АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/2235/14-к Номер провадження 11-кп/786/410/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.365 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів при секретаріОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів представників потерпілого захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 та прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 квітня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хорол, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, на момент вчинення злочину заступник начальника начальник кримінальної міліції Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки.

На підставі ст.54 КК України позбавлений спеціального звання «майор міліції».

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_14 10000 грн. моральної шкоди та 9000 грн. витрат за надання правової допомоги.

Згідно вироку, ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Обвинувачений обіймав посаду заступника начальника начальника кримінальної міліції Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області, маючи спеціальне звання «майор міліції», тобто був службовою особою працівником правоохоронного органу.

4 лютого 2014 року ОСОБА_13 , виконуючи вказівку начальника райвідділу, разом із співробітником ВДАІ Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_15 та начальником СКЗ цього ж райвідділу ОСОБА_16 на службовому автомобілі доставили до Лубенського наркологічного диспансеру, розташованого по вул. Миру, 1 в м. Лубни Полтавської області ОСОБА_14 та ОСОБА_17 з метою їх освідування на стан наркотичного сп`яніння.

В приміщенні диспансеру ОСОБА_14 відмовився проходити освідування через те, що медперсонал не надав йому можливості перевірити термін придатності тестових смужок.

Після цього ОСОБА_13 разом з ОСОБА_15 відвели потерпілого у кімнату для паління. Там обвинувачений, перевищуючи владу і службові повноваження, умисно, з метою примусити ОСОБА_14 здати аналіз на стан наркотичного сп`яніння, взяв потерпілого за кисть правої руки, а ОСОБА_15 за ліву руку. Застосовуючи фізичну силу, заламавши руку назад, нагнули ОСОБА_14 вперед, щоб повалити його на підлогу. При піднятті правої руки потерпілого вгору, ОСОБА_13 заподіяв йому тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді косого перелому основної фаланги п`ятого пальця правої кисті.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що суд не встановив мотиву злочину, спотворив показання ряду свідків, які поклав в основу вироку, а показання інших, які підтверджували невинуватість підзахисного, визнав завідомо неправдивими, не надав правової оцінки всі здобутим доказам.

В апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати вирок, вважаючи призначене обвинуваченому покарання занадто м`яким, і просить засудити ОСОБА_13 за ч.2 ст.365 КК України на 8 років позбавлення волі, оскільки він не визнав вину, не відшкодував шкоду. Також ОСОБА_14 прохає стягнути на його користь моральну шкоду в розмірі 50000 грн., оскільки травму він отримав від працівника правоохоронного органу, в лікарняному закладі, обвинувачений перед ним не вибачився, а звинувачував у самоскаліченні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, вказавши в резолютивній частині про позбавлення права ОСОБА_13 «обіймати» посади представника влади в правоохоронних органах, а не «займати», як зазначив суд. Крім того, вважає за необхідне стягнути на користь потерпілого 50000 грн. моральної шкоди з огляду на тривалість та характер його моральних страждань.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника на підтримання принесеної апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, представників потерпілого, які вважали за необхідне посилити покарання обвинуваченому та збільшити розмір моральної шкоди на користь ОСОБА_14 , думку прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора в частині збільшення моральної шкоди, міркування прокурора ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні цієї ж скарги повністю, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Приписами п.3 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, зокрема, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
В даному кримінальному провадженні участь прокурора є обов`язковою на підставі ч.3 ст.36 КПК України.
У суді першої інстанції державне обвинувачення підтримував прокурор Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області ОСОБА_18 .
Як вбачається з матеріалів справи, постановою заступника прокурора Полтавської області прокурорами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 були визначені старші прокурори відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Полтавської області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які і повинні були підтримувати державне обвинувачення в суді першої інстанції.
Досудове розслідування проводилось старшим слідчим СВ прокуратури Полтавської області.
Проте, на час судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_18 був звільнений з прокуратури Полтавської області та призначений на посаду прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області, тобто втратив повноваження прокурора у кримінальному провадженні через звільнення з органу прокуратури, що передбачено ч.3 ст.37 КПК України.
При цьому, всупереч приписам ст.37 КПК України, будь-якого процесуального рішення про покладення на прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області ОСОБА_18 повноважень процесуального прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 відповідними посадовими особами не приймалося.
Тобто, судовий розгляд кримінального провадження здійснено за відсутності повноважного прокурора.
Крім того, розглядаючи цивільний позов потерпілого, суд залишив поза увагою таке.

Згідно вимог ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Таким чином, вказаною нормою кримінального процесуального Закону визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні може бути пред`явлений лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушення, а також під час підготовчого судового засідання.
Як вбачається з матеріалів провадження, цивільний позов потерпілим був поданий через декілька днів після закінчення підготовчого засідання.

Наведені обставини залишилися поза увагою суду, що призвело до прийняття помилкового рішення про розгляд цього позову по суті.

Також суд в мотивувальній частині вироку допустив порушення вимог ч.1 ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Зазначаючи у вироку, що показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_15 є завідомо неправдивими, суд першої інстанції, всупереч приписам ст.17 КПК України, фактично визнав, що ці свідки вчинили кримінальне правопорушення.

Наведені порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, апеляційні скарги захисника та потерпілого підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути наведені порушення, перевірити доводи апеляційних скарг учасників провадження та прийняти обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.412, ст.415 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 квітня 2015 року щодо ОСОБА_13 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_13 у виді тримання під вартою, обраний судом при постановленні вироку, скасувати.

Звільнити ОСОБА_13 з-під варти в залі суду негайно. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4