Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 грудня 2015 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001822 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкаси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, а також незаконний збут психотропної речовини вчинений за попередньою змовою групою осіб; за надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини.
Так, 31 липня 2014 року близько 18.00 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, у АДРЕСА_2 , незаконно придбав поліетиленовий пакет з близько 50 грамами психотропної речовини, яку переніс до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_3 , де зважив її на електронних вагах та додав до неї подрібнені пігулки «Фезаму» і отриману суміш розфасував у фольгові згортки, які разом з психотропною речовиною, що залишилась у пакеті зберігав з метою збуту та для особистого вживання. 01 серпня 2014 року близько 14.10 год. ОСОБА_6 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за місцем свого проживання незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_7 два фольгових згортки з пастоподібною речовиною жовтого кольору, яка згідно з висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1175 від 08 серпня 2014 року та № 2/1261 від 22 серпня 2014 року містить у своєму складі 0, 0096 г психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, яку остання в цей же день видала працівникам міліції.

Він же, 08 серпня 2014 року близько 16.40 год. за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, повторно незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_7 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яку остання в цей же день видала працівникам міліції та яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1202 від 29 серпня 2014 року містила у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, вагою 0, 187 г.

Він же, 09 серпня 2014 року близько 03.00год. перебуваючи за місцем свого проживання запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вжити амфетамін і отримавши згоду останніх на це, незаконно збув кожному психотропну речовину у кількості 0, 125 г, яку вони вжили у вказаній квартирі. В цей же день ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, якими в ході обшуку його місця проживання було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 170 грн. на яких згідно з висновком судової експертизи спеціальної хімічної речовини № 2/1262 від 23 вересня 2014 року виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у виді напису «Збут», а також поліетиленовий пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору з червоним відтінком, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1257 від 09 вересня 2014 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, вагою 3, 235 г, що становить великий розмір.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 13 травня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, в якій він ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином всіх її доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав. Також вказує на врахування судом одних і тих обставин при прийнятті рішення про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційні вимоги та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 317 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як видно із вироку, свій висновок про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України суд першої інстанції зробив урахувавши характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 , зокрема, його позитивну характеристику за місцем проживання, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та перебування на утриманні вагітної дружини.

Одночасно, взявши до уваги всі наведені обставини, а також вік засудженого, його стан здоров`я та сімейний стан, суд зробив висновок щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та відбування ним покарання в місцях позбавлення волі і звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає що воно прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_6 , який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий та невеликої тяжкості.
Приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд фактично врахував ті ж самі обставини, що і при прийнятті рішення про необхідність призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу засудженого та обставини, які пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України та застосуванні ст. 75 КК України у даному конкретному випадку не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого, неправильним застосуванням ст. 75 КК України та необхідністю призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив його без зміни.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання належним чином не обґрунтував.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3