Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0614/1-7/2011 Головуючий у 1-й інст. Тарасенко
Категорія : ст. 368 ч.2 КК УКРАЇНИ Доповідач Слісарчук Я. А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Слісарчука Я.А.

суддів: Крижанівського В.В., Ткача С.П.

секретаря Ходаківської В.Л.

за участю : прокурора Селюченко І.І.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_2, 13

квітня ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

засуджено :

- за ст.364 ч.1 КК України на 4 місяців арешту з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на один рік;

- за ст.366 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 680 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на один рік шість місяців;

- за ст. 368 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 24 дні позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на три роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та позбавлення 11 рангу державного службовця.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначено покарання 4 роки 24 дні позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на три роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та позбавлення 11 рангу державного службовця.

Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Зараховано ОСОБА_3 час перебування під вартою з 26 січня 2007 року по 2 1 лютого 201 1 року в строк відбуття покарання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 459 грн. 02 коп. судових витрат за проведення по справі експертизи.

Як визнав суд, ОСОБА_2, обіймаючи з 1 листопада 2005 року посаду начальника державної виконавчої служби у Радомишльському районі Житомирської області, та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище протягом 2006-2007 років вчинив службові злочини зловживання службовим становищем, службове підроблення та одержання хабарів повторно поєднаних з вимаганням, за таких обставин:

В березні 2006 року ОСОБА_2, достовірно знаючи, що стосовно ТОВ СНЦ Поліський державною виконавчою службою у Радомишльському районі відкриті виконавчі проводження та накладено арешт на майно товариства запросив до свого службового кабінету керівника та власника ТОВ СНЦ "Поліський ОСОБА_4, від якого почав вимагати хабар в сумі 5000 грн. за невиконання ним будь-яких виконавчих дій по примусовому стягненню з товариства боргів перед кредиторами різних форм власності, а також про подальше вирішення будь-яких питань щодо діяльності підприємства, які входять в його компетенцію.

ОСОБА_4 достовірно знаючи, що виконавчою службою стосовно товариства відкриті виконавчі провадження, а на майно накладено арешт і таким чином вважаючи, що його законним правам та інтересам загрожує реальна небезпека був змушений підкоритися незаконним вимогам ОСОБА_2 щодо дачі хабара.

Таким чином ОСОБА_2 створив умови для передачі йому хабара ОСОБА_4Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара в розмірі 5000 грн., поєднаного з вимаганням в квітні 2006 року в першій половині дня неподалік Радомишльського пивзаводу ОСОБА_2 в салоні належного йому автомобіля ЗАЗ ДЕУ одержав від ОСОБА_4 хабар у вигляді грошових коштів в сумі 2500 грн. за не вчинення виконавчих дій відносно ТОВ СНЦ Поліський і, нібито для подальшого вирішення будь яких питань, повязаних з підприємством особисто ним - ОСОБА_2. як начальником ДВС у Радомишльському районі. При цьому ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2, що решту передасть пізніше.

Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне одержання хабара в розмірі 5 000 грн., поєднаного з вимаганням, 12- 13 січня 2007 року у першій половині дня в районі автовокзалу в м. Радомишль ОСОБА_2, знаходячись в салоні свого автомобіля ЗАЗ ДЕУ повторно отримав від ОСОБА_4 хабар у вигляді коштів в сумі 1000 грн. за невиконання вищевказаних дій.

На протязі 2005-2006 років ОСОБА_4 на розвиток підприємства неодноразово вносив свої особисті кошти в касу ТОВ СНЦ Поліський, що 07 жовтня 2006 року було оформлено у вигляді договору позики коштів укладеному між ним та ТОВ СНЦ Поліський в особі представника позичальника ОСОБА_5 За умовами цього договору позичальник ТОВ СНЦ Поліський, отримало від ОСОБА_4 готівкою позику в сумі 500 000 грн. з кінцевим поверненням 11 жовтня 2006 року, з правом в рахунок повернення позики і повного виконання умов договору за згодою або на замовлення кредитора виконати роботи, а саме віднустити продукцію сільського господарства або розрахуватись рухомим, нерухомим чи іншим майном товариства.

17 грудня 2006 року ОСОБА_4 з метою повернення позики за договором від 7 жовтня 2006 року звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_6, який вчинив виконавчий напис зареєстрований за № 2775 про стягнення 500 000 грн. на його користь та суму витрат за вчинення такого напису в розмірі 5 000 грн., що разом становить 505 000 грн.

