Провадження № 11-кп/780/1025/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 15.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
15 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, працюючого в Управлінні освіти Подільської районної в м. Києві держадміністрації робітником по обслуговуванню ремонтних споруд, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13 травня 2009 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309 КК України за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 18 січня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 23 дні, -
засуджено за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю в дохід держави.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , 28 липня 2014 року, в період часу з 18 години 50 хвилин до 18 години 52 хвилин, на східцевому майданчику 9-го поверху, будинку АДРЕСА_2 , біля квартири АДРЕСА_3 , в якій на той час мешкав, незаконно збув, продав за грошові кошти в сумі 150 гривень громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , який за дорученням працівників міліції здійснював санкціоновану прокурором оперативну закупку в нього наркотичного засобу, 3.0 мл особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опію (ацетильованого), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0954 гр.
Вказаний наркотичний засіб, який містився у медичному шприці одноразового використання, обємом 5.0 мл, особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 цього ж дня у присутності понятих добровільно видала працівникам міліції.
Згідно списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого кабінетом Міністрів України 06 травня 2000 року № 770, опій є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду, захисником обвинуваченого подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, в зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що судом не було вжито заходів для прибуття в судове засідання свідка ОСОБА_10 , який міг дати покази з приводу обставин здійснення оперативної закупки. Вказує, що суд безпідставно взяв як доказ вини ОСОБА_7 досліджений в судовому засіданні відеозапис події, яка мала місце 28 липня 2014 року та протокол про результати аудіо-, відео контролю місця від 21 серпня 2014 року є недопустимими. Вважає, що протокол про результати аудіо- та відео спостереження за особою у даному кримінальному провадженні складений майже через місяць після проведення даної негласної слідчої дії, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, в даному протоколі відсутні дані про технічні засоби, за допомогою яких проводилася дана негласна слідча дія, відсутні дані про те, що цей протокол складався за участю особи, яка проводила дане відео спостереження, про що свідчить відсутність підпису даної особи. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні відомості про обладнання закупного технічними засобами. На думку захисника, суд безпідставно взяв як доказ вини ОСОБА_7 - постанову прокурора № 520 Т від 11 липня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії Контроль за вчиненням злочину, оскільки дана постанова по закінченню досудового розслідування їй та підозрюваному не надавалася і в судому засіданні ця постанова стороні захисту та обвинуваченому не відкривалася.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю в дохід держави.

Вважає вирок суду незаконним, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 попередньо придбав та зберігав наркотичний засіб з метою збуту, оскільки безпосередньо перед продажем ОСОБА_9 , наркотичний засіб вже був у нього в наявності.

До початку судового розгляду, прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 06.05.2015, 07.05.2015 та 08.05.2015 року.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах провадження відсутній технічний аудіозапис судових засідань, які відбулись 06, 07 та 08 травня 2015 року.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності, врахувати доводи апеляційних скарг і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника та прокурора задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді застави залишити без змін.
Головуючий:
Судді: