Справа № 373/844/2015-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1118/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 24.11.2015

УХВАЛА
іменем України
24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Переяслав-Хмельницької міжрайонної прокуратури Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 липня 2015 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Поліське Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 357 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. За ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки чужого майна з ДНЗ №10 «Любавонька» виправдано. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, остаточну міру покарання призначено 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 12.06.2015 року і остаточну міру покарання призначено 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 294,84 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується ч.2 ст. 289, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України, в тому, що він, умисно, незаконно, повторно, заволодів транспортним засобом ВАЗ-21099, 2005 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ПОГ НСБ «Переяславль», транспортним засобом ВАЗ-21063, державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , транспортним засобом ВАЗ-21013, державний номерний знак НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_11 , та намагався незаконно заволодіти, повторно, транспортним засобом ВАЗ-21043, державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 , але не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, умисно, незаконно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , заволодів транспортним засобом ВАЗ-2104, державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить на праві користування ОСОБА_13 , транспортним засобом ГАЗ-330214, державний номерний знак НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_14 .

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, в тому, що він, таємно, повторно, викрав з квартири АДРЕСА_3 , де проживає з батьками та братом ноутбук марки «НР» Х16-96092, що належить на праві власності ОСОБА_15 , таємно, повторно, з проникненням в приміщення, викрав чуже майно з ДНЗ №10 «Любавонька», що належить відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради, таємно, повторно, викрав чуже майно з автомобіля ГАЗ-33023, державний номерний знак НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_16 , таємно, повторно, викрав чуже майно з автомобіля ВАЗ-21063, державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , таємно, повторно, з проникненням в приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 викрав чуже майно з продуктового магазину ФОП « ОСОБА_17 », що належить на праві власності ОСОБА_17 .

Крім того, він обвинувачується за ч.3 ст. 357 КК України, що він незаконно заволодів іншим важливим особистим документом на ім`я ОСОБА_18 з автомобіля ВАЗ-21043, державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 .

ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується ч.3 ст. 185 КК України в тому, що він таємно, повторно, з проникненням в приміщення за попередньою змовою з ОСОБА_7 викрав чуже майно з продуктового магазину ФОП « ОСОБА_17 », що належить на праві власності ОСОБА_17 .

Крім того, він обвинувачується за ч.2 ст. 289 КК України в тому, що він, умисно, незаконно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , заволодів транспортним засобом ВАЗ-2104, державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить на праві користування ОСОБА_13 , транспортним засобом ГАЗ-330214, державний номерний знак НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_14 .

Судом встановлено наступне.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в тому числі за злочини проти власності, 27.12.2014, близько 19 години 20 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №20, по вулиці Миру в місті Переяслав-Хмельницькому Київської області, помітив автомобіль марки «ВАЗ-21099», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до якого підійшов та, діючи умисно, розбив скло у передніх лівих водійських дверцятах і таємно проник до салону автомобіля. Скориставшись ключами, які знаходились у замку запалювання, запустив двигун, увімкнув одну із передач механічної КПП та відпустив щеплення, при цьому, натиснувши на педаль газу, почав рух автомобілем, який належить ПОГ НСБ «Переяславль», чим повторно, незаконно заволодів транспортним засобом з метою власного його використання для пересування.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ 21099» 2005 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ПОГ НСБ «Переяславль».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 22.01.2015, в період часу з 11 години 20 хвилин по 14 годин 30 хвилин (точного часу не встановлено), перебуваючи за адресою свого проживання в АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, здійснив таємне викрадення ноутбука, марки «НР» XI6-96092, вартістю 16500,00 гривень, що належить ОСОБА_15 , заподіявши матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.02.2015, близько 02 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив по вулиці Якіра в місті Переяслав-Хмельницькому Київської області, де поблизу будинку №7, помітив припаркований автомобіль марки «ГАЗ-33023», д.н.з. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_16 . Користуючись відсутністю сторонніх людей на вулиці та інших осіб на території вищезазначеного подвір`я, пересвідчившись що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 вирішив проникнути до транспортного засобу та здійснити крадіжку матеріальних цінностей з автомобіля. Користуючись в`язкою ключів, заздалегідь приготованою для відмикання транспортних засобів, він, шляхом підбору одного із них, відімкнув водійські дверцята та проник до кабіни водія автомобіля «ГАЗ-33023», д.н.з. НОМЕР_7 . Для доведення до кінця злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майно ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення повторно здійснив крадіжку наступних речей: автомагнітоли марки «Sony», вартістю 1150,00 гривень, GPS навігатора марки «Моbіlе NAVIGATOR GURTAM» Windows Mobile 6-5, вартістю 965,00 гривень, акумуляторного ліхтарика марки «ВК 290», вартістю 60,00 гривень, розкладного ножа, вартістю 30,00 гривень, належними ОСОБА_16 , заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2205,00 гривень. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, таємно, викрав чуже майно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він, 09.02.2015 року, близько 02 години 00 хвилин, проходячи по вулиці Богдана Хмельницького в місті Переяслав-Хмельницькому Київської області неподалік багатоповерхового будинку №48, поряд з під`їздом №2, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-21063», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 . Користуючись відсутністю сторонніх людей на вулиці, пересвідчившись що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, вирішив вчинити незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом з метою власного його використання для пересування. Користуючись в`язкою ключів, заздалегідь приготованою для відмикання транспортних засобів, він шляхом підбору одного із них, відімкнув водійські дверцята та проник до вказаного автомобіля. Після чого, таким же способом підібрав ключ до замка запалювання та запустив двигун. Завівши автомобіль він розпочав рух. Керуючи автомобілем, ОСОБА_7 , деякий час їздив на ньому по вулицях міста Переяслав-Хмельницького та в подальшому скерував його до мікрорайону «Левада», де на вулиці М. Грушевського, поряд з багатоквартирним житловим будинком №55, двигун автомобіля заглух.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, незаконно, заволодів транспортним засобом для власного пересування.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , 09.02.2015 року, в нічній час, під час перебування у автомобілі «ВАЗ 21063» реєстраційний номер НОМЕР_2 , на вулиці М.Грушевського, поряд з багатоквартирним житловим будинком № 55, у нього виник умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_10 , що знаходилось у автомобілі. Керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, повторно, таємно, здійснив крадіжку наступних речей: акумулятора марки «Еnеrgy-ВОХ» вартістю 1100,00 гривень, карбюратора для автомобіля ВАЗ вартістю 800,00 гривень, кришки трамблера до автомобіля ВАЗ вартістю 50,00 гривень, аудіодинаміків марки «Pioner» вартістю 450,00 гривень, демонтувавши їх з допомогою гайкових ключів, що знаходились в автомобілі, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2400,00 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 10.02.2015 року, близько 23 години 00 хвилин, разом із ОСОБА_8 , проходячи повз продуктовий магазин ФОП « ОСОБА_17 », що по АДРЕСА_4 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи з корисливою метою, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підійшли до тимчасової споруди продуктового магазину, який належить ОСОБА_17 , де ОСОБА_7 виламав вхідні двері. Після чого, вони вдвох незаконно проникли всередину, звідки повторно викрали наступні продукти харчування: ковбасу варену, сир «Російський», сир «Голандський», сир, каву розчинну, оселедець, ковбасу «Глобино», ковбасу салямі, ковбасу зернисту, ковбасу «Шкільну», ковбасу «Фірмову», сосиски «Глобино», ковбасу шинку, сир «Комо», ковбасу бутербродну, сосиски, ковбасу «Студентську», кофе заварне, майонез, ковбасу, сардельки, сардельки 1 сорт, ковбасу «Глобино», сік, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 4360,39 гривень. Викрадені продукти харчування, перенесли до магазину «Автосвіт», розташованого в місті Переяслав-Хмельницькому та приховали біля тимчасової споруди, з метою подальшого їх перенесення до місця проживання.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення, викрали чуже майно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 11.02.2015 року, близько 01 години 45 хвилин, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, проходив біля багатоквартирного будинку №4 по вулиці Набережній в місті Переяслав-Хмельницькому, помітив автомобіль марки «ВАЗ2104», д.н.з. НОМЕР_5 , що належить на праві власності Переяслав-Хмельницькому відділу земельних ресурсів, яким користується ОСОБА_13 і реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до вказаного автомобіля. Скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, пересвідчившись, що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керування та дозволу власника на керування автомобілем, ОСОБА_7 через незамкнені водійські дверцята, проник до салону автомобіля, де вирвав дроти замка запалювання і почав їх з`єднувати, щоб завести даний автомобіль. Це йому зробити не вдалося. Не змінюючи злочинного наміру, спрямованого на незаконне заволодіння автомобілем, ОСОБА_7 відкотив автомобіль з місця, щоб в подальшому завести двигун. Дії ОСОБА_7 були виявлені користувачем службового транспортного засобу ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, незаконно, заволодів транспортним засобом автомобілем «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_5 .

11.02.2015 року, близько 03 години 20 хвилин, ОСОБА_7 перебував у місті Переяслав-Хмельницькому по вулиці Фабрична, де проходячи біля будинку №1, побачив автомобіль марки «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 . ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля та скориставшись відсутністю власника і сторонніх осіб, пересвідчившись, що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керування та дозволу власника на керування цим автомобілем, шляхом підбору ключа, через передні пасажирські дверцята, проник до салону автомобіля. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 сів на водійське сидіння, вирвав дроти із замка запалювання, з`єднавши їх, запустив двигун, витиснув педаль щеплення, увімкнув задню передачу та натиснувши на педаль газу, розпочав рух автомобілем.

Таким чином ОСОБА_7 , повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 .

11 лютого 2015 року, близько 04 години, ОСОБА_7 перебував в місті Переяслав-Хмельницькому по вулиці Оболонній, та проходив повз подвір`я №12. Помітивши на проїжджій частині автомобіль марки «ГАЗ-330214» реєстраційний номер НОМЕР_8 , у нього виник умисел на незаконне заволодію транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до даного автомобіля, де скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, пересвідчившись, що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керування автомобілем «ГАЗ-330214» реєстраційний номер НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_14 , ОСОБА_7 шляхом підбору ключа, відчинив двері та проник до салону вказаного автомобіля. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 сів на водійське сидіння, вирвав дроти із замка запалювання, з`єднавши їх запустив двигун, витиснув педаль щеплення, увімкнув першу передачу та натиснувши на педаль газу розпочав рух автомобілем. Від`їхавши з місця, неподалік забрав ОСОБА_8 , який його чекав. Проїхавши метрів тридцять, автомобіль заглух і в цей момент до автомобіля підійшли власник ОСОБА_14 та його син ОСОБА_19 .

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , 11.02.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час, він, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, проходив біля багатоповерхового будинку №45 по вулиці Покровська в місті Переяслав-Хмельницькому, помітив автомобіль марки «ВАЗ 21043», д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 . З метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до вказаного автомобіля. Скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, пересвідчившись, що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керування та дозволу власника на керування цим автомобілем, ОСОБА_7 через незамкнені водійські дверцята проник в автомобіль. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 сів на водійське сидіння, де вирвав дроти замка запалювання і почав їх з`єднувати, щоб завести даний автомобіль, але це йому зробити не вдалося.

Таким чином, ОСОБА_7 намагався незаконно заволодіти транспортним засобом, повторно, але не довів кримінальне правопорушення до кінця, з причин які не залежали від його волі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 11.02.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у салоні автомобіля «ВАЗ 21043» д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 , що знаходився біля будинку №45 по вулиці Покровська у місті Переяслав-Хмельницькому, відкривши сонцезахисний козирок, що знаходився на стелі автомобіля, над сидінням водія, де виявив посвідчення водія НОМЕР_9 , видане 05.07.2011 року на ім`я ОСОБА_18 , що надає останньому право керування автомобілем категорії «В» та є важливим особистим документом, а також свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , видане 15.01.2015 року на автомобіль «ВАЗ-21043», реєстраційний номер НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_12 , що посвідчує її прав власності на вказаний автомобіль і також є важливим документом, з метою таємного викрадення їх і подальшого використання, він таємно від сторонніх осіб, не маючи дозволу власників на зберігання вказаних важливих документів, незаконно заволодів ними, чим позбавив можливості ОСОБА_18 на законних підставах керувати транспортними засобами категорії «В», а ОСОБА_12 можливості посвідчувати право власності на належний їй автомобіль «ВАЗ 21043» реєстраційний номер НОМЕР_4 .

Таким чином, ОСОБА_7 , умисно, незаконно, заволодів важливим особистим документом.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, за яким: ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вважає вирок суду незаконним через істотні порушення вимог закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає апелянт, що мотивувальна частина вироку в частині виправдання ОСОