АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/908/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №638/3325/13-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
ВИРОК
Іменем України
23 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника та обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.07.2014р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-06.08.2009р. Московським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 29.02.2012р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

-20.09.2012р. Київським районним судом міста Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1000грн., який сплатив 24.09.2012р.;

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів в порядку передбаченому ст.100 КПК України та розв`язаний заявлений цивільний позов.

Згідно вироку, 03.01.2013р. ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі з невстановленими досудовим слідством особами на ім`я « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 » вчинили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я останнього, тобто розбій, при наступних обставинах.

Так, 03.01.2013р. біля 20год. ОСОБА_8 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , навмисно за попередньою змовою у групі з невстановленими особами на ім`я « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 », відносно яких матеріали виділено в окреме провадження (т.2 а.с.66, 67-68, 69), з застосуванням насильства до ОСОБА_11 , небезпечного для здоров`я останнього, діючи з корисливих мотивів відкрито викрали чуже майно: мобільний телефон, вартістю 256грн. 70коп., та гроші на загальну суму 100грн., які належать потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 356грн. 70коп., та заподіяли йому тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого косого перелому ліктьової кістки на кордоні середньої і нижньої третини діафіза зі зсувом кісткових відламків.

Після чого, ОСОБА_8 , з місця злочину спробував сховатись, але був затриманий ОСОБА_12 .

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правову кваліфікацію і встановлені обставини справи просить вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати в наслідок м`якості та призначити за ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник в поданій апеляції просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки вважає, що вина обвинуваченого недоведена. Так, апелянт вказує, що обвинувачений на досудовому слідстві себе оговорив в наслідок застосування до нього фізичного та психологічного впливу (т.2 а.с.145-148) і ставить під сумнів показання потерпілого. Крім того, захисник вважає, що суд повинен був встановити, які тілесні ушкодження завдав саме обвинувачений.

Обвинувачений, посилаючись на аналогічні доводи також вважає що його вина недоведена, а тому просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора на підтримку своєї апеляції; сторони захисту на підтримку своїх апеляцій; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.185-195), правова позиція ОСОБА_13 у суді першої інстанції була аналогічній тієї, що викладена в апеляції.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини районний суд встановив фактичні обставини справи на підставі досліджених у суді наступних доказах.

Так, сам обвинувачений в суді пояснив, що 03.01.2013р. він гуляв в районі станції метро «Ботанічний сад» біля будинку №29 по пр. Леніна м. Харкова з малознайомими хлопцями на ім`я « ОСОБА_9 » і « ОСОБА_10 », які раніше теж були судимі. Близько 20год. він відійшов у туалет, а коли повернувся у двір цього будинку, то побачив, « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 » і раніше незнайомий ОСОБА_11 б`ються у дворі будинку біля гаражей. Він підійшов до них і став їх розмірять. Потерпілий ОСОБА_11 був п`яний, він став відштовхувати руками ОСОБА_11 і хлопців. Потім він почув крик: « ОСОБА_14 » та вирішив піти, тому що раніше був судимий, тікаючи він спіткнувся за якийсь предмет, а коли підняв його, то побачив, що це мобільний телефон. Він вирішив, що це телефон когось з його знайомих хлопців, взяв телефон і поклав до себе в кишеню, щоб потім віддати цим малознайомим хлопцям.

Біля станції метро «Ботанічний сад» його наздогнав раніше незнайомий ОСОБА_12 , і став бити його по руках і ногах, падаючи, у нього випав мобільний телефон, який він підняв у дворі будинку, під вантажний автомобіль, біля якого його затримав ОСОБА_12 . ОСОБА_12 , сидячи у нього на спині став кликати міліцію, в цей час проходили працівники міліції, яким ОСОБА_12 пояснив, що він затримав бандита який щось викинув під машину.

Міліціонери підняли з під вантажного автомобіля мобільний телефон, який у нього випав та поклали йому в кишеню, наділи наручники і повели до місця події, де знаходився п`яний ОСОБА_11 з розбитим обличчям, який пояснив, що він удари йому не наносив і пішов додому, не висловлюючи скарг на здоров`я, а його відвезли в міліцію, де він дізнався, що мобільний телефон, який він підняв на місці події, належить потерпілому ОСОБА_11 , та «Як добропорядний громадянин нашої країни» вирішив його видати міліції. У присутності понятих він віддав цей телефон працівниками міліції.

З показань потерпілого ОСОБА_11 , які він дав у ході судового слідства вбачається, що він є інвалідом 2-ї групи. 03.01.2013р. близько 20год., будучи трохи випивши, він повертався додому. Вийшовши з метро «Ботанічний сад» йшов через двір житлового будинку АДРЕСА_2 . До нього назустріч вийшов раніше незнайомий ОСОБА_8 , який попросив його закурити, відповівши йому, що у нього немає сигарет, його почали бити: ОСОБА_8 бив спереду, інші невідомі хлопці ззаду. Потім ОСОБА_8 схопив його за руку і він впав, після чого невідомі стоячи продовжували його бити, він знепритомнів, а коли прийшов до тями, побачив, що у дворі вже перебувають працівники міліції та ОСОБА_8 . Після його побиття у нього пропали гроші в сумі 100грн. і мобільний телефон, який був вилучений у ОСОБА_8 і в подальшому йому повернутий. Після того, що сталося він пішов додому, а наступний день звернувся до лікарні, де у нього виявили перелом руки та йому надали медичну допомогу, після чого він звернувся до міліції із заявою.

Зі свідчень ОСОБА_12 випливає, що 03.01.2013р. близько 20год. він повертався додому. У дворі будинку АДРЕСА_2 в районі гаражів, побачив, як троє хлопців ногами б`ють лежачого чоловіка. Він побіг в їх сторону і крикнув: «Стояти. Міліція.» Чоловіки стали тікати в бік вулиці Отакара Яроша. Підбігши де лежав на землі раніше незнайомий ОСОБА_11 він запитав: «Живий». Потерпілий простогнав, сказав, що забрали гроші і телефон. Він побіг за цими трьома чоловіками. На вулиці О. ОСОБА_15 вони кинулися врозсип, він побіг за один з трьох і біля входу в метро наздогнав раніше незнайомого ОСОБА_8 , який викинув щось під стоячу рядом машину. Він затримав ОСОБА_8 , який чинив йому при цьому опір, та вдарив його. Потім підійшли працівники міліції, яким він розповів причини затримання ОСОБА_8 , та про те, що ОСОБА_8 щось викинув під машину. Після чого він залишив свій телефон та пішов додому.

Допитані в якості свідків працівники міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що 03.01.2013р. вони, як працівники міліції Московського РВ ХМУ ГУВМС України у Харківській області, патрулювали у Дзержинському районі м. Харкова з 15год. до 23год.

Минаючи станцію метро «Ботанічний сад», розташовану на розі вулиці Отакара Яроша та пр. Леніна м. Харкова, вони побачили, як один чоловік переслідує іншого чоловіка. Вони їх затримали, це виявились ОСОБА_12 та ОСОБА_8 . ОСОБА_12 розповів, що він затримав одного з трьох чоловіків, які у дворі б. АДРЕСА_2 били чоловіка. Коли вони пройшли з ОСОБА_8 у двір цього будинку, там вони побачили потерпілого ОСОБА_11 , у якого було розбито обличчя, і який скаржився, що у нього зникли гроші та мобільний телефон, болить рука. Вони подзвонили за номером, який назвав потерпілий на його мобільний телефон, який задзвонив у штанах затриманого ОСОБА_8 , якого після цього доставили в Дзержинський РВ.

На підставі наведених показань, з урахуванням досліджених інших доказів наведених у вироку(т.3 а.с.100-101), серед яких і висновок судово-медичних експертиз щодо тяжкості тілесного ушкодження (т.1 а.с.193-196), мотивувавши своє рішення в частині неврахування версії обвинуваченого (т3. а.с.102), в тому числі і в частині того, що обвинувачений себе оговорив, суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, прийшов до правильного висновку, щодо встановлених фактичних обставин справи.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, за попередньою змовою групою осіб (розбій) то районний суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.187 КК України.

Викладене вище спростовує доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого, а умисел обвинуваченого підтверджується узгодженими діями нападників.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що він взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий в тому числі і за тяжкі злочини, за місцем мешкання характеризується позитивно, при відсутності пом`якшуючих покарання обставин і врахувавши рецидив злочинів в якості обтяжуючої обставини районний суд справедливо прийшов до висновку, що для виправлення та попередження нових злочинів необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, в межах ч.2 ст.187 КК України, не застосовуючи при цьому встановлену максимальну санкцію.

Проаналізувавши вищевикладені обставини колегія суддів вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчиненню нових злочинів, призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк визначений районним судом, який неможна визнати явно несправедливим з урахуванням положень ст.414 КПК України.

Проте, колегія суддів вважає, що районний суд, ухвалюючи рішення в частині призначення покарання не звернув увагу на те, що санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, на що звертає увагу прокурор у поданій апеляції.

Звідси колегія суддів вважає, що в цій частині апеляція прокурора підлягає задоволенню

За таких обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню в частині призначення обов`язкового додаткового покарання, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу обвинуваченого. Обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів не вбачає. Обставинами, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає ті ж самі, що й суд першої інстанції рецидив злочинів.

Проаналізувавши обставини справи і відомості про особу ОСОБА_8 , колегія суддів вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчиненню нових злочинів, призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк визначений районним судом.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.07.2014р. стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий

Судді