Номер провадження: 11-кп/785/74/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.10.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

виправданого: ОСОБА_7

і його адвоката: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Суворовського району міста Одеси на вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 29 серпня 2014 року.

Цім вироком виправдано:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04.04.2005 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;

-24.07.2006 року за ст. 185 ч. 2, 187 ч. І, 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 3 місяці позбавленні волі за попереднім вироком від 04.04.2005 року і остаточно визначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-05.05.2011 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі;

-30.05.2012 року за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробувальним строком 3 роки;

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 звинувачувався у тому, що 8.04.2014 року о 20 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , знаходячись біля бару "Б 2", розташованого по вулиці Марсельської в місті Одесі, познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , майно якого встановив об`єктом свого злочинного посягання направленого на заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 схопив за одяг ОСОБА_9 та наніс йому один удар кулаком в район грудей після чого штовхнув його, від чого останній впав на землю, а ОСОБА_7 відкрито викрав з карману штанів ОСОБА_9 мобільний телефон, тим самим застосував до нього насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я. Після чого, ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця заволодів мобільним телефоном марки «НОКІА 6300» в корпусі сірого кольору, вартістю 400 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора "Лайф" з номером ( НОМЕР_1 ) вартістю 40 грн., та флеш- карта, вартістю 150 грн., тим самим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 590 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор просить вирок скасувати і кримінальне провадження направити на новий розгляд.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що вирок є незаконним і необґрунтованим, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Зокрема, допущено порушення вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України. В матеріалах кримінального провадження відсутній аудіо запис судового засідання від 29.08.2014 року, в ході якого оголошено судове рішення.

Як вказує прокурор, суд при ухваленні виправдувального вироку зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_9 , які не дають можливості встановити, хто та яким способом заволодів його мобільним телефоном, що на думку прокурора є необґрунтованими висновками. Крім того, по ствердженню прокурора, суд мав можливість перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , в залежності від його висновку о заподіяних пошкодженнях.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який, переконавшись о наявності в матеріалах провадження звукозапису, частково підтримав доводи апеляційної скарги, вислухав виправданого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим - в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказане стосується як обвинувального так і виправдувального вироку.

На думку колегії суддів, цих вимог закону районний суд в даній справі не дотримався.
Так в обґрунтуванні виправдувального вироку районний суд вказав, що в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, прокурором покладено протокол прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 08.04.2013 року; протокол затримання ОСОБА_7 у порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України від 17.04.2013 року; речовий доказ мобільний телефон марки «Нокіа 6300»; показання потерпілого ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_10 ; протокол допиту під час досудового розслідування свідка ОСОБА_11 від 17.04.2013 року; протокол одночасного допиту осіб підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 від 18.04.2013 року; протокол пред`явлення речових доказів - мобільного телефону марки «Нокіа 6300»для впізнання потерпілому ОСОБА_9 від 23.04.2013 року; протокол одночасного допиту осіб підозрюваного ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 від 26.04.2013 року, а також характеризуючи матеріали щодо обвинуваченого.
Однак провівши судове слідство, районний суд прийшов до висновку, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, не знайшло свого підтвердження.

Вказані висновки суд обґрунтував тим, що надані докази, як в сукупності так і кожен з них окремо, не вказують на ОСОБА_7 , як на особу якою вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вказані докази може і не підтверджують напряму винуватість ОСОБА_7 у скоєнні правопорушення передбаченого ст. 186 КК України, але вони свідчать про противоправне вилучення телефона у ОСОБА_9 і виходячи із показів потерпілого саме ОСОБА_7 .. Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 дійсно у момент скоєння в відношенні його правопорушення знаходився у алкогольному сп`янінні, проте на протязі всього слідства він казав, що його телефоном заволодів саме ОСОБА_7 .. Звертаючись до правоохоронних органів з відповідною заявою (а.с.6, 8) потерпілий ОСОБА_9 першочергово вказував, що його мобільний телефон було викрадено саме невідомою йому особою, що на думку колегії суду не суперечить його показам надалі, оскільки районним судом встановлено, що раніше ОСОБА_7 він не знав. Таким чином районний суд передчасно прийшов до висновку о не підтвердженні винуватості ОСОБА_7 в противоправному вилученні телефона ОСОБА_9 ..

Разом з цим, незважаючи на існування суттєвих суперечностей в досліджених судом доказах, районний суд не усунув їх, не дав їм належної оцінки, а тому передчасно і невмотивовано дійшов до висновків про те, що вина ОСОБА_7 не доведена.

За таких обставин виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

У відповідності до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Однак у зв`язку з тим, що вирок підлягає скасуванню за невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, то колегія суддів вважає, за необхідним вказати, що судом порушені права обвинуваченого, оскільки в ході судового слідства ОСОБА_7 заявлялося клопотання про відвід прокурорів (т.2 л.с. 22), яке судом не розглянуто.

Крім того, під час апеляційного перегляду вироку встановлені і другі порушення районним судом вимог КПК України. Ці порушення унеможливлювали прийняття судом першої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 .

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення.

Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження відносно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Проте, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим.

З огляду на положення ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію прокурора прокуратури Суворовського району міста Одеси частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 29 серпня 2014 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4