ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18.09.2015 року, у кримінальному провадженні № 0001338 від 01 липня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровське Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, в тому числі: 08.06.2011 року Кіровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 19.06.2015 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
якого визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.263 КК України - до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він на початку березня 2015 року, більш точна дата не встановлена, приблизно о 12 годині 00 хвилин, маючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу без мети збуту, попрямував в лісосмугу совгоспу Ясногоровський м.Краматорська. Перебуваючи у вказаному місці, обвинувачений ОСОБА_6 побачив один зростаючий засохлий кущ коноплі. Достовірно знаючи, що з рослини коноплі можна виготовити наркотичний засіб, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, обірвав руками листя з одного куща коноплі, тим самим незаконно, повторно придбав наркотичний засіб, без мети збуту, та переніс його за адресою: АДРЕСА_3 , де раніше мешкав та поклав висихати. Через декілька днів, обвинувачений ОСОБА_6 за допомогою рук подрібнив їх, таким чином незаконно, повторно виготовив наркотичний засіб без мети збуту. Після чого загорнув його в паперовий згорток та зберігав за вищевказаною адресою, таким чином став незаконно, повторно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
30.06.2015 року о 15 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 поклав раніше незаконно придбаний та виготовлений наркотичний засіб до правої кишені своїх джинсових брюк та вийшов на вулицю.
Цього ж дня, 30.06.2015р., приблизно о 15 годині 30 хвилин, на території дитячого майданчику парку «Лазурний» по вул..Бєляєва м.Краматорська, працівниками міліції у відношенні ОСОБА_6 складено адміністративний протокол за паління тютюнових виробів у невстановленому місці.
30.06.2015р. в період часу з 15 години 45 хвилин по 15 годину 55 хвилин, під час особистого огляду ОСОБА_6 співробітниками міліції в правій кишені вдягнених на ньому джинсових брюк виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 15,76 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 13,30г., який ОСОБА_6 незаконно, умисно повторно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, на початку червня 2015 року, більш точна дата не встановлена, приблизно в 14 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи на території парку «Лазурний» по вул..Бєляєва м.Краматорська, побачив лежачий на землі кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, та у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння кастету. Не маючи передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи, що даний предмет становить небезпеку для оточуючих, обвинувачений ОСОБА_6 взяв із собою вказаний кастет та переніс до квартири АДРЕСА_4 , де раніше мешкав, тим самим вчинив незаконне носіння холодної зброї без передбаченого на те законом дозволу.
30.06.2015 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 поклав кастет до правої кишені спортивної кофти та попрямував до парку «Лазурний» по вул..Бєляєва в м.Краматорську, тим самим вчинив носіння холодної зброї без передбаченого на те законом дозволу.
Цього ж дня, 30.06.2015р., приблизно о 15 годині 30 хвилин, на території дитячого майданчику парку «Лазурний» по вул..Бєляєва м.Краматорська, працівниками міліції у відношенні ОСОБА_6 складено адміністративний протокол за паління тютюнових виробів у невстановленому місці.
30.06.2015р. в період часу з 15 години 45 хвилин по 15 годину 55 хвилин, під час особистого огляду ОСОБА_6 співробітниками міліції в правій кишені вдягненої на ньому спортивної кофти виявлено та вилучено кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу кастетів спрощеної конструкції, який ОСОБА_6 незаконно носив без передбаченого на те законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок стосовно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 263 ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2 років позбавлення волі; застосувати положення ст.71 КК України, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на частковому задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти цього, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до абз.11 п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 віл 26.04 2012 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» злочин, передбачений ст..309 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті альтернативних дій.
Разом з цим, дії, вчинені ОСОБА_6 , а саме придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, охоплювались єдиним злочинним умислом, тобто дії вчинені обвинуваченим мали на меті досягнення єдиного результату. В даному випадку вчинені ОСОБА_6 дії стають елементами одного злочину, який вважається закінченим з моменту виявлення останнього за часом діяння обвинуваченого зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канна бісу, яке мало місце 30.06.2015 р.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, після постановлення вироку Краматорського міського суду Донецької області від 19.06.2015 р., за яким його засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, але до повного його відбуття.
Аналогічно, єдиним злочинним умислом, спрямованим на незаконне носіння кастету, охоплювались дії ОСОБА_6 , реалізацію якого він розпочав на початку червня 2015 року, а закінчив 30.06.2015 р. під час вилучення у нього в ході особистого огляду вищезазначеного кастету.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.263 КК України, після постановлення вироку Краматорського міського суду Донецької області від 19.06.2015 року, за яким його засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, але до повного його відбуття.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ст..71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.6 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справаі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст..70, так і ст..71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Таким чином, суд при призначенні покарання застосував положення ч.4 ст.70 КК України, які не підлягають застосуванню, а повинен був застосувати вимоги ст..71 КК України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного покарання і ухвалити свій вирок.
Таким чином, вирок Краматорського міського суду Донецької області підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, посередньо характеризується, стан здоров`я (проблеми із зором), а також обставину, що пом`якшує покаранняактивне сприяння розкриттю злочину і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України.

За таких підстав, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо саме м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання з огляду на пропозицію апелянта щодо призначення покарання за кожний вчинений злочин на строк, менший, ніж був призначений судом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст..71 КК України к призначеному покаранню частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 19.06.2015 року і остаточно призначити покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання обчислювати з 21.01.2016 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21 січня 2016 року по 07 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: