АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1847/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 636/2575/15-К
Категорія: ст. 407 ч. 4 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000228 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 30 липня 2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боромля Гростянецького району Сумської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, військовослужбовця призваного по мобілізації Тростянецько-Краснопільським ОРВК Сумської області, солдата, номера обслуги гранатометного відділення 1 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Чугуївським міським судом Харківської області від 19.02.2015 року за ч. 2 ст. 407 КК України до покарання у виді службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми грошового забезпечення,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2015 року у вигляді 236 днів службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 10% із суми грошового забезпечення, попередньо у відповідності зі ст. 72 КК України переведено менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців, та за сукупністю вироків остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 78 днів.
Строк покарання рахується з 30 липня 2015 року, при цьому зараховано в строк відбування покарання, строк знаходження ОСОБА_8 під вартою з 24.04.2015 року, з 07 год.30 хв.
Згідно вироку, 4 серпня 2014 року солдат ОСОБА_10 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607/2014 від 21 липня 2014 року, призваний у Збройні Сили України та направлений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №158 від 04 серпня 2014 року, солдат ОСОБА_10 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду номера обслуги гранатометного відділення 1 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_10 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно вищевказаних положень, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Однак солдат ОСОБА_10 , в порушення вищевказаних норм чинного законодавства України, 22 квітня 2015 року вирішив стати на злочинний шлях та самовільно залишити місце служби - військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел солдат ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, близько 22 години 30 хвилин 22 квітня 2015 року, в порушення ст.ст. 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, без поважних на те причин, та без наказу або дозволу відповідних командирів і начальників, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , розташовану за адресою: АДРЕСА_2 та, до 24 квітня 2015 року до місця служби не повертався, а отриманий у зв`язку із цим вільний час використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. У подальшому о 07 годині 30 хвилин 24 квітня 2015 року солдат ОСОБА_10 був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Таким чином солдат ОСОБА_10 , близько 22 години 30 хвилин 22 квітня 2015 року, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, в порушення вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, без поважних причин та без наказу або дозволу відповідних командирів і начальників, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та до 24 квітня 2015 року до місця служби не повертався, а отриманий у зв`язку із цим вільний час використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 407 КК України, та, із застосуванням ст.71 КК України, призначити покарання в межах санкції статті; на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3-х років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки. В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що хоча і під час досудового розслідування та в залі суду ОСОБА_10 визнав себе винним в тому, що дійсно самовільно залишив військову частину, а отриманий у зв`язку із цим вільний час використав на те, щоб поїхати додому, отримати ідентифікаційний код для оформлення дитині безоплатного харчування, але наявність кваліфікуючих ознак за ч. 4 ст.407 КК України під час судового розгляду не була доведена стороною обвинувачення, і його дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.407 КК України. Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає про те, що враховуючи особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дієве каяття, відсутність ознак соціальної небезпеки, наявність постійного місця проживання, до ОСОБА_8 можливо застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити від призначеного покарання з максимальним іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , а також доводи прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши судове рішення, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи захисника (т.2 арк. 64-67) щодо неправильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки вони позбавлені фактичних та правових підстав, а також в повному обсязі вони спростовуються висновками суду, що зазначені в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т.2 арк.61-62).

Суд у вироку правильно послався на низку законів України та підзаконних актів, які чітко регламентують питання стосовно наявності особливого періоду в України та наявності підстав щодо оголошення мобілізації.

Зокрема, відповідно до ЗУ «Про оборону України» - особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
ЗУ «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» теж зазначає, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно п.1 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України № 113-VIII від 15.01.2015 року, визначено - оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію (далі - мобілізація) у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Крім того, аналіз змісту норм зазначених у п.п.5-6 Цього Указу вказує про наявність в Україні особливого періоду внаслідок мобілізаційних заходів що проводяться внаслідок реагування на загрози національній безпеці держави.
Отже, твердження захисника у апеляційній скарзі, що підтримані обвинуваченим при апеляційному розгляді, стосовно черг мобілізації не виключає наявності як юридично, так і фактично особливого стану на час події злочину, що інкримінується ОСОБА_9 , тобто з 22 год. 30 хв. 22 квітня по 07 год. 30 хв. 24 квітня 2015 року, коли ОСОБА_10 був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Пояснення обвинуваченого та його захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки, пов`язаної з самовільним залишенням військової частини без поважних причин спростовуються даними акту службового розслідування, проведеного ТВ командиром 2 механізованого батальйону ОСОБА_11 від 10.09.2015 року (т.1 арк.29), на які суд обґрунтовано послався у вироку.

При цьому належить врахувати те, що сторона захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді не заявляла клопотань щодо перевірки та встановлення будь-яких даних, що свідчать про наявність невідкладних обставин, пов`язаних з необхідністю для ОСОБА_8 залишити розташування військової частини саме з 22 по 24 квітня 2015 року.

За таких обставин, відсутні підстави щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.407 КК України, згідно апеляційних доводів захисника.

Перевіряючи вирок в частині апеляційних доводів захисника щодо можливості застосування норм ст.75 КК України та в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що обтяжують та пом`якшують покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 призначено покарання за вчинений злочин в межах санкцій ч.4 ст.407 КК України, у розмірі ближчому до мінімального, із застосуванням норм ст.ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 78 днів в умовах його реального відбування. Належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, але при цьому визнав та об`єктивно врахував декілька обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме щире каяття і вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також взяв до уваги наявність незадовільних даних з характеристики за місцем розташування військової частини, а також даних щодо належного виконання програми бойової підготовки, наявність непогашеної судимості, що також негативно характеризує ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, твердження у апеляційній скарзі захисника про те, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 78 днів, не відповідає внаслідок суворості ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, - колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого. При цьому судом належно враховано, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції. Колегія суддів, також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, в сукупності з даними про особу винного, який раніше вчиняв злочин, передбачений ч. 2 ст. 407 КК України (том 1 арк. 75-80), підстав для застосування норм ст.75 КК України або пом`якшення призначеного покарання, шляхом застосування норм ст. 69 КК України, - не вбачається, в тому числі і з приводу наявності у нього хронічного гастриту, двох неповнолітніх дітей та цивільної дружини. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, тобто при позбавленні волі в мінімальних межах, необхідних для досягнення цих цілей.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про невиправдану суворість призначеного покарання є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 30 липня 2015 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії мотивованої ухвали.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3