11-кп/775/385/2015(м)
221/1078/15-к

Категорія 185 ч 3 КК України Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №221/1078/15-к Доповідач ОСОБА_2
Провадження №11кп/775/385м/15
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду

Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні 15 жовтня 2015 року в місті Маріуполі апеляційні скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 липня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 30 липня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець міста Донецька Донецької області, громадянин України,

не працюючий, судимий 13 грудня 2012 року Кіровським районним

судом міста Донецька за частиною 2 статті 15, частиною 5 статті 27,

частиною 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі з

іспитовим строком 3 роки, 2 березня 2015 року Волноваським

районним судом Донецької області за частиною 2 статті 125 КК

України до 240 годин громадських робіт, проживаючий у будинку

АДРЕСА_1

засуджений за частиною 3 статті 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі положень статей 71,72 КК України за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_9 до покарання за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду міста Донецька від 13 грудня 2012 року та Волноваського районного суду Донецької області від 2 березня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він, знаходячись в селі Новотатарка Волноваського району Донецької області, у

період з 17 лютого по 21 лютого 2015 року у вечірній час доби, повторно, проникав через незачинене вікно в ванній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав фритюрницю Philips HD 6163 вартістю 990 гривень, надувне ліжко Restform вартістю 1000 гривень, хлібопіч KENWOOD BM210, вартістю 1092 гривень, килим розміром 3х5 метрів вартістю 3150 гривень, належні потерпілій ОСОБА_10 , заподіявши

їй матеріальну шкоду на загальну суму 6232 гривні.

Захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати з закриттям кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції за основу обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_9 поклав показання, дані останнім в ході досудового розслідування у наслідок застосування до нього недозволених методів слідства. Однак, від цих показань обвинувачений у судовому засіданні відмовився і пояснив, що вилучені у нього речі, схожі на викрадені за родовими ознаками, він задешево придбав у невідомих йому осіб. До того ж вказує, що ці речі для впізнання потерпілій не пред`являлися, тому не можна з упевненістю стверджувати про належність цих речей саме їй.

Зазначає, що вищевказані показання обвинуваченого прокурором не спростовані, інших доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 суду пршої інстанції не надано, а показання потерпілих і висновок товарознавчої експертизи, на його думку, не викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. За таких обставин, вважає, вину останнього не доведеною.

Аналогічну за своїм змістом та вимогами подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_9 , в якій, крім вищезазначеного, вказує на проведення досудового розслідування з порушенням норм КПК України. Так, слідчим в ході досудового розслідування не встановлені місце, час, спосіб та мета вчинення кримінального правопорушення. Час проведення огляду місця події суперечить часу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення, яке було прийнято черговою частиною 1 березня 2015 року о 19 годині 15 хвилин, а за даними протоколу, огляд будинку проводився 11 березня 2015 року з 17 години 30 хвилин до 18 години 30 хвилин.

Окрім цього, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги його свідчення і свідчення потерпілої ОСОБА_10 про проведення відтворення вчинення кримінального правопорушення 13 березня 2015 року, а не 26 березня 2015 року, як це зазначено у протоколі цього слідчого експерименту. Більш того, 26 березня 2015 року слідчим суддею розглядалось клопотання слідчого про обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тому в цей час він знаходився у суді.

Обвинувачений ОСОБА_9 також звертає увагу на неможливість вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення з 17 лютого по 21 лютого 2015 року оскільки у цей день він знаходився у Волноваському районному відділі міліції на допиті за кримінальним провадженням щодо його обвинувачення за частиною 3 статті 256 КК України, а з 18 лютого по 24 лютого 2015 року знаходився з працівниками СБУ в селі Марьянка. Ці данні суд першої інстанції не перевірив та не прийняв до уваги.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подавши апеляційну скаргу, не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини, але просить вирок суду скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Пропонуючи скасувати судове рішення, прокурор послався на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону, висловлене у допуску до участі по кримінальному провадженню в ході його розгляду у суді, не уповноваженого прокурора ОСОБА_11 , який не є процесуальним керівником і не входить у групу прокурорів для процесуального керівництва по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про підтримку апеляційної скарги

прокурора і часткову підтримку апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його мисника частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них міститься постанова прокурора Волноваського району Донецької області від 11 березня 2015 року про створення групи прокурорів по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у складі прокурорів вказаної прокуратури ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

При цьому, будь-які дані чи відомості про зміну вказаної групи прокурорів матеріали кримінального провадження не утримують.

Між тим, за змістом журналу судового засідання від 30 липня 2015 року та вироку суду по кримінальному провадженню приймав участь у його розгляді приймав участь прокурор ОСОБА_11 , який не входить до створеної керівником прокуратури Волноваського району Донецької області групи прокурорів, що свідчить про відсутність у нього повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законом.

За таких обставин та відповідно до положень статей 36,37 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 розглянуто у відсутність прокурора.

Відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 412 та пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України розгляд кримінального провадження у відсутність прокурора є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції, постановлений з порушеннями кримінального процесуального закону підлягає скасуванню.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно, з урахуванням вимог обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , викладених в їх апеляційних скаргах, перевірити надані органом досудового розслідування докази, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону про повний, всебічний й об`єктивний судовий розгляд, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити тримання під вартою у Маріупольському слідчому ізоляторі.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4