АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/567/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/515/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 серпня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 16.12.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000701 відносно:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 02.04.1998р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.206 КК України (в ред.1960р.)
до покарання у виді позбавлення волі строком на1р. 6міс.
із застосуванням ст.461 КК України (в ред.1960р.) з
відстроченням виконання покарання на 1р., штрафу в
розмірі 170 грн.;
2) 15.12.1999р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.3 ст.142 КК України (в ред.1960р.)
із застосуванням ст.44 КК України (в ред.1960р.) до
покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.,
08.07.2004 р. звільненого по відбуттю строку покарання;
3) 06.12.2006р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК
України із застосуванням ст.70 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. 6міс.;
22.04.2010р. умовно-достроково звільненого на 9міс. 29дн.;
4) 22.02.2012р. Тернівським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.,
на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 1р.;
5) 26.09.2012р. Саксаганським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України
із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс.;
27.06.2014р. умовно-достроково звільненого на на 6міс. 28 дн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016р. визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.,
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3р.
На підставі ст.76 КК України, покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено питання щодо речових доказів
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за наступних обставин.
16.12.2015р., приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 прибув в гості до своєї знайомої ОСОБА_11 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у якої також перебувала його мати ОСОБА_12 .
Двері зазначеної квартири йому відчинив раніше малознайомий ОСОБА_13 , який був співмешканцем ОСОБА_11 .
ОСОБА_13 , виявляючи агресію у зв`язку з прибуттям ОСОБА_7 в гості до його співмешканки, почав відштовхувати ОСОБА_7 від входу до квартири. Дії ОСОБА_13 обурили останнього, викликавши гостру неприязнь та умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.
Після чого, діючи з цією метою, ОСОБА_7 , кухонним ножем, який знаходився при ньому та який він раніше підшукав собі, реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись на майданчику 3-го поверху в загальному коридорі перед входом до вищевказаної квартири, утримуючи в руці підшуканий ним ніж, близько о 12.10 год., цього ж дня, умисно завдав ОСОБА_13 , який стояв звернутим до нього обличчям, один удар клинком ножа в надключичну ділянку праворуч, не переслідуючи при цьому за мету спричинення йому смерті, після цього припинив свої злочинні дії та з місця вчинення кримінального правопорушення втік разом із своєю матір`ю.
ОСОБА_11 , яка стала безпосереднім очевидцем злочину, викликала потерпілому ОСОБА_13 бригаду швидкої медичної допомоги, яка по приїзду госпіталізувала його до КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР», де ОСОБА_13 було надано належну медичну допомогу.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у виді проникаючої колото-різаної рани правої половини грудної клітини з ушкодженням грудного відділу трахеї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №2634 від 18.12.2015 року за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції незаконно застосував ст.75 КК України призначивши обвинуваченому м`яке покарання, оскільки не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, в тому числі і за злочини, пов`язані із застосуванням насилля, жодна з його судимостей, не знята і не погашена в установленому законом порядку, після відбуття покарання за останнім вироком, на шлях виправлення не став, знову, вчинив тяжкий умисний злочин проти життя та здоров`я особи.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_10 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами, дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що відповідно до п.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, а також враховувати чи щиро розкаялись у вчиненому злочині, чи активно сприяли розкриттю злочину, чи відшкодували завдані збитки тощо, особи які скоїли злочин.
У п.3 згаданої постанови, звернуто увагу на те, що, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясовувати, зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей.
Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», також звернуто увагу і на те, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного призначення покарання, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не проаналізував ретельно матеріали кримінального провадження і не врахував при призначенні покарання, виходячи з положень п.1 ч.1 ст.67 КК України, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.
Колегія суддів, вивчивши і проаналізувавши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що ОСОБА_7 , як правильно зазначив у апеляційній скарзі прокурор, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за злочини, пов`язані із застосуванням насилля (ар.пр.45-47,т.2), маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, тобто, відповідно до ст.34 КК України, наявний рецидив злочинів, відбувши покарання за останнім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 26.09.2012р., яким його було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс., вчинив новий злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, направлений проти здоров`я людини.
Колегія суддів, з огляду на вимоги ст.ст.413, 414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, враховуючи, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України і призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, вважає, що рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, керуючись ст.65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, його особу, те, що він раніше судимий (ар.пр.45-47, т.2), з липня 2014р. перебуває під наглядом лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (ар.пр.54, т.2), у лікаря психіатра не перебував і не перебуває під наглядом(ар.пр.55, т.2), добровільно відшкодував потерпілому завдану шкоду, думку потерпілого, який не наполягав на призначені суворого покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає явку із зізнанням та щире каяття, обставинами, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає рецидив злочинів.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановлений законом строк судимості, вчинив тяжкий злочин направлений проти здоров`я особи, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальних межах встановлених у санкції ч.1 ст.121 КК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання - залишити без змін, до дня виконання вироку.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, в порядку виконання вироку.
Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог абз.1 ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня його затримання - 18 грудня 2015р. по 28 квітня 2016р. - день звільнення з під варти в залі суду.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3