Справа № 465/2595/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/555/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року,
встановила:
вироком Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чайковичі, Самбірського району, Львівської області, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, одруженого, раніше неодноразово судимого, 06.02.2012 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, 25.04.2014 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України. Призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за злочин за ч.2 ст. 185 КК України та покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 25.04.2014 року за злочин за ч.2 ст. 185 КК України призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4-ох (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 К України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 25.04.2014 року та остаточно до відбуття покарання ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Витрати на проведення товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0000830 у сумі 294,84 грн. (двісті дев`яносто чотири гривні 84 коп.) встановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, судимість за яке не знята та не погашена, 25.03.2014р. близько 16-00 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Все по дві гривні», що по вул. Федьковича, 20 в м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із лівої кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 , у яку вона була одягнена, мобільний телефон марки «Prestigio multy phone» в корпусі білого кольору, із серійним номером ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2061 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 , 06.06.2014р., близько 07 год. 00 хв., перебуваючи по вул. А.Горської,2 у м. Львові, на ринку «Привокзальний», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав жіночу сумочку з особистим майном, яка належить потерпілій ОСОБА_12 , яка знаходилась за прилавком лотка, де потерпіла ОСОБА_13 здійснює торгівлю. Під час вчинення вказаних дій ОСОБА_8 був викритий потерпілою ОСОБА_12 , від доведення злочинного умислу до кінця не відмовився та відкрито заволодів жіночою сумочкою потерпілої ОСОБА_12 вартістю 280 грн., в якій було 219 гривень та дві зв`язки ключів, однак не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
Не погоджуючись із даним вироком обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року змінити та визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити більш м`яке покарання. Мотивуючи апеляційну скаргу вказує, що не погоджується із кваліфікацією вчиненого діяння за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, оскільки така, на його думку, не має підтвердження в матеріалах кримінального провадження. Апелянт зазначає, що потерпіла у цьому кримінальному правопорушенні відмовилась давати показання. Апелянт вважає, що дану кваліфікацію необхідно змінити з ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року змінити та визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити більш м`яке покарання. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуваний вирок незаконний та необґрунтований. Апелянт вказує, що в ході судового розгляду, сторона обвинувачення визнала, що факт наявності у ОСОБА_8 умислу на відкрите викрадення чужого майна не знайшов свого підтвердження, змінивши обвинувачення з ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, на підставі чого суд визнав ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.15, ч.2.ст.186 КК України. З такими висновками суду апелянт не погоджується, оскільки, як вказує апелянт, в судовому засіданні було встановлено, що 06.06.2014р. близько 07.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав жіночу сумочку, яка належить потерпілій ОСОБА_12 , однак був викритий потерпілою ОСОБА_12 , внаслідок чого він не зміг вчинити всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Не погоджуючись із даним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року скасувати частково, в частині призначення покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за злочин за ч.2 ст.185 КК України та покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 25.04.2014р. за злочин за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. За ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 25.04.2014 року та остаточно до відбуття покарання ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин і у судовому засіданні свою вину у інкримінованому йому злочині визнав частково.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку поданої прокурором ОСОБА_10 апеляційної скарги та заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого, пояснення обвинуваченого на підтримку поданої ним та захисником в його інтересах апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав подані обвинуваченим та захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги та заперечив апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з ч.5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З огляду матеріалів кримінального провадження встановлено, що до матеріалів кримінального провадження приєднано технічні носії інформації, на яких відсутня фонограма судового засідання від 18.12.2014 року, яке було проведено, так як в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання від 18.12.2015 року (а.с.118-126). У даному засіданні були присутні прокурор ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 , потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та було визначено порядок дослідження доказів, долучено матеріали кримінального провадження допитано учасників кримінального провадження та ін..
Керуючись положеннями п.1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя).
Проте, у журналах судових засідань, які проводились судом першої інстанції, а саме Франківським районним судом м. Львова, вказано «Апеляційний суд Львівської області» (а.с.38, 53, 69, 75, 105, 118), що не відповідає дійсності.
Таким чином, керуючись положеннями п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яким є відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, якщо: 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційним судом встановлено порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, що є, згідно з п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, безумовною підставою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволити частково, скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду. Під час нового розгляду, суду необхідно ретельно дослідити всі докази у кримінальному провадженні, доводи викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2015 року скасувати, а матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 (справа №465/2595/14-к) повернути на новий судовий розгляд до того ж суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4