АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2375/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000215 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 липня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зі середньою технічною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, в силу статті 89 КК України судимостей не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією майна, що є його індивідуальною власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 13 травня 2015 року.
Продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№27) ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 17 вересня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 1536,00 грн.
Питання про речові докази по справі суд вирішив в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, а також незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів із метою збуту, вчинене повторно за наступних обставин.
11 квітня 2015 року близько 08 годин 45 хвилин маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечною наркотичного засобу, знаходячись у кафе «Кавказ» за адресою м. Харків, вул. Шевченко, буд. 198. в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 паперовий згорток у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору із запахом коноплі, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 150 гривень, якими розпорядився на власний розсуд. 11 квітня 2015 року о 08 годині 50 хвилин ОСОБА_9 поблизу будинку №3. розташованого по вул. Байкальській у м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинною походження, яка згідно з висновком хімічної експертизи № 667 від 28 квітня 2015 року є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 3,9515 грамів.
Крім того. 13 травня 2015 року близько 19 години 45 хвилин ОСОБА_10 повторно, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у кафе «Кавказ» по вул. Шевченко, 198 у м. Харкові, в ході оперативної закупки повторно незаконно збув ОСОБА_11 паперовий згорток у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору із запахом коноплі, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 150 грн. 13 травня 2015 року о 19 годині 50 хвилин ОСОБА_9 поблизу будинку № 3, розташованого по вул. Байкальській у м. Харкові добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно з висновком хімічної експертизи № 751 від 14 травня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 3,4568 грамів. Злочинна діяльність ОСОБА_12 була припинена працівниками міліції, які 13 травня 2015 року о 19 годині 55 хвилин затримали його на автостоянці супермаркету «РОСТ», яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Шевченко. 142-а та під час його подальшого обшуку виявили і вилучили 150 грн., отримані ним від ОСОБА_9 за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
Крім того, точна дата, час та місце в ході слідства не встановлено. ОСОБА_10 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який переніс за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , 13.05.2015 року в період часу з 20 години 35 хвилин до 21 години 10 хвилин за місце реєстрації та проживання ОСОБА_13 працівниками міліції було проведено обшук ти час якого в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 876 від 09.06.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, в перерахунку на суху речовину становить 68,5291 грамів, який ОСОБА_10 зберігав у себе за місцем реєстрації та проживання з метою збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину. В своїх апеляційних доводах обвинувачений зазначає про те, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено не в повному обсязі та з порушенням кримінального процесуального закону, дане кримінальне провадження сфабриковано робітниками органів досудового розслідування, інкримінований злочин він не вчиняв, вина в інкримінованому йому злочині не доведена, допитані під час судового розгляду свідки підтвердили про наявність провокації з боку закупного, а добуті у такий спосіб докази, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, не можуть бути використанні судом під час ухвалення обвинувального вироку.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_13 за ч.2 ст.307 КК України. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт вказує на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, наявні по справі докази є недопустимими та неналежними, вина його підзахисного не доведена, висновки суду, які зазначені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки працівники правоохоронних органів самі спровокували ОСОБА_13 на вчинення інкримінованого йому злочину.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, а також доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з даних кримінального провадження, а саме журналу судового засідання (т.1 арк. 139-142, 146, 156-158; т.2 арк.68; т.3 арк.2) під час розгляду справи в суді першої інстанції 25 листопада 2015 року та 18 грудня 2015 року провадилися судові засідання, в яких допитувалися свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та досліджувалися інші докази, на які суд послався в мотивувальній частині вироку, обґрунтовуючи свої висновки на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 , а також відкладалися судові засідання. Разом з цим, належить врахувати те, що звукозаписи судового засідання в матеріалах провадження відсутні, тобто на носіях інформації, які закріпленні до тому третього, відсутні вищезазначені аудіо данні, що є безумовною підставою, згідно норм п.7 ч.2 ст.412 КПК України, для скасування судового рішення внаслідок істотних порушень КПК України, встановлених при апеляційному розгляді.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів вбачає доводи обвинуваченого та захисника в частині неповноти перевірки версії щодо провокації злочину обґрунтованими, тобто такими що підлягають ретельній перевірці, дослідженню під час судового розгляду та належній оцінці у вироку. Зазначені обставини мають істотне значення для висновків суду щодо винуватості обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням, юридичної кваліфікації його дій та можливості призначення йому покарання.
За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, що обумовлюють скасування вироку та призначення нового судового розгляду, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості приймати будь-які рішення за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника. При цьому належить врахувати, що апеляційне прохання цих апелянтів не узгоджується з нормами ст. 407 та ст. 417 КПК України.
За таких обставин, що об`єктивно встановленні в суді апеляційної інстанції, а також з огляду на процесуальну позицію сторони обвинувачення, щодо наявності процесуальних порушень під час судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку щодо істотності порушення судом вимог КПК України, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що передбачено серед безумовних підстав щодо скасування оскаржуваного судового рішення нормами п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення презумпція невинуватості, диспозитивності, забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження показань та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочинів та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - не може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання, ніж призначене судом.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29 грудня 2016 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 п.2; ст. 412 та ч.2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 липня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 29 грудня 2016 року включно.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4