Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

24 червня 2010 року. м. Житомир.

Колегія судців судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів: Ткача С.О., Широкопояса Ю.В.

з участю:

прокурора Селюченко І.І.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_4 та помічника прокурора Богунського району міста Житомира ОСОБА_6, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 15 березня 2010 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, одруженого, українця, працюючого начальником КВЖРЕП № 6, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, засудженого: за ст. 364 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 3 роки; за ст. 366 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначене покарання - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк З роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування основного покарання, з іспитовим строком 2 роки, покладенням на засудженого обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженки і мешканки ІНФОРМАЦІЯ_6, українки, громадянки України, розлученої, робітниці Житомирського маслозаводу, ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимої,

засудженої: за ст. 190 ч. З КК України - 4 роки позбавлення волі; за ст. 358 ч. З КК України на 6 місяців арешту.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначене покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, покладенням на засуджену обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочини за наступних обставин.

22грудня 1994 року відділом приватизації державного житлового фонду було зареєстровано за громадянином ОСОБА_7 право власності на квартиру АДРЕСА_1. За договором міни ОСОБА_7 передав зазначену квартиру ОСОБА_8.

10 лютого 1995 року ОСОБА_8 під заставу цієї квартири отримав позичку у, сумі п'ять тисяч доларів СІЛА в Житомирському обласному управлінні Ощадбанку. Свої зобов'язання за даним кредитним договором позичальник не виконав.

23серпня 1996 року Ощадний банк України отримав свідоцтво на право

власності на заставну квартиру № 84 по вулиці Клосовського у будинку № 10 в місті Житомирі і 29 серпня 1996 року зареєстрував його в комунальному підприємстві «Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації» Житомирської обласної Ради.

ОСОБА_4, будучи колишньою дружиною ОСОБА_8 С, достовірно знаючи, що квартира АДРЕСА_2 належить Державному Ощадному банку, 24 травня 2005 року, з метою незаконного заволодіння квартирою звернулася до паспортистки Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства № 6 (КВЖРЕП) ОСОБА_9, з проханням видати їй довідку про склад сім'ї наймача для подальшої приватизації вище зазначеної квартири, ввівши в оману останню, що вона є наймачем зазначеної квартири.

ОСОБА_10 заповнила та видала на руки ОСОБА_4 довідку про склад сім'ї наймача ізольованої квартири та займані нею приміщення не перевіривши, що дана квартира вже перебувала у власності Державного Ощадного банку.

Далі ОСОБА_4 недійсну довідку підписала та засвідчила печаткою у начальника КВЖРЕП № 6 - ОСОБА_3, який зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах ОСОБА_4, достовірно знаючи, що квартира вже була приватизована та належить Державному Ощадному банку на праві власності, видав зазначену довідку.

ОСОБА_4 достовірно знаючи, що у зазначеній довідці міститься недостовірна інформація, подала її у відділ приватизації державного житлового фонду при Управлінні житлово-комунального господарства Житомирської міської Ради та написала заяву для одержання квартири № 84 по вулиці Клосовського у будинку № 10 в місті Житомирі у власність.

Працівники відділу приватизації, діючи в межах своїх повноважень, наданих законодавством перевіривши, що ОСОБА_4 свого права на безоплатну приватизацію не використала та подала всі необхідні документи для оформлення свідоцтва про право власності на зазначену квартиру: довідку про склад сім'ї видану КВЖРЕП № 6, паспорт громадянина України на її ім'я та паспорт на ім'я її дочки - ОСОБА_11, технічний паспорт на дану квартиру, два примірники договору на обслуговування при будинкової території будинку, видали останній незаконне свідоцтво про право власності на квартиру № 84 по вулиці Клосовського в будинку № 10 за № 49367 від 22 червня 2005 року.

Дане свідоцтво ОСОБА_4 в липні 2005 року подала до комунального підприємства «Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації» із заявою на реєстрацію права власності на квартиру. Працівники підприємства на підставі поданих ОСОБА_4 документів, які у них ніяких сумнівів не викликали та відповідали вимогам діючого законодавства, не знаючи про злочинний намір ОСОБА_4, зареєстрували право власності на квартиру АДРЕСА_3 за ОСОБА_4 та її дочкою ОСОБА_11 в рівних частках за реєстраційним № 11527524 від 27 липня 2005 року та внесли вказані дані до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Одержавши на руки документи про право власності на вищевказану квартиру, ОСОБА_4О відповідно до договору дарування квартири від 22 вересня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 та зареєстрованого в реєстрі за № 4891, незаконно передала право власності на 1/2 квартири № 84 своїй дочці ОСОБА_11.

Неправомірні дії ОСОБА_4 та ОСОБА_3, призвели до незаконного заволодіння правом власності на квартиру № 84 по вулиці Клосовського в будинку № 10 та незаконного вилучення даної квартири із правомірного володіння Житомирського управління Товариства з обмеженою відповідальністю «Державний ощадний банк України», чим було завдано товариству шкоди в розмірі 67 548 гривень.

В апеляції державний обвинувач просить вирок суду щодо ОСОБА_4 змінити із-за неправильного застосування кримінального закону. В частині вирішення цивільного позову вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ст. 358 ч. З КК України у виді 6 місяців арешту, та на підставі ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України звільнити від призначеного покарання у звязку із закінченням строку давності.

За ст. 190 ч. З КК України призначити 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Виключити з вироку посилання на ст. 70 ч. 1 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Прокурор мотивує тим, що ОСОБА_4 вчинила злочин передбачений ст. 358 ч. З КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

Відповідно до статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності за злочин невеликої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Так як ОСОБА_4 вчинено злочин невеликої тяжкості 25.05.2005 року, тому за статтею 358 ч. З КК України суд мав призначити їй покарання і закрити справу, а ОСОБА_4 звільнити від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності, відповідно до ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

В зв'язку з цим, застосування ст. 70 ч. 1 КК України, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку та резолютивної частини вироку.

Прокурор також вважає, що суд незаконно відмовив у задоволенні цивільного позову заявленого ВАТ «Державний ощадний банк України» про стягнення з ОСОБА_4 273118 гривень 16 копійок. Позивач надав суду достатньо доказів на підтвердження матеріальної шкоди на вказану суму (а. с. 223 т. 2) з експертною довідкою вартості квартири, розрахунком втрати вигоди у зв'язку з неможливістю реалізації квартири та інші документи. В суді представник цивільного позивача ОСОБА_13 підтримала цивільний позов. За її заявою, розгляд справи закінчився без представника цивільного позивача. Тому, немотивований висновок суду про відмову в задоволенні цивільного позову є передчасним та не обгрунтованим.

В апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду про засудження ОСОБА_3 скасувати і постановити виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину. Просить також скасувати постанову суду про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи.

Мотивує тим, що висновок суду не стверджується доказами дослідженими у судовому засіданні, містить істотні суперечності.

При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення по справі, у вироку не зазначено, чому до уваги беруться одні докази і відхиляються інші. Не наведено жодного аргументу засудженого та захисника на спростування обвинувачення і чому вони не враховані судом. У той час як ОСОБА_3 не маючи будь якого корисливого чи іншого інтересу вважав, що підписує виготовлену паспортистом довідку про склад сімї ОСОБА_4 з достовірними даними, суд не спростувавши його доводи про відсутність умислу і мотиву на видачу недостовірної довідки і зловживання службовим становищем постановив обвинувальний вирок. Крім того, суд у вироку посилаючись на оголошений із матеріалів справи документ, аркуш справи не зазначив, оцінку оголошених доказів також не зробив і не вказав, яким чином вони стверджують вину засудженого.

Вважає, що в разі видачі ОСОБА_3 умисно довідки з недостовірною інформацією, яку ОСОБА_4 використала для вчинення іншого злочину, він став би співучасником злочину. Однак ОСОБА_4 не вчиняла шахрайства, так як власник квартири не був введений в оману і не передавав сам своє майно у власність іншої особи, а заволодіння відбулось таємно. Після отримання ОСОБА_4 свідоцтва на право власності на спірну квартиру 22 червня 2005 року, Ощадний банк одразу довідався про це, що стало підставою звернення до суду в порядку цивільного судочинства і визнання даного документа не дійсним.

Досудове слідство встановило, що право власності ОСОБА_4 на квартиру було реалізоване шляхом реєстрації свідоцтва в комунальному підприємстві „Житомирське обласне бюро технічної інвентарізації, реєстратор якого допустив службову недбалість, не перевіривши документів про дійсного власника квартири. Однак справу відносно працівника БТІ закрили тому, що він не є службова особа. Суд також змінив формулювання обвинувачення на свій розсуд і вказав у вироку, що в БТІ право власності ОСОБА_4 на квартиру було зареєстроване у відповідності до документів, які не викликали сумнівів. У той же час не вирішене питання про кримінальну відповідальність керівника БТІ та керівника відділу приватизації міської Ради, які підписала документи необхідні для незаконної приватизації та реєстрації у БТІ квартири.

Таким чином на думку захисту, суд постановив незаконний вирок і при цьому формально вирішив питання за скаргою на постанову про порушення кримінальної справи від 26.05. 2006 року.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду про засудження ОСОБА_4 скасувати, справу закрити, за відсутністю в її діях складу злочину.

Мотивує тим, що вирок суду є незаконним, не обгрунтованим, засудження ОСОБА_4, безпідставне.

Суд не дав належної оцінки добутим у судовому засіданні доказам, не проаналізував їх, а переписав у вирок текст обвинувального висновку, чим порушив вимоги ст. 323 КПК України, згідно якої «суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні».

Суд послався на покази свідка ОСОБА_9, паспортистки КВЖРЕП-6 на досудовому слідстві, яка підготувала і видавала ОСОБА_4О, довідку про склад сімї. Суд взагалі не врахував дані нею покази про те, що вона звіряла паспортні дані з компютером. В картці було лише відмічено, що квартира перейшла по договору міни до наймача ОСОБА_8, бувшого чоловіка ОСОБА_4. До і після видачі довідки ОСОБА_4, банк не подав в КВЖРЕП-6 копію свідоцтва про реєстрацію за ним права власності на спірну квартиру і не уклав договір на обслуговування. Про те, що банк не повідомив про своє право власності на квартиру підтвердили всі допитані в суді працівники КВЖРЕП. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 ні з ким із посадових осіб КВЖРЕП-6 в зговір про видачу їй довідки не вступала і не просила видати їй довідку з недостовірними даними. Умислу на вчинення злочину передбаченого ст. 358 ч. З КК України, у неї не було.

Суд не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_14 про те, що в довідці виданій ОСОБА_4 вказані ті дані, які були в компютері, технічному паспорті на квартиру та особистому паспорті, тобто інформація викладена у довідці відповідала дійсності.

ОСОБА_4 визнана інвалідом 2-ї групи, хворіє і вона була впевнена, що має право на приватизацію квартири, оскільки вона в ній проживала з неповнолітньою донькою, сплачувала житлово-комунальні послуги. Її колишній чоловік надав їй розписку /а. с. 50 т. 1/ про те, що він віддає квартиру ОСОБА_11 - дочці ОСОБА_4. На підставі даної розписки ОСОБА_4 ще в 2003 році /а. с. 49 т. 1/ звернулась із заявою і переоформила на себе особовий рахунок та сплачувала всі платежі.

На досудовому слідстві і в судовому засіданні не добуто доказів того, що ОСОБА_4 мала намір отримати довідку з недостовірними даними та злочинним шляхом приватизувати квартиру. В даному випадку мають місце цивільно-правові відносини, які вирішуються шляхом скасування свідоцтва про право власності на квартиру та визнання недійсним реєстраційного запису та договору дарування. Ці дії було зроблено ще до порушення кримінальної справи. Рішенням Богунського районного суду міста Житомира від 01.06.2006 року було скасовано приватизацію /а. с. 47 т. 3).

У вироку суд визнав ОСОБА_4 винною та кваліфікував її дії за ст. 190 ч. З КК України, як умисні дії, які виразились у заволодінні правом власності на чуже майно шляхом обману, вчинене у великих розмірах. При цьому суд не вказав, яку ж саме суму становить даний «великий розмір».

Кримінальна справа порушена 20 лютого 2006 року. Разом з тим органами досудового слідства і судом не дана оцінка тій обставині, що банк спірну квартиру продав 01 вересня 2005 року ОСОБА_15, а тому невідомо, чому шкода заподіяна банку.

