Номер провадження: 11-кп/785/722/15
Номер справи місцевого суду: 523/1324/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006035 від 03.12.2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красне Знамя Миколаївської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, працюючий електрогазозварником ДП «Одеська Залізниця» одружений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до набрання вироку законної сили залишена без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Одеси, громадянин України, з середньою освітою, зі слів працюючий на ПП «Аргумент», проживає у цивільному шлюбі, маючий на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.03.2001 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.17, 81 ч.2, 46-1 КК України (1960) року до 2-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання на 1 рік;

- 01.10.2001 року Комінтерновським районним судом Одеської області за ст.185 ч.3 КК України, згідно ст. 71 КК України до 3-х років 2-х місяців позбавлення волі;

- 23.10.2006 року Комінтерновським районним судом Одеської області за ст.185 ч.3 КК України, згідно ст. 69 КК України до 1-го року позбавлення волі;

- 20.10.2010 року Комінтерновським районним судом Одеської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 1000 гривень;

засуджений за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховано з моменту взяття під варту, зараховано в строк відбуття покарання час фактичного затримання після скоєного злочину, а саме з 02.12.2014 року по 05.12.2014 року.

Міру запобіжного заходу змінено з домашнього арешту на тримання під вартою.

Стягнуто солідарно з обвинувачених на користь держави 884,52 гривень в рахунок відшкодування вартості проведеної по справі експертизи,-

встановив:

Відповідно до вироку суду, 02.12.2014 року, маючий не зняті та непогашені судимості ОСОБА_9 за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 , приблизно о 22.00 годині, знаходячись біля будинку №89 по проспекту Добровольского у м. Одесі, підійшли до автомобіля «ВАЗ 21033» д/н НОМЕР_1 білого кольору, який належав потерпілому ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_8 розбив вітрове скло, відчинив двері та сів на водійське сидіння, а ОСОБА_9 сів на пасажирське сидіння. Надалі, шляхом пошкодження дротів в замку запалення, вони намагалися завести двигун, але їм це не вдалось, після чого вони відкотили зазначений автомобіль приблизно на 50 метрів, а саме на кут вище зазначеного будинку, де зв`язали його дротом буксирування із автомобілем «ВАЗ-2101» д/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 та за кермо якого сів ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_9 сів за кермо викраденого автомобілю та вони почали буксировку транспортного засобу, але були затримані патрулем міліції «Зеніт 43» біля будинку №111 по проспекту Добровольского в м. Одесі.

Дії обвинувачених судом кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України за ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

На вирок суду прокурором прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених вказав, що ухвалюючи вирок, судом неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор послався на те, що наведені судом при призначенні покарання пом`якшуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_9 обставини, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину які слугували підставою для призначення йому покарання з застосуванням ст.69 КК України є різновидом однієї пом`якшуючої обставини. Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання застосуванням ст.69 КК України є необгрунтованим.
При цьому прокурор вказав, що судом не прийнято до уваги наявність як у обвинуваченого ОСОБА_9 , так і обвинуваченого ОСОБА_8 пом`якшуючої покарання обставини - добровільного відшкодування завданого збитку.
Крім того прокурор вказав, що при проведені судових дебатів, він послався на наявність обставин, які не були враховані судом та орієнтував суд на призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_8 з застосуванням ст.75 КК України з встановленням іспитового строку, терміном на 3 роки.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком на три роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Доповнити мотивувальну частину вироку відносно обох обвинувачених обставиною, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача; обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, а в судових дебатах та останньому слові обвинувачених, які просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора, скасуванню вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, виходячи з наступного:

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, cуд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини вчинення ними незаконного заволодіння транспортним засобом, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та зазначено, що ОСОБА_13 підозрюється у вчиненому злочині та відсутнє формулювання обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за результатами якого було розпочатий судовий розгляд, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, розглянув справу та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, визнавши їх винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, що є неприпустимим.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , а саме та той факт, що при призначенні покарання районний суд визнаючи як пом`якшуючі покарання обставини щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину які слугували підставою для призначення йому покарання з застосуванням ст.69 КК України не врахував, що вони є різновидом однієї пом`якшуючої обставини, враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КПК України, впливають на призначення покарання, призначене покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України слід вважати необґрунтованим.

Вирішуючи питання про запобіжний захід, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення про скасування вироку, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний відносно обвинувачених запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, оскільки підстав для його скасування чи зміни не находить.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №106035 від 03.12.2014 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити раніше обраний під час досудового слідства у виді домашнього арешту, звільнивши його з під варти негайно.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити раніше обраний під час досудового слідства, у виді домашнього арешту.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_14 .