АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3485/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/591/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянула 5 листопада 2015 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 28 липня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в єдиний реєстр досудових розслідувань 17.09.2014р. за №0003093 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кривого Рогу, українець, гр. України, раніше судимий: 16.02.2005р. за ст.ст.185 ч.1, 86 ч.2, 69, 309 ч.1 КК України до 3 років обмеження волі, 30.07.2009р. за ч.2 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком 3 роки, 26.11.2009р. за ст.263 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 11.02.2013р. за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком на 1 рік, 27.11.2013р. за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року 3 місяців 10 днів позбавлення волі, 21.01.2014р. за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 01.08.2014р. на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію», 13.11.2014р. за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним строком на 1 рік, 06.05.2015р. за ст.185 ч.2,ст.71 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, 10.06.2015р. за ст.185 ч.2, ст.71 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі

засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що повторно, 17.09.2014р. приблизно о 11.20год з умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщені магазину «Корисні дрібниці» по вул.Харитонова в м.Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон Apple iPhone 5S imei: НОМЕР_1 з картою пам`яті на 16Gb загальною вартістю 7700грн, який належав ОСОБА_8 та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 майнового збитку на суму 7700грн.

У першій декаді жовтня 2014 року у денний час ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщені магазину «Карась» по вул.Урицького в м.Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належні ОСОБА_9 дві пари зимових рибацьких рукавичок «Norfin» вартістю 306грн кожна, тим самим заподіявши ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 612грн.

ОСОБА_7 28.12.2014р. приблизно о 11.00год повторно, з умислом на викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись у приміщені магазину «Мілавіца» в ТРК «Вікторі Плаза» по вул.Лермонтова,37/1 в м.Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон Samsung GT- S5830 imei: НОМЕР_2 вартістю 760грн, тим самим заподіяв ОСОБА_10 майнового збитку на вказану суму.

Крім того, 07.03.2015р. в період з 09.00год по 17.00год ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщені магазину «Торговий Дім» по вул.Лермонтова,33 в м. Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_11 комплект постільної білизни «Непосида» розміром 1,5м вартістю 522грн, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнового збитку на вказану суму.

Повторно 11.03.2015р. приблизно о 12.00год ОСОБА_7 з умислом на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу торгової вітрини зі спортивними костюмами на речовому Центрально-Міському ринку по вул.Лебедєва-Кумача в м.Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належну ОСОБА_12 жіночу сумку вартістю 200 грн, у якій знаходились грошові кошти в сумі 450грн та тонометр BMG 4922 вартістю 200грн, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнового збитку на загальну суму 850грн.

16.03.2015р. в період часу з 09.00год по 13.00год ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщені магазину «Аладін» по вул.Леніна,36 в м.Кривому Розі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон Samsung Galaxy вартістю 1200грн з сім картою оператора Київстар № НОМЕР_3 , тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнового збитку на вказану суму.

Діючи повторно, 20.03.2015р. в денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до магазину ПроСтор № НОМЕР_4 , який розташований у ТРК «Вікторі Плаза» по вул.Лермонтова,37/1 в м.Кривому Розі, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ТОВ «Стиль Д» шампунь Head & Shoulders в кількості 21-ї пляшки, ємкістю по 400мл, вартістю 70,90грн кожна, тим самим чим заподіяв ТОВ «Стиль Д» майнового збитку на загальну суму 1488, 90грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч.4 ст.70 КК України врахувати вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 06.05.2015р. та вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2015р. та шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком та вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 10.06.2015р. більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.05.2015р., остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання не врахував того, що обвинувачений уже 10.06.2015 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу засуджений за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Тому відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Резолютивна частина обвинувального вироку, повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши аргументи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст.404 КПК України законність та обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.7 ст.412 КПК України відсутність носія фіксації судового провадження в матеріалах є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення з направленням провадження на новий судовий розгляд.

На дисках, які знаходяться в матеріалах даного провадження, знаходиться технічний запис не всіх судових засідань, що є порушенням вимог ст.412 КПК України, і вирок з цієї причини підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 4.06.2015р. в підготовчому судовому засіданні (а.п.17) справа призначена до розгляду на 24.06.2015р., але технічного запису судового засідання за 24.06.2015р. в матеріалах провадження немає.
Технічний запис судового засідання від 28.07.2015р., де був проголошений вирок, також відсутній.
Тому перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не має можливості саме з причини відсутності технічного запису.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню з причини суттєвих порушень КПК України з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого потрібно усунути вказані недоліки та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищевказаних причин, колегія суддів не обговорює доводи апеляції прокурора, які необхідно перевірити та врахувати при повторному розгляді справи по суті, оскільки при призначенні остаточного покарання вирок відносно ОСОБА_7 від 10.06.2015р. не врахований.

Керуючись ст.405,407,408 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 28.07.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Матеріали провадження призначити до нового судового розгляду в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду ОСОБА_2
Дніпропетровської області
ОСОБА_3
ОСОБА_4

_____________________________________________________________________________
провадження №11-кп/774/591/К/2015 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2