку майна.

Обґрунтовуючи висновки про відсутність в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції послався на результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме контролю за телефонними розмовами від 16 липня 2014 року, згідно з яким розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про 10 000 грн. за розрахунок за стоянку відбулася лише 26 червня 2014 року, тобто після звернення ОСОБА_14 до прокуратури із заявою про вчинення злочину. У даній заяві ОСОБА_14 вказав про вимагання ОСОБА_11 10 000 грн. за зняття арешту з автомобіля ВАЗ 21104, який належить потерпілому, хоча в матеріалах кримінального провадження докази про домовленість щодо сплати саме такої суми грошових коштів відсутні та стороною обвинувачення не надані. Оглянутий в судовому засіданні відеозапис неодноразових зустрічей ОСОБА_14 з ОСОБА_11 свідчить про те, що саме ОСОБА_14 приходив до кабінету ОСОБА_11 , пропонував розрахуватися за стоянку та отримав роз`яснення щодо підстав для вилучення автомобіля ОСОБА_14 та передачі його інспектором ДПС РДПС м.Дніпропетровська на зберігання до ТОВ «Кей Стоун», яке в подальшому передало даний автомобіль на відповідальне зберігання ТОВ «Кебела», де і знаходився автомобіль на час звернення ОСОБА_14 до виконавчої служби. ОСОБА_11 роз`яснив, що за зберігання автомобіля необхідно проводити розрахунок з представником ТОВ «Кебела».

Суд зазначив, що ОСОБА_12 згідно з виданою йому довіреністю у тому числі має право в інтересах та від імені ТОВ «Кебела» вести ділові та інші переговори, приймати та передавати від імені та в інтересах ТОВ «Кебела» документи та товарно-матеріальні цінності та грошові кошти, представляти ТОВ «Кебела» як відповідального зберігача у підрозділах державної виконавчої служби з питань зберігання арештованого та конфіскованого майна, виконувати будь-які інші дії, які не суперечать статутним цілям ТОВ «Кебела». Зі свідоцтва державної податкової служби вбачається, що ТОВ «Кебела» є платником єдиного податку, що дає право його представнику ОСОБА_12 брати грошові кошти. Отримання грошей від ОСОБА_14 ОСОБА_12 не заперечував у судовому засіданні та пояснив, що погодився на зустріч з ОСОБА_14 , який наполягав на розрахунку за зберігання автомобіля. При цьому роздруківкою деталізації по локальним та роумінговим дзвінкам спростовуються показання потерпілого ОСОБА_14 про те, що він неодноразово дзвонив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а керівництвом ТОВ «Кебела» взагалі не спілкувався. А також показаннями свідка ОСОБА_17 , який є засновником та директором ТОВ «Кебела», про те, що у двадцятих числах травня 2014 року йому подзвонив невідомий чоловік, представився власником автомобіля ВАЗ 21104 та цікавився його станом ОСОБА_17 роз`яснив, що поки у власника не буде відповідних документів, він не має права з ним розмовляти. В середені червня 2014 року йому дзвонив власник автомобіля ОСОБА_14 , просив показати автомобіль, але у зв`язку з перебуванням на лікарняному, ОСОБА_17 направив його до ОСОБА_12 . Потім ОСОБА_14 знову подзвонив та пропонував розрахуватися за стоянку, оскільки не має заборгованості перед банком, ОСОБА_17 знову відправив його до ОСОБА_12 . Приблизно 25-26 червня 2014 року ОСОБА_17 був свідком розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які домовилися, що через годину ОСОБА_14 зможе забрати автомобіль, але останній відмовився, оскільки не встигав. Тому ОСОБА_17 надав команду бухгалтеру ОСОБА_18 виписати рахунок станом на 03 червня 2014 року. Оскільки у ОСОБА_14 не було 17 000 грн. за рахунком, було прийняте рішення про сплату ОСОБА_14 10 000 грн. Зазначені показання підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_18 . З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_14 та ОСОБА_12 цивільно-правових відносин.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено умислу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на заволодіння майном ОСОБА_14 та не встановлено механізм вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, виходячи з того, що закінчене та знищене у 2009 році виконавче провадження відновити неможливо, як наслідок, - внести відомості до ЄДРПВП не є можливим. Інструкцією з організації примусового виконання рішень на момент складання та підписання процесуальних документів не було визначено порядок скасування заходів примусового виконання по знищеному виконавчому провадженню. Тому дії державного виконавця ОСОБА_11 були єдино можливим способом відносити право користування автомобілем ОСОБА_14 , оскільки після надходження заяви ОСОБА_14 , який підтвердив відсутність заборгованості перед ПАТ КБ «ПриватБанк», подальше утримання транспортного засобу суперечило б ст. 41 Конституції України та ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження».