В цей же день, тобто 17 грудня 2006 року ОСОБА_4 звернувся до начальника ДВС в Радомишльському районі ОСОБА_2 із заявою про відкриття виконавчого провадження, який розяснив йому, що якщо ТОВ СНЦ Поліський в добровільному порядку протягом 7 діб розрахується з кредитором, то товариство буде звільнено від сплати виконавчого збору 10 відсотків від суми боргу. При цьому ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_4 надати документи, які б стали підставою для закриття виконавчого провадження.

ОСОБА_2, маючи умисел на одержання від ОСОБА_4 хабара поєднаного з вимаганням, достовірно знаючи, що згідно ст. 44 Закону України "Про виконавче провадження, у разі недостатності суми, стягненої з боржника для задоволення всіх вимог за виконавчими документами, ця сума розподіляється державним виконавцем між стягувачами в порядку черговості, а також від самого ОСОБА_4 про те, що 30 січня 2007 року останній повинен в АКБ Аваль погасити кредит та відсотки за нього, що ОСОБА_4 з цією метою продаватиме майно, що неможливо без юридичного оформлення права власності, оскільки для цього необхідно оформити відповідні виконавчі документи і це залежить саме від нього, вимагаючи хабар у вигляді коштів в сумі 25 000 грн. повідомив останнього, що саме від нього, як начальника ДВС у Радомишльському районі залежить на яку суму буде оцінено майно товариства, а також, що від нього залежить черговість погашення кредиторської заборгованості перед стягувачами.

ОСОБА_4, являючись директором та власником ТОВ СНЦ Поліський, достовірно знаючи про існування боргів підприємства перед кредиторами різних форм власності, про строки та умови погашення кредиту в банківській установі, будучи переконаним ОСОБА_2 і таким чином вважаючи, що його законним правам та інтересам загрожує реальна небезпека, був змушений підкоритися незаконним вимогам ОСОБА_2 щодо дачі хабара.

21 грудня 2006 року в денний час у своєму службовому кабінеті ОСОБА_2В прийняв від ОСОБА_4 документи, а саме акт прийому передачі майна від 21 грудня 2006 року, згідно якого боржник ТОВ СНЦ Поліський, передав йому позикодавцеві в рахунок погашення заборгованості комплекс тваринницьких та підсобних приміщень вартістю 505 000 грн. накладну № 473 від 21 грудня 2006 року на вказану суму, протокол загальних зборів товариства, які у відповідності до ст. 37 Закону України Про виконавче провадження стали підставою для закриття виконавчого провадження, ОСОБА_2 в категоричній формі, повторно, почав вимагати від ОСОБА_4 хабара в сумі 25 000 грн. поставивши умову, що лише після отримання хабара він здійснить дії на користь останнього, тобто закінчить виконавче провадження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне одержання хабара, поєднаного з вимаганням 24 січня 2007 року у денний час ОСОБА_2, знаходячись у своєму службовому кабінеті, достовірно знаючи від самого ОСОБА_4 про те, що 30 січня 2007 року той повинен в АКБ "Аваль погасити кредит та відсотки і, що ОСОБА_4 з цією метою продаватиме майно, що неможливо без юридичного оформлення права власності, оскільки на нього необхідно оформити відповідні виконавчі документи і це залежить саме від нього, повторно предявив ОСОБА_4 вимогу щодо передачі йому хабара у вигляді грошових коштів в сумі 25000 грн. за закриття виконавчого провадження по виконавчому напису № 2775, і таким чином створив умови, які вимусили ОСОБА_4 вважати, що його законним правам та інтересам загрожує реальна небезпека, а тому останній був змушений підкоритися незаконним вимогам ОСОБА_2

26 січня 2007 року приблизно в 15,15 годин ОСОБА_4 за закриття виконавчого провадження за виконавчим написом № 2775, знаходячись в своїй квартирі в м. Радомишль, вул. Карпенка. 42. кв.2 передав ОСОБА_2. а той умисно діючи, повторно одержав хабар, поєднаний з вимаганням, у вигляді грошових коштів в сумі 10 000 грн. В цей же день ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції і таким чином, діючи безпосередньо з метою одержання від ОСОБА_4 хабара, поєднаного з вимаганням, у вигляді коштів в сумі 25 тис. грн., отримав 10 000 грн.

Крім цього, ОСОБА_2 з метою сприяння директору Радомишльського підприємства товариства з обмеженою відповідальністю „Каштан ОСОБА_7 у никнути реалізації належного товариству майна з прилюдних торгів по визначеній експертом оцінці, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет та престиж держави в особі Державної виконавчої служби України, вчинив підроблення офіційних документів та одержав повторно хабар, поєднаний з вимаганням.

Так, 07 лютого 2006 року ОСОБА_2 виніс постанову про обєднання у зведене виконавче провадження всіх виконавчих проваджень по стягненню боргів з TOB „Каштан, яке розташовано в м. Радомишль, вул. І.Франка, 2, на користь стягувачів всіх форм власності та 7 квітня 2006 року надіслав заявку листом за №3024 до Житомирської філії спеціалізованого державного підприємства „Укрспецюст щодо реалізації майна цього товариства, яке було

оцінено на суму 103 870 грн.

На підставі укладеного договору 19 квітня 2006 року між ДВС у Радомишльському районі в особі ОСОБА_2 та ЖФ СДП „Укрспецюст в особі його директора про надання послуг по організації прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна філією „Укрспецюсту було призначено прилюдні торги на 14 годину 16 травня 2006 року, про що повідомлено сторони.

Директор ТОВ Каштан ОСОБА_7 не погодившись з висновком експерта про оцінку майна товариства, вважаючи її заниженою звернувся до ОСОБА_2 з проханням проведення повторної оцінки майна, оскільки вважав, що вирішення цього питання залежить особисто від нього.

ОСОБА_2, достовірно знаючи, що заборгованість ТОВ „Каштан пред стягувачами державної форми власності, а також одним із стягувачів - ОСОБА_8 не погашено, запропонував ОСОБА_7 надати її нотаріально засвідчену заяву щодо зупинення виконавчих дій за виконавчим написом № 1491, яку ОСОБА_7 передав йому 15 травня 2006 року.

16 травня 2006 року ЖФ СДП „Укрспецюст не маючи офіційних підстав припинити реалізацію майна ТОВ „Каштан, провело о 14-й годині прилюдні торги, за результатами яких переможцем було визнано ПП „Форест (м. Радомишль) про, що складено відповідний протокол №6060032/613.

Дізнавшись про те, що прилюдні торги відбулися, ОСОБА_2 близько 14.30 год. зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та на користь ТОВ „Каштан в особі ОСОБА_7, прибув на місце проведення торгів, де без надання будь-яких офіційних підтверджуючих документів заявив представникам ЖФ СДП Укрспецюсту про недійсність торгів, посилаючись на те, що боржник повністю погасив борги перед кредиторами усіх форм власності.

Маючи намір офіційно підтвердити свою усну заяву про визнання прилюдних торгів недійсними ОСОБА_2 в цей же день у своєму робочому кабінеті приблизно о 1 5 годині дав усну вказівку своїй підлеглій ОСОБА_9 винести постанову про зупинення виконавчою провадження по ТОВ „Каштан, датуючи її 15-м травня, тобто внести до офіційного документу завідомо недостовірну інформацію щодо дати його винесення за день до проведення прилюдних торгів.

ОСОБА_9, яка не мала у своєму провадженні виконавчих документів по ТОВ „Каштан, не усвідомлюючи злочинного наміру свого безпосереднього начальника та виконуючи його усну вказівку, винесла постанову про зупинення виконавчого провадження, датуючи її 15 травня 2006 ОСОБА_2, достовірно знаючи, що даний офіційний документ не відповідає дійсності, затвердив його своїм підписом та печаткою ДВС у Радомишльському районі, і таким чином підробив постанову про зупинення виконавчого провадження.

Також, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що борги ТОВ „Каштан перед ОСОБА_8 не погашені і ця обставина перешкоджає закриттю виконавчого провадження, примусив ОСОБА_7 написати заяву від імені ОСОБА_8 про повернення виконавчого напису №1491 від 21.08.04 р. у звязку з погашенням боргів і датувати її 15 травня 2006 року.

Після цього, ОСОБА_2, як начальник відділу ДВС, маючи реальну можливість впливати на своїх підлеглих, достовірно усвідомлюючи, що своїми діями вчиняє службове підроблення, дав усну вказівку діловоду ДВС у Радомишльському районі ОСОБА_10 зареєструвати вказану постанову в книзі вихідної кореспонденції не 16 травня 2006 року, тобто коли її фактично було винесено, а 15 травня 2006 року. Усвідомлюючи, що дата зупинення виконавчого провадження повинна співпадати з датою надходження заяви від ОСОБА_8 11.М., ОСОБА_2 також дав усну вказівку діловоду ОСОБА_11 зареєструвати складену ОСОБА_7 від імені ОСОБА_8 заяву в книзі вхідної кореспонденції 15-м травня 2006 року.

Працівники ДВС ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не усвідомлюючи злочинних намірів свого безпосереднього начальника ОСОБА_2, виконали його вказівку, зареєструвавши у книзі вихідної кореспонденції постанову про зупинення виконавчого провадження по ТОВ Каштан за № 4027 від 15.05.2006 року та у книзі вхідної кореспонденції заяву гр. ОСОБА_12 за №1835 від 15.05.2006 року.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисливих мотивів. ОСОБА_2 16 травня 2006 року в своєму робочому кабінеті поставив перед ОСОБА_7 вимогу про передачу йому хабара в розмірі 3000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України станом на 16.05.2006 року становило 15150 грн. за вирішення ним питання щодо визнання прилюдних торгів недійсними.

1 7 травня 2006 року ОСОБА_7, вніс на депозитний рахунок ДВС у Радомишльському районі в рахунок погашення боргів перед державними кредиторами кошти в сумі 60 480 грн.

В цей же день ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та діючи на користь ТОВ „Каштан надіслав до ЖФ СДП „Укрспецюст офіційний лист за №4097, датований 16.05.2006 року, в якому умисно вказав завідомо неправдиву інформацію про те, що на час проведення прилюдних торгів 16 травня 2006 року ТОВ „Каштан повністю погасило всі борги перед стягувачами, тому прилюдні торги є недійсними.

28 травня 2006 року в денний час ОСОБА_2, знаходячись у своєму робочому кабінеті, почав повторно вимагати від ОСОБА_7 хабар в розмірі 3 000 доларів США. зауваживши, що лише після передачі йому цих коштів виконає дії, спрямовані на визнання прилюдних торгів недійсними.

Директор ТОВ Каштан ОСОБА_7 29 травня 2006 року в денний час у своєму робочому кабінеті за вчинення дій, направлених на визнання прилюдних торгів з продажу майна ТОВ Каштан недійсними та закриття виконавчого провадження, дав, а ОСОБА_2, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав повторно хабар у вигляді коштів в сумі 1 5 000 грн.

ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії та достовірно усвідомлюючи, що своїми діями вчиняє службове підроблення 31 травня 2006 року дав усну вказівку провідному спеціалісту ДВС у Радомишльському районі ОСОБА_13 заповнити квитанцію серії АВ № 318577, яка є офіційним документом, про отримання ним як державним виконавцем ДВС у Радомишльському районі коштів в сумі 72641 грн. від ОСОБА_7 в рахунок погашення боргів перед кредиторами різних форм власності і датувати цю квитанцію 15 травня 2006 року.

ОСОБА_13, не усвідомлюючи злочинний намір свого безпосереднього начальника і в провадженні якої не було виконавчого провадження по ТОВ „Каштан, виконуючи усну вказівку ОСОБА_2, заповнила від його імені квитанцію, датуючи її 15 травня 2006 року та надала для підпису останньому. ОСОБА_2, достовірно знаючи, що кошти в сумі 72641 грн. внесені ОСОБА_7 на депозитний рахунок ДВС у Радомишльському районі 17 і 30 травня 2006 року про те, що вказана в квитанції дата не відповідає дійсності, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав дану квитанцію, завірив печаткою ДВС у Радомишльському районі таким чином підробив офіційний документ.

Отримавши перераховані 31 травня та 01 червня 2006 року ЖФ СДП „Укрспецюст на поточний рахунок ДВС у Радомишльському районі грошові кошти в сумі 90480 грн. за організацію й проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, яке належало ТОВ „Каштан, та три примірника актів про виконання робіт для затвердження ним як начальником ДВС у Радомишльському районі, ОСОБА_2 з метою визнання прилюдних торгів на підстав наданих ним підроблених документів недійсними, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять явно незаконний характер, акти виконаних робіт не затвердив, а кошти, які надійшли з ЖФ СДП Укрспецюст' не розподілив між стягувачами різних форм власності, а безпідставно повернув.

27 червня 2006 року ПП Форес звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до ДВС у Радомишльському районі про визнання дійсними проведення 16 травня 2006 року прилюдних торгів щодо реалізації майна ТОВ Каштан.

В процесі розгляду справи ОСОБА_2 04 липня 2006 року подав до господарського суду пояснювальну записку, яка є офіційним документом, та містила внесену ним завідомо неправдиву інформацію про те, що 15.05.2006 року за вихідним номером № 4027 державним виконавцем винесено постанову про зупинення виконавчого провадження та проведення торгів недійсними у звязку з надходженням коштів в ДВС згідно квитанції № 2 від 15.05.2006 року серії АВ № 318577, а також то 16.05.2006 року від стягувана ОСОБА_8 надійшла заява про повернення виконавчого напису у звязку з погашенням боргу і що ним особисто попереджені представники ЖФ СДП Укрспецюст про погашення всіх боргів перед стягувачами всіх форм власності ТОВ Каштан.

Крім цього, 25 січня 2007 року ОСОБА_2В, маючи на меті визнати прилюдні торги недійсними, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів та на користь ТОВ Каштан в особі ОСОБА_14, діючи в супереч інтересам служби, підриваючи авторитет державного органу, яким є державна виконавча служба України повторно подав аналогічного змісту пояснювальну записку до Житомирського апеляційного господарського суду.

На вирок суду подані апеляції.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій засудженого вирок просить скасувати та постановити новий вирок за яким ОСОБА_2 призначити йому покарання :

- за ст.364 ч.1 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на один рік;

- за ст.366 ч.1 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на один рік шість місяців;

- за ст. 368 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на три роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 11 рангу державного службовця.

На підставі ст.ст. 49,74 КК України звільнити ОСОБА_2 відпризначеного покарання за ст. 364 ч.1, ст. 366 ч.1 КК України у звязку із закінченням строків давності.

Вказує на те, що суд призначив засудженому надмірно мяке покарання не врахувавши дані про його особу та обставини, що обтяжують покарання.Апелянт зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_2 покарання за ст. 368 ч.2 КК України безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, а призначаючи засудженому додаткове покарання у вигляді позбавлення 11 рангу державного службовця суд не послався на ст. 54 КК України.Крім цього вказує, що призначаючи засудженому покарання за ч. 1 ст. 364 і ч.1 366 КК України суд не звільнив його від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляції з доповненнями вирок просить скасувати, а справу закрити за недоведеністю його у вчиненні вказаних злочинів. Вказує на неправильність і неповноту судового слідства, а також нате, що висновки суду про те, що він вчиняв зазначені злочини не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що досудове слідство і суд допустили істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та залишення без задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2 і захисника ОСОБА_1, які просили задовольнити апеляцію засудженого ОСОБА_2 і залишити без задоволення апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 необхідно залишити без задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчинені злочинів за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обгрунтованим.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні вищезазначених злочинів відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами.

Згідно наказу № 60-к від 01.11.2005 року Департаменту державної виконавчої служби України ОСОБА_2 був призначений на посаду начальника державної виконавчої служби у Радомишльському районі Житомирської області з посадовим окладом згідно штатного розпису із збереженням 11 рангу державного службовця.

На нього як на службову особу були покладені обовязки, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Показання ОСОБА_4 свідчать про те, що на початку весни 2006 року ОСОБА_2 неодноразово викликав його до себе в службовий кабінет і вимагав хабара.В квітні 2006 року він вирішив дати ОСОБА_2 будь-яку суму, щоб той від нього відчепився. Він підїхав до приміщення ДВС разом зі своїм водієм ОСОБА_15 В кабінеті один на один ОСОБА_2 знову завів мову про те, що йому терміново необхідно вирішувати якусь проблему і для цього необхідні кошти.На його питання чому саме він повинен був надавати кошти, ОСОБА_2 відповідав, що він буде „прикривати його при необхідності та на клаптику паперу ручкою написав цифру „5 000, показав йому. Він розумів, що якщо не погодиться з вимогами ОСОБА_2, той не дасть йому спокійно жити. Через кілька годин після телефонної розмови з ОСОБА_2 він разом з ОСОБА_15 поїхав за автомобілем ОСОБА_2 в обумовлене останнім місце неподалік Радомишльського пивзаводу. В салоні свого автомобіля в присутності ОСОБА_15 він відрахував із наявних у нього на той часі коштів 2500 грн., пересів в автомобіль ОСОБА_2 на переднє праве сидіння, де передав безпосередньо в руки ОСОБА_2 ці кошти.

За період з 2005 по 2006 рік він в ніс в діяльність господарства власні кошти. Розуміючи, що господарство розвалюється і повернути їх не зможе, оформив-нотаріально договір позики на суму 500000грн. та виконавчий напис на суму 505 000 грн., які приніс в кабінет ОСОБА_2 на примусове виконання.

ОСОБА_2 забрав у нього оригінали документів, викликав свого працівника, якій віддав їх та дав вказівку зареєструвати, відкрити виконавче провадження. На пропозицію ОСОБА_16 він написав заяву про відкриття виконавчого провадження. Після цього ОСОБА_2 розяснив, що якщо він, як власник ТОВ „ СНЦ „Поліський добровільно, на протязі 7 діб виконає свої зобов'язання, то не потрібно буде сплачувати виконавчий збір. Крім цього ОСОБА_2 зауважив, що у підприємства є ще декілька кредиторів і саме від нього залежить питання щодо черговості розрахунку з кредиторами. Він, як начальник ДВС може зробити так, що майно буде продано за меншу суму. Тоді ці кошти підуть на погашення боргів з кредиторами згідно черговості, а він є останній в списку. Ще ОСОБА_2 сказав, що у нього є свій експерт, який зможе оцінити майно за меншу суму.За сприяння цієї операції він повинен йому дати 5 відсотків. На цю пропозицію ОСОБА_2 він не погодився.Сума хабара, яку він повинен був передати ОСОБА_16 становила 10 000 доларів США.

Через кілька днів він приніс ОСОБА_2М акт прийому-передачі майна ТОВ ..СПІД „Поліський на суму 505 000 грн. та накладну на дану суму. Під диктовку ОСОБА_16 написав дві заяви про повернення виконавчого листа про стягненню боргу без виконання. Одну у звязку з погашення боргу, а другу без зазначення ОСОБА_2 знову в категоричній формі сказав йому, що після реалізації майна він повинен віддати йому певну суму та написав на папері цифру 10. Він зрозумів, що від передачі ОСОБА_2 хабара залежить отримання ним боргу по виконавчому напису і погодився з вимогами ОСОБА_2

В першій декаді січня 2007 року біля автовокзалу у м. Радомишль в салоні автомобіля ОСОБА_2 він передав останньому хабар в розмірі 1000 грн., а 26 січня 2007 року за закриття виконавчого провадження, заходячись у своїй квартирі передав ОСОБА_2 хабар в розмірі 10 000 грн.

З показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 видно, що 25 січня 2007 року вони були запрошені працівниками Житомирського обласного управління Міністерства внутрішніх справ в якості понятих для проведення слідчих дій. В їх присутності працівники міліції помітили спеціальним олівцем грошові купюри номіналом по 200 та 50 грн., а всього 10 000 грн. На лицьовій стороні кожної купюри було написано слово „хабар та за допомогою балончика купюри оброблені спеціальною рідиною, що проглядалося лише при освітленні ультрафіолетовою лампою. Помічені купюри були складені одна на одну і скріплені гумовою стрічкою, про що було складено протокол огляду і помітки грошових купюр за їх підписами.

Наступного дня, вони знову були задіяні у якості понятих при проведенні огляду місця події в м. Радомишлі. В їх присутності біля 15-ї години був затриманий працівниками міліції ОСОБА_16, який спочатку став втікати, потім дістав із внутрішньої кишені одягу гроші і викидав їх по дорозі. При огляді та перерахуванні виявилось, що це були ті ж кошти, які помічали напередодні, в сумі 10 000 грн. номіналом по 200 і 50 грн. При освітленні лампою ультрафіолетового випромінювання на руках та одязі затриманого були виявлені сліди рідини, якою обробляли купюри. Гроші та піджак було вилучено.

Про вказане також свідчить протокол огляду речових доказів - грошових коштів і протокол огляду місця події.

За висновком технічної експертизи документів, надані на експертизу грошові кошти в сумі 10 000 грн. Національного банку України купюрами номіналом 50 грн. та 200 грн. У верхньому правому куті лицевих сторін купюр в ультрафіолетових проміннях читається слово „хабар, яке випромінює фіолетовим кольором.

Згідно висновку хімічної експертизи представлений на дослідження вилучений у ОСОБА_16 піджак, грошові кошти в сумі 10 000 грн., змиви з рук ОСОБА_16 і зразок барвника „Промінь-Г на поверхнях піджака, двох марлевих тампонів, грошових купюрах, аркуші паперу, виявлено речовини, які мають жовто-зелений колір люмінесценції у УФ-світлі однакового компонентного складу. На поверхні грошових купюр виявлено нашарування речовин у формі рукописного напису „хабар.

На документальних матеріалах, що знаходяться на магнітних носіях у виді аудіо касети та відеокасети, що відображені в протоколі огляду предметів (прослуховування) від 10 лютого 2007 року, які прослухані і оглянуті судом відображені обставини передачі хабара у сумі 10 000 грн. ОСОБА_4, одержання хабара ОСОБА_16 та зміст розмови між ними, які відповідають як показанням засудженого, так і свідка ОСОБА_4

Підставою для стягнення на користь ОСОБА_4 боргу по договору позики були такі документи: виконавчий напис від 17 грудня 2006 року приватного нотаріуса Радомишльською нотаріального округу ОСОБА_6, витяг про реєстрацію в Державному реєстрі правочинів, договір позики грошей від 07 жовтня 2006 року, посвідчений цим же приватним нотаріусом, виписка з протоколу зборів засновників ТОВ „СНЦ „Поліський" від 14.10.2006 року, постанова про відкриття виконавчого провадження державного виконавця Бобровської Т.А. від 19 грудня 2006 року, акт прийому-передачі майна ТОВ „СНЦ „Поліський" ОСОБА_4 на підставі зазначеної постанови від 21.12.2006 року та накладна №473 від 21.12.2006 року.

Вилучені під час обшуку 27 січня 2007 року із службового кабінету засудженого документи свідчать про те, що 03.11.2003 року підрозділом примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Житомирського обласного управління юстиції заведено зведене виконавче провадження по СНЦ „Поліський про стягнення боргу на користь стягувачів різних форм власності на суму 197 549 грн. 68коп. На виконанні в державній виконавчій службі Радомишльського району знаходились невиконані виконавчі документи про стягнення боргу з очолюваного з 2002 року ОСОБА_4 підприємства. 28 вересня 2005 року та 24 жовтня 2006 року державним виконавцем Ластовецькою О.А. були винесені постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, які надійшли на виконання в Радомишльську державну нотаріальну контору, накладені арешти на кошти боржника. Актом державного виконавця Бобровської Т.А. від 29.08.2006 року було описано й арештовано майно ТОВ „СНЦ „Поліський. Заява ОСОБА_4 про прийняття на виконання виконавчого напису №2775 від 17 грудня 2006 року надійшла до виконавчої служби 19 грудня 2006 року і була направлена на виконання ОСОБА_19 В цей же день на підставі цієї заяви та доданих документів нею винесена постанова про відкриття виконавчого провадження.

Винність ОСОБА_2 у вимаганні та отриманні хабара від ОСОБА_14, зловживанні службовою особою своїм службовим становищем та службовому підробленні стверджується зібраними по справі доказами.

Показаннями ОСОБА_7 про те, що з 2000 року він обіймав посаду директора ТОВ Каштан в м. Радомишлі, яке було створене шляхом реорганізації ЗАТ Агробуд. У 2006 році з метою погашення боргів ТОВ „Каштан перед кредиторами різної форми власності працівниками ДВС у Радомишльському районі було накладено арешт на майно підприємства та прийнято рішення про його реалізацію через прилюдні торги. Згідно вказівки начальника ДВС ОСОБА_2 було проведено експертну оцінку майна, за результатами якої його вартість становила 103 870 грн. Прилюдні торги було призначено на 16.05.2006 року. Переможцем було визнано ПП Форест, якому було реалізовано все майно ТОВ Каштан. Через декілька днів ОСОБА_2 поставив йому вимогу, що для вирішення питання про визнання торгів недійсними слід дати йому хабар 3 000 доларів США, інакше дане питання не буде вирішено. Після отримання кредиту в сумі 25 000 грн. він зразу ж передав ОСОБА_16 в його робочому кабінеті за вирішення питання про визнання недійсними прилюдних торгів по реалізації майна ТОВ Каштан та закриття виконавчого провадження по його підприємству хабар в сумі 15 000 грн.

З показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 видно, що ОСОБА_14 отримав кредит в сумі 25 000 грн., а вони виступали його поручителями. Через деякий час він розповів, що з отриманих коштів 25 000 грн. віддав як хабар ОСОБА_16 за вирішення питання по ТОВ Каштан.

Показання свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 свідчать про те, що 16 травня 2006 року відбулися прилюдні торги, переможцем яких став ПП "Форест.Після закінчення торгів приїхав ОСОБА_2М.і повідомив, що торги слід визнати недійсними.В їх присутності засуджений викликав до себе в кабінет державного виконавця та дав усну вказівку винести постанову про зупинення виконавчого провадження по ТОВ Каштан.Вказана постанова була датована 15 травня 2006 року.

З показань свідка ОСОБА_9 видно, що за вказівкою ОСОБА_16 вона в середині травня 2006 року винесла постанову про зупинення виконавчого провадження по ТОВ Каштан, хоча такого виконавчого листа в її провадженні не було.

