печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А

Іменем України

23 серпня 2013 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва Пилаєва М.К., за участю секретаря Сосюри О.М., слідчого Глиняного О.В., захисника особи, яка подала скаргу, адвоката Желіховського В.М., особи, яка подала скаргу, ОСОБА_2, розглянувши в режимі відеоконференції під час трансляції з Київського слідчого ізолятора УДПСУ в м.Києві та Київській області, скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київській області Глиняного О.В. від 29.07.2013 про закриття кримінального провадження №0000163, -

В С Т А Н О В И В :

08.08.2013 ОСОБА_2, який утримується у Київському СІЗо УДПСУ в м.Києві та Київській області, звернувся до слідчого судді з вказаною скаргою, в обґрунтування строків подання даної скарги, посилаючись на отримання копії оскаржуваної постанови 05.08.2013 через адміністрацію СІЗо, просить скасувати оскаржувану постанову як незаконну. В обґрунтування скарги посилається на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000163, внесеному до ЄРДР 15.05.2013 за заявою ОСОБА_2 від 13.05.2013, за попередньою кваліфікацією за ч.1 ст.359 КК України за фактом можливого використання ОСОБА_4 негласних технічних засобів, слідчим не здійснювалось, викладені в оскаржуваній постанові обставини не відповідають обставинам справи. Зокрема, вважає необґрунтованим та безпідставним висновок слідчого про відсутність умислу та відповідно складу злочину в діях ОСОБА_4, вважаючи наявними всі дані про те, що в діях останнього наявний склад злочину за ч.1 ст.359 КК України. Також ОСОБА_2 посилається на те, що слідчим не було перевірено та встановлено обставин придбання диктофону, на який ОСОБА_4 здійснював технічний запис, в магазині ФОП «ОСОБА_6», наявність у продавця відповідних дозволів для продажу такого засобу тощо. /а.с.2-4/

В судовому засіданні особа, яка подала скаргу ОСОБА_2 та його захисник адвокат Желіховський В.М. скаргу підтримали, посилаючись на викладені в скарзі та письмових поясненнях ОСОБА_2 у скарзі обставини, просили скаргу задовольнити. Додатково пояснили, що слідчим фактично не було допитано ОСОБА_4, пояснення відібрані в ході телефонної розмови, про що складено рапорт, інших слідчих дій, крім відібрання пояснень у ОСОБА_2, для встановлення обставин злочину здіснено не було, висновок слідчого про відсутність умислу в діях ОСОБА_4 у зв'язку з його технічною необізнаністю, що вказаний засіб був забороненим в використанні засобом негласної технічної фіксації, а також про наявність правових підстав для продажу такого засобу магазином, вважають необґрунтованим.

Старший слідчий в ОВС СВ ГУ СБУ України у м. Києві та Київській області Глиняний О.В., який прийняв оскаржувану постанову, доводи скарги не визнав, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, просив в задоволенні скарги відмовити. Зокрема, зауважив, що допит ОСОБА_4 за його номером мобільного телефону в режимі мобільного зв'язку не суперечить вимогам КПК України, відібрання пояснень у такий спосіб не заборонено законом, огляд диктофона та технічних документів до нього не проводився, оскільки з пояснень останнього встановлено про його необізнаність, що диктофон відноситься до спеціальних засобів технічної фіксації, останній придбав його в магазині, у зв'язку з чим вважав, що такий диктофон не вилучений з обігу на території України. Крім того, хоча аналогічні засоби технічної фіксації, хоча і віднесені експертом до спеціальних засобів, разом з тим, фіксація на цей засіб здійснювалась ОСОБА_4 в жовтні 2011 року, а висновок експертного дослідження був зроблений 12.12.2011. Обставини придбання та наявність правових підстав для реалізації диктофону магазином не були предметом досудового розслідування, оскільки на території України обіг таких засобів заборонено. Вказані обставини в своїй сукупності, на думку слідчого, виключають наявність прямого умислу у ОСОБА_4 та відповідно складу злочину за ч1 ст.359 КК України в діянні останнього.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали скарги та матеріали закритого кримінального провадження №0000163, приходить до наступних висновків.

Постановою старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київській області Глиняного О.В. від 29.07.2013 закрито кримінальне провадження №0000163, внесене до ЄРДР за ознаками злочину за ч.1 ст.359 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з встановленням відсутності в діянні особи складу злочину./а.м. 35/

Відповідно до п.1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Відповідно до п. ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином, висновок про встановлення відсутності події злочину має ґрунтуватись на встановленні фактичної відсутності доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого злочину, шляхом повного та всебічного дослідження слідчим обставин.

Об'єктивними ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.359 КК України, є незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання.

Як вбачається з викладеного в оскаржуваній постанові та пояснень слідчого в судовому засіданні, висновок слідчого про відсутність складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.359 КК України в діянні ОСОБА_4 є передчасним та необґрунтованим, оскільки такий висновок не ґрунтується на встановленні фактичної відсутності доказів події і складу злочину в діях особи та повному і всебічному дослідженні всіх обставин.

Зокрема, як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження даних, висновок слідчого ґрунтується виключно на даних з пояснень ОСОБА_4, відібраних у останнього в режимі телефонного зв'язку, особу ОСОБА_4 було встановлено слідчим за номером мобільного телефону, який наданий захисником засудженого ОСОБА_2 - Желіховського В.М., та шляхом ідентифікації ОСОБА_4 слідчим за його голосом. Про відібрані пояснення слідчим було складено рапорт./а.м.30/

Разом з тим, проведення слідчим допиту особи у описаний вище спосіб не передбачено КПК України, і є грубим неприпустимим порушенням вимог ст.224 КПК України, якою регламентовано порядок допиту слідчим осіб у кримінальному провадженні шляхом відібрання слідчим пояснень безпосередньо у особи, після встановлення її особи та роз'яснення її прав.

За вказаних обставин, вказані дані з пояснень ОСОБА_4 відповідно до ст.ст.84, 86 КПК України не є допустимим доказом, оскільки одержані з порушенням встановленого КПК України порядку, а тому на таких даних не можуть ґрунтуватись висновки слідчого про наявність чи відсутність певних обставин.

Разом з тим, виходячи з того, у який спосіб ОСОБА_4 одержав в користування вказаний технічний засіб, самі по собі пояснення особи про необізнаність останньої у тому, що використаний нею технічний засіб не є спеціальним засобом отримання інформації не є достатніми даними, які вказують на відсутність умислу в діянні останнього.

Так, слідчим не здійснено огляд технічного засобу та документів на нього, які містять дані про його технічні характеристики та його призначення, не перевірено обставин придбання ОСОБА_4 та продажу вказаного технічного засобу, в тому числі, наявності правових підстав для його продажу, що крім даних про наявність умислу в діянні особи, також може вказувати на наявність події злочину та підстав для продовження розслідування за фактом вчинення злочину.

Посилання слідчого на висновки експертного дослідження аналогічних технічних засобів не містить належних достатніх даних про те, що використаний ОСОБА_4 диктофон є спеціальним технічним засобом, разом з тим, слідчим не отримано даних на спростування цієї обставини.

Посилання слідчого на відсутність необхідності у встановленні вищевказаних обставин не є переконливими та обґрунтованими, оскільки, виходячи з об'єктивних ознак злочину за ч.1 ст.359 КК України ці доводи та висновки слідчого по суті є його припущеннями, які не ґрунтуються на встановленні слідчим фактичної відсутності достатніх, належних та допустимих даних про подію та склад злочину в діянні особи.

Виходячи з вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку, що оскаржувана постанова слідчого є передчасною, необґрунтованою, а відтак незаконною і підлягає скасуванню.

Відтак, скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 91, 284, 303, 306-307, 309, 372, ст.376, ст.392, 532 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київській області Глиняного О.В. від 29.07.2013 про закриття кримінального провадження №0000163, - задовольнити.

Постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київській області Глиняного О.В. від 29 липня 2013 року про закриття кримінального провадження №0000163 - скасувати.

Ухвала слідчого судді не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення і підлягає безумовному виконанню.

Слідчий суддя М.К. Пилаєва