Відповідно до ст. 190 КК України, обєктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обовязковими ознаками шахрайства. Ні досудовим слідством, ні вироком суду не встановлено, кого саме обманула чи чиєю довірою зловживала ОСОБА_4. : ;

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача і заперечив проти апеляцій захисту, засуджених та їх захисників, які підтримали свої апеляції і заперечили проти апеляції державного обвинувача, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів апеляції державного обвинувача та захисників засуджених задовольняє частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях і постанавляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Стаття 334 КПК України вимагає від суду викласти в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановити форми вини і мотиви злочину, докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

В даній справі ці вимоги закону порушені.

За змістом, вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України. У той час як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вину у вчиненні злочинів не визнали, суд доказів обвинувачення та заперечення засуджених проти обвинувачення належним чином не дослідив і оцінки не зробив.

При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чим стверджується наявність умислу і мотиви вчинення злочинів, на чому ґрунтується висновок суду щодо вини кожного із засуджених, не наведено мотивів, з яких суд відкинув доводи засуджених і їх захисників, досліджені докази суд не проаналізував і не вказав, яким чином вони стверджують винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Вироком суду не обгрунтовано, чи є причинний звязок між вчиненими ОСОБА_3 і ОСОБА_4 діями та наслідками, що настали, чим це стверджується. Чи є дії ОСОБА_3 порушенням службових обовязків, якщо так, то які конкретно обовязки він порушив, чи настала від них істотна шкода або тяжкі наслідки. Чи тільки дії засуджених були необхідною і неминучою умовою настання певних наслідків у даному конкретному випадку.

При розгляді справи також необхідно дослідити ту обставину, що субєктивна сторона у злочинах із матеріальним складом, передбачених ст. ст. 364, 366 ч. 2 КК України, передбачає вчинення діяння особою тільки умисно. Так, ст. 364 КК України вказує на умисне вчинення дій, які явно, тобто очевидно для всіх і перш за все для самого винного, виходять за межі наданих повноважень; а у ст. 366 ч. 2 КК України - на завідомо неправдивий характер відомостей, що вносяться службовою особою до офіційних документів. Якщо особа не усвідомлювала її неправдивого характеру, то виключається факт підроблення та відповідальність за ст. 366 КК України.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що вирок суду підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні і відповідає фактичним обставинам справи.

Всі незясовані у сукупності зазначені обставини, є підставою для скасування вироку суду.

Що стосується відмови суду у задоволенні позову про відшкодування матеріальної шкоди на користь ВАТ „Державний ощадний банк Україна, то суд при його вирішенні також не дотримався вимог ст. ст. 64, 323,328 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві ВАТ „Державний ощадний банк України подав позовну заяву (а. с. 223 т. 2). В судовому засіданні представник цивільного позивача підтримала цивільний позов та зазначила підстави для його задоволення. За заявою представника цивільного позивача, при відсутності заперечень від інших учасників судового розгляду, розгляд справи завершився без її участі. Тому, висновок суду про неможливість вирішення цивільного позову у звязку з неявкою у судові дебати представника цивільного позивача та відсутність доказів про матеріальну шкоду, не відповідає дійсності.

Відповідно до вимог ст. 64 п. 4 КПК України характер, і розмір заподіяної шкоди підлягає доказуванню у кримінальному судочинстві.

Як видно з матеріалів справи, суд формально, лише у самій загальній формі вказав, що у, задоволенні позову слід відмовити, так як не надано достатньо документів на підтвердження заявленої суми позову. Такий висновок суду не відповідає матеріалам справи.

Тому, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині вирішення цивільного позову також не можна вважати законним.

За наведених обставин апеляції учасників судового розгляду підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, справа направленню не новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи, суду слід усунути вказані недоліки, ретельно дослідити та проаналізувати докази, розглянути всі доводи учасників судового розгляду і в залежності від встановленого прийняти мотивоване і законне рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

апеляцію помічника прокурора Богунського району міста Житомира Ярошук

О.М., захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 15 березня 2010

року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4

скасувати, кримінальну справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Судді апеляційного суду

Житомирської області