АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2156/15 Справа № 208/5693/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001298 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Миколаївка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянка України, заміжня, не працююча, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зареєстрована в АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

-08.07.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 гривень,-

засуджена за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.07.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік шість місяців зі штрафом 1000 грн., який визначено до самостійного виконання. Строк покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 , після набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду - 2400 грн., моральну шкоду - 1500 грн. Судом також вирішено питання щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона повторно, 07 червня 2015 року, приблизно о 17.00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Дніпродзержинську за адресою: м. Дніпродзержинськ, пр. Леніна, 107, познайомилася з ОСОБА_11 , де вони почали розпивати спиртні напої. Після чого ОСОБА_11 запросив ОСОБА_9 до себе додому, у квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , де приблизно о 18 год. 30 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , звернула увагу на те, що потерпілий відволікся, та не слідкує за її діями, вирішила таємно, викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , що знаходилось у кв. АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне із корисливих мотивів викрадення чужого майна, ОСОБА_9 знаходячись у кв. АДРЕСА_4 , переконалася, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, не маючи на те права, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та те, що вона посягає на чужу власність, і, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому, повністю розуміючи, що своїми діями вона вчиняє незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, умисно, таємно, із корисливих мотивів, викрала майно, яке належить ОСОБА_11 а саме: ланцюжок з металу жовтого кольору, 1 перстень з металу жовтого кольору, сережки з металу жовтого кольору, тим самим, завдавши майнової шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 2405,37 гривень (дві тисячі чотириста п`ять гривень, тридцять сім копійок). Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_9 , з місця злочину зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

В апеляції:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.07.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців зі штрафом 1000 гривень, який відповідно до ст..72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

На дану апеляцію потерпілим ОСОБА_11 було подано заперечення, в якому він просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію обвинуваченої ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_9 у скоєнні злочину, за який вона засуджена, кваліфікація її дій за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судима, не працює, вчинила злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що остаточне покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі із штрафом у розмірі 1000 гривень, який визначений до самостійного виконання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_9 08 липня 2015 року була засуджена вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 гривень.

Як встановлено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 жовтня 2015 року обвинувачена ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України щодо потерпілого ОСОБА_11 07 червня 2015 року, тобто до ухвалення Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироку 08 липня 2015 року.

За таких обставин, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 остаточного покарання суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами ч.4 ст.70 КК України.

Проте, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, допустив неправильне застосування кримінального закону, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для відповідної зміни вироку.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_9 належить змінити в частині призначення покарання, а саме шляхом заміни підстави для призначення покарання за сукупністю злочинів замість призначення покарання за сукупністю вироків.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування вимог ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 .

Вважати, що обвинуваченій ОСОБА_9 визначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, з призначенням остаточного покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі штрафом у розмірі 1000 гривень, який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4