Апеляційний суд Київської області
У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді:ОСОБА_1
суддів :ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю прокурора :ОСОБА_4
засудженого : потерпілої : захисника :ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві 07 квітня 2010 року кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_7 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 24 грудня 2009 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 1 ст. 172 КК України до штрафу у сумі 510 (пятсот десять) гривень,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за те, що будучи зареєстрованим як фізична особа підприємець Ставищенською РДА від 29.01.03 року відповідно до свідоцтва № 898484, за адресою Київська область, смт. Ставище, вул. Шевченка, 19, відповідно, будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обовязків, вчинив грубе порушення законодавства про працю. Так, ОСОБА_5 з метою забезпечення торгівельної діяльності магазину «Будматеріали» в смт. Ставище по вул. Радянській, 77/1 в жовтні 2008 року прийняв на роботу на посаду продавця ОСОБА_6 В червні та серпні 2008 року прийняв на роботу на посади вантажників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 З часу прийняття на роботу ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ОСОБА_5, всупереч вимогам ст.ст. 24, 24-1 КЗпП України трудових угод з останніми не уклав, накази про прийняття їх на роботу не видав, записів до трудових книжок про працевлаштування не вніс. ОСОБА_5 за виконану роботу працівникам: ОСОБА_6 виплачував грошові кошти в розмірі 550 гривень за місяць, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - по 350 гривень за тиждень кожному, причому із заробітної плати останніх податок з доходів фізичних осіб до бюджету та внески до фондів соціального страхування не сплачував. Крім того, СПД ОСОБА_5 всупереч вимог ст. 43 Конституції України, ст.ст.2, 24 КЗпП України, ст.ст. 23, 27 Закону України «Про загальнообовязкове державне соціальне страхування у звязку із втратою працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням», ст. 45 Закону України «Про загальнообовязкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», ст. 17 Закону України «Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування», ст. 35 Закону України «Про загальнообовязкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», ст.ст. 3, 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» використовував працю трьох найманих працівників без укладення трудових угод з останніми, що мало наслідком обмеження гарантованих прав працівників на належну оплату праці, охорону праці, відпочинок, відшкодування коштів на медичне обслуговування, пенсійне забезпечення.

Разом з тим, СПД ОСОБА_5 не розроблені правила внутрішнього трудового розпорядку, відсутні документи щодо обліку робочого часу, нарахування і виплати заробітної плати, чим останнім порушені вимоги ст.ст. 142, 11, 17, 115 КЗпП України. Також СПД ОСОБА_5, всупереч вимог ст. 153 КЗпП України та ст. 18 Закону України «Про охорону праці», не забезпечив проведення навчання з охорони праці та інструктажів працівників ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та відповідно не виконав покладені на нього законом обовязки по створенню безпечних та нешкідливих умов праці. Поряд з цим в порушення вимог п.1.1. «Типового положення про службу охорони праці» допущені до виконання робіт працівники без проведення вступного та первинного інструктажів з охорони праці, відсутній перелік посад і професій працівників, які повинні проходити стажування, не визначена керівником тривалість стажування, відсутній перелік професій, посад і видів робіт, на які повинні бути розроблені інструкції з охорони праці.

Згідно з актом перевірки № 10-32-096/36 від 07.07.09 року , складеного державним інспектором праці Ставищенського району ОСОБА_10 щодо фізичної особи підприємця ОСОБА_5 по місцю ведення ним підприємницької діяльності в магазині «Будматеріали», останній використовує працю трьох найманих працівників. З пояснень працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 встановлено, що останні в магазині працюють вантажниками (різноробочими) з червня та серпня 2008 року. Заробітну плату отримують в кінці тижня по 350 гривень за тиждень. За отриману заробітну плату вони ні в яких документах не розписуються. Трудовий договір в письмовій формі між ФОП ОСОБА_5 та даними працівниками не укладався. З пояснень ОСОБА_6 встановлено, що вона в даному магазині працює продавцем з серпня 2008 року. Заробітна плата їй виплачується в кінці відпрацьованого тижня, в сумі 550 гривень за тиждень. За отриману заробітну плату вона ні в яких документах не розписується. Трудовий договір в письмовій формі між ФОП ОСОБА_5 не укладений, що є порушенням ст. 24 КЗпП України. Дані працівники не зареєстровані в Фондах соціального страхування, що є порушенням ст. 253 КЗпП України. Відсутні будь-які документи, які б засвідчували облік робочого часу, нарахування та виплати заробітної плати, що є порушенням ст. 115 КЗпП України.

Таким чином, вищезазначені дії СПД ОСОБА_5 в силу їх тривалості, систематичності та комплексу допущених порушень конституційного права громадян на працю є грубим порушенням законодавства про працю.

На вказаний вирок подана апеляція захисником засудженого, в якій вона просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та провадження в справі закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях засудженого складу злочину.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що при винесенні вироку має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме показам які були дані під час судового розгляду справи підсудним ОСОБА_5 і потерпілими ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також у звязку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону (за наявності підстав для закриття справи, її не було закрито).

ОСОБА_5 вини своєї в інкримінованому злочині не визнав і вважає, що ним було вчинено адміністративне правопорушення , передбачене ст..41 КУпАП. Самі наймані працівники не бажали укладення з ними трудових угод, первинний інструктаж з кожним працівником він проводив і забезпечив їх належними умовами праці. Ніяких претензій з боку працюючих до нього не було. Також ОСОБА_5 зазначив , що за допущені правопорушення щодо державного соціального та пенсійного страхування він був притягнутий до адміністративної відповідальності і сплатив внески за найманих працівників, а також штрафні санкції. Після проведеної перевірки всі порушення ОСОБА_5 були усунуті.

Потерпілі також заперечували період праці в магазині, який зазначений у вироку суду, пояснивши, що вони працювали менш тривалий час. Жоден з них не заявив до ОСОБА_5 позову про відшкодування матеріальної або моральної шкоди. Ні судом, ні досудовим слідством не було встановлено, що підсудний істотним чином порушив трудові права працівників. Крім того, характерною ознакою злочину є його суспільна небезпечність, тобто заподіяння істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству, державі. Саме тому злочином не вважається дія або бездіяльність, яка формально і містить ознаки будь якого діяння, передбаченого КК України, але яка через малозначність не становить суспільної небезпеки, що має місце в даному випадку. У вироку суду немає посилання на жодну ознаку субєктивної сторони злочину за ст..172 ч.1 КК України. Захист вважає, що ОСОБА_5 незаконно і штучно притягнуто до кримінальної відповідальності.

В запереченні на апеляцію прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, просить апеляцію захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки вина засудженого у вчиненні злочину , передбаченого ч.1 ст.172 КК України доведена повністю і підтверджується сукупністю зібраних під час досудового слідства та перевірених судом доказів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який заперечував проти апеляції захисника та просив залишити вирок суду в силі; думку захисника засудженого , яка підтримала свою апеляцію та просила її задовольнити; думку засудженого, який в дебатах та останньому слові повністю підтримав апеляцію свого захисника та просив скасувати вирок і закрити щодо нього кримінальну справу; думку потерпілої, яка також підтримала апеляцію захисника; обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку суду злочину відповідає фактичним обставинам справи , підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікував дії засудженого за ч.1 ст.172 КК України.

Посилання захисника в апеляції на відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину , передбаченого ч.1 ст.172 КК України спростовується зібраними по справі доказами. Зокрема, відповідно до акту перевірки територіальної державної інспекції праці № 10 32 - 096/36 від 07.07.2009 року в СПД ОСОБА_5 працюють не обліковані працівники ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які також не зареєстровані у фондах соціального страхування. Відсутні будь які документи, які б засвідчували облік робочого часу, нарахування і виплату заробітної плати./ а.с. 12 -14/.

З відповіді Ставищенського центру зайнятості вбачається, що СПД ОСОБА_5 трудових договорів з найманими працівниками не реєстрував / а.с. 22/. Відповідно до листа управління Пенсійного фонду України у Ставищенськму районі ОСОБА_5 не має найманих працівників , внески із заробітної плати ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до пенсійного фонду не сплачувалися / а.с. 26 /. У своїх звітах до Тетіївської МДПІ ОСОБА_5 не вказував на наявність в нього найманих працівників / а.с. 29/.

Із показань потерпілих по справі ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на досудовому слідстві , так і в судовому засіданні вбачається, що вони з 2008 року працюють в приватного підприємця ОСОБА_5 в магазині « Будматеріали». За виконану роботу вони отримують заробітну плату, за яку ніде не розписуються, внески з їхньої заробітної плати до пенсійного фонду та державного страхування не вносилися .

Враховуючи вищевикладені обставини, а також тривалість, систематичність і комплекс допущених порушень конституційних прав громадян, колегія суддів вважає, що орган досудового слідства та суд вірно прийшли до висновку про вчинення ОСОБА_5 саме грубого порушення законодавства про працю .

Не ґрунтуються на матеріалах справи і посилання апелянта на ту обставину, що за допущені порушення щодо державного соціального та пенсійного страхування ОСОБА_5 був притягнутий до адміністративної відповідальності і сплатив внески за найманих працівників , а також штрафні санкції. Як убачається з копії постанови по справі про адміністративне правопорушення АР № 227783 від 10 вересня 2009 року ОСОБА_5 був підданий штрафу у розмірі 85 грн. за неналежне ведення обліку доходів і витрат , а саме до книги обліку не занесено відомості щодо сум витрат за фактом їх здійснення / а.с. 158/.

При призначенні покарання суд врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, особу засудженого, обставини, що впливають на покарання і вірно призначив йому покарання у виді штрафу .

Оскільки підстав для скасування вироку, як вимагає апелянт, судова колегія не вбачає, то апеляцію захисника залишає без задоволення, а вирок суду без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника ОСОБА_7, яка представляє інтереси засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ _________________

/ ОСОБА_1 / / ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 /