Справа № 1318/1-243/11
Провадження № 11/1390/203/12
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

10 квітня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,

суддів апеляційного суду Вовка А.С., Романюка М.Ф.,

при секретарі Гирович В.В.,

за участю прокурора Шахрайчук Н.І.,

потерпілого ОСОБА_1,

засудженої ОСОБА_2

та її захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові, в приміщенні апеляційного суду, апеляції прокурора Самбірської міжрайонної прокуратури Львівської області та засудженої ОСОБА_2 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2011 року, яким,-

ОСОБА_2, 03.031966 року народження, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_1, жительку м. Самбора вул. Чорновола, 2, Львівської області, українку, громадянку України, розлучену, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючу, без судимості, -

визнано винною та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_2 - підписку про невиїзд залишено без змін, до вступу вироку в законну силу.

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 8 грудня 2011 року ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за те, що вона 06 грудня 2007 року в м. Самборі Львівської області, на території продуктового ринку, що на вул. Валовій, близько 08.00 год., зловживаючи довірою ОСОБА_1, отримала від нього на тимчасове зберігання грошові кошти в сумі 45 000 доларів США, що станом на 06 грудня 2007 року еквівалентно сумі 227 250 грн. і є особливо великим розміром, які, не маючи наміру повертати власнику, з корисливих спонукань, з метою особистої наживи привласнила та використала у власних цілях - цього ж дня придбала квартиру за № 15 в м. Самборі на вул. Грушевського, 16, продавцем якої виступила ОСОБА_4 і оформила її на своє ім'я, про купівлю якої для себе попередньо домовлявся ОСОБА_1 та за яку він попередньо вніс заставу в розмірі 2 000 доларів США, що еквівалентно сумі в 10 100 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_1 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 237 350 грн.

Не погоджуючись з вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2011 року прокурор Самбірської міжрайонної прокуратури Львівської області подав апеляцію, в якій просить вирок Самбірського міськрайонного суду від 8 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_2 за ч.4 ст. 190 КК України скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В мотивах апеляції прокурор покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з тим, що призначаючи покарання засудженій ОСОБА_2, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до якої покарання повинно бути необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів. Однак, судом не враховано, що ОСОБА_2 вчинила особливо тяжкий злочин, а в ході досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи неодноразово змінювала покази, не відшкодувала завдану злочином матеріальну шкоду і вини в скоєнні злочину не визнала.

Не погоджуючись з вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2011 року засуджена ОСОБА_2 подала на нього апеляцію, в якій просить вирок стосовно її засудження за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в її діях складу злочину.

3 вироком суду першої інстанції вона не згідна та вважає вирок незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. ОСОБА_5 ОСОБА_2 покликається на те, що вона не мала ніякого наміру привласнювати кошти ОСОБА_1 та й не робила цього, оскільки 06 грудня 2007 року не отримувала від нього вказану суму грошей.

Крім того, спірну квартиру вона придбала за кошти, які їй дав колишній чоловік ОСОБА_6, значну частину яких, а саме 40 000 доларів США, він позичив в ОСОБА_7, про що ствердив і сам ОСОБА_7, який також додав, що позичені моєму чоловікові гроші, йому були повернені на початку 2008 року. Те, що її чоловік мав таку суму грошей, підтверджується довідкою, виданою Кредобанком, яка міститься в матеріалах кримінальної справи та згідно якої її чоловік ОСОБА_6 отримав 24 січня 2008 року із своїх рахунків кошти на загальну суму 42 766,42 доларів США.

Також, судом не враховано, що вона з ОСОБА_1 фактично до 2010 року перебували в незареєстрованому шлюбі, і на протязі всього цього часу він не мав до неї претензій по питанню купівлі нею квартири. Тим більше, що при розгляді цивільної справи в Стрийському міськрайонному суді Львівської області (копія рішення якого є в справі) він на перших засіданнях заявляв, що не має свідків факту передачі їй 45 000 доларів США, і тільки потім ці свідки появились.

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення новрго вироку і призначення засудженій ОСОБА_2 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, засуджену ОСОБА_2 та її захисника 3. ОСОБА_3 про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та закриття провадження у справі за відсутності складу злочину колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженої ОСОБА_2 підлягають до часткового задовольняння з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи та пояснення засудженої ОСОБА_2 в апеляційному суді, під час роз'яснення 01 квітня 2011 року підозрюваній ОСОБА_2 її прав, перед допитом в якості підозрюваної, остання заявила клопотання про те. що вона хоче, щоб її захищав адвокат ОСОБА_8 (а.с. 73). Однак, не дивлячись на таку письмову заяву підозрюваної ОСОБА_2 слідчий у справі ОСОБА_9 продовжив її допит (а.с. 75) та інші слідчі дії, чим на думку колегії суддів допустив порушення прав підозрюваної ОСОБА_2 на захист.

04 квітня 2011 року, не дивлячись на заяву ОСОБА_2 про залучення захисника, слідчий І. Ковальчин провів ставку віч-на-віч між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без участі захисника (а.с. 76), 11 червня 2011 року слідчий знову провів ставки віч-на-віч між ОСОБА_10 та ОСОБА_2 і між ОСОБА_11 та ОСОБА_2 без участі захисника і лише 25 червня 2011 року виніс постанову про відмову від участі захисника (а.с. 130) на письмову заяву ОСОБА_2 від цього ж числа (а.с. 129), при цьому слідчий І. Ковальчин не встановив у зв'язку з чим ОСОБА_2 відмовилась від захисника, чи не пов'язана така відмова з відсутністю в неї коштів для оплати послуг захисника.

Відповідно до ст. 43 і КПК України підозрюваний має право мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Однак, як убачається з матеріалів кримінальної справи, не дивлячись на те, що підозрювана ОСОБА_2 заявила письмове клопотання про бажання мати захисника ОСОБА_8, слідчий І. Ковальчин, всупереч вимог ст. 47 КПК України, провів допит підозрюваної та ставки віч-на-віч без участі захисника, чим порушив її право на захист, а суд першої інстанції обґрунтував винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй злочину цими неналежними доказами.

Відповідно ж до вимог ч. 2 ст. 370 КПК України вирок в усякому випадку належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Крім цього, на думку колегії суддів, досудове та судове слідство у даній справі проведено однобічно і неповно. Як досудовим слідством так і судом не встановлені всі фактичні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, як в обвинувальному висновку, так і у вироку суду першої інстанції не вказано, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 знаходились у фактичних шлюбних стосунках. З матеріалів справи ж убачається, що 24 листопада 2^007 року ОСОБА_2 зареєструвала розірвання шлюбу із своїм чоловіком ОСОБА_6, оскільки ще з травня-червня 2007 року проживала у фактичних шлюбних стосунках з потерпілим у справі ОСОБА_1, а з початку листопада 2007 року вона почала проживати разом з ОСОБА_1 на квартирі в м. Дрогобичі.

Таким чином на час придбання квартири, станом на 06 грудня 2007 року вона перебувала у фактичних шлюбних стосунках з ОСОБА_1.

Суд першої інстанції також належним чином не оцінив показання свідка ОСОБА_12, підсудної ОСОБА_2, її сестри ОСОБА_10 і її чоловіка ОСОБА_11 про обставини купівлі квартири. В засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 пояснила суду, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 проживали в фактичних шлюбних стосунках і ОСОБА_1 пообіцяв купити квартиру для дочки ОСОБА_2, яка вийшла заміж, про це знали не тільки вона з чоловіком, але й уся родина.

ОСОБА_13 ОСОБА_12, який не був допитаний судом першої інстанції, в засіданні апеляційного суду пояснив, що хоча перемовини про купівлю квартири вів з ним ОСОБА_1, однак він знав, що квартиру купляють для дітей ОСОБА_2, які приходили дивитись на квартиру до її купівлі і сказали що квартира їм підходить. Крім цього, свідок ОСОБА_12 пояснив, що в день укладення угоди про купівлю квартири, він дзвонив ОСОБА_1, який сказав оформляти угоду купівля-продажу квартири без нього.

Як досудовим слідством так і судом першої інстанції не встановлено в чому саме полягає зловживання довірою зі сторони ОСОБА_2, оскільки як убачається з показів потерпілого ОСОБА_1, свідків у справі ОСОБА_10 та ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12, засуджена ОСОБА_2 не робила жодних дій для передачі їй потерпілим грошей. А потерпілому для передачі грошей ОСОБА_2 не було потреби нести їх на базар, оскільки він на той час станом на 06 грудня 2007 року, уже тривалий час спільно проживав з ОСОБА_2.

Крім цього, також не досліджено чому у потерпілого ОСОБА_1 протягом 2 років спільного проживання з ОСОБА_2 не було до неї жодних претензій щодо придбання нею квартири і чому вони появились лише після припинення ними спільного проживання.

Обґрунтовуючи обвинувачення підсудної ОСОБА_2 у вчиненні шахрайських дій показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, суд першої інстанції не перевірив у яких стосунках вони перебувають як із засудженою ОСОБА_2, так і з потерпілим ОСОБА_1. В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_11 був у неприязних стосунках з сестрою своєї дружини ОСОБА_2 ще з 2007 року, а будучи запрошеним* на весілля її дочки не прийшов на весілля, не дивлячись на те, що його дружина разом з дітьми була на весіллі.

І навпаки, апеляційним судом встановлено, що подружжя ОСОБА_14 в деякій мірі залежні від ОСОБА_1, який фінансував купівлю ОСОБА_14 автомашини, надав подружжю ОСОБА_14 палатку для влаштування торгівлі на базарі, за яку подружжя повністю не розрахувалось і на сьогоднішній день. У зв'язку з вищенаведеним, суд першої інстанції повинен критично віднестись до. показань таких свідків та детально перевірити їх спроможність в сукупності з іншими доказами. У зв'язку із наведеним вище, колегія судців вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно усунути недоліки зазначені в мотивувальній частині ухвали та перевірити версію ОСОБА_2 про те, що на перших засіданнях Стрийського міськрайонного суду по розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_1, ОСОБА_2 про стягнення за грошовим зобов'язанням відповідач ОСОБА_1 говорив, що гроші передавав ОСОБА_2 бекз свідків і про присутність при цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не згадував, для чого необхідно допитати ОСОБА_2 та зробити копію аудіо записів судових засідань Слрийського міського суду у цій справі, при необхідності допитати інших осіб та зробити роздруківку аудіозапису відповідного судового засідання.

Крім цього, органу досудового розслідування необхідно дослідити відповідний матеріальний стан ОСОБА_15 та встановити чи мав він матеріальну можливість зайняти ОСОБА_1 гроші в сумі 476 000 доларів США.

Необхідно також дослідити видатки ОСОБА_6, після отримання ним з банку грошей на суму 42 766,42 доларів США, з метою перевірки можливості повернення даних грошей ОСОБА_7, як боргу за надану ним позику для придбання квартири.

Керуючись ст.ст. 362, 366^372 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції прокурора та засудженої ОСОБА_2 задовольнити частково, а вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, справу направити прокурору Симбірської міжрайонної прокуратури Львівської області для організації додаткового розслідування.

Судді:

підпис підпис підпис

ОСОБА_16 ОСОБА_17Ф./ ОСОБА_18