Справа № 138/1752/14-к
Провадження №11-кп/772/953/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 листопада 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщені суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин
України, уродженець та житель
АДРЕСА_1 , раніше судимий:
11.07.2014 року вироком цього ж суду за ч. 2 ст.15,
ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 332 КК України
до покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з
конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом
контрабанди та з конфіскацією майна, який змінений
ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від
18.11.2014 року; провадження в частині засудження
за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 332 КК України закрито, засуджений
за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305,
ст. ст. 69, 70 КК України до 5-ти років позбавлення волі
з конфіскацією наркотичних засобів, на підставі ст. 75 КК
України звільнений від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.201 КК України та виправданий.
Згідно вироку, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що в травні 2013 року разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , з метою створення показників у роботі правоохоронних органів щодо виявлення злочинів на державному кордоні, на території м. Могилів-Подільського Вінницької області підшукували осіб з числа місцевих мешканців, які б за грошову винагороду погодились незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отач» дві ікони із зображенням Ісуса Христа.
21.05.2013 року ОСОБА_8 , діючи разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 на виконання вказаного вище злочинного задуму, у телефонній розмові запропонував своєму знайомому ОСОБА_11 за грошову винагороду у розмірі 1000 грн. незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський Отач» дві ікони із зображенням Ісуса Христа, пояснюючи при цьому, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 не притягнуть, а лише складуть протокол про адміністративне правопорушення. Крім того, ОСОБА_8 пояснив ОСОБА_11 , що дану дію необхідно вчинити для створення показників у роботі його знайомого співробітника Державної прикордонної служби України, на що ОСОБА_11 відмовився вчиняти будь-які дії.
Отримавши відмову ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , продовжуючи виконання свого злочинного задуму, у той же день, приблизно о 15 год., звернулися із аналогічною пропозицією до мешканця м. Могилів-Подільського ОСОБА_12 , який погодився за грошову винагороду у розмірі 400 грн. незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» дві ікони із зображенням Ісуса Христа, попередньо приховавши їх у своєму одязі.
В подальшому, приблизно о 16 год. 21.05.2013 року ОСОБА_8 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 зустрілися із ОСОБА_12 неподалік від пункту пропуску « Могилів Подільський Отач», будучи обізнаним з порядком переміщення через митний кордон України предметів, у тому числі культурних цінностей, передали останньому дві ікони із зображенням Ісуса Христа.
Далі ОСОБА_12 , приховавши за вказівкою ОСОБА_8 та невстановленої особи ім`я ОСОБА_10 у своєму одязі дві ікони із зображенням Ісуса Христа, діючи умисно, за попередньою змовою із вказаними особами, з корисливих мотивів, з метою переміщення через митний кордон України з приховування від митного контролю культурних цінностей, вирушив до Молдови через пішохідний перехід пункту пропуску «Могилів-Подільський - Отач».
21.05.2013 року о 16 год. 40 хв., перебуваючи у пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач», в зоні митного контролю у напрямку «вихід з України», громадянин України ОСОБА_12 умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , з метою переміщення через митний кордон України з прихованням від митного контролю культурних цінностей, під час проведення усного та письмового декларування повідомив неправдиві дані про відсутність у нього предметів, переміщення яких через державний України обмежено або заборонено.
21.05.2013 року о 17 год. 34 хв., після оформлення митної декларації, під час особистого огляду ОСОБА_12 працівниками митниці в присутності понятих, були виявлені дві ікони із зображенням Ісуса Христа, приховані ним на тілі під одягом - одну ікону за спиною під поясом джинсових штанів, другу - в задній кишені джинсових штанів, прикриті футболкою, які він намагався перемістити з прихованням від митного контролю через митний кордон України, але його злочинні дії, на стадії закінченого замаху, припинені співробітниками Державної митної служби України.
Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи обласного художнього музею від 27.05.2013, виявлені у громадянина ОСОБА_12 ікони з зображенням Ісуса Христа мають культурну, історичну та музейну цінність.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.201 КК України - організація закінченого замаху на контрабанду, тобто незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України з приховуваннями від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року ОСОБА_8 виправданий по обвинуваченню його за ч. 3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.201 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Своє рішення суд обгрунтував відсутністю у обвинуваченого умислу на переміщення культурних цінностей через митний кордон України. Незавершеність контрабанди культурних цінностей не була вимушеною, а цілком усвідомлювалась обвинуваченим та була передбачуваною, що констатовано стороною обвинувачення в пред`явленому ОСОБА_8 обвинувачені організація закінченого замаху на контрабанду, з метою створення показників у роботі правоохоронних органів. Будь-яких доказів про наявність у ОСОБА_8 умислу саме на незаконне переміщення через державний кордон України історичних та культурних цінностей стороною обвинувачення не надано.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається при цьому на відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, а саме відсутній умисел на незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією предметів контрабанди. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити з урахуванням покарання, призначеного за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18.11.2014 року, якою ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та встановленням 3-річного іспитового строку до основної міри покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та предметів контрабанди. Звільнити ОСОБА_8 від відбування основної міри покарання, встановивши йому іспитовий строк на 3 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 вцілому підтримав, при цьому наголошував на незаконності вироку, окрім іншого, також і у зв`язку з тим, що на час проведення підготовчого засідання по даному кримінальному провадженню, суддя ОСОБА_13 , що входила до складу колегії суддів, перебувала у відпустці, а тому не могла брати участі у його судовому розгляді; виправданого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 щодо постановлення обвинувального вироку, в той же час були згодні з думкою прокурора ОСОБА_6 про можливе скасування вироку в разі його незаконності і призначення нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил, які ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження наведені положення закону судом першої інстанції не були дотримані в повній мірі.

Так, згідно ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду 15.07.2014 року у даному кримінальному провадженні судовою колегією у складі суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 проведено підготовче судове засідання (Т-1, а.с.26). Іншою ухвалою цього ж складу колегії суддів від 15.07.2014 року обвинуваченому ОСОБА_8 призначено захисника (Т-1, а.с.22).

В той же час, відповідно до наказу в.о. голови Могилів-Подільського міськрайонного суду № 96 від 18.06.2014 року, суддя ОСОБА_13 з 14.07.2014 по 20.08.2014 року включно перебувала у відпустці (Т-1, а.с.31).

Таким чином, законність і достовірність наведених ухвал даної колегії суддів за участі судді ОСОБА_13 у підготовчому судовому засіданні під час перебування її у відпустці, викликають певні сумніви.

Крім того, в матеріалах провадження, що надійшло з ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ на новий апеляційний розгляд, відсутній один з двох компакт-дисків звукозапису судового засідання за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції (№ 3855/14 від 27.06.14 15.07.14р.) що, у відповідності до ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі доводи прокурора обґрунтовані ним з посиланням на звукозапис судового засідання, що унеможливлює їх перевірку в ході нового апеляційного розгляду за відсутності технічних носіїв інформації.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є таки порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції ( п.7 ч.2 цієї ж статті КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 підлягають перевірці при новому судовому розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати. Матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
З оригіналом вірно: