АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/791/486/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 березня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, освіта неповна середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 18.11.2010 року за ч.1 ст.187 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено визначені п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 особисте зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16.12.2015 року близько 06.00 год. умисно з метою заволодіння чужим майно, перелізши через паркан, незаконно проник на охоронювану територію відділення забезпечення автотранспортом Головного управління національної поліції в Херсонській області, що розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 30, де шляхом відкручування за допомогою автомобільного ключа, знайденого в автомобілі ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1 , що знаходився на території, таємно викрав зі вказаного автомобіля чотири автомобільних колеса, а саме: 2 автомобільних колеса KAMA205 175/70 R-13 вартістю 700 грн., автомобільне колесо DEBICA Passio 175/70 R13 вартістю 360 грн., автомобільне колесо Rosava 175/70 R-13 вартістю 300 грн., в результаті чого спричинив відділу забезпечення автотранспорту м. Херсона ГУНП в Херсонській області матеріальну шкоду на загальну суму 1360 грн.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , просить вирок скасувати, повернути кримінальне провадження до суду першої інстанції для повторного розгляду та усунення допущених порушень.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що ОСОБА_7 раніше засуджений за скоєння корисливого злочину, а тому його дії підлягають кваліфікації за ознакою «повторність». Крім того вказує на неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України , оскільки дані про особу обвинуваченого свідчать про систематичність його злочинної діяльності і його небажання стати на шлях виправлення.
12.04.2016 року, тобто за межами строку на апеляційне оскарження вироку, прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати із підстав істотного порушення кримінального процесуального закону. Постановити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч 3 ст. 185 КК України , кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникненням у сховище, скоєне повторно та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі у кримінально- виконавчій установі закритого типу.
З огляду на те, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, внесені поза межами строку на апеляційне оскарження прокурором зміни до апеляційної скарги не можуть бути предметом апеляційного розгляду, а тому оскаржуваний вирок у апеляційному порядку переглядається в межах доводів поданої прокурором 01.04.2016 року апеляційної скарги.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора , який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, його захисника , які поклалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проведено в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно якого дії обвинуваченого кваліфіковані за ч 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникненням у сховище.
Обвинувальний акт затверджено прокурором ОСОБА_9 який підтримував обвинувачення в суді і який подав апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_7 .
Також вбачається, що в ході судового розгляду фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження не оспорювалися, дослідження доказів відбувалося у визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України порядку.

З огляду на приписи ч. 3 ст. 394 КПК України доводи апеляційної скарги про неправильне встановлення судом фактичним обставин провадження в частині повторності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не перевіряються в апеляційному порядку , оскільки судове рішення не може бути оскаржене у такому випадку із підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів , дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність реальної матеріальної шкоди, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкриті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і ці обставини стали підставою для призначення судом покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто наближено до мінімальної межі санкції статті кримінального закону , за якою кваліфіковані його дії
Разом із тим свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання відповідно до положень ст. 75 КК України суд належно не вмотивував.
Вбачається, що ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливого злочину, через нетривалий час після відбуття покарання за попереднім вироком знову скоїв тяжкий корисливий злочин, перебуває на обліку у лікаря- нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає, що висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття ним призначеного покарання є невмотивованим.
Разом із тим, враховуючи у поданій в межах строку на апеляційне оскарження апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про ухвалення судом апеляційної інстанції вироку відповідно до положень ст. 420, 421 КПК України , що позбавляє апеляційний суд можливості в межах визначених ст. 404 КПК України прийняти нове судове рішення, відповідно до положень ч 6 ст. 9 , 413, 415 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Апеляційна скарга прокурора. враховуючи викладене підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ч 6 ст. 9, ст. 404, 405, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 10 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

копія вірна, ухвала набирає законної сили 13.07.2016 року
суддя ОСОБА_2