Справа № 1-кп/760/30/15р.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року Солом`янський районний суд м. Києва

у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурорів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

за участю захисника: ОСОБА_14

за участю підсудного : ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, уродженця м. Костопіль, Рівненської області, українець, громадянин України, освіта вища, працюючого директором ПП « Промгаз», одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 28 ч. 2, 366 ч. 1 КК України.

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового слідства ОСОБА_15 обвинувачується у тому, що в період з 12.02.07р. до 17.10.07р. обіймав посаду директора приватного підприємства "Промгаз" (далі ПП "Промгаз" та з 10.02.07р. по теперішній час обіймає посаду директора ПП "Промгаз", зареєстрованого 14.04.98р. Солом`янською районною державною адміністрацією м. Києва за юридичною адресою:м.Киів, бульвар Лепсе, 4 (). ПП "Промгаз" взято на податковий облік 22.09.98р. в ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за № 1604.

На посаду директора ПП "Промгаз" ОСОБА_15 призначений 12.02.07р. згідно рішення № 5 власника ПП "Промгаз", звільнений на підставі рішення № 3 від 17.10.07р. і знову призначений згідно рішення власника ПП "Промгаз" № 1 від 10.12.07р.

Разом з тим, органом досудового слідства достовірно встановлено, що в період часу з 18.10.08р. по 09.12.07р., ОСОБА_15 також виконував обов`язки директора ПП`Промгаз», а його звільнення з цієї посади було документально оформлено для уникнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності за вчинені в цей період злочини.

Службові обов`язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 4 Статуту підприємства (в редакції від 21.02.07р.). відповідно до якого, управління поточною діяльністю підприємства здійснюється виконавчим органом - директором. На посаду директора можуть призначатись будь які особи, у тому числі і засновник. Директор вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять до компетенції засновника. Директор без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси, відкриває в банках розрахункові та інші рахунки, укладає угоди, видає накази та розпорядження, видає доручення розпоряджається майном підприємства.

Службові обов`язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 5 Статуту підприємства (в редакції від 13.12.2007року), відповідно до якого директор підприємства вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять виключно до компетенції засновника. Директор підзвітний засновнику та організовує виконання його рішень. Директор має право без доручень здійснювати дії від імені підприємства. Директор затверджує підписами всі документи фінансового, матеріального, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов`язання, звіти та баланси.

Таким чином, в період з 12.02.07р. по теперішній час ОСОБА_15 постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки директора ПП "Промгаз", тобто є службовою особою вказаного підприємства.

Як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності України, в силу покладених та виконуваних організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, відповідно до чинних законодавчих актів України, на ОСОБА_15 покладено виконання наступних обов`язків, а саме:

1)Відповідно до ст. 8 та 9 Закону України № 996-XIV від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»:

- організація бухгалтерського обліку на підприємстві;

- забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років;

- створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами, працівниками причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

-відображення в облікових регістрах господарських операцій в тому звітному періоді, в якому вони були здійсненні;

-відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та не достовірність відображених у них даних.

2) Відповідно до ст.ст. 9,11 Закону України № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року "Про систему оподаткування" із змінами та доповненнями:

- ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і забезпечення її зберігання у терміни, встановлені законами;

- подання до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів декларацій бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів;

- сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законами терміни.

3) Відповідно до ст. 7,10 Закону України № 168/97-ВР від 03.04.1997 року "Про податок на додану вартість", ОСОБА_15 повинен у строки, передбачені для сплати податку, надати податковому органу за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло у цьому періоді податкове зобов`язання , чи ні. При цьому, службові особи платника податку несуть відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України.

Однак ОСОБА_15 усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_16 , мешканцем м. Житомира, працівником Житомирської філії КБ "Західінкомбанк" (який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ), вирішив використати заздалегідь розроблений план прикриття спільної злочинної діяльності під виглядом відшкодування податку на додану вартість, вчинив замах на заволодіння коштами державного бюджету в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службове підроблення.

Суть злочинного плану, спільно виробленого ОСОБА_15 та ОСОБА_16 складав три етапи. По-перше необхідно було оформити підроблену угоду про начебто наявний намір ПП "Промгаз" придбати у ТОВ "Магнолія" товар-модифікатор. Другий етап злочинного плану полягав у необхідності забезпечення зовнішньої видимості того, що ПП "Промгаз" здійснило оплату безготівковими коштами за придбаний товар через банківську установу. Третій етап злочинного плану передбачав необхідність відображення в бухгалтерському та податковому обліку ПП "Промгаз" начебто здійсненних операцій з придбання товару-модифікатору, оплати за нього та складання звітних документів, що є підставою для відшкодування з державного бюджету надмірно сплаченого податку на додану вартість.

На першому етапі реалізації спільного злочинного плану перед учасниками злочинної групи постала необхідність документального оформлення придбання певного виду товару.

З метою реалізації спільного злочинного плану, 03.07.07р. директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4 підписав складений при невстановлених слідством обставинах завідомо неправдивий документ-договір купівлі-продажу № 03/07-08 ПП "Промгаз" та ТОВ "Магнолія", за умовами якого ПП "Промгаз" начебто придбало у ТОВ "Магнолія" товар - модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-1:2005 у кількості 10000 кг на загальну суму 26 000 000 грн, в тому числі ПДВ 4 333 333 грн.

При цьому, вказаний вище договір та первинні бухгалтерські документи, виконуючи вказівки ОСОБА_16 , підписав і директор ТОВ "Магноля" ОСОБА_17 .

Таким чином, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_16 , створив документальну видимість начебто здійсненої господарської операції по придбанню ПП "Промгаз" у ТОВ "Магнолія" товару - модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-1:2005 у кількості 10 000 кг, на суму 26000000 грн, в т.ч. ПДВ-4333333грн.

Достовірно усвідомлюючи те, що відповідно до п.п.7.7.2. п.7.7. ст..7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 166/97 від 03.04.97р., відшкодуванню із державного бюджету підлягає тільки та частина ПДВ, яка фактично сплачена покупцем в адресу продавця грошовими коштами, у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виникла необхідність створити документальну видимість того, що ПП "Промгаз" начебто оплатило безготівковими коштами ТОВ "Магнолія" вартість "придбаного" товару. Для цього, зазначеними особами було реалізовано другий етап спільного злочинного плану.

Так, 31.08.07р., перебуваючи на території м. Києва, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 склав та підписав наказ № 23 , щодо необхідності оформлення кредиту в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" на суму 26 000 000 грн терміном на три дні.

З цією метою, 31.08.07р., перебуваючи в приміщенні Житомирської філії КБ "Західінкомбанк" за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, 9, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 оформив заявку на кредит в розмірі 26 000 000 грн та уклав кредитний договір № 310807/2062-194 із Житомирською філією КБ "Західінкомбанк". Відповідно до даного договору поручителем у розрахунку ПП "Промгаз" з Житомирською філією КБ "Західінкомбанк" виступило ПП "Сіті" в особі директора ОСОБА_18 .

На виконання умов вказаного кредитного договору, на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" 31.08.07р. платіжним дорученням № 531 банківською установою перераховано кошти в сумі 26 000 000 грн, які ОСОБА_15 одразу ж переказав на розрахунковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в цій же банківській установі.

Далі, ОСОБА_15 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, в цей же день, тобто 31.08.07,здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 26 000 000 грн з розрахункового рахунку ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнолія" № НОМЕР_3 , який також відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк". Перерахування коштів в сумі 26 000 000грн, в т.ч. ПДВ - 4 333 333 грн, було здійснено платіжним дорученням №2, із призначенням платежу: оплата за ТМЦ, згідно договору № 03/07-07 від 03.07.07.

Відповідно до розподілу ролей при реалізації спільного злочинного плану, на ОСОБА_16 було покладено обов`язок підшукати мешканців м. Житомира, схилити їх за грошову винагороду до вчинення дій по реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), формально прийняти на себе права та обов`язки засновника та директора.

До участі у вчиненні вказаного злочину ОСОБА_16 залучив ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (матеріали відносно яких відселено в окреме провадження). При цьому, ОСОБА_16 досяг із ними, згоди щодо залишення за собою контролю над господарською діяльністю підприємств ТОВ "Грандекс Агро", ПП "Сіті", ТОВ "Візіон плюс", ТОВ "Магнолія", ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" та рухом грошових коштів по розрахункових рахунках, при цьому, рахунки всіх підприємств відкрито в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк".

Таким чином, ОСОБА_16 не будучи службовою особою та засновником ТОВ "Грандекс Агро"», ПП "Сіті", ТОВ "Візіон Плюс", ТОВ "Магнолія" та ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація", здійснював фактичне керівництво діяльністю підприємств, в ході якого з метою прикриття спільного злочинного плану, всі кошти які надходили на розрахункові рахунки підприємств переказував на власний розсуд.

Так, в період часу з 31.08.07 по 03.09.07, ОСОБА_16 , який діяв від імені ТОВ "Магнолія", отримані від ПП "Промгаз" безготівкові кошти в сумі 26 000 000 грн, перерахував на розрахункові рахунки наступних підприємств, а саме:

- згідно платіжного доручення № 4 від 31.08.07 в сумі 2 135 000грн на розрахунковий рахунок ТОВ "Візіон плюс" № НОМЕР_4 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 7 від 31.08.07 в сумі 7 660 000грн на розрахунковий рахунок ТОВ"Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" № НОМЕР_5 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу :оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного дорученя № 7 від 31.08.07 в сумі 14 807 000грн. на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 в сумі 5200 000 грн на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.

Крім того, 03.09.2007, ОСОБА_16 , який діяв від імені ТОВ "Візіон плюс", здійснив перерахування грошових коштів отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_4 в сумі 2000 000грн на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Захід інкомбанк".

В той самий день, тобто, 03.07.07 ОСОБА_16 , який діяв від імені ТОВ "Грандекс Агро", здійснив перерахування грошових коштів, отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 в сумі 3000 000 грн, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк".

В подальшому, ОСОБА_16 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, отримані грошові кошти в період часу з 31.08.2007 по 03.09.2007 на розрахунковий рахунок ПП "Сіті"» № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк", здійснив їх перерахування на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , в цій же банківській установі, а саме:

- згідно платіжного доручення № 8 від 31.08.07 грошові кошти в сумі 13 700 000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору поруки від 31.08.07;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 грошові кошти в сумі 12 300 000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору - поруки від 31.08.07.

Таким чином, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виконали умови п.п. 3.2.2. кредитного договору № 310807/2062194 та повністю погасили суму основного боргу.

В результаті проведеного аналізу руху грошових коштів за період часу з 31.08.07 по 03.09.07, встановлено, що грошові кошти в розмірі 26 000 000 грн пройшли по колу між рахунками підприємств, відкритими в ЖФ КБ "Західінкомбанк», а саме: № НОМЕР_1 ПП "Промгаз" -№ НОМЕР_3 , ТОВ "Магнолія" - № НОМЕР_4 , ТОВ "Візіон Плюс" - № НОМЕР_7 , ТОВ "Грандекс-Агро" - № 0, ТОВ "Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" - № 5, ПП "Сіті" та знову повернулась на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № 1. При цьому, на етапі перерахування цієї суми коштів з розрахункового рахунку ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнолія" № НОМЕР_3 створена документальна видимість того, що ПП "Промгаз" начебто оплатило безготівковими коштами ТОВ "Магнолія" вартість "придбаного товару".

Отже, лише за рахунок кредитних коштів, отриманих в ЖФ КБ"Захід інкомбанк", ОСОБА_15 із ОСОБА_16 забезпечили зовнішню видимість оплати начебто придбаного у ТОВ "Магнолія" товару - модифікатору, фактично при цьому такої оплати не здійснивши та повернувши кошти на позичковий рахунок ПП "Промгаз" у вказаній банківській установі.

Таким чином, було реалізовано другий етап злочинного плану, завершено оформлення документальної видимості начебто здійсненого придбання ПП "Промгаз" товару - модифікатору та його оплату через банківську установу.

На третьому етапі реалізації спільного злочинного плану, ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що фактично господарську діяльність із придбання товару ПП "Промгаз" не здійснювало, а використовується для розкрадання коштів державного бюджету під виглядом надмірно сплаченого податку на додану вартість, обліковував первинні документи щодо "придбання" та "оплати" товару в регістрах бухгалтерського та податкового обліку підприємства.

Так, ОСОБА_15 , достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань,що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, а у зв`язку із відсутністю діяльності підприємства податкових зобов`язань з ПДВ у нього не виникає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, спрямованих на протиправне заволодіння коштами з державного бюджету, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- рядки 10.1,17 колонки "Б" розділу ІІ "Податковий кредит" містять завідомо неправдиві дані про суму дозволеного податкового кредиту в розмірі 4 343 459 грн (в тому числі 4 333 333 грн від операцій пов`язвних з придбанням модифікатору), рядок 10.1 колонки "А" містить завідомо неправдиві данні про вартість придбаного товару в розмірі 21 717 297 грн (з яких 21 666 667 грн, від операцій з купівлі модифікатору (без ПДВ);

- в рядках 18.2,21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 незаконно визначив від`ємне значення, яке зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 343 459 грн (в тому числі 4 333 333 грн від операцій пов`язаних з придбанням модифікатору).

Продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", ОСОБА_15 , 20.10.07, перебуваючи на території м. Києва, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, податкову декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, яка 22.10.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 201630.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

- в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 незаконно визначив залишок від`ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4 333 333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_15 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_15 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-в рядках 21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 незаконно визначив від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 333 333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_15 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4 333 333 грн., а також завідомо неправдиву інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4 333 333грн.;

-Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена завідомо неправдива інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4 333 333 грн, і крім того, аналогічна неправдива інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

-Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена завідомо неправдива інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4 333 333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_15 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, були подані ОСОБА_15 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Таким чином, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_16 , виконав усі дії, необхідні для заволодіння коштами в сумі 4 333 333 грн із державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як спроба незаконного відшкодування ПДВ із державного бюджету була припинена працівниками Державної податкової служби України, оскільки згідно акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.08 "Про результати невиїзної позапланової документальної перевірки ПП "Промгаз" (код 25592970) з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника податку у банку за вересень 2007 року" встановлено порушення п.п.7.7.2., п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 при заявлені до відшкодування з бюджету податку на додану вартість в сумі 4 333 333грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах , ОСОБА_15 скоїв злочин, передбачений ст.ст.15 ч.2,191ч.5 КК України.
Крім того, будучи службовою особою-директором ПП "Промгаз", тобто, виконуючи на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_16 , реалізуючи спільний злочинний план, направлений на заволодіння коштами державного бюджету, вчинив службове підроблення ряду первинних документів, пов`заних із здійсненням господарської операції, яка фактично не відбувалась, а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві данні. Цей злочин ОСОБА_15 вчинив за наступних обставин:

З метою реалізації спільного злочинного плану, 03.07.07 директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4, підписав складений при невстановлених слідством обставинах завідомо неправдивий документ-договір купівлі-продажу № 03/07-08 між ПП "Промгаз" та ТОВ "Магнолія", за умовами якого ПП "Промгаз" начебто придбало у ТОВ "Магнолія" товар-модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-1:2005 у кількості 10 000 кг на загальну суму 26 000 000 грн, в тому числі ПДВ 4 333 333 грн.

Крім того, 15.08.07 ОСОБА_15 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4, оформив первинні документи, що мали свідчити про начебто здійснену передачу товару-модифікатору від ТОВ "Магнолія" до ПП "Промгаз", а саме:

-видаткову накладну № РН-129 від 15.08.07 до договору купівлі-продажу № 03/07-07 від 03.07.07, на загальну суму 26 000 000 грн, в т.ч. ПДВ 4 333 333 грн;

-податкову накладну № 186 від 15.08.07, із зазначенням суми ПДВ, яка підлягає включенню до складу податкового кредиту ПП "Промгаз" в розмірі 4 333 333 грн.

При цьому, вказаний вище договір та первинні бухгалтерські документи, виконуючи вказівки ОСОБА_16 , підписав і директор ТОВ "Магнолія" ОСОБА_17 .

Крім того, ОСОБА_15 , достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, а у зв`язку із відсутністю діяльності підприємства податкових зобов`язань з ПДВ у нього не виникає, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, спрямованих на протиправне заволодіння коштами з державного бюджету ,склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 незаконно визначив залишок від`ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4 333 333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_15 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_15 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-В рядках 21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 незаконно визначив від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 333 333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_15 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс завідомо неправдиву інформацію, а саме:

-уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4 333 333 грн, а також завідомо неправдиву інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4 333 333грн;

-Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена завідомо неправдива інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4 333 333 грн, і крім того, аналогічна неправдива інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

-Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена завідомо неправдива інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4 333 333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_15 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, були подані ОСОБА_15 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Відповідно до наказу ДПА України від 30.05.97 №166 (у редакції наказу ДПА України від 02.11.2000 року № 568), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.12.2000 року за № 903/5124, декларація з податку на додану вартість є офіційним звітним документом, який визначає фінансовий результат по сплаті цього податку або його відшкодування за наслідками господарської діяльності підприємства протягом відповідного звітного періоду.

Таким чином, директор ПП «Промгаз» ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_16 , в процесі реалізації спільного злочинного плану, направленого на розкрадання коштів державного бюджету, вчинив службове підроблення перерахованих вище офіційних документів , і скориставшись підробленими документами, вчинив закінчений замах на розкрадання коштів в сумі 4333333 грн.

Таким чином, ОСОБА_15 своїми умисними діями, які виразилися у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні і видачі завідомо неправдивих документів, за попередньою змовою групою осіб, скоїв злочин, передбачений ст.ст.28 ч.2,366 ч.1 КК України
Допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_15 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що він є директором ПП "Промгаз", що податкового законодавства не порушував, з висновками акту, складеного ДПІ у Солом`янському районі м. Києва, не погоджується, адже при формуванні податкового кредиту та податкових зобов`язань, визначенні суми від`ємного значення з податку на додану вартість, заповненні декларації з податку на додану вартість та складанні розрахунку суми податку на додану вартість, яка підлягає відшкодуванню з бюджету керувався виключно податковим законодавством України.

У вересні 2007 року, різниця між сумою податкових зобов`язань та податкового кредиту (з урахуванням залишку від`ємного значення різниці між сумою податкових зобов`язань та податкового кредиту серпня 2007 року, що був включений до складу податкового кредиту вересня 2007 року) має від`ємне значення та дорівнює 4 333 333 грн, а тому у вересні 2007 року бюджетному відшкодуванню підлягає сума 4 333 333 грн (яка дорівнює сумі податку на додану вартість фактично сплаченій ПП "Промгаз" у серпні 2007 року постачальникам товарів).

Вищевказане є не тільки його особистою думкою, але і підтверджується рішеннями Окружного Адміністративного суду м. Києва, Апеляційного Адміністративного суду, Вищого Адміністративного суду України, згідно яких він в процесі керівництва фінансово-господарської діяльності ПП "Промгаз" керувався виключно Законами України, а тому у вересні 2007 року бюджетному відшкодуванню підлягає сума 4 333 333 грн, яка дорівнює сумі податку на додану вартість фактично сплаченій його підприємством у серпні 2007 року постачальником товарів.

Надуманість звинувачень органу досудового слідства та ДПІ у Солом`янському районі м. Києва також підтверджується висновками судово-економічної експертизи проведеною КНДІСЕ за постановою суду.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показала, що вона як інспектор ДПІ у Солом`янському районі м. Киева, брала участь в проведенні позапланової документальної перевірки ПП «Промгаз» з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за вересень 2007 року. У результаті перевірки складений акт №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року. Так, в акті перевірки вона та інспектор ОСОБА_21 зазначили, що від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість в вересні 2007 року відсутнє.

Однак свідок ОСОБА_20 не змогла пояснити суду на підставі чого, якого законного чи підзаконного акту, вона та ОСОБА_21 провели вищевказану перевірку так як ніякого направлення на перевірку від керівництва ДПІ у Солом`янському районі м. Києва, вони не отримували. Акт перевірки складений на бланку не передбаченому діючим законодавством України (відсутній номер бланку).

Також, свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні не змогла пояснити, чому за результатами перевірки в акті №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року вказано, що від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість в вересні 2007 року відсутнє. В зв`язку з цим, ПП "Промгаз" безпідставно визначило суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню в розмірі 4 333 333 грн., чим порушило вимогу п.п.7.7.2, п.п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Крім того, свідок ОСОБА_20 , не змогла пояснити яким чином нею та ОСОБА_21 складена Довідка "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" від 12.01.2008 року, яка містить зовсім інші висновки ніж акт акті №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року. Перевірка на підставі якої складена Довідка "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" від 12.01.2008 року проведена на підставі направлення від 17.12.2007 року № 3322/23-6, виданого ДПІ у Солом`янському районі, виготовлена на бланку № 45621, та підписана керівником ПП "Промгаз" ОСОБА_15 .

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , показала, що вона як інспектор ДПІ у Солом`янському районі м. Києва, брала участь в проведенні позапланової документальної перевірки ПП «Промгаз» з питання достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за вересень 2007 року. У результаті перевірки складений акт №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року. Так, в акті перевірки вона та інспектор ОСОБА_20 зазначили, що від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість в вересні 2007 року відсутнє.

Однак свідок ОСОБА_21 не змогла пояснити суду на підставі чого, якого законного чи підзаконного акту, вона та ОСОБА_20 провели вищевказану перевірку так як ніякого направлення на перевірку від керівництва ДПІ у Солом`янському районі м. Києва, вони не отримували. Акт перевірки складений на бланку не передбаченому діючим законодавством України (відсутній номер бланку).

Також, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні не змогла пояснити, чому за результатами перевірки в акті №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року вказано, що від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість в вересні 2007 року відсутнє. В зв`язку з цим, ПП "Промгаз" безпідставно визначило суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню в розмірі 4 333 333 грн., чим порушило вимогу п.п.7.7.2, п.п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Крім того, свідок ОСОБА_21 , не змогла пояснити, яким чином нею та ОСОБА_20 складена Довідка "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" від 12.01.2008 року, яка містить зовсім інші висновки ніж акт акті №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року. Перевірка на підставі якої складена Довідка "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" від 12.01.2008 року проведена на підставі направлення від 17.12.2007 року № 3322/23-6, виданого ДПІ у Солом`янському районі, виготовлена на бланку № 45621, та підписана керівником ПП "Промгаз" ОСОБА_15 .

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 показав, що в період з 2004 по грудень 2007 року працював в ТОВ «Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація» та обіймав посаду директора. Так як пройшло багато часу, то про фінансово-господарські операції з ПП "Промгаз" не пом`ятає та пояснити нічого не може.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , показав, що перебував на посаді директора ТОВ "Грандекс Агро", ПП «Сіті» та ТОВ «Візіон Плюс». Так як пройшло багато часу, то про фінансово-господарські операції з ПП "Промгаз" не пом`ятає, пояснити нічого не може та взагалі відмовився від дачі показів.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , показав, що перебуває на посаді ТОВ "Немо ЛТД". На початку травня 2007 року в офісі ТОВ "Немо" ним та ТОВ «Консалтинг-Систем» в особі директора ОСОБА_23 , укладений договір про оренду складського приміщення за адресою: м.Харків, вул. Продольна, 8 до кінця 2007 року. Щодо зберігання товару-модифікатору, показав, що в грудні 2007 року під час під час огляду складських приміщень співробітниками податкової міліції ДПІ у Солом`янському районі м. Києва він бачив, як міліціонери оглядали товар, та відбирали зразки для дослідження. Куди подівся товар в подальшому він не знає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , показав, що перебуває на посаді директора ПП «Фінанси-Промисловість-Консалтинг», його підприємство є власником ТУ У 24.6-1:2005 на товар-модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів. ПП «Фінанси-Промисловість-Консалтинг» за період 2005-2007 рр. по технічним умовам виготовлено 6 тон продукції та в 2007 році 5 тон, яка в повному обсязі була реалізована в адресу ВАТ «МК «Азовсталь». Крім того, показав, що ринкова вартість модифікатору становить 25000грн. за тону. Крім того його підприємством спільно з іншим в той же час виготовлено понад 130 тон модифікатору.

За результатами огляду у судовому засіданні наявним в матеріалах справи протоколом випробувань за № 595-2403 від 24 грудня 2007 року складеного спеціалістами науково-інженерного центру з випробувань труб, балонів, іншої продукції і металів, Державного підприємства "Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут трубної промисловості ім. Я.Ю. Осади, що містяться у т. 1 свідок ОСОБА_24 - підтвердив правильність його висновків.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , показав, що став власником та директором ТОВ "Магнолія" у грудні 2007 року і ніякого відношення до фінансово-господарських операцій з ПП "Промгаз" не має.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_26 показав, що у 2007 році погодився на пропозицію свого знайомого ОСОБА_27 за грошову винагороду зареєструвати на своє ім`я підприємство, яке саме не пам`ятає. Фактично він ніколи не займався підприємницькою діяльністю, не вів переговори, не укладав угоди та не складав звітність і не подавав її до відповідних органів, печатку підприємства також не мав.

Крім того, оголошені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_17 .

Крім того судом досліджені докази сторони обвинувачення, а саме:

-данні протоколу очної ставки між обвинуваченим ОСОБА_15 та свідком ОСОБА_19 , в ході якої учасники один одного не впізнали ( т.13 а.с.67,т.14 а.с.161-162);

-данні висновку судовопочеркознавчої експертизи №945 від 04.12.2009 року, відповідно до якої встановлені підписи ОСОБА_15 в документах( т.11 а.с. 138-145);

-данні висновку судовопочеркознавчої експертизи №300 від 09.06.2010 року, відповідно до якої встановлені підписи ОСОБА_15 в документах( т.11 а.с. 150-153);

-данні висновку експерта ві20.12.2008 року Державного науково-дослідного та проектного інституту титану, відповідно до якого працівниками податкової міліції ДПА у Запорізькій області 19.05.08 р. та 21.11.08 р. відібрані зразки товару ( модифікатор ), який належить ЗАТ « Южагрострой». В ході експертизи встановлено, що зразки являють собою відходи алюмінієвого виробництва та вартість за одну тону становить від 100 до 500 грн. ( т.11 а.с. 111-127);

-данні висновку №226/526/12-45 від 08.02.12 року судово-економічної експертизи КНДІСЕ( т.14 а.с.96-111);

-данні акту перевірки № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року складений ДПІ у Солом`янському районі м. Києва» Про результати невиїзної позапланової документальної перевірки ПП « Промгаз» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року, за результатами якого встановлено,що у вересні 2007 року директором ПП « Промгаз» ОСОБА_15 в порушення п.п.7.7.2. п.7.7 ст.7 Закону України « Про податок на додану вартість» заявлено до відшкодування з бюджету податок на додану вартість в сумі 4333333 грн. ( т.1 а.с.123-132);

-данні довідки № 112/23-5 від 12.01.2008 року складеної ДПІ у м. Житомир » Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ « Магнолія» з питань правових відносин з ПП « Промгаз» за серпень 2007 року»(т.1 а.с.173-175);

-данні декларації з податку на додану вартість ПП « Промгаз» за серпень, вересень 2007 року ( т.2 а.с.61-62,65-66);

-уточнюючі розрахунки податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП « Промгаз» за серпень,вересень 2007 року (т.2 а.с.63-64,67-68,106-107);

-договір купівлі-продажу № 03/07-07 від 03.07.2007 року ( т.11 а.с.6-7);

-податкова накладна №186 від 15.08.2007 року ( т.11 а.с.9);

-видаткова накладна № РН -129 від 15.08.2007 року (т.11 а.с10);

-заявка на кредит від 31.08.2007 року в розмірі 260000000 грн.( т.10 а.с.8);

-наказ №23 від 31.08.2007 року щодо оформлення короткострокового кредиту в Житомирській філії КБ « Західінкомбанк» на суму 26000000 грн. (т.10 а.с8);

-кредитний договір № 310807/2062-194 від 31.08.07 року та договір поруки до зазначеного договору (т.10 а.с.9-10,11);

-данні про рух коштів по рахунку ПП « Промгаз»,ПП « СІТІ»,ТОВ « Магнолія»,ЗАТ « Южагрострой», ТОВ Грандекс-Агро», ТОВ « Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація», ТОВ « Візіон Плюс» (т.5 а.с.11-15,23-57,67-95,107-130,150-151,223-224,т.6 а.с. 125-250,38-114, т.10 а.с.48-49,50-55,57-61,69-76,77-82,83-88).

Данні висновку експертів КНДІСЕ додаткової судово-економічної експертизи № 2649/6195/14-45 від 26.05.2014 року, відповідно до якого висновки акту перевірки №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року « Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП « Промгаз» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року» документально не підтверджуються.

Висновки акту перевірки №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року « Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП « Промгаз» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року» з питань дотримання ПП « Промгаз» вимог п.п.7.7.1,7.7.2 п.7.7 ст.7 Закону України « Про податок на додану вартість» та п.5.11.,5.12 наказу ДПІ України №166 від 30.05.1997 року» Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення» при розрахунку бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за вересень 2007 року в розмірі 4333333,33грн. документально не підтверджуються.

Висновки акту перевірки №1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року « Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП « Промгаз» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року» з питання правильності визначення заявленої до відшкодування ПП « Промгаз» суми ПДВ в розмірі 4333333,33 грн. документально не підтверджуються.

Крім того, судом досліджені докази захисту, а саме постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.10.2010 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2010 року, ухвал Вищого Адміністративного суду України від 13.12.2012 року відповідно до якої встановлено правомірність зарахування ПП « Промгаз до складу податкового кредиту в вересні 2007 року від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за серпень 2007 року та правомірність визначення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, яке складає 4333333,00 грн.

Дослідивши письмові докази у справі, представлені органом досудового слідства, та докази, здобуті під час судового слідства, вислухавши показання підсудного та свідків, оголосивши показання свідків, суд встановив наступне.
На посаду директора ПП "Промгаз" ОСОБА_15 призначений 12.02.07р. згідно рішення № 5 власника ПП "Промгаз", звільнений на підставі рішення № 3 від 17.10.07р. і знову призначений згідно рішення власника ПП "Промгаз" № 1 від 10.12.07р.

Разом з тим, органом досудового слідства достовірно встановлено, що в період часу з 18.10.08р. по 09.12.07р., ОСОБА_15 також виконував обов`язки директора ПП`Промгаз», а його звільнення з цієї посади було документально оформлено для уникнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності за вчинені в цей період злочини.

Службові обов`язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 4 Статуту підприємства (в редакції від 21.02.07р.). відповідно до якого, управління поточною діяльністю підприємства здійснюється виконавчим органом - директором. На посаду директора можуть призначатись будь які особи, у тому числі і засновник. Директор вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять до компетенції засновника. Директор без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси, відкриває в банках розрахункові та інші рахунки, укладає угоди ,видає накази та розпорядження, видає доручення розпоряджається майном підприємства.

Службові обов`язки та повноваження директора ПП "Промгаз" визначені розділом 5 Статуту підприємства (в редакції від 13.12.2007року), відповідно до якого директор підприємства вирішує усі питання діяльності підприємства, за винятком тих, що входять виключно до компетенції засновника. Директор підзвітний засновнику та організовує виконання його рішень. Директор має право без доручень здійснювати дії від імені підприємства. Директор затверджує підписами всі документи фінансового, матеріального, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов`язання, звіти та баланси.

Таким чином, в період з 12.02.07р. по теперішній час ОСОБА_15 постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки директора ПП "Промгаз", тобто є службовою особою вказаного підприємства.

Як на службову особу суб`єкта підприємницької діяльності України, в силу покладених та виконуваних організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, відповідно до чинних законодавчих актів України, на ОСОБА_15 покладено виконання наступних обов`язків, а саме:

2)Відповідно до ст. 8 та 9 Закону України № 996-XIV від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»:

- організація бухгалтерського обліку на підприємстві;

- забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років;

- створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами, працівниками причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

-відображення в облікових регістрах господарських операцій в тому звітному періоді, в якому вони були здійсненні;

-відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та не достовірність відображених у них даних.

2) Відповідно до ст.ст. 9,11 Закону України № 77/97-ВР від 18 лютого 1997 року "Про систему оподаткування" із змінами та доповненнями:

- ведення бухгалтерського обліку, складання звітності про фінансово-господарську діяльність і забезпечення її зберігання у терміни, встановлені законами;

- подання до державних податкових органів та інших державних органів, відповідно до Законів декларацій бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів;

- сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законами терміни.

3) Відповідно до ст. 7,10 Закону України № 168/97-ВР від 03.04.1997 року "Про податок на додану вартість", ОСОБА_15 повинен у строки, передбачені для сплати податку, надати податковому органу за місцем свого знаходження податкову декларацію незалежно від того, чи виникло у цьому періоді податкове зобов`язання , чи ні. При цьому, службові особи платника податку несуть відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України.

Судом встановлено, що 03.07.07р. директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. І. Лепсе, 4 підписав договір купівлі-продажу № 03/07-08 ПП "Промгаз" та ТОВ "Магнолія", за умовами якого ПП "Промгаз" придбало у ТОВ "Магнолія" товар - модифікатор ультра дисперсний класу NLM для обробки розплаву чавуну, сталі та кольорових металів, відповідно до ТУ У 24.6-1:2005 у кількості 10 000 кг на загальну суму 26 000 000 грн, в тому числі ПДВ 4 333 333 грн.

Так, 31.08.07р., перебуваючи на території м. Києва, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 склав та підписав наказ № 23 , щодо необхідності оформлення кредиту в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" на суму 26 000 000 грн терміном на три дні.

З цією метою, 31.08.07р., перебуваючи в приміщенні Житомирської філії КБ "Західінкомбанк" за адресою: м. Житомир, вул. Ольжича, 9, директор ПП "Промгаз" ОСОБА_15 оформив заявку на кредит в розмірі 26 000 000 грн та уклав кредитний договір № 310807/2062-194 із Житомирською філією КБ "Західінкомбанк". Відповідно до даного договору поручителем у розрахунку ПП "Промгаз" з Житомирською філією КБ "Західінкомбанк" виступило ПП "Сіті" в особі директора ОСОБА_18 .

На виконання умов вказаного кредитного договору, на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк" 31.08.07р. платіжним дорученням № 531 банківською установою перераховано кошти в сумі 26 000 000 грн, які ОСОБА_15 одразу ж переказав на розрахунковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в цій же банківській установі.

Далі, ОСОБА_15 , в цей же день, тобто 31.08.07, здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 26 000 000 грн з розрахункового рахунку ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнолія" № НОМЕР_3 , який також відкритий в Житомирській філії КБ "Західінкомбанк". Перерахування коштів в сумі 26 000 000грн, в т.ч. ПДВ - 4 333 333 грн, здійснено платіжним дорученням №2, із призначенням платежу: оплата за ТМЦ, згідно договору № 03/07-07 від 03.07.07.

Так, в період часу з 31.08.07 по 03.09.07, ТОВ "Магнолія", отримані від ПП "Промгаз" безготівкові кошти в сумі 26 000 000 грн, перерахувало на розрахункові рахунки наступних підприємств, а саме:

- згідно платіжного доручення № 4 від 31.08.07 в сумі 2 135 000грн на розрахунковий рахунок ТОВ "Візіон плюс" № НОМЕР_4 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 7 від 31.08.07 в сумі 7 660 000грн на розрахунковий рахунок ТОВ"Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація" № НОМЕР_5 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу :оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 7 від 31.08.07 в сумі 14 807 000грн. на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 в сумі 5200 000 грн на розрахунковий рахунок ПП "Сіті" № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк" із призначенням платежу: оплата за товари згідно рахунку від 08.2007р.

Крім того, 03.09.2007, ТОВ "Візіон плюс", здійснило перерахування грошових коштів отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_4 в сумі 2 000 000грн на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Захід інкомбанк".

В той самий день, тобто, 03.07.07 ТОВ "Грандекс Агро", здійснило перерахування грошових коштів, отриманих від ТОВ "Магнолія" з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 в сумі 3 000 000 грн, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 ПП "Сіті", відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк".

В подальшому, отримані грошові кошти в період часу з 31.08.2007 по 03.09.2007 перераховані на розрахунковий рахунок ПП "Сіті"» № НОМЕР_6 , відкритий в ЖФ КБ "Західінкомбанк", здійснив їх перерахування на позичковий рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_1 , в цій же банківській установі, а саме:

- згідно платіжного доручення № 8 від 31.08.07 грошові кошти в сумі 13 700 000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору поруки від 31.08.07;

- згідно платіжного доручення № 2 від 03.09.07 грошові кошти в сумі 12 300 000 грн із призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору - поруки від 31.08.07.

Таким чином, ОСОБА_15 виконали умови п.п. 3.2.2. кредитного договору № 310807/2062194 та повністю погасили суму основного боргу.

Так, ОСОБА_15 , виконуючи свої функціональні обов`язки, достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить наступну інформацію:

- рядки 10.1,17 колонки "Б" розділу ІІ "Податковий кредит" містять суму дозволеного податкового кредиту в розмірі 4 343 459 грн (в тому числі 4 333 333 грн від операцій пов`язвних з придбанням модифікатору), рядок 10.1 колонки "А" містить данні про вартість придбаного товару в розмірі 21 717 297 грн (з яких 21 666 667 грн, від операцій з купівлі модифікатору (без ПДВ);

- в рядках 18.2,21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 визначив від`ємне значення, яке зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 343 459 грн (в тому числі 4 333 333 грн від операцій пов`язаних з придбанням модифікатору).

Продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", ОСОБА_15 , 20.10.07, перебуваючи на території м. Києва, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, податкову декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, яка 22.10.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 201630.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить наступну інформацію:

- в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 визначив залишок від`ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4 333 333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_15 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_15 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить наступну інформацію:

-В рядках 21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 визначив від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 333 333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_15 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс наступну інформацію:

-Уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4 333 333 грн, а також інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4 333 333 грн.;

-Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4 333 333 грн, і крім того, аналогічна інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

-Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4 333 333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_15 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, подані ОСОБА_15 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м.Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Крім того, ОСОБА_15 , достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість, усвідомлюючи, що відповідно до п.п. 7.7.1 Закону України "Про податок на додану вартість" № 167/97-ВР від 03.04.1997р., платник податку (підприємство) має право на відшкодування ПДВ з бюджету, у випадку коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов`язань, що виникли у зв`язку з продажем товарів (робіт, послуг) та сумою податкового кредиту, яка виникла при придбанні товарів (робіт, послуг), має від`ємне значення, розуміючи, що у зв`язку з придбанням модифікатора у ПП "Промгаз" сформовано податковий кредит на суму більше ніж 4 млн. грн, склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, декларацію з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, яка 20.09.07 офіційно зареєстрована за вхідним номером № 164319.

Складена ОСОБА_15 декларація з податку на додану вартість ПП "Промгаз" за вересень 2007 року містить наступну інформацію:

-в рядках 23,23.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 визначив залишок від`ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового періоду) в сумі 4 333 333грн.

Крім того, 29.10.07, перебуваючи на території м. Києва, ОСОБА_15 склав, особисто підписав та подав до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року, 12.11.07 офіційно зареєстрований за вхідним номером № 221153.

Складений ОСОБА_15 уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок ПП "Промгаз" за серпень 2007 року містить наступну інформацію:

-В рядках 21,22.2 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" ОСОБА_15 визначив від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду та зарахував до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 4 333 333 грн.

Крім того, продовжуючи фактично здійснювати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції директора ПП "Промгаз", 27.11.07, ОСОБА_15 , знаходячись на території м. Києва, склав, особисто підписав ряд звітних документів ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, до яких вніс наступну інформацію:

-Уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок за вересень 2007 року, який в рядку 8.7 містить інформацію про збільшення суми, що підлягає відшкодуванню на рахунок платника у банку в розмірі 4 333 333 грн, а також інформацію про збільшення показників декларації за вересень 2007 року в рядках 23,23.1,24,25 та 25.1 на 4 333 333грн;

-Розрахунок сум бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, в рядку 4 якого зазначена інформація щодо суми, яка підлягає бюджетному відшкодуванню ПП "Промгаз" в розмірі 4 333 333 грн, і крім того, аналогічна інформація зазначена в рядках 1-3 вказаного розрахунку;

-Заяву про повернення сум бюджетного відшкодування ПП "Промгаз" за вересень 2007 року, в якій зазначена інформація про те, що відповідно до п.п. 7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 бюджетне відшкодування у сумі 4 333 333 грн, визначене у податковій декларації з ПДВ за вересень 2007 року, необхідно перерахувати на рахунок ПП "Промгаз" № НОМЕР_2 в ЖФ КБ "Західінкомбанк" (МФО 311670).

Підписані ОСОБА_15 , як директором ПП "Промгаз" уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з ПДВ у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, розрахунок суми бюджетного відшкодування та заява про повернення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, подані ОСОБА_15 до ДПІ у Солом`янському районі м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Смілянська, 6, де 07.12.2007 офіційно зареєстровані за вхідним номером № 230862.

Дослідивши письмові докази у справі, представлені органом досудового слідства та докази здобуті під час судового слідства, вислухавши показання підсудних та свідків, оголосивши показання свідків, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_15 обвинувачення у вчинені злочинів, направлених на заволодіння коштами із державного бюджету шляхом зловживання службовим становищем, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, видачі завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до них неправдивих відомостей, не знайшло свого підтвердження.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем за змістом ст. 191 КК України полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Однак, дослідженими судом доказами підтверджується факт належного виконання директором ТОВ "Промгаз" ОСОБА_15 зобов`язань даного підприємства за договором № 03/07-07 від 03.07.2007 р.

Так, видатковою накладною № РН-129 від 15.08.2007, податковою накладною № 186 від 15.08.2007, платіжним дорученням № 2 від 31.08.2007 підтверджується поставка та повний розрахунок за отриманий ТОВ "Промгаз" товар.

Також, дослідивши у судовому засіданні висновки, що містяться у постановах про порушення кримінальних справ, всі вони ґрунтуються на таких доказах, як акт складений ДПІ у Солом`янському районі м. Києва № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року".

Згідно матеріалів кримінальної справи ніяких інших перевірок ні прокуратурою, ні органами дізнання на момент порушення кримінальної справи не проводились, що підтверджується:

- Постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 1 вересня 2009 року по справі № 4-523/2009 р. "Інших підстав для порушення кримінальної справи, крім акту перевірки податкової інспекції підприємства, в наданих до суду слідчим матеріалах, не встановлено, а отже це дає підстави вважати, що їх не було зібрано".

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23 вересня 2009 року по справі № 10-1694/09 підтверджено вищевикладені висновки Солом`янського районного суду м. Києва від 1 вересня 2009 року.

Проте зазначений акт складений з порушенням вимог діючого законодавства, а саме: Закону України "Про державну податкову службу в Україні", Типової інструкції з діловодства в органах державної податкової служби в Україні, Листа ГДПІ України № 04-115/10-5534 від 17.11.1995 року "Щодо оформлення матеріалів документальних перевірок платників податків", Наказу ДПА України № 327 від 10.08.2005 року (зі змінами та доповненнями від 13.06.2007) "Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства":

- титульний аркуш акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок друкується на номерному бланку органу державної податкової служби для складання актів документальних перевірок (на титульному аркуші акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року", передбачені діючими законодавчими та підзаконними актами України реквізити - відсутні);

- вступна частина акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок повинна містити такі дані: підстави для проведення перевірки відповідно до Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та інших законодавчих актів ( у вступній частині акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року", передбачені діючими законодавчими та підзаконними актами України реквізити - відсутні);

- вступна частина акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок повинна містити такі дані: дата та номер направлення на виїзну планову чи позапланову перевірку, назва органу державної податкової служби, який його виписав. Дати та номери наказів керівника органу державної податкової служби на проведення позапланової перевірки, продовження термінів проведення перевірок. Якщо виїзна позапланова перевірка у відповідних випадках здійснюється на підставі рішення суду, зазначається назва суду, який прийняв відповідне рішення щодо здійснення виїзної позапланової перевірки, його номер та дата, термін проведення перевірки ( у вступній частині акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року", передбачені діючими законодавчими та підзаконними актами України реквізити - відсутні).

Допитані в судовому засіданні, в якості свідків державний інспектор відділу перевірок відшкодування ПДВ управління аудиту юридичних осіб - ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не змогли пояснити жодних причин на підставі яких вони 7 лютого 2007 року безпідставно провели так звану "невиїзну позапланову перевірку ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" та також не змогли пояснити чому вони при складанні так званого акту № 1894/23-0611/25592970 від 7 лютого 2007 року порушили всі існуючи законні та підзаконні акти України які регламентують порядок складання актів перевірок.

Крім того, співробітники ДПІ ОСОБА_20 та ОСОБА_21 достовірно знаючи, що не мають права проводити незаконні перевірки, сфальсифікували матеріали та висновки акту № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року".

Так, співробітники ДПІ ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в період з 17 грудня 2007 року по 28 грудня 2007 року на підставі направлення від 17 грудня 2007 року № 3322/23-06, виданого ДПІ у Солом`янському районі м. Києва та відповідно до наказу щодо проведення позапланової перевірки від 17 грудня 2007 року № 297-Н провели виїзну позапланову перевірку фінансово-господарської діяльності ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість заявленої на розрахунковий рахунок за період: вересень 2007 року.

За матеріалами перевірки співробітниками ДПІ ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , складено довідку "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунку платника у банку за вересень 2007 року" від 12 січня 2008 року за № 22/23-0611/25592970 (титульний аркуш довідки № 45621).

Довідка "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунку платника у банку за вересень 2007 року" від 12 січня 2008 року за № 22/23-0611/25592970 містить наступні висновки:

- ПП "Промгаз" в рядку 3 розрахунку суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року (додаток 3 до податкової декларації з податку на додану вартість) задекларована сума податкового кредиту попереднього податкового періоду (серпня 2007), яка фактично сплачена підприємством постачальникам у серпні 2007 року становить 4333333,33 грн. В рядку 25 та 25.1 розділу ІІІ "Розрахунки з бюджетом за звітний період" податкової декларації з ПДВ за вересень 2007 року з врахуванням уточнюючого рахунку підприємством задекларована сума ПДВ, що підлягає бюджетному відшкодуванню у розмірі 4333333,33 грн.

- Остаточний висновок щодо правомірності відшкодування з бюджету заявлених сум з ПДВ буде прийнятий після надходження відповіді про результати документальної перевірки основного постачальника ПП "Промгаз".

- При отриманні матеріалів, що не підтверджують дані обліку суб`єкта господарювання, який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до Закону України від 04.12.1990 № 509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні".

7 лютого 2008 року співробітники ДПІ ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не маючи жодних підстав в порушення Закону України від 04.12.1990 № 509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні", починають перевірку ПП "Промгаз" та складають акт № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" в якому не відображають факт зберігання товарно-матеріальних цінностей та відібрання зразків товару для проведення експертизи (лист № 5 п. 2.13 Довідки "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунку платника у банку за вересень 2007 року" від 12 січня 2008 року за № 22/23-0611/25592970) та безпідставно викривляючи показники фінансово-господарської діяльності ПП "Промгаз" відображені у Довідці "Про результати виїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунку платника у банку за вересень 2007 року" від 12 січня 2008 року за № 22/23-0611/25592970.

Таким чином, акт № 1894/23-0611/25592970 від 07.02.2008 року "Про результати невиїзної позапланової перевірки ПП "Промгаз" з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за вересень 2007 року" не відповідає вимогам діючого законодавства та не може бути використаний як доказ вини підсудного.

Застосування зазначеного доказу порушує вимоги ст. 62 Конституції України в тій частині, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Крім того, використання органом досудового слідства та судом вказаного вище доказу суперечить ст. 5 КПК України, яка зазначає, що ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений, інакше ніж на підставах та в порядку, встановлених законом.

За таких обставин суд приходить до висновку про непідтвердженість стороною обвинувачення факту безпідставного заявлення ПП "Промгаз" до відшкодування ПДВ у розмірі 4333333, 00 грн.

Крім того, ДПІ у Солом`янському районі м. Києва незаконно позбавило підсудного ОСОБА_15 як директора ПП "Промгаз" права подати свої зауваження та заперечення до складеного акту перевірки та 8 лютого 2008 року прийняла податкове повідомлення-рішення № /0, яким ПП "Промгаз" безпідставно зменшено суму бюджетного відшкодування заявленого на розрахунковий рахунок з податку на додану вартість у розмірі 4333333,33 грн.

Не погоджуючись із вказаним податковим повідомленням-рішенням ПП "Промгаз" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом про скасування податкового повідомлення-рішення.

22 січня 2010 року Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 2-а-1385/09/2670 визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Солом`янському районі м. Києва від 8 лютого 2008 року № /0.

4 жовтня 2010 року Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду по справі № 2-а-1385/09/2670 Апеляційну скаргу ДПІ у Солом`янському районі м. Києва залишено без задоволення, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2010 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

В ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду зазначено, що з матеріалів справи по акту перевірки вбачається, що "... у липні 2007 року ПП "Промгаз" уклало с контрагентом договір купівлі-продажу, у серпні відбулася передача товару за договором і його оплата. Податкова інспекція не заперечує фактичного виконання умов договору і сплату ПП "Промгаз" податку на додану вартість у розмірі 4333333,33 грн. постачальнику товарів.

ДПІ не виявила відхилень при перевірці правильності визначення від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за серпень 2007 року у сумі 4333333,33 грн., тобто підтвердила суму податкового кредиту.

Сплачена ПП "Промгаз" у серпні 2007 року сума ПДВ у розмірі 4333333 грн. (податковий кредит) заявлена ПП "Промгаз" до відшкодування в наступному податковому періоді (вересень 2007 року). В акті перевірки податковий орган підтверджує данні ПП "Промгаз" в частині визначення суми податкового кредиту сплаченого ПП "Промгаз" постачальникам товарів (послуг) у попередньому податковому періоді, тобто фактично підтвердив суму бюджетного відшкодування, але без будь-яких правових обґрунтувань робить висновок про відсутність суми ПДВ, що підлягає бюджетному відшкодуванню.

З огляду на вищевикладене, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність зарахування ПП "Промгаз" до складу податкового кредиту в вересні 2007 року від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за серпень 2007 року та правомірність визначення суми бюджетного відшкодування за вересень 2007 року, яке складає 4333333,33 грн.".

13 грудня 2012 року ухвалою Вищого адміністративного суду України по справі № 2-а-1385/09/2670 Касаційну скаргу ДПІ у Солом`янському районі м. Києва залишено без задоволення, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2010 року - без змін.

26 березня 2013 року ухвалою Вищого адміністративного суду України ДПІ у Солом`янському районі м. Києва Державної податкової служби в допуску справи для перегляду ВСУ ухвали Вищого адміністративного суду України від 13.12.2012 року.

Отже, за таких обставин суд приходить до висновку, що при подачі ОСОБА_15 податкових декларацій та розрахунку суми бюджетного відшкодування він діяв у відповідності до норм чинного податкового законодавства України.

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_15 за ч.2 ст.15,ч.5 ст.191,ч.2 ст.28,ч.1 ст.366 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства.

Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи судом провадиться тільки щодо підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. Суд при доповненні чи зміні обвинувачення зобов`язаний додержуватися правил, установлених у статтях 276, 277, 278 КПК України.

Згідно зі ст. 276 КПК України клопотання про нове обвинувачення під час судового розгляду вправі заявляти лише прокурор, потерпілий чи його представник. Зміна пред`явленого особі обвинувачення під час судового розгляду, відповідно до вимог ст. 277 КПК України, є виключно компетенцією прокурора.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст. 129 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Виправдувальний вирок згідно із ч.4 ст. 327 КПК України в редакції 1960 р. постановляється у випадках, коли ухвалюється у разі, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вчимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного». (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 р. №5 в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, викладених у ст. 324 КПК України. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Понесені по даній справі судові витрати, підлягають відшкодуванню за рахунок держави.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст. 81 КПК України (в редакції 1960 року).

Керуючись ст.ст. 323, 324, 327 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, суд, -

З А С У Д И В:
ОСОБА_15 , у вчиненні злочинів, передбачених :

- ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - виправдати на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину;

- ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - виправдати на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_15 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання -скасувати.

Речові докази, а саме документи, вилучені у ході досудового розслідування ПП « Промгаз»,ТОВ « Магнолія» ТОВ « Візіон Плюс»,ЗАТ « Южагрострой» ПП « Грандекс Агро»,ПП « СІТІ»,ТОВ«Аркор», ТОВ « Житомирська інвестиційно-будівельна корпорація- залишити зберігати в матеріалах кримінальної справи ( т.2 а.с2-91,104-109,111-249,т.3 а.с. 3-152, т.4 а.с 1-134,т.11 а.с 6-18, т.5 а.с.8-58,т.10 а.с.7-42, а.с.48-49, т.8 а.с.7-56, т. 8 а.с.63-142, т. 5 а.с. 64-95, т. 8 а.с. 6-89, т. 10 а.с. 56-62, т. 5 а.с. 102-136, т. 10 а.с. 102-136, т. 10 а.с. 208-237, т. 10 а.с. 63, т. 6 а.с. 7-114, т. 10 а.с. 83-88, т. 6 а.с. 121-250, т. 10 а.с. 77-82, т. 8 а.с. 95-183, т. 10 а.с. 50-55, 64, т. 8 а.с. 188- 199.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Солом`янський районний суд протягом 15-ти діб з моменту його проголошення.

Суддя: