АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/7627/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/114/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002673 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, має середньо-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.10.2005р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу за ст.ст.307 ч.2, 69, 363 ч.2, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 11.10.2007р. звільнений з Криворізької ВК-80 Дніпропетровської області умовно-достроково на не відбутий термін 10 місяців 20 днів;

- 21.04.2008р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 18.10.2005р., остаточно до відбування покарання призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 22.03.2011р. звільнений з Солонянської ВК-21 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;

- 15.03.2012р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.395 КК України до 2 місяців позбавлення волі. 15.05.2012р. звільнений з Дніпропетровського СИЗО № 3, по відбуттю строку покарання;

- 17.10.2012р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі. 06.05.2015р. звільнений з Софієвської ВК-45 Дніпропетровської області умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 2 місяця 11 днів;

- 07.09.2015р. Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.2 КК України, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.12.2015р. скасувати та ухвалення новий в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, - за сукупністю вироків, до призначеного покарання часткового приєднати покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2015р. і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 01.09.2015 приблизно о 19:00 годин, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, проходячи поблизу жилого масиву КДЗ, по вул.Саранській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, в лісопосадці побачив рослини зовнішньо схожі на наркотичний засіб - канабіс. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, самостійно зірвав вказані рослини, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс в кількості приблизно 6 г.

07.09.2015 року о 19:00 годин ОСОБА_8 ,проходячи біля будинку №16 по вул. Харитонова Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, працівниками міліції був зупинений та на їх вимогу, в присутності двох понятих, із своєї сумочки через плече, надав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в кількості 12,610г., яка є канабісом (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - канабіс), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 8,282г., яку він незаконно придбав і зберігав при собі для особистого споживання без мети збуту.

Крім того, 06.09.2015 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, зайшов на територію домоволодіння садового товариства «Весела Дача», будинку АДРЕСА_2 , та шляхом пошкодження вікна проник до домоволодіння, звідки таємно викрав ноутбук «Asus», вартістю 3000 грн., телевізор «Supra» STV-LC1625WL, вартістю 2200 грн., роутер «HG530», вартістю 400 грн., аудіо колонки, загальною вартістю 200 грн., спортивний чоловічий рюкзак, вартістю 300 грн., чоловічу сорочку, вартістю 300 грн. Привласнивши викрадене, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6400 грн.

Крім того, 14.09.2015 року, в нічний час доби, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, зайшов до супермаркету «Варус-34», розташованому за адресою вул.Харитонова 15-А., в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, звідки таємно викрав одну пляшку спиртного напою (коньяк) «Мартель» вартістю 568 грн. Привласнивши викрадене, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Варус-34» майнової шкоди на загальну суму 568 грн.

Крім того, 15.09.2015 року, приблизно о 13.45 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, зайшов до магазин «Сільпо « 256», розташованому за адресою вул. Лермонтова 37, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, звідки таємно викрав 8 картриджів «Gillette Fusion Power» для гоління в одній упаковці вартістю 959 грн. Привласнивши викрадене ОСОБА_8 з місця вчинення злочину намагався зникнути та розпорядитись ним на власний розсуд, чим завдав ФОЗЗІ-ФУД магазину «Сільпо № 256 » майнової шкоди на загальну суму 959 грн.

Вищезазначені діяння, вчинені ОСОБА_6 , були кваліфіковані за:

ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, з призначенням покарання у вигляді 2 ( двох ) років позбавлення волі

ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у житло, вчиненого повторно, з призначенням покарання у вигляді 3 ( трьох ) років позбавлення волі

ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, з призначенням покарання у вигляді 2 ( двох років) обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання, та не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 ( трьох) років 3 ( трьох ) місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 614 гривень 40 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував лише положення ст.71 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_8 був судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2015р за ст.309 ч.2, 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, а новий злочин, передбачений ст.185 ч.3 КК України, вчинив 06 вересня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , при обставинах, викладених в оскарженому вироку, прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу, шляхом скасування вироку суду першої інстанції від 08.12.2015р. в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та прохав задовольнити його заяву про зарахування строку перебування його в слідчому ізоляторі згідно ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з постановленням нового вироку в цій частині.

З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України. Суд першої інстанції допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання то вони відповідають вимогам матеріального права.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, за даними кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.09.2015р. був засуджений за ст.309 ч.2, 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі (а.к.п.218-219). Один із інкримінуємих злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України, ним було вчинено 06.09.2015р., тобто до постановлення попереднього вироку суду, а саме до 07.09.2015р.
Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р. з наступними змінами, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, потім ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
З огляду на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , зокрема, застосовано лише положення ст.71 КК України, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, обговорюючи міру покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує положення ст.ст.50, 65 КК України, а також характер і ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та тяжких, характеристику особи обвинуваченого, який під наглядом лікаря психіатра не перебуває (а.к.п.33), перебував під диспансерними наглядом з січня 2012 року у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. В квітні 2014 року знятий з нагляду через судимість (а.к.п.34). Має позитивну характеристику за місцем останнього проживання (а.к.п.37), раніше судимий (а.к.п.39-41, 42-44), проте щиро кається, що відповідно до ст. 66 Кримінального кодексу України є обставиною, що пом`якшує покарання, а тому колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_6 слід обрати у вигляді позбавлення волі, але на строк, ближче до мінімального, передбаченого санкцією статей.

Крім того, вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 07 вересня 2015 року ОСОБА_8 засуджений за ст.309 ч.2, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, а тому покарання ОСОБА_8 слід призначити на підставі ст.ст.70 ч.4, 71 ч.1 КК України.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України із змінами, підлягає задоволенню.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано 17 вересня 2015 року (а.к.п.119-120).
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.185 ч.3 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання цим вироком, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за

ст.185 ч.2 КК України у вигляді 2 (двох років) обмеження волі;

ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України із змінами, задовольнити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 17 вересня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3