АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 11 755 2011 г. Председательствующий 1 инстанции
Категория: ч.2 ст.185,ч. 2 ст.186,ч.1 ст. 309,
ч.2 ст.309 УК Украины Докладчик: Чопенко Я.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
5 мая 2011 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего Чопенко Я.В.,
судей - Соколенко В.Г., Савченко И.Б.,
с участием прокурора - Рабцун М.А.,
защитника - ОСОБА_2,
осужденного - ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляциям заместителя прокурора Киевского района г. Харьков, защитника и осужденного на приговор Киевского районного суда г. Харьков от 26 ноября 2010 года, -
у с т а н о в и л а :
Приговором Киевского районного суда г. Харьков от 26 ноября 2010 года ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женат, неработающий, ранее судимый 16.09.2002 года по ч.2 ст.186 УК Украины к 4 годам лишения свободы с применением ст.75 УК Украины,6.07.2004 года по ч.2 ст.185 УК Украины к 4 годам и 3 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 29.12.2006 года,
осуждён по ч.1 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, по ч.2 ст.185 УК Украины к 5 годам лишения свободы, по ч.2 ст.309 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ч.2 ст.186 УК Украины 5 лет лишения свободы.
В силу ст.70 УК Украины путем частичного сложения назначить наказание в виде лишения свободы на 5 лет 6 месяцев.
Согласно ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Киевского районного суда г.Харьков от 6 июля 2004 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 6 лет.
Установлено срок исчислять с 12 августа 2010 года. В срок отбытия наказания зачесть время содержания под стражей с 8 марта 2008 года по 28 июля 2009 года.
Постановлено взыскать гражданский иск в пользу потерпевшей ОСОБА_4 в сумме 700 гривен.
Гражданские иски потерпевших ОСОБА_5Г, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10В, ОСОБА_11 оставлены без рассмотрения.
Взыскано с осужденного судебные издержки в сумме 1794 гривен 08 копеек.
ОСОБА_3 в начале июня 2007 г. с целью незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта, находясь на отдыхе в г. Ялта АР Крым, сорвал листья с дикорастущей конопли, которые перенес на съёмную квартиру по месту своего проживания в г. Ялте, где высушил их и измельчил руками, изготовив таким образом наркотическое средство каннабис (марихуану высушенную), упаковал бумажный пакет, который оставил храниться в квартире с целью личного употребления. В середине июня 2007 г. Деменко С.Г. на общественном транспорте перевез изготовленное им наркотическое средство по адресу: АДРЕСА_1, где продолжал хранить его с целью личного употребления. 27 декабря 2007г. около 8часов ОСОБА_3, взяв дома часть хранящегося наркотического средства, вышел на улицу, где примерно в 9.00 часов по адресу: ул. Гв. Широнинцев № 88 в г. Харькове указанное наркотическое средство массой - 7,2060 грамма, а в пересчете на сухое вещество составила - 6,9101 грамма, было у него изъято работниками милиции.
4 января 2008г. в вечернее время ОСОБА_3, взяв дома оставшуюся часть того же наркотического средства массой - 7,0293 грамма, а в пересчете на сухое вещество - 6,4381 грамма, вышел на улицу, где примерно в 20.30 часов по адресу: ул. Ком. Корка № 36 в г. Харькове, это наркотическое средство у него изъяли работники милиции.
Кроме того, в середине ноября 2007 года ОСОБА_3 с целью кражи, находясь а отделе спортивной одежды «Интерспорт» ЧП «Именс», расположенном в гипер-маркете «Караван» по адресу: г. Харьков, ул. Гер. Труда № 7, взял с витрины две спортивные куртки фирмы «Найк» и зашел с ними в примерочную, где с помощью принесенных с собою пассатижей отделил защитную клипсу от одной из курток, надел куртку без защитной клипсы стоимостью 869 гривен под свою одежду, а вторую, выйдя из примерочной, повесил обратно на витрину и, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, вышел из магазина.
12 января 2008 года в утреннее время, ОСОБА_3, находясь по месту жительства в ІНФОРМАЦІЯ_4, без цели сбыта незаконно изготовил из имеющихся у него ингредиентов психотропное вещество - метамфетамин (первитин), часть которого употребил путем внутривенных инъекций, а оставшуюся часть с массой сухого остатка 0,1744гр. поместил в одноразовый медицинский шприц емкостью 5 мл, чтобы употребить в дальнейшем. 12 января 2008года примерно в 14.00 часов, возле дома № 88 по ул. Гв. Широнинцев в г. Харькове, ОСОБА_3 был остановлен работниками милиции, которые изъяли у него указанное вещество.
1 марта 2008 г. примерно в 15 часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи в магазине «Секонд-хенд» по адресу: г.Харьков, вуо.Гв.Широнинцев,84, тайно похитил из сумки ОСОБА_6 кошелёк с деньгами в сумме 1400гривен.
2 марта 2008 г. примерно в 7 часов с целью кражи зашёл в помещение киоска возле дома № 9 по ул.Метростроителей г.Харькова и тайно похитил принадлежащий ОСОБА_5 мобильный телефон «Нокиа» стоимостью 899грн.25коп. На выходе из киоска ОСОБА_5 попыталась его задержать, однако ОСОБА_3, осознавая, что его действия стали явными, с целью удержания похищенного имущества оттолкнул ОСОБА_5 в сторону и с похищенным скрылся.
12 ноября 2009 г. примерно в 11 часов ОСОБА_3 с целью кражи зашёл в магазин ЧП ОСОБА_8 по адресу: г.Харьков, ул.Метростроителей,24 и тайно похитил с витрины детский зимний костюм стоимостью 372гривны.
14 ноября 2009 г примерно в 12 часов ОСОБА_3 с целью кражи зашёл в тот же магазин ЧП ОСОБА_8 по адресу: г.Харьков, ул.Метростроителей,24 и тайно похитил с витрины детский комбинезон стоимостью 314 гривен.
11 февраля 2010 г. примерно в ОСОБА_12 ОСОБА_3, находясь с целью кражи в салоне трамвая 6-го маршрута, во время движения между соатновками «Пролетарская площадь» и «пер.Короленко» г.Харькова тайно похитил из сумочки несовершеннолетней ОСОБА_9 мобильный телефон «Самсунг» стоимостью 581 гривна.
14 февраля 2010 г. примерно в 14.00часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи в салоне автобуса 267-го маршрута, во время проезда между остановками «Ул.Краснодарская» и «Станция метро ОСОБА_13» тайно похитил из кармана шубы несовершеннолетней ОСОБА_10 мобильный телефон «Нокиа» стоимостью 416 гривен.
1 марта 2010 г. примерно в 17.10часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи в салоне автобуса 263-го маршрута во время проезда до остановки «Станция метро «Героев Труда» в г.Харькова тайно похитил из сумочки ОСОБА_4 мобильный телефон «Эриксон» стоимостью 507гривен.
9 марта 2010 г. примерно в 18.20часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи на платформе станции метро «Архитектора Бекетова» г.Харькова тайно похитил из кармана дублёнки ОСОБА_14 мобильный телефон «Нокиа» стоимостью 405гривен.
14 марта 2010 г. примерно в 11.00 часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи в помещении Интернет-клуба «Нетзон» по ул.Петровского,34 в г.Харькове, тайно похитил со стола принадлежащий ОСОБА_11 мобильный телефон «Самсунг» стоимостью 1331 гривна с картой памяти стоимостью 64гривны.
17 марта 2010 г. примерно в 14.30часов ОСОБА_3, находясь с целью кражи в помещении кафе «Сыто-пьяно» по ул.Ак.Проскуры,1 в г.Харькове, тайно похитил со стола принадлежащий ОСОБА_15 мобильный телефон «Нокиа» стоимостью 1519 гривен.
В апелляции прокурор просит приговор отменить в связи с нарушением судом первой инстанции требований УПК Украины, неправильным применением уголовного закона и мягкостью назначенного наказания, а также направить дело на новое судебное рассмотрение.
В апелляции осужденный просит приговор изменить и смягчить назначенное наказании, ссылаясь на то, что суд недостаточно учел смягчающие наказание обстоятельства и данные характеризующие личность осужденного.
Заслушав доклад судьи, прокурора, просившего удовлетворить его апелляцию, осужденного просившего приговор изменить и смягчить ему наказание, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляцию осужденного необходимо оставить без удовлетворения, а апелляцию прокурора удовлетворить частично.
Органом досудебного следствия ОСОБА_3 предъявлено обвинение по ч.1 и ч.2 ст.309, ч.2 ст.185,ч. 2 ст.186 УК Украины.
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд рассмотрел дело по обвинению ОСОБА_3 в порядке ст.299 УПК Украины, так как никто фактических обстоятельств дела, а также квалификацию не оспаривал.
Согласно ст.299 УПК Украины, суд вправе, если против этого не возражают участники судебного разбирательства, признать нецелесообразным исследование доказательств в отношении тех фактических обстоятельств дела, которые никем не оспариваются. При этом суд выясняет, правильно ли понимают подсудимый и другие участники судебного разбирательства содержание этих обстоятельств, нет ли сомнений в добровольности и истинности их позиции, а также разъясняет им, что в таком случае они будут лишены права оспаривать эти фактические обстоятельства дела в апелляционном порядке.
Однако, признав не целесообразным исследование доказательств в отношении фактических обстоятельств дела, суд вышел за рамки предъявленного обвинения и необоснованно при квалификации преступления ОСОБА_3 по ч.2 ст.186 УК Украины не указал квалифицирующий признак преступления предусмотренного ч.2 ст.186 УК Украины как грабеж, соединенный с насилием неопасным для жизни и здоровья потерпевшей вмененный осужденному органами досудебного следствия.
Как следует из протокола судебного заседания ОСОБА_3 в полном объеме признал предъявленное ему обвинение.
Если суд пришел к выводу об отсутствии квалифицирующего признака грабеж, соединенный с насилием неопасным для жизни и здоровья потерпевшей, то при таких обстоятельствах, суд, согласно требований ст.299 УПК Украины обязан был исследовать доказательства, которыми органы досудебного следствия обосновывали фактические обстоятельства содеянного и квалификацию действий осужденного.
Из т.3 л.д. 294 следует, что при предварительном судебном заседании судом постановлено дело по обвинению ОСОБА_3 назначить к рассмотрению в открытом судебном заседании с вызовом лиц, указанных в обвинительном заключении.
Согласно ст.ст.49,50 УПК Украины потерпевшие и гражданские истцы имеют право принимать участие в судебном рассмотрении.
В соответствии со ст.280 УПК Украины, если дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании в связи с неявкой кого-нибудь из вызванных лиц суд откладывает рассмотрение дела и принимает необходимые меры для вызова лиц, которые не прибыли в судебное заседание.
Из материалов дела следует, что судом данные требования УПК Украины не выполнены и кроме ОСОБА_4 никто из семи гражданских истцов ( потерпевших) в судебное заседание на 25 ноября 2010 года не вызывался.
Согласно материалов дела, потерпевшие ОСОБА_9 и ОСОБА_10 являются несовершеннолетними, но, несмотря на данный факт, судом не приняты меры к вызову их законных представителей указанных в обвинительном заключении.
Согласно протокола судебного заседания, т.4 л.д.13, суд рассмотрел дело в порядке ст.299 УПК Украины. Однако, из протокола судебного заседания следует, что подсудимый в судебном заседании пояснял, что гражданский иск признает частично. В полном объеме подсудимый признал лишь иск ОСОБА_4. Из протокола неясно, какой именно иск он не признает в полном объеме т.к. на досудебном следствии кроме ОСОБА_4 было заявлено еще семь гражданских исков. Несмотря на вышеизложенное, суд первой инстанции провел судебное следствие в порядке предусмотренном ст.299УПК Украины, хотя ч.3 данной статьи определяет отсутствие оспаривания размера гражданского иска как одно из условий применения этой правовой нормы.
Согласно п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами законодательства, которым предусмотрены права потерпевших от преступлений» от 2 июля 2004 года №13 суды обязаны принимать все необходимые меры для обеспечения участия потерпевшего в судебном рассмотрении.
Рассмотрение дела при отсутствии потерпевшего (законного представителя) без вызова его в судебное заседание является существенным нарушением его процессуальных прав и может стать основанием для отмены приговора.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
При таких обстоятельствах, приговор суда нельзя признать законным т.к. данные нарушения УПК Украины судебная коллегия признает существенными.
Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, а также в связи с тем, что судом были существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона, что является безусловным основанием для отмены приговора как незаконного, коллегия судей считает необходимым приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В связи тем, что приговор отменяется из-за существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона иные доводы апелляции прокурора и осужденного подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.
При новом судебном разбирательстве в соответствии с п.3 ч.1 ст.64 УПК Украины в судебном заседании подлежат доказыванию обстоятельства, которые влияют на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, которые характеризуют личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие наказание.
Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что с отменой приговора утрачивает силу и частное постановление суда первой инстанции от 26 ноября 2010 года.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366, 367,369,374,377 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора удовлетворить частично, а апелляцию осужденного оставить без удовлетворения.
Приговор Киевского районного суда г. Харьков от 26 ноября 2010 года в отношении ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.
Частное постановление Киевского районного суда г. Харьков от 26 ноября 2010 года отменить.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю - содержание под стражей.
Председательствующий: Чопенко Я.В.
Судьи : Соколенко В.Г. Савченко И.Б.