печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А

Іменем України

25 жовтня 2013 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва Пилаєва М.К., за участю секретаря Савченко Т.В., прокурора Кошмана Ю.О., представника потерпілого Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» Горащенкова Миколи Олександровича на постанову старшого прокурора відділу прокуратури міста Києва Кошмана Ю.О. від 12 вересня 2013 року про закриття кримінального провадження №0000051,-

В С Т А Н О В И В :

26.09.2013 представник потерпілого Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» адвокат Горащенков М.О. звернувся до слідчого судді з вказаною скаргою, в обґрунтування строків подання даної скарги, посилаючись на отримання копії оскаржуваної постанови 19.09.2013, просить скасувати оскаржувану постанову як незаконну та необґрунтовану. В обґрунтування скарги посилається на те, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000051 отримано достатньо даних, які вказують на наявність події та складу кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_4 за ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України та ОСОБА_5 за ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України, які спільно з ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами Компанії під видом інвестицій, шляхом обману, її керівника ОСОБА_7 у розмірі 10 млн. доларів США. Крім того, адвокат посилається на невиконання прокурором при прийнятті оскаржуваної постанови висновків та вказівок Апеляційного суду м. Києва, викладених в ухвалі від 29.05.2013, якою скасовано попередню постанову прокурора про закриття даного кримінального провадження від 01.03.2013 відносно вказаних осіб, прийняту за тих же обставин та підстав./а.с.1-20, 21-24/

В судовому засіданні особа, яка подала скаргу адвокат Горащенков М.О. скаргу підтримав, посилаючись на викладені у скарзі та уточненнях до скарги, /а.с.89-108/ обставини та доводи, просив скаргу задовольнити. Додатково пояснив, що на сьогодні домовленостей між сторонами не виконано, грошові кошти не повернуто, правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки земельні ділянки у Компанії не має, оскільки договір іпотеки визнано недійсним судом; ОСОБА_4 Компанію «Іфо Свісс ГмбХ» закрив, грошові кошти у розмірі 5 млн. доларів США з рахунків знято; отримані ТОВ «Паливоекосервіс», директором якого була ОСОБА_5, грошові кошти у розмірі 5 млн. доларів США ОСОБА_5 з метою їх легалізації внесла на депозит, право вимоги за яким передала в заставу під кредит у такому ж розмірі, з метою отримання кредиту підробила як службова особа документи про свої доходи, на наступний день дала розпорядження про погашення кредиту за рахунок депозитних коштів, за кредитні кошти придбала квартиру, при цьому посилаючись на те, що кредитні кошти остання передала на підставі розписок ОСОБА_6 За обвинуваченням ОСОБА_6 за іншими епізодами про вчинення кримінальних правопорушень за обставин шахрайського заволодіння грошовими коштами Компанії розглядається кримінальна справа Подільським районним судом м. Києва, в ході якої останній заперечує одержання грошових коштів від ОСОБА_5

Прокурор Кошман Ю.О., який прийняв оскаржувану постанову, доводи скарги не визнав, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, просив в задоволенні скарги відмовити. Зокрема, прокурор послався на викладені в оскаржуваній поставної висновки та обставини, вважаючи відсутніми дані про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мали намір на заволодіння грошовими коштами Компанії, фактично мали місце певні домовленості шляхом укладення цивільно-правових угод, фактично вказані особи були введені в оману ОСОБА_6, правомірність надходження коштів підтверджується отриманими в ході досудового розслідування даними, крім того, даних, що грошові кошти, одержані від Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» Компанією ОСОБА_4 «Іфо Свісс ГмбХ» в подальшому були перераховані ТОВ «Паливоекосервіс», директором якого була ОСОБА_5, подальші дії вказаних осіб з цими коштами не були предметом досудового розслідування та оцінки, разом з тим, дані про те, що за рахунок частини грошових коштів ОСОБА_5 придбала квартиру, не знайшли свого підтвердження.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення особи, яка подала скаргу, адвоката Горащенкова М.О., прокурора Кошман Ю.О., дослідивши матеріали скарги та матеріали закритого кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Постановою старшого прокурора відділу прокуратури міста Києва Кошмана Ю.О. від 12 вересня 2013 року закрито кримінальне провадження №0000051 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України та ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України, у зв'язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення./а.м. 242-248, т.28/

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України слідчий/прокурор зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином, висновок про встановлення відсутності складу злочину має ґрунтуватись в сукупності як на встановленні фактичної відсутності доказів, які вказують на реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого злочину, так і на встановленні фактичної відсутності доказів, які вказують на наявність в діянні особи складу кримінального правопорушення, що, в свою чергу, здійснюється шляхом повного та всебічного дослідження встановлення та дослідження слідчим/прокурором обставин.

Відповідно до ч.1 ст.190 КК України об'єктивними ознаками шахрайства - є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Зокрема, як зазначено в п.17 постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Відповідно до п.18 вказаної Постанови ВСУ отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Відповідно до п.19 вказаної Постанови ВСУ якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК ( 2341-14 ) і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК ( 2341-14 ).

Як вбачається з викладеного в оскаржуваній постанові та пояснень прокурора в судовому засіданні, висновок прокурора про відсутність в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складів кримінальних правопорушень є передчасним, оскільки такий висновок не ґрунтується на встановленні фактичної відсутності доказів події та складу злочину за ст.190 КК України в діянні останніх та повному і всебічному дослідженні всіх обставин.

Крім того, враховуючи вказівки, викладені в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 29.05.2013, /а.с.25-28/, висновки прокурора в оскаржуваній постанові є суперечливими, взаємовиключні і зроблені без врахування та дослідження обставин, фактичні дані про які наявні в матеріалах кримінального провадження, і які в свою чергу вказують на наявність події вказаних правопорушень в діяннях ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Так, виходячи з викладеного в постанові відповідний висновок прокурором зроблено виходячи з відсутності даних, які б вказували на наявність домовленостей саме між керівником Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» ОСОБА_7 та ОСОБА_4 і ОСОБА_5, на правомірність отримання грошових коштів керованими вказаними особами товариствами, наявність цивільно-правових та господарсько-правових правовідносин.

Разом з тим, враховуючи об'єктивні та суб'єктивні ознаки складів злочинів за ст.190 КК України, вказані обставини не є достатніми для відповідного висновку прокурора про відсутність мети та мотивів, та доказів винуватості вказаних осіб, оскільки, враховуючи отримані в ході досудового розслідування дані про обставини передачі та подальшого використання цих коштів, можуть свідчити про спосіб вчинення шахрайства. Зовнішня відсутність домовленостей та наявність цивільно-правових та господарсько-правових підстав їх передачі, не спростовують наявності у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 умислу у заволодінні вказаними грошовими коштами.

Також, в ході досудового розслідування не встановлено та не надано оцінку правовим підставам та обставинам отримання та подальшого використання грошових коштів, отриманих від Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» Компанією ОСОБА_4 «Іфо Свісс ГмбХ», а також грошових коштів перерахованих Компанією ОСОБА_4 «Іфо Свісс ГмбХ» ТОВ «Паливоекосервіс», директором якого була ОСОБА_5, та обставин використання останньою цих грошових коштів. При цьому, висновок про правомірність отримання грошових коштів, а також відсутність підстав стверджувати, що грошові кошти були саме грошовими коштами Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» є необґрунтованим, оскільки дані про об'єктивну можливість вказаних осіб та керованих ними товариств отримати вказаних суми грошових коштів з інших правомірних джерел, слідством не перевірені та не отримані, як і дані про об'єктивну необхідність розпоряджатись вказаними грошовими коштами за обставин, встановлених в ході розслідування, в тому числі шляхом вчинення ОСОБА_5 службових злочинів, а також припинення ОСОБА_4 діяльності Компанії «Іфо Свісс ГмбХ».

Також не прийнято до уваги ключові обставини про те, що до цього часу грошові кошти не повернуто, зобов'язання не виконано і фактично не може бути виконано, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що само по собі вказує на недобросовісність учасників цивільно-правових та господарсько-правових правовідносин, і в сукупності з іншими обставинами, може вказувати на спосіб вчинення шахрайства.

Виходячи з вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку, що оскаржувана постанова прокурора є передчасною, необґрунтованою, а відтак незаконною і підлягає скасуванню.

Відтак, скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 91, 284, 303, 306-307, 309, 372, ст.376, ст.392, 532 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Скаргу представника потерпілого Компанії «Аїсі Кепітал Лімітед» Горащенкова Миколи Олександровича на постанову старшого прокурора відділу прокуратури міста Києва Кошмана Ю.О. від 12 вересня 2013 року про закриття кримінального провадження №0000051, - задовольнити.

Постанову старшого прокурора відділу прокуратури міста Києва Кошмана Ю.О. від 12 вересня 2013 року про закриття кримінального провадження №0000051 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209 КК України та ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.2 ст.364 КК України, - скасувати.

Ухвала слідчого судді не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення та підлягає безумовному виконанню.

Слідчий суддя М.К. Пилаєва