АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
___________________________________________________________________

№ производства 11/778/114/15 ОСОБА_1
Докладчик во 2-й инстанции
ОСОБА_2

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
2 ноября 2015 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретаре ОСОБА_5 ,
с участием прокурора ОСОБА_6 ,
осужденного ОСОБА_7 ,
защитника- адвоката ОСОБА_8 ,
потерпевшего ОСОБА_9 ,
представителя потерпевшего ОСОБА_10 ,
гражданского истца ОСОБА_11 ,
рассмотрев в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_7 с дополнениями и уточнениями, адвоката ОСОБА_8 на приговор Ленинского районного суда г.Запорожья от 19 февраля 2014 года, которым
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с.Поточище Городенковского района Ивано-Франковской области, гражданин Украины, имеющий среднее образование, женатый, официально не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , ранее не судимый,
осужден по ст.185 ч.3 УК Украины на 3 года лишения свободы;
по ст.190 ч.4 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
На основании ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента фактического задержания.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде.
Взыскано с ОСОБА_7 в пользу ОСОБА_9 в счет возмещения материального ущерба 703 130 грн., в пользу ООО НПФ Думето 97 167 грн., в части возмещения морального вреда в сумме 100 000 грн. отказано.
ОСОБА_7 содержался под стражей с 30.12.2014г. по 16.07.2015г. и с 19.11.2011 по 21.11.2011года.
Весной 2010 года, ОСОБА_7 познакомился с директором ООО НПФ Думето ОСОБА_9 , сообщил ему, что имеет большой опыт в торгово-закупочной деятельности на рынке сельскохозяйственной продукции и предложил свои услуги по закупке зерновых, а также продуктов их переработки за безналичный расчет для последующей перепродажи по более высокой цене, а полученную от этого прибыль предложил делить в заранее обусловленных долях, на что ОСОБА_9 дал свое согласие.
С целью обеспечения закупки и перепродажи сельскохозяйственной продукции за безналичные денежные средства, ОСОБА_7 , действуя от имени своей жены ОСОБА_13 , которая была зарегистрирована как частный предприниматель и имела счет, открытый в банке для осуществления безналичных расчетов, заключил ряд договоров с ООО НПФ Думето на поставку сельскохозяйственной продукции: №19-(10) от 14.05.2010 на поставку шрота; №19-(10) от 29.04.2010 на поставку кукурузы; №24-(10) от 04.06.2010 на оказание посреднических услуг. Действуя на основании данных договоров, ОСОБА_7 в период с апреля 2010 года по июнь 2010 года обеспечивал закупку сельскохозяйственной продукции, которая оплачивалась ООО НПФ Думето по безналичному расчету и в дальнейшем реализовывалась им по более высокой цене различным покупателям, как посредник.
Исполняя условия заключенных договоров, ОСОБА_7 убедил ОСОБА_9 в своей честности и порядочности, вызвав тем самым, у последнего доверие к себе.
В дальнейшем ОСОБА_7 , имея умысел, направленный на завладение чужим имуществом, предложил ОСОБА_9 передать ему наличные денежные средства, якобы для закупки сельскохозяйственной продукции, мотивируя тем, что большинство производителей охотно реализовывают сельскохозяйственную продукцию за наличный расчет, в частности семена подсолнечника для последующей переработки и продажи.
ОСОБА_7 , имея намерение получить денежные средства и обратить их в свою пользу, не закупая сельскохозяйственную продукцию, злоупотребляя доверием ОСОБА_9 , в помещении ООО НПФ Думето, расположенном по адресу: АДРЕСА_2 , в период с 16.06.2010 по 20.09.2011 получил от последнего денежные средства, а именно: 16.06.2010г. в сумме 80 000 грн.; 11.07.2010г. в сумме 70 000 грн.; 31.08.2010г. в сумме 140 000 грн.; 17.09.2010г. в сумме 210 000 грн.; 20.09.2010г. в сумме 100 000 грн., а всего 600 000 грн., которые обратил в свою пользу и распорядился ими по своему усмотрению.
При этом ОСОБА_7 убеждал ОСОБА_9 в том, что за указанную сумму денежных средств, он закупил у различных фермеров семена подсолнечника повышенной масличности в количестве 177 тонн и хранит их у своего знакомого.
Фактически, семена подсолнечника закуплены им не были и денежные средства не возвращены.
Таким образом, в период с 16.06.2010г. по 20.09.2011г. ОСОБА_7 , путем обмана и злоупотребления доверием, завладел денежными средствами ОСОБА_9 в особо крупном размере, в сумме 600000 грн., которая более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
Кроме того, в начале 2011г. ОСОБА_7 , по согласованию с ОСОБА_9 , обеспечивал перевозку семян подсолнечника, принадлежащих ООО НПФ Думето с филиала Ореховский ОХПП ОАО Розовский элеватор, расположенного в г.Орехов для переработки на масло в маслоцех ЧП ОСОБА_14 , находящийся в пгт.Камышеваха Ореховского р-на в количестве 100 тонн. Для осуществления перевозки, ОСОБА_7 подыскивал грузовой автотранспорт, контролировал загрузку автомобилей, передвижение и выгрузку в маслоцехе.
Таким образом, ОСОБА_15 перевез 4 автомобиля с семенами подсолнечника в маслоцех ЧП ОСОБА_14 и сдал их на переработку.
Для перевозки оставшейся части семян подсолнечника, 02.03.2011г., ОСОБА_7 нанял водителя ОСОБА_16 и в принадлежащий ему грузовой автомобиль КаМАЗ гос. номер 054-95 НА с прицепом гос. номер НОМЕР_1 в филиале Ореховский ОХПП ОАО ІНФОРМАЦІЯ_2 , расположенный по ул.Привокзальной, 44 в г.Орехове Запорожской области загрузил семена подсолнечника в количестве 19 830 кг., принадлежащие ООО НПФ Думето. На перевозку указанного груза была оформлена товарно-транспортной накладной № 240370 от 02.03.2011г.
Вместе с тем, указанная машина с семенами подсолнечника не была разгружена в маслоцехе ЧП ОСОБА_14
03.03.2011г. ОСОБА_7 , выполняя указание директора ООО НПФ Думето ОСОБА_9 , сопроводил загруженный подсолнечником автомобиль под управлением водителя ОСОБА_16 в с.Привольное Солонянского района Днепропетровской области для дальнейшей его разгрузки в маслоцехе АТК Днепр и переработки семян на подсолнечное масло. Выяснив, что переработка в маслоцехе АТК Днепр экономически не выгодна для ООО НПФ Думето, ОСОБА_7 сообщил об этом ОСОБА_9 .
Поскольку между ООО НПФ Думето и ЧП ОСОБА_14 был заключен договор №04-(11) от 27.01.2011г. на переработку семян подсолнечника на масло, ОСОБА_9 , примерно, в 23 часа 03.03.2011г. поручил ОСОБА_7 сопроводить автомобиль с семенами подсолнечника назад в маслоцех ЧП ОСОБА_14 в пгт.Камышеваха Ореховского района Запорожской области и разгрузить его там.
ОСОБА_7 , имея умысел на завладение чужим имуществом, действуя из корыстных побуждений, повторно, тайно, отдал распоряжение водителю ОСОБА_16 , который не был осведомлен о совершаемом хищении, перевезти зерно подсолнечника в г.Пологи Запорожской области для сдачи его на переработку в ОАО Пологовский маслоэкстракционный завод.
С целью сокрытия хищения, ОСОБА_7 по телефону сообщил ОСОБА_9 , что указанная машина с семенами подсолнечника выгружена в маслоцехе ЧП ОСОБА_14 в пгт.Камышеваха Ореховского р-на.
Примерно, в период с 05 по 10 марта 2011 года, находясь в г.Запорожье, ОСОБА_7 получил от неустановленного лица денежные средства в сумме около 80 000 грн. за проданные семена подсолнечника. Полученные денежные средства ОСОБА_7 обратил в свою пользу.
В апелляции и дополнении к ней осужденный ОСОБА_7 просит приговор отменить, постановить в отношении него оправдательный приговор, ссылаясь на то, что инвентаризация товарно-материальных ценностей ООО НПФ Думето не проводилась и материалами дела не подтверждено количество похищенных семян подсолнечника; сумма причиненного ущерба в обвинении определена неверно, так как она базируется на обобщающем документе, выданном Торгово-промышленной Палатой, а не на бухгалтерских документах предприятия; надлежащих доказательств стоимости предмета преступления (семян подсолнечника) в материалах дела нет, а поскольку как количество, так и стоимость похищенного не доказаны, признавать его виновным по ч.3 ст.185 УК Украины нельзя.
По этим же основаниям не подлежит удовлетворению гражданский иск ООО НПФ Думето, учитывая, что в материалах дела имеется акт списания товаров №59 от 09.08.2012г. и указанный долг списан, то он не может быть взыскан с него. Обвинение по ч.3 ст.185 УК Украины построено лишь на показаниях потерпевшего, при этом не принято во внимание, что он каждое свое действие согласовывал с потерпевшим, что подтверждается выпиской из телефонных разговоров, они с потерпевшим были партнерами, вели совместную деятельность и должны были делить прибыль.
Что касается обвинения по ч.4 ст.190 УК Украины считает, что квалификация его действий по этой статье является неконкретной, умысел на завладение деньгами ничем не подтвержден, он деньги не только брал, но и возвращал, а получение им денег от ОСОБА_9 имеет признаки гражданско-правовых отношений. По этой же причине не может быть удовлетворен гражданский иск ОСОБА_9 , а, кроме того, и по причине неверности расчетов индексации.
Кроме того, просит снять арест с имущества, принадлежащего его жене ОСОБА_13 , поскольку следователем арест был наложен на имущество, принадлежащее не ему, а его жене.
В апелляции адвокат ОСОБА_8 просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_7 направить на дополнительное расследование, мотивируя тем, что суд снова ограничился перечислением в приговоре доказательств, не раскрывая их сути, что послужило одним из оснований для отмены предыдущего приговора, ссылка суда в приговоре на материалы инвентаризации является необоснованной, поскольку в материалах дела отсутствуют указанные материалы. Суд не указал, почему не принял во внимание позицию защиты относительно несоответствия количества похищенной семечки и ее стоимости, а также то, чем, по мнению суда, подтвержден умысел ОСОБА_7 на завладение деньгами ОСОБА_9 мошенническим путем; доказанность вины ОСОБА_7 в приговоре не мотивирована и не подтверждена материалами дела, по своей сути приговор суда является таким же, как и предыдущий приговор, который был отменен; разрешение гражданского иска в приговоре не мотивировано, как и не мотивировано назначение ОСОБА_7 дополнительного наказания.
В уточнении к апеляции, поступившей в суд апелляционной инстанции 06.10.2015 г. ОСОБА_7 просит приговор Ленинского районного суда от 19.02.2014г. отменитиь в части преступления, предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины, постановить оправдательный приговор.
В части преступления, предусмотренного ч.3 ст. 185 УК Украины, приговор в отношении него изменить:
переквалифицировать его действия с ч.3 ст. 185 УК Украины на ч.1 ст. 191 УК Украины;
По ст. 191 ч.1 УК Украины назначить наказание с учетом фактически отбытого срока лишения свободы на досудебном следствии и при исполнении наказания.
В удовлетворении гражданского иска о возмещении ущерба, причиненного преступлением, предусмотренным ст. 190 ч.4 УК Украины отказать.
Уменьшить сумму взысканную с него в пользу ООО «Думето» с 97 167грн до 61.791грн.
Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_7 , его защитника адвоката ОСОБА_17 , которые поддержали доводы своих апеляций и настаивали на их удовлетворении, потерпевшего ОСОБА_9 и его представителя ОСОБА_10 , которые возражали против удовлетворения апелляций осужденного и его адвоката, представителя гражданского истца ОСОБА_11 , которая просила приговор суда первой инстанции в части гражданского иска оставить без изменения, проведя частичное судебное следствие, выслушав мнение прокурора, который полагал, что доводы апелляций не обоснованны и удовлетворению не подлежат, последнее слово осужденного ОСОБА_7 , который настаивал на удовлетворении требований его апелляции, коллегия судей считает, что апелляции осужденного и его защитника адвоката ОСОБА_17 подлежат частичному удовлетворению, приговор суда первой инстанции подлежит отмене, уголовное дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда по следующим основаниям.
Существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, предусмотренными ст. 370 УПК Украины, являются такие нарушения, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
В соотвествии с требованиями ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна, прежде всего, содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.
В этой части приговора приводятся доказательства, на которых основывается вывод суда с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.
В мотивировочной части приговора излагаются основания для удовлетворения либо отклонения гражданского иска, а также основания для возмещения материального ущерба.
Как видно из материалов дела, суд в нарушение требований ст. 334 УПК Украины, изложив объем обвинения ОСОБА_7 признанного доказанным, ошибочно указал, что ОСОБА_7
«… в период с 16.06.2010г. по 20.09.2011г. получил от последнего денежные средства …», что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как, по материалам дела последняя расписка датирована 20.09.2010года.
Кроме того, суд не исследовал все собранные по делу доказательства, а часть их, хоть и указал в приговоре, однако ограничился их перечислением, не раскрыв фактических данных, содержащихся в них, не дал им соотвествующей оценки, не указал, почему он берет за основу приговора одни доказательства и отвергает иные.
Так в мотивирорвочной части приговора суд указал, что вина ОСОБА_7 полностью подтверждается:
-товаро-транспортной накладной № 240370 от 02.03.2011г. на перевозку подсолнуха в количестве 19 830 кг, принадлежащих ООО НПФ «Думето» водителем ОСОБА_16
-товарно-транспортной накладной от 04.03.2011г. о принятии семян подсолнечника Пологовским МЭЗ от водителя ОСОБА_16 в количестве 19 830 кг.
Суд первой инстанции не раскрыл содержание данных доказательств, исказил информацию, содержащуюся в этом документе, так как согласно товарно-транспортной накладной от 04.03.2011г. на Пологовский МЭЗ от водителя ОСОБА_16 поступило 19 640 кг семян подсолнечника. В мотивировочной части приговора суд не установил причину расхождения в весе семян подсолнечника, таким образом, не установил вес похищенного имущества, листы дела в приговоре указанны не верно.
Кроме того, в материалах дела имеется три справки о стоимости семян подсолнечника:
на л.д. 15 т.1 находится бухгалтерская стравка от 12.10.2011г. ООО НПФ «Думето» о том, что на момент совршения преступления, т.е. март 2011 года себестоимость похищенных 19 830 кг семян подсолнечника составляет 68 036 грн. ( 3 430 грн. за 1т.);
На л.д.17 т.1 находится справка от 13.10.2011г. Запорпожской торгово-промышленной палаты, согласно которой средняя цена семян подсолнечника по состоянию на 02.03.2011г. составляет 4 900 грн. з ПДВ;
На л.д. 191 т.3 находится справка Главного управления статистики Запорожской области от 03.11.2011г. о том, что средняя цена стоимости 1 тонны семян подсолнечника в Запорожской области на март 2011 года составляла 3 825, 3 грн.
При наличии трех противоречивых справок о стоимости похищенного, суд не мотивировал свое решение, почему в основу обвинения он положил справку о стоимости похищенных семян подсолнечника 4 900 грн за 1 тонну и не дал оценку двум другим справкам о стоимости похищенного имущества.
Таким образом, суд первой инстанции не установил фактически стоимость похищенного имущества, следовательно, судом не определен ущерб, причиненный преступлением.
Как на доказательства вины суд в приговоре сослался на семь протоколов очных ставок, проведенных в ходе досудебного следствия, при этом лишь указал, между кем проведены очные ставки и указал листы дела, не раскрыв содержание указанных доказательств, что именно они подтверждают, по мнению суда.
В приговоре суда указано, что вина ОСОБА_7 подтверждается «материалами инвентаризации, в ходе которой установлена недостача семян подсолнечника в количестве 19 830кг». При этом суд не раскрыл содержание этого доказательства, где и когда проведена данная инвентаризация, не указал, где именно в материалах дела находятся эти материалы инвентаризации.
Как уматривается из материалов дела и это отражено в протоколе судебного заседания, суд, в нарушение требований ст. 334 УПК Украины, изложив объем обвинения ОСОБА_7 признанного доказанным, не исследовал все собранные по делу доказательства, некоторые доказательства хоть и были оглашены в судебном заседании, однако не стали предметом исследованния в суде, так как в приговоре им не дана оценка.
Так, например, в суде были оглашены материалы заключения эксперта от 22.11.2011г. почерковедческой экспертизы, однако в приговоре суд не дал оценки этому доказательству. Листы дела указаны не верно.
(т.2 л.д. 184-194, т.5 л.д. 54);
Гражданский иск, заявленный по делу, фактически не разрешен, не исследованы доказательства гражданских исков, заявленных потерпевшим ОСОБА_9 и ООО НПФ «Думето». Как видно из протокола судебного заседания гражданские иски не были предметом исследования в суде, не были допрошены граждаские истцы и гражданские ответчики, в прениях им не было предоставленно слово.
Удовлетворяя требования, заявленные гражданскими истцами, суд ограничился фразой о том, что указанные иски обоснованны и подлежат полному удовлетворению.
Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, коллегия судей считает существенными, поэтому апелляции осужденного и его защитника-адвоката ОСОБА_8 подлежат частичному удовлетворению, приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а материалы уголовного дела подлежат направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.
В ходе нового судебного рассмотрения суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать все представленные доказательства, дать им надлежащую оценку и, с учетом вышеизложенных замечаний, постановить законное и обоснованное решение.
При этом коллегия судей считает, что в случае доказанности вины осужденного ОСОБА_7 в предъявленном ему обвинении, назначенная судом мера наказания является необходимой и достаточной.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
апелляцию с уточнениями осужденного ОСОБА_7 и апелляцию адвоката ОСОБА_8 удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда г.Запорожья от 19 февраля 2014 года в отношении ОСОБА_7 отменить.
Материалы уголовного дела направить в Ленинский районный суд г. Запорожья на новое судебное рассмотрение иным составом суда.
Меру пресечения ОСОБА_7 оставить прежнюю подписку о невыезде.
Судьи
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3