АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1309/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/1124/15-К
Категорія: ст. 15 ч.2 ст.185 ч.2, ст.185 ч.1 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000494 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 06 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Куп`янськ-Вузловий Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.06.2007 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, відповідно до вимог ст. 81 КК України, звільнений 16.12.2013 року за ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 4 дні,
визнано винним у вчинення злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, та призначено покарання: за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.ст. 71 ч. 1, 81 ч.4 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_7 приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.06.2007 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Кардамичеве Великомихайлівського району Одеської області, українку, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючу, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців та покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 2, 3 КК України
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 153,75 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 153,75 грн.
Згідно вироку, 25.02.2015 р., близько 14.00 год. в с. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області ОСОБА_7 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, не проникаючи на територію двору домоволодіння АДРЕСА_2 , підійшов до огорожі даного домоволодіння, де шляхом вільного доступу, таємно викрав 3 металевих труби (стовпчика), довжиною 2,20 м, діаметром 10 см, товщиною металу 4 мм, вагою 33 кг кожна, вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2419 від 20.03.2015 р. становить 242 грн. за 1 трубу, на загальну суму 726 грн., які належали ОСОБА_9 . Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд.
Повторно, 28.02.2015 р., близько 16.00 год., в с. Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою в групі зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_8 , діючи з умислом направленим на таємне викрадення двох металевих труб (стовпчиків), не проникаючи на територію двору домоволодіння АДРЕСА_2 , підійшли до огорожі даного двору домоволодіння, де шляхом вільного доступу намагалися таємно викрасти та привласнити 2 металеві труби, а саме : одну довжиною 2,20 м, діаметром 10 см, товщиною металу 4 мм, вагою 33 кг, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2419 від 20.03.2015 р., становить 242 грн., другу довжиною 2,5 м, діаметром 8 см, товщиною металу 4 мм, вагою 35 кг, вартість якої, згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, становить 350 грн., а всього на загальну суму 592 грн., які належали ОСОБА_9 , однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як були помічені на місці скоєння злочину громадянином ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчинення злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, та призначити покарання: за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки; відповідно до ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 71 КК України, враховуючи вчинення злочину обвинуваченим протягом невідбутої частини призначеного покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.06.2007 року, шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а в іншій частині вирок залишити без змін.В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що відповідно ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу, але судом першої інстанції залишено поза увагою вимоги ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, прокурор зазначає про те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив нові злочини у стані алкогольного сп`яніння протягом невідбутої частини умовно-дострокового звільнення, що свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення, а також про необхідність застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки остаточне покарання суд призначив обвинуваченому явно несправедливе, через його м`якість.
Вислухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який вважав за необхідне скасувати судове рішення в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок у цій частині і призначити обвинуваченому покарання згідно апеляційних вимог, а також думку обвинуваченого про залишення судового рішення без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для її часткового задоволення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а також змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачені, прокурор, потерпілий не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинувачених та дослідження даних про їх особу.
Колегія суддів, дослідивши оскаржуваний вирок, матеріали кримінальногопровадження та розглянувши апеляційні скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини крадіжок, вчинених обвинуваченими, обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, а також ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, що ніким із сторін не оспорювалося при апеляційному розгляді. Отже, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні, а висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , фактичних обставин вчинених ними злочинів, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються ( том 2 арк. 54-58), а тому, у відповідності з нормами ч.2 ст.394 та ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

При цьому належить врахувати те, що апеляційні вимоги прокурора в частині необхідності визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України, є необґрунтованими, оскільки суперечать та не узгоджуються з його апеляційними доводами, в яких він не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, а також просить скасувати оскаржуваний вирок лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням фактичного змісту мотивувальної і резолютивної частини вироку, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, тобто призначив його всупереч нормам ч. 4 ст. 71 КК України, що згідно п.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Апеляційні доводи прокурора про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме норм ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, та пов`язана з цим апеляційна вимога про скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції є слушними, оскільки не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку (том 2 арк.32-34) вбачається те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд не приділив належної уваги положенням ч.1 ст.65, ст.71 КК України, призначив обвинуваченому явно несправедливе покарання через його м`якість, а також не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Зокрема, не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, має непогашену судимість за особливо тяжкий злочин, вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком та за наявністю об`єктивно встановлених обставин, що обтяжують покарання рецидив та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України стосовно того, що в даному випадку остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нові злочини, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, на той же час невідбута частина покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.06.2007 року складає 2 роки 5 місяців 4 дні позбавлення волі.

Тому всупереч ст.370 КПК України вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і , згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.1 ст. 413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку в цій частині.

При призначенні покарань ОСОБА_7 за кожен злочин окремо, що передбачені ст. 185 ч.1 та ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України,та пов`язані з вчиненням крадіжок, одна з яких є закінченим замахом на таємне викрадення чужого майна, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які класифікуються згідно ст. 12 КК України, як злочини середньої тяжкості і дані щодо особи винного, а саме те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має непогашену судимість за умисний особливо тяжкий злочин. Відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також обставини, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, - рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. За таких обставин, в межах санкцій ч. 1 та ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 належить призначити покарання у виді позбавлення волі у розмірах ближче до мінімальних, що на думку колегії суддів буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого. Оскільки ОСОБА_7 винен у вчиненні двох злочинів, то покарання за їх сукупністю належить призначати на підставі норм ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та в розмірі 2 роки 7 місяців, на підставі ст.71 та ч.4 ст.81 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.06.2007 року, до покарання призначеного за цим вироком за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує, що вчинені нові злочини є умисними, корисливими злочинами середньої тяжкості, а також те, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за умисний особливо тяжкий злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, а невідбута частина покарання складає 2 роки 5 місяців 4 дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування вироку повністю, у матеріалах кримінального провадження не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 376, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ст.ст.409 ч.1 п.4 та ч. 2, 413 п. 1, 414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Куп`янського районного суду Харківської області від 06 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;
- за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч.ч.1,4 ст. 71 та ч.4 ст. 81 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.06.2007 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки сім мясяців.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

________________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4