Показання свідка ОСОБА_10 свідчать про те, що за усною вказівкою ОСОБА_16 в книзі вихідної кореспонденції постанови про зупинення виконавчого провадження по ТОВ „Каштан вона зареєструвала заднім числом 15 травня 2006 року.Фактично ОСОБА_16 передав їй дану постанову 16 травня 2006 року.Також за вказівкою ОСОБА_16 вона зареєструвала в журналі вихідної кореспонденції ДВС у Радомишльському районі 16 травня 2006 року за вихідним номером 4097 лист на імя директора ЖФ СДП Укрспецюст ОСОБА_22, який фактично їй був переданий 17 травня 2006 року.

Також винність ОСОБА_2 у вчиненні вищезазначених злочинів стверджується і іншими зібраними по справі доказами, які зазначені у вироку суду.

Висновки місцевого суду, викладені у вироку не містять істотних протиріч, вони грунтуються на матеріалах розслідування, досліджених у суді, та підтверджуються даними судового слідства. Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції засудженого про невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи є безпідставними.

У процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, зясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, належним чином зясовані обставини, що характеризують обєктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання, яких мають істотне значення для правильного вирішення справи. Як видно з протоколу судового засідання, заявлені під час розгляду справи клопотання були вирішені відповідно до вимог кримінально- процесуального законодавства. Тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляції ОСОБА_2 про однобічність і неповноту досудового і судового слідства.

Також колегія суддів не погоджується з доводами ОСОБА_2 про те, що показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_24, ОСОБА_10, ОСОБА_25, ОСОБА_19, є неправдивими і неправильно взяті судом як докази по справі.

Колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано дійшов висновку про те, що наведені у вироку показання вказаних свідків як на досудовому слідстві так і в суді про обставини вчинення ОСОБА_2 злочинів, є достовірними, оскільки вони за змістом узгоджуються між собою та відповідають сукупності інших доказів, які викривають засудженого у вчиненні злочинів.

Досудове слідство і суд не допустили істотних порушень кримінально- процесуального кодексу, що тягнуть скасування вироку суду про, що зазначено в апеляції ОСОБА_16

Постанова Малинського райсуду від 21 лютого 2012 року про залишення без розгляду і приєднання до справи зауваження на протокол судового засідання поданих захисником засудженого ОСОБА_2- ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.88-1 КПК України.

Разом з тим заслуговують на увагу колегії суддів, доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону щодо ОСОБА_16

Так, з матеріалів справи видно, що злочини, передбачені ст. 364 ч.1, ст. 366 ч.1 КК України ОСОБА_2 вчинив в період з квітня 2006 року по січень 2007 року. Статтею 12 КК України ці злочини віднесені до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Таким чином, оскільки з дня вчинення злочину і до дня постановлення вироку (19.12.2011 року) пройшло більше трьох років, то суд мав звільнити ОСОБА_2 від покарання, а не постановляти вирок.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст. 364 ч.1, ст. 366 ч.1 КК України підлягає скасуванню, а засуджений звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 п. 2 ст.49 КК України у звязку із закінченням строків давності.

У звязку з цим підлягає виключенню засудження ОСОБА_2 за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Також підлягають до задоволення доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_2 додаткове покарання за ст.368 ч.2 КК України у вигляді позбавлення 11 рангу держаного службовця суд безпідставно не послався на ст. 54 КК України, оскільки відповідно до розяснень п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24.10.2003 року, ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення суду про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку має містити посилання на статтю Загальної частини КК, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Покарання, яке суд призначив ОСОБА_2 відповідає вимогам ст. 65 КК України. Вирішуючи вказане питання суд врахував, що ОСОБА_2 вчинив низку злочинів, які відносяться до категорії тяжкого злочину та злочинів середньої тяжкості, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має ряд захворювань, має хвору матір, яка потребує стороннього догляду, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, а тому обгрунтовано призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст. 368 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі.

Посилання суду у вироку на те, що не встановлено під час розгляду даної справи обставин, які помякшують покарання ОСОБА_2, колегія суддів вважає помилковим, оскільки обставини на які послався суд при призначенні ОСОБА_2 покарання, а саме на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має ряд захворювань, має хвору матір, яка потребує стороннього догляду, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання покарання на думку колегії суддів є тими обставинами, які помякшують покарання і дали суду підстави застосувати положення ст. 69 КК України, а тому колегія суддів виключає з вироку посилання суду на те, що відсутні обставини, які помякшують покарання ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 ч.2 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19 грудні 2011 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження за ч1 ст.364 КК України і ч.1 ст. 366 КК України скасувати і звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 п. 2 ст.49 КК України у звязку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку засудження ОСОБА_2 за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України та посилання суду на відсутність помякшуючих обставин покарання.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст. 368 ч.2 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 24 дні позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на три роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, з позбавленням 11 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: