11-кп/775/433/2015(м)
221/3149/15-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

законного представника обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 22 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заможне, Тельманівського району, Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, дітей не має, не працює, не інваліда, учня 10-го класу Старогнатівської ЗОШ, проживаючого з матір`ю ОСОБА_6 1969 року народження, старшою сестрою, раніше судимого: 22.07.2014 року Тельманівським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на один рік та шість місяців, призовника, на обліку у ВКМ Тельманівського РВ ГУМВС стояв з 2013 року за крадіжки (ухвалою Тельманівського районного суду від 27.08.2013 року кримінальне провадження відносно нього за ст. 185 КК України закрите за ст. 105 КК України, він переданий під нагляд матері), -

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно з вимогами ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання не відбуте ним покарання за вироком Тельманівського районного суду Донецької області від 22.07.2014 року за ст. 289 ч.2 КК України і остаточно призначено йому покарання у вигляді 5 років одного місяця позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі без конфіскації майна.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений, будучи засудженим вироком Тельманівського райсуду від 22.07.2014 року за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на півтора роки, знову повторно 15.07.2015 року близько 23 години, діючи спільно і за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження (надійшли до райсуду 28.08.2015 року з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру, оскільки відповідно до акту комплексної амбулаторної судово-психіатричної експертизи №497 від 18.08.2015 року він виявив признаки інтелектуального недорозвитку - помірна розумова відсталість, олігофренія, потребує застосування примусових заходів медичного характеру), з метою незаконно заволодіти транспортним засобом громадянина ОСОБА_10 -1941 року народження, про похилий вік якого вони знали, вдвох прийшли до гаражу, розташованому у дворі будинку АДРЕСА_1 , де, діючи спільно, обвинувачений ОСОБА_8 за допомогою дроту зав`язав вхідні двері вказаного будинку, щоб перешкодити власникам вийти з будинку, після чого вдвох шляхом вільного доступу через незачинені двері проникли в гараж, звідкіля таємно і спільно вкрали, викотивши, автомобіль АЗЛК-2140 вартістю 10611 гривень 50 копійок, після чого вони вдвох з викраденим з місця злочину зникли, поїхали кататися і в районі с. Прохорівка, Волноваського району потрапили у ДТП, після чого кинули авто, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Тобто обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно, з проникненням до приміщення.

В апеляційній скарзі прокурора просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін. Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність вини останнього і кваліфікація його злочинних дій в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який віднесено до тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також взято до уваги, що обвинувачений раніше судимий, негативно характеризується за місцем мешкання та навчання, навчається, стояв на обліку у ВСКМСД Волноваського РВ ГУМВС, потерпілий просив покарати його суворо, матеріальна шкода не відшкодована, та призначено покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України.

Суд першої інстанції правильно врахував всі обставини кримінального правопорушення та правильно призначив покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання необхідне для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Обране судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку, в мотивувальній частині вказано обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину. З такими висновками суду, колегія суддів не можна погодитись, з таких підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

В порушення вищезазначених вимог судом першої інстанції визнано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, колегія суддів вважає, що такий висновок є передчасним, оскільки санкцією статті вже передбачена кваліфікуюча ознака така як повторність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: