Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/903/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2015 року м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000081 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23.07.2015 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною освітою, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років із конфіскацією 1/20 частини майна обвинуваченого.

Стягнуто із ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в розмірі 2334 грн. 24 коп.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за таких обставин.

Приблизно о 10 год. 10 хв. 21 березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на пр. Правди в м. Кіровограді, біля Кіровоградської обласної лікарні, діючи умисно, маючи намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу з метою самозбагачення, незаконно збув за 180 грн. легендованій особі ОСОБА_9 медичний ін`єкційний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений речовиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 297 від 25.03.2015 є опієм ацетильованим, віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,012 гр.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно об 11 год. 35 хв. 25 березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Спутник», що розташований в м. Кіровограді, по пр. Правди, б. 3, корп.1, повторно, діючи умисно, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою самозбагачення, незаконно збув за 180 грн. легендованій особі ОСОБА_9 медичний ін`єкційний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений речовиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 317 від 02.04.2015 є опієм ацетильованим, віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,04 гр.

Крім того, при невстановлених досудовим слідством обставинах, у невстановленому місці, в невстановлений час ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, придбав опій ацетильований, який зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Приблизно о 17 год. 55 хв. 23 квітня 2015 року на підставі ухвали Кіровоградського районного суду в присутності двох понятих проведено обшук житла, в якому проживає ОСОБА_8 , що за вищевказаною адресою, в приміщенні коридору, в шухляді тумби виявлено шприц, об`ємом 5 см куб., заповнений речовиною, яка згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 396 від 29.04.2015 є опієм ацетильованим, віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,023 гр., який ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу у якій просить змінити вирок суду та пом`якшити йому покарання не позбавляючи його волі.
Свої вимоги мотивує тим, що суд виніс занадто суровий вирок, хоча і врахував, що він визнав свою вину, не має судимості (в силу ст. 89 КК України), одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей і є єдиним годувальником у родині, дружина має захворювання головного мозку, його позитивну характеристику та постійне місце проживання. Проте, незважаючи на вказані обставини, призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Крім того, вказує, що на шлях злочину його підштовхнула дуже тяжка ситуація в родині та неможливість працевлаштування. Він повністю розуміє, що вчинив тяжкий злочин і щиро розкаюється в цьому.
У своїй зміненій апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження скерувати до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у іншому складі суду.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при винесенні вироку суд першої інстанції не вірно вказав у ньому дати скоєння двох епізодів злочинів ОСОБА_8 , а саме: «приблизно о 10 год. 10 хв. 21 березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на пр. Правди в м. Кіровограді, біля Кіровоградської обласної лікарні, діючи умисно, маючи намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу з метою самозбагачення, незаконно збув за 180 грн. легендованій особі ОСОБА_9 …..» та «після чого, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно о 11 год. 35 хв. 25 березня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Спутник», що розташований в м. Кіровограді, по пр. Правди, б. 3, корп.1, повторно, діючи умисно, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою самозбагачення, незаконно збув за 180 грн. легендованій особі ОСОБА_9 …..», проте, фактично вказані злочинні діяння ОСОБА_8 вчинено 21 березня 2015 року та 25 березня 2015 року, відповідно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в межах, визначених у ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого-частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів з таких підстав.

В звязку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 не входить.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України - після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п.1-3 т.3) та із запису на технічному носії інформації в судовому засіданні, яке відбулося 16.07.2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 хоч і не заперечував проти фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, проте на запитання прокурора та суду поясняв, що наркотичну речовину купляв на ринку у циган, сам готовив наркотичні засоби. І ті наркотичні засоби, що вилучили в нього 23 квітня він виготовив для себе, плутався в поясненнях на запитання суду та прокурора, що є частковим визнанням вини.

Проте, суд першої інстанції визнав можливим слухання справи після оголошення резолютивної частини обвинувального акту та часткового визнання вини, оскільки обвинувачений показував, що виготовляв наркотичні засоби сам і для власного споживання ( по епізоду від 23.04.2015 року) , провести в порядку ст.349 ч.3 КПК України, що суперечить вимогам вищевказаної норми кримінального процесуального закону.

За таких обставин, оскільки розгляд кримінального провадження проводився у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, то судом не були допитані свідки у кримінальному провадженні, не були досліджені ні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, ні письмові докази у справі, а отже судове рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України ( по епізоду від 23.04.2015 року) не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому залишатися в силі не може та підлягає скасуванню.

Разом з цим, здійснюючи апеляційний розгляд, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неналежне дотримання судом при складанні мотивувальної частини вироку вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме стосовно змісту показань обвинуваченого. Суд у вироку обмежився формальною вказівкою про визнання вини та скоєння злочину при зазначених у обвинувальному акті обставинах, хоча вказана норма вимагає від суду наведення доказів, тобто фактичних даних повідомлених обвинуваченим про час, місце, спосіб і інші обставини, а також стосовно мотиву та мети вчинення злочину, тобто на підтвердження встановлених судом обставин події. Разом з цим, належить врахувати те, що при судовому розгляді було застосовано норми ч.3 ст.349 КПК України, а тому неналежне виконання вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто формальний виклад показань обвинуваченого у вироку - є процесуально неприпустимим.

Також, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що розгляд даного кримінального правопорушення в поряду ч.3 ст. 349 КПК України та формальний допит в судовому засіданні обвинуваченого призвів до того, що ані суд, ані прокурор , ані захист обвинуваченого не звернули уваги на те, що в ЄРДР 24 січня 2015 року були внесені дані про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України 21 березня та 25 березня 2014 року, а висновки судово-хімічних експертиз наркотичних засобів №297 та 317 проведені 25.03.2015 та 02.04.2015 року відповідно та не задалися питанням, де знаходилися вказані наркотичні засоби один рік. Вказані дані також зазначені і в обвинувальному акті, і у вироку суду першої інстанції.

Крім того, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що всі зібрані у справі докази в ході досудового розслідування датовані 2015 роком, а саме: протокол вручення покупцю спецтехніки від 21.03.2015 року (Т. 2 а.п. 23), протокол огляду грошових купюр від 21.03.2015 року (Т. 2 а.п. 24-26), протокол огляду покупця та вручення грошей 21.03.2015 року (Т. 2 а.п. 27), протокол оперативної закупки від 21.03.2015 року (Т. 2 а.п. 28), протокол вилучення у покупця спецтехніки 21.03.2015 року (Т. 2 а.п. 29), протокол вручення покупцю спецтехніки від 25.03.2015 року (Т. 2 а.п. 53), протокол огляду грошових купюр від 25.03.2015 року (Т. 2 а.п. 54-56), протокол огляду покупця та вручення грошей від 25.03.2015 року (Т. 2 а.п. 57), протокол оперативної закупки від 25.03.2015 року (Т. 2 а.п. 58), протокол вилучення у покупця спецтехніки 25.03.2015 року (Т. 2 а.п. 59).

Розглянувши справу у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, районний суд порушив загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст. 7 КПК України, до яких зокрема відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також вимоги ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так ті, що виправдовують обвинуваченого, пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та ухвалити законне і неупереджене рішення по справі.

Крім того, колегія суддів при розгляді вказаного кримінального провадження також встановила, що текст вироку суду , який є в матеріалах справи, не відповідає тексту вироку проголошеному в судовому засіданні, що підтверджується записом на технічному носії інформації, а саме не були проголошені : номер та дата судово-хімічних експертиз в 1,2,3 абзацах вироку на а.п.13 т.3; абзац 3 наступного змісту: «На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, судом визнано недоцільним дослідження доказів по справі, щодо тих обставин, які ніким з учасників процесу не оспорюються. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції немає; останнім роз`яснено, що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.» на а.п.14 т.3; статті 66 та 67 КК України в абз. 7-8 та а.с. 6-10 т.3, а.с.206-207, 215-216 т.2 , а.с.217-218 т.2, а.с. 163 т.2 зазначені в абз. 10 на а.п.14 т.3; в резолютивній частині вироку не був проголошений 5 абзац, а саме: «Речові докази: гроші в сумі 4100 грн., мобільний телефон «Nokia», чорного кольору, мобільний телефон «Nokia» чорний із червоною кришкою, мобільний телефон «Prestigio», темно-синього кольору, предмет ззовні схожий на ніж (а.с.126,166-169 т.2), які зберігаються у Кіровоградському РВ УМВС України в області, повернути ОСОБА_8 , упаковку з написом «Димедрол», в якій мається 1 ампула з написом «Димедрол», що зберігається в Кіровоградському РВ УМВС України в області, та ін`єкційні шприци з рідиною світло-коричневого кольору, які зберігаються в Кіровоградському МВ УМВС України в області (а.с.140 т.2), знищити» на а.п.15 т.3.

Крім того, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 376 КПК України, а саме після проголошення вироку суду не роз`яснив учасникам судового провадження зміст рішення, порядок і строки його оскарження, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, що також підтверджується записом на технічному носії інформації (судове засідання від 23.07.2015 року).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності вини та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження підлягає призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене,доводи апеляційнх скарг, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст 376, 405, 407, 409, 412 , 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23.07.2015 року, щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4