На переконання суду першої інстанції, саме дії потерпілого ОСОБА_14 , який першим запропонував розрахуватися за послуги по зберіганню транспортного засобу, власником якого він є, свідчать про відсутність корисливого мотиву у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Стороною обвинувачення жодного доказу на підтвердження вчинення кримінальних правопорушень за попередньою змовою також не надано. Більше того, доводи обвинувачення про заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, за попередньою змовою групою осіб, спростовані безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами. Зокрема, показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_18 .

Під час судового розгляду прокурор не скористався своїм правом конкретизувати чи змінити обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 338 КПК України, що позбавляє суд першої інстанції вийти за межі пред`явленого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позиція сторони обвинувачення щодо наявності достатніх та належних доказів обвинувачення не знайшла свого підтвердження та спростована сукупністю безпосередньо досліджених судом доказів по даному кримінальному провадженню, які об`єктивно узгоджуються між собою та повною мірою спростовують винуватість обвинувачених у скоєнні інкримінованих ним злочинів. Доводи прокурорів, потерпілого та його представника про те, що ОСОБА_14 взагалі не повинен був платити за зберігання транспортного засобу, що належить йому, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та не відповідають матеріалам кримінального провадження і свідчать про те, що дані відносини можуть бути вирішені в порядку цивільно-правових відносин. Стороною обвинувачення не спростовані доводи свідка ОСОБА_17 про те, що отримані ОСОБА_12 грошові кошти є законною оплатою за зберігання ТОВ «Кебела» транспортного засобу, який належить ОСОБА_14 .

В суді апеляційної інстанції прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги, повторивши доводи, викладені в них, та просили постановити відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувальний вирок та призначити їм покарання, зазначене в апеляційних скаргах.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, оскільки вважають вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурорів задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів щодо незаконності виправдувального вироку через невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, перевіривши аудіозапис фіксування судового розгляду в суді першої інстанції та провівши часткове судове слідство за клопотанням сторони обвинувачення, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

В силу статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 2 статті 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого. Вказані вимоги закону ні органом досудового розслідування, ні прокурором належним чином не виконані.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_11 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та виправдання їх за даними нормами закону за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Суд належним чином дослідив докази по справі, якими органи обвинувачення підтверджували наявність у діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 інкримінованих ним злочинів та належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності. Суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, які були надані досудовим слідством та отримані під час судового розгляду, і дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинувачених цих складів злочинів. Свій висновок суд першої інстанції виклав у виправдувальному вироку, який відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Тому доводи апеляційних скарг прокурорів щодо не зазначення підстав для виправдання кожного обвинуваченого, не наведення мотивів, з яких суд відкинув доводи обвинувачення, необґрунтованості та невмотивованості судового рішення колегія суддів вважає такими, що не підтверджені матеріалами кримінального провадження.

За вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання обвинувачення.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Крім того, дані положення випливають з п. (а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного і попереджувального характеру (п. 51)».

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детально прописано: « Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступніть детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч.3 ст. 6 Конвенції.»

Однак ці вимоги закону прокурором не були виконані, адже у обвинувальному акті він не виклав належним чином формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 366 КК України, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції.

З обвинувального акту вбачається, і на цьому прокурори акцентують увагу в апеляційних скаргах, що головний державний виконавець ОСОБА_11 , який є посадовою особою органу державної влади, вийшов за межі наданих йому повноважень та вчинив незаконні дії з використанням свого службового становища з метою заволодіння чужим майном шляхом обману. Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого Кримінальним кодексом України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України, полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець добровільно передає майно або право на майно винній особі, оскільки переконаний, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам, але така добровільність є уявною, оскільки обумовлена обманом з боку шахрая. Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Суб`єкт даного злочину є загальним. Шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона з метою обману зловживала владою чи службовим становищем у разі встановлення відповідних обставин, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.ст. 190 та 364 КК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор проігнорував дані вимоги закону, не врахував послідовні показання ОСОБА_14 про те, що 10 000 грн. він був вимушений передати, оскільки в інший спосіб не зміг би забрати свій автомобіль. Про це він повідомив прокурора 16 червня 2014 року у заяві про вчинення злочину та дав аналогічні показання у судовому засіданні. Таким чином, встановлено відсутність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони шахрайства як добровільна передача потерпілим ОСОБА_14 належного йому майна, а саме 10 000 грн., що виключає кримінальну відповідальність за злочин, передбачений ст. 190 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що в обвинувальному акті прокурором не розкрито об`єктивну сторону шахрайства, не зазначено спосіб вчинення даного злочину, тобто не розкрито у чому саме полягав обман потерпілого ОСОБА_14 . Згідно з обвинувальним актом способом обману ОСОБА_14 стали дії ОСОБА_11 , який порушив встановлений законом порядок повернення майна боржника, постанову про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій не виніс, виконавче провадження не відкрив, повідомив ОСОБА_12 про те, що на зберіганні у ТОВ «Кебела» знаходиться автомобіль ОСОБА_14 , який ніде як майно боржника не обліковується та підстав для його подальшого утримання немає, тому запропонував ОСОБА_12 на підставі завідомо неправдивих документів, а саме постанови про зняття обов`язків відповідального зберігача та постанови про зняття розшуку майна боржника, за гроші повернути автомобіль, з чим ОСОБА_12 погодився. Але, як правильно наголосив суд першої інстанції, в обвинувальному акті не зазначено яким чином ОСОБА_11 ввів в оману потерпілого ОСОБА_14 і взагалі не описані дії ОСОБА_12 як спосіб обману потерпілого. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що в обвинувальному акті не викладене точне формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, зокрема об`єктивна сторона та кваліфікуючі ознаки даного злочину як ОСОБА_11 , так і ОСОБА_12 , тобто викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченими суті висунутого проти кожного з них обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. Але під час судового розгляду прокурор не скористався наданими йому ст. 338 КПК України повноваженнями щодо зміни обвинувачення.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурорів про безпідставне виправдання ОСОБА_11 за ч.1 ст. 366 КК України, то вони також є необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу на існуючі в обвинувальному акті протиріччя. Суть обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст. 190 КК України зводиться до того, що він, як службова особа, порушив встановлену законом процедуру припинення обтяження на рухоме майно боржника. І в цих діях прокурор не вбачає службового злочину. Разом з тим, автор обвинувального акту зазначає, що складені та підписані державним виконавцем постанови від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року є завідомо неправдивими, оскільки винесені поза межами наданих державному виконавцю повноважень. Але в обвинувальному акті, як правильно зазначив суд першої інстанції, не викладено за яких критеріїв вказані офіційні документи вважаються неправдивими, тобто не розкрито об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Між тим, системний аналіз положень Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень свідчить про правильність висновків суду першої інстанції щодо повноважень державного виконавця ОСОБА_11 . Статті 11, 17, 19, 25, 28, 41, 45 Закону України «Про виконавче провадження», які, як зазначено в обвинувальному акті, порушив державний виконавець ОСОБА_11 , і якими сторона обвинувачення обґрунтовує доводи апеляційних скарг, стосуються обов`язків і прав державного виконавця, видів виконавчих документів, на підставі яких здійснюється примусове виконання рішень, підстав для відкриття виконавчого провадження, прийняття виконавчого документа до виконання, виконавчого збору, видів витрат виконавчого провадження, до яких згідно з п.1 ч.4 ст. 41 відносяться кошти, за рахунок яких здійснено оплату перевезення, зберігання і реалізації майна боржника, та встановленого ст. 45 Закону порядку виплати стягнутих грошових сум, частина 5 якої забороняє виплату стягувачу стягнутих сум готівкою.

