АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/3069/15-к
Номер провадження: 11кп/791/325/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: обвинуваченого: адвоката:ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 одружений, має на утриманні 2-х малолітніх дітей, не працює, раніше неодноразово судимий,

обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком частини невідбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30.05.2012 року за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно, повторно, з метою збуту придбав та зберігав при собі у медичному шприці речовину, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,107 грам, яку 23.06.2015 року близько о 13.10 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом продажу за 200 грн. незаконно збув ОСОБА_9 .

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, постановити новий вирок та призначити покарання за ч 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 30.05.2012 року у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. З метою забезпечення виконання вироку суду обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою.

Вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував, що ОСОБА_7 у період умовно- дострокового звільнення скоїв кримінальне правопорушення , яке відноситься до категорії тяжких злочинів, і за відсутності обставин, що пом`якшують покарання суд, на думку прокурора, призначив покарання , яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження на підставі п 3 ч 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

Стверджує, що докази у провадженні щодо ОСОБА_7 отримані внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів , а тому мають бути визнані недопустимими. Оперативна закупка проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, всі негласні слідчі дії були проведені до внесення відомостей до ЄРДР , без постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та без ухвали слідчого судді на проведення аудіовідеоконтролю.

Вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які дали показання з чужих слів та необгрунтовано визнав неналежними доказами показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та вказував на безпідставність апеляційних вимог захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на данних, отриманих із таких процесуальних джерел: протоколу за результатами НРСД від 02.07.2015 року, відеозапису оперативної закупки, висновку експерта № 1018-х від 26.06.2015 року, протоколу огляду від 23.06.2015 року, протоколу обшуку від 23.06.2015 року, висновку експерта № 1019-х від 26.06.2015 року та показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 про обставини, які їм стали відомі під час участі в оперативній закупці в якості понятих та показань свідка ОСОБА_9 ( анкетні дані змінені) , який здійснював оперативну закупку.

Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичного засобу внаслідок провокації злочину, інші порушення встановленого законом порядку оперативної закупки, а також відсутністю даних про належне санкціонування аудіовідеоконтролю, результатами якого обґрунтовано вирок.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту речовини під їх контролем 15 червня 2015 року знову провели оперативну закупку 23 червня 2015 року та здійснювали дії по підготовці до проведення оперативної закупки ще і та 09.07. 2015 року

Залишилося нез`ясованим судом і обставини, за яких ОСОБА_9 ( анкетні дані змінені ) звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб чи за власною ініціативою, чи виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, чи діяв він активно і шляхом вмовлянь переконував продати йому наркотичні засоби чи навпаки погодився на пропозицію обвинуваченого придбати речовину у нього.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НРСД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 .

Натомість вбачається, у протоколі огляду від 23.06.2015 року відсутнє будь-яке посилання на підставу проведення контролю за вчиненням злочину у форму оперативної закупки, не містять матеріали провадження і постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину , наявність підстав для проведення таких НРСД суд не перевірив.

Не дослідив суд першої інстанції і підстави для проведення аудіовідеоконтролю за вчиненням злочину і наявність доручення слідчого на проведення такої дії співробітником оперативного підрозділу.

Залишилося не з`ясованим судом чи проведені слідчі дії, за результатами яких складено протокол огляду від 23.06.2015 року, протокол за результатами НСРД- аудіовідеоконтролю від 02.07.2015 року проведені уповноваженою особою- слідчим ОСОБА_16 з огляду на те, що матеріали провадження не містять відомостей про доручення цьому слідчому проведення досудового розслідування. Натомість із витягу із ЄРДР вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося слідчим ОСОБА_17 .

Не дав належної оцінки суд першої інстанції і тій обставині, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 здійснено також слідчим ОСОБА_16 ,. та як вбачається із протоколу обшуку підставою для цієї слідчої дії зазначено ухвалу слідчого судді від 19.05.2015 року, тоді як матеріали провадження містять ухвалу слідчого судді від 19.06.2015 року , згідно з якою дозвіл на обшук житла обвинуваченого надано слідчому ОСОБА_17 .

Не надано судом оцінку на дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні такої слідчої дії як відібрання змивів із рук обвинуваченого, який проводився слідчим ОСОБА_16 до початку обшуку у приміщенні і наявності правових підстав для її проведення.

Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності , достатності , суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

В силу приписів ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції без відповідного клопотання учасників судового провадження не має підстав досліджувати обставини кримінального провадження та докази , а тому колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п 1, 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції на може наперед висловлювати думку щодо правильності призначеного покарання, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як таку, що передчасно заявлена.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 412, 415, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати , призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 20.04.2016 року

суддя ОСОБА_2