Але стороною обвинувачення проігноровані фактичні обставини кримінального провадження та інші норми Закону України «Про виконавче провадження». Під час судового розгляду встановлено, і це зазначено в обвинувальному акті, що на підставі судового наказу № 2н-779, виданого 24 жовтня 2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_14 боргу в сумі 9 477 грн. 66 коп. на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» 28 січня 2009 року головним державним виконавцем Самарського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_15 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 11164031 (т.2 а.п. 162). Постановою головного державного виконавця ОСОБА_25 від 27 листопада 2009 року у даному виконавчому провадженні оголошено розшук майна боржника ОСОБА_14 автомобіля ВАЗ 21104, 2007 р.в., держномер НОМЕР_1 , з санкцією поставити на штрафний майдан та ухвалено, що втрати, пов`язані з розшуком майна, підлягають стягненню з боржника (т.2 а.п. 163). 16 грудня 2009 року той же державний виконавець виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувану, але в порушення вимог ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження» не прийняв рішення про зняття арешту з майна ОСОБА_14 (т.2 а.п.164). 15 листопада 2011 року співробітниками ДАІ був затриманий автомобіль, який належить ОСОБА_14 , та переданий на зберігання ТОВ «Кей Стоун». 01 березня 2012 року даний автомобіль згідно з актом приймання-передачі був переданий на відповідальне зберігання ТОВ «Кебела», з яким 01 жовтня 2008 року Самарським ВДВС ДМУЮ було укладено договір відповідального зберігання. 15 та 29 травня 2014 року ОСОБА_14 звертався до Самарського ВДВС Дніпропетровського МУЮ з письмовими заявами з приводу ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження та щодо наявності боргу та про надання постанови про зняття розшуку з транспортного засобу. Розгляд заяви ОСОБА_14 було доручено головному державному виконавцю Самарського ВДВС Дніпропетровського МУЮ ОСОБА_11 , який встановив той факт, що виконавче провадження № 11164031 втрачено, а також те, що у ОСОБА_14 відсутня заборгованість перед ПАТ КБ «ПриватБанк». Таким чином, встановлено, що на момент звернення ОСОБА_14 до Самарського ВДВС виконавче провадження було не тільки завершено, але й втрачено. Діючий Закон України «Про виконавче провадження» та Інструкція з організації примусового виконання рішень не регулюють процедуру вчинення державним виконавцем дій по втраченому виконавчому провадженню. Стаття 50 даного Закону зобов`язує у разі завершення виконавчого провадження зняти арешт, накладений на майно боржника, а також передбачає скасування інших вжитих державним виконавцем заходів примусового виконання рішення. За вимогами ст. 47 Закону повернення виконавчого документу стягувану не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених ст. 22 цього Закону, що згідно зі ст. 19 Закону є підставою для відкриття виконавчого провадження. Стаття 51 Закону України «Про виконавче провадження» регулює порядок відновлення виконавчого провадження, але підставами для його відновлення є визнання судом незаконною постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, скасування її начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, або керівником відповідного органу державної виконавчої служби, скасування судом заходів до забезпечення позову, повернення виконавчого документа з іншого відділу державної виконавчої служби, виконання рішення про вселення стягувача. І цей перелік правових підстав для відновлення виконавчого провадження є вичерпним. Зазначене свідчить про те, що на момент звернення ОСОБА_14 із заявами про ознайомлення з виконавчим провадженням та зняття арешту з належного йому автомобіля в Самарському ВДВС був відсутній виконавчий документ, виконавче провадження завершено та втрачено, але обтяження з майна боржника не знято, правові підстави для відкриття виконавчого провадження, його відновлення у ОСОБА_11 були відсутні, а ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» прямо вказує на обов`язок державного виконавця здійснити такі дії у разі закінчення виконавчого провадження. Правомірність дій головного державного виконавця ОСОБА_11 , пов`язаних зі зняттям обтяжень на майно та поверненню транспортного засобу його власнику підтвердила у судовому засіданні і спеціаліст ОСОБА_19 . З огляду на викладене, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення щодо незаконних дій головного державного виконавця ОСОБА_11 по зняттю обов`язків відповідального зберігача та про зняття розшуку майна боржника.
Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг прокурорів про те, що у такому разі відновити свої права на користування автомобілем потерпілий ОСОБА_14 міг тільки у судовому порядку шляхом звернення з позовом про витребування майна із чужого незаконного володіння, оскільки судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що автомобіль ОСОБА_14 перебував на відповідальному зберіганні в ТОВ «Кебела» на законних підставах, оскільки був затриманий та переданий на зберігання на підставі постанови державного виконавця, яка ніким не була скасована, між ТОВ «Кебела» та Самарським ВДВС укладено договір відповідального зберігання. Твердження ж прокурорів в апеляційних скаргах про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо наявності між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 цивільно-правових відносин, не відповідають змісту вироку суду, який, проаналізувавши повноваження ОСОБА_12 , як представника ТОВ «Кебела», на зберіганні якого знаходився автомобіль ОСОБА_14 , дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_12 , як представника організації-зберігача майна, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та про наявність між даними особами цивільно-правових відносин. Більше того, на зворотній стороні постанови про зняття обов`язків відповідального зберігача ОСОБА_14 написав розписки про отримання автомобіля та відсутність претензій по зберіганню майна (т.1 а.п. 66, 67).
До витрат виконавчого провадження згідно з п.1 ч.4 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження» відносяться кошти, за рахунок яких здійснено оплату перевезення, зберігання і реалізації майна боржника. Частина 3 статті 59 цього Закону передбачає, що у разі якщо зберігачем майна призначено іншу особу, крім боржника або членів його сім`ї, він одержує за зберігання майна винагороду, розмір якої визначається угодою між зберігачем та державним виконавцем. А за угодою між ТОВ «Кебела» та Самарським ВДВС від 01 жовтня 2008 року розмір оплати за зберігання майна визначається згідно з інструкцією по проведенню виконавчих дій (яка на момент повернення майна ОСОБА_14 втратила чинність), та здійснюється шляхом переведення грошових коштів на рахунок зберігача (т.1 а.п.166). Згідно з долученим до матеріалів кримінального провадження розрахунковим рахунком витрати ТОВ «Кебела» по зберіганню автомобіля ВАЗ, що належав боржнику ОСОБА_14 , станом на 03 червня 2014 року становили 17 000 грн. (т.1 а.п.167). Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності отримання ОСОБА_12 грошових коштів від ОСОБА_14 за зберігання майна і вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що державний виконавець ОСОБА_11 повинен був віднести витрати у виконавчому провадженні за рахунок Державного бюджету. Крім того, колегія суддів не може погодитися з посиланнями прокурора ОСОБА_7 на п.3.13.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, оскільки порядок виділення в окреме провадження витрат на проведення виконавчих після закінчення виконавчого провадження дій був встановлений Наказом Міністерства юстиції України лише 25 лютого 2015 року.

Перевіркою доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення щодо неналежної оцінки доказів у кримінальному провадженні, неврахування доказів обвинувачення, апеляційним розглядом встановлено, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вину у заволодінні чужим майном шляхом шахрайства за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_11 і в службовому підробленні не визнали, пояснили, що не мали корисного мотиву та мети заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 , у попередню змову не вступали, діяли в рамках чинного законодавства та на підставі договору між Самарським ВДВС та ТОВ «Кебела», де знаходився автомобіль ОСОБА_14 на відповідальному зберіганні. Складені ОСОБА_11 та видані ОСОБА_14 офіційні документи, а саме постанови від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року, за формою та змістом відповідають Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень і не містять неправдивих відомостей. ОСОБА_12 , який діяв на підставі довіреності та погодив свої дії із засновником та директором ТОВ «Кебела» Саркісовим, у встановленому законом порядку, на підставі постанов державного виконавця ОСОБА_11 отримав від власника автомобіля ОСОБА_14 грошові кошти за зберігання майна та повернув транспортний засіб.

На думку прокурорів, які подали апеляційні скарги, доказами винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яким суд не дав належної оцінки, є показання потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , що були понятими при огляді грошових коштів, висновок криміналістичної експертизи про те, що вилучені у ОСОБА_12 грошові кошти відповідають грошовим коштам Національного банку України, які знаходяться в офіційному обігу; висновки почеркознавчих експертиз, згідно з якими підписи в постановах від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року та в журналі реєстрації загальної кореспонденції виконані ОСОБА_11 , висновок експертизи звуку та відеозапису про те, що голоси і мовлення на аудіо фонограмах належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

За вимогами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були лише понятими 25 червня 2014 року при огляді виданих ОСОБА_14 прокурору прокуратури Самарського району ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 10 000 грн., які були оглянуті та повернуті потерпілому (т.1 а.п. 32-50), а 26 червня 2014 року у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 було проведено огляд виданих ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 10 000 грн. та постанови державного виконавця ОСОБА_11 від 26 червня 2014 року про зняття обов`язків відповідального зберігання (т.1 а.п.57-59). При цьому доводи апелянтів про те, що відмова ОСОБА_12 під час затримання пояснити походження грошових коштів та постанови державного виконавця є доказом його причетності до шахрайства, не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать ст. 63 Конституції України і засадам кримінального провадження, встановленим ст.ст. 17, 18, 20 КПК України, а саме презумпції невинуватості, свободи від самовикриття та забезпечення права на захист, згідно з якими жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, та вправі захищатися у будь-який спосіб, у тому числі шляхом невизнання винуватості.

На переконання колегії судів, жодним чином не спростовують встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження інші докази, на які посилаються автори апеляційних скарг, а саме: висновки криміналістичної експертизи про те, що вилучені у ОСОБА_12 грошові кошти відповідають грошовим коштам Національного банку України, які знаходяться в офіційному обігу; висновки почеркознавчих експертиз, згідно з якими підписи в постановах від 26 червня 2014 року та від 27 червня 2014 року, та в журналі реєстрації загальної кореспонденції виконані ОСОБА_11 , висновок експертизи звуку та відеозапису про те, що голоси і мовлення на аудіо фонограмах належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Факт видачі потерпілим та передачі ОСОБА_12 грошових коштів, які не є підробленими, не заперечує жодний учасник судового провадження, як і факт складання, підписання та реєстрації у журналі загальної кореспонденції ОСОБА_11 постанов від 26 червня 2014 року та 27 червня 2014 року, які отримав ОСОБА_14 . Крім того, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заперечували в суді першої та апеляційної інстанції належність голосу кожного з них на аудіозаписах, що були предметом дослідження фоноскопічної експертизи, а також погодилися зі змістом протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме за телефонними розмовами та протоколами про результати проведення аудіо-, відео контролю особи.

Зі змісту зазначених негласних слідчих дій (т.2 а.п. 226-249), і це підтверджено відеозаписом, який був досліджений судом першої інстанції, вбачається, що ініціатором зустрічей був саме ОСОБА_14 , 16 червня 2014 року в робочому кабінеті ОСОБА_11 пообіцяв йому допомогти забрати автомобіль, для чого зателефонував директору автостоянки та просив дозволити ОСОБА_14 подивитись на свій автомобіль. Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме контролю за телефонними розмовами, підтверджує висновки суду першої інстанції про те, що питання про повернення ОСОБА_14 автомобіля ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обговорювали 26 червня 2014 року, під час розмови ОСОБА_11 роз`яснив ОСОБА_12 ситуацію, зміст розмови не свідчить про наявність попередньої змови на заволодіння майном, лише цього дня ОСОБА_11 повідомив, що власник автомобіля може передати 10 000 грн. за стоянку. Протоколи негласних слідчих дій, на які посилаються прокурори в апеляційних скаргах, жодним чином не підтверджують показання потерпілого ОСОБА_14 про те, що саме головний державний виконавець ОСОБА_11 ініціював повернення автомобіля ОСОБА_14 за гроші та назвав суму у 10 000 грн., з наданих матеріалів вбачається, що ОСОБА_11 пропонував ОСОБА_14 вирішити питання про повернення майна з його зберігачем, тобто з представником ТОВ «Кебела» ОСОБА_12 .

Не може погодитися колегія суддів і з доводами апеляційних скарг прокурорів про обґрунтування вироку суду неналежними доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки такі вимоги суперечать вимогам ч.11 ст. 290 КПК України. Як вбачається матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання та аудіозапису судового розгляду, клопотання про допит зазначених свідків було подано після допиту обвинувачених та потерпілого та було пов`язане з необхідністю з`ясування обставин складання вилученого під час обшуку рахунку за зберігання автомобіля ОСОБА_14 . Свідки ОСОБА_17 , який є директором та засновником ТОВ «Кебела», та співзасновник даного підприємства ОСОБА_18 підтвердили показання ОСОБА_12 щодо обставин звернення ОСОБА_14 для повернення його автомобіля та узгодження питання щодо розміру витрат на зберігання майна. Дані показання не мають суперечностей та узгоджуються з письмовими доказами у кримінальному провадженні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку з точки зору належності, достатності, допустимості та достовірності. Твердження прокурорів в апеляційних скаргах про спростування показань обвинувачених та свідків даними негласних слідчих дій колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, як і доводи сторони обвинувачення щодо відсутності законних підстав у ОСОБА_12 для повернення автомобіля ОСОБА_14 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів та не врахував в якості доказів та дав критичну оцінку показам потерпілого ОСОБА_14 , який наполягав на тому, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 незаконно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_14 за повернення транспортного засобу, власником якого є потерпілий, оскільки дані покази об`єктивно нічим не підтверджуються, а під час судового розгляду було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_11 на підставі заяв ОСОБА_14 про зняття арешту з майна та про повернення автомобіля відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» був зобов`язаний вжити заходів для зняття обтяження з майна боржника, за умовами договору відповідального зберігання між Самарським ВДВС та ТОВ «Кебела» кошти за зберігання майна підлягають переведенню на рахунок зберігача, що не протирічить вимогам Закону України «Про виконавче провадження», єдиною підставою для повернення ОСОБА_14 транспортного засобу були винесені ОСОБА_11 постанови від 26 червня 2014 року про зняття обов`язків відповідального зберігача та постанова від 27 червня 2014 року про зняття розшуку майна боржника.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд констатує, що об`єктивно по справі відсутні будь-які докази на користь обвинувачення, не кажучи вже про сукупність доказів, про які стверджують прокурори в своїх апеляційних скаргах.Переконливих доводів, саме на користь винесення обвинувального вироку, в апеляційних скаргах сторони обвинувачення не приведено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 24 грудня 2015 року, яким ОСОБА_11 визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України, ОСОБА_12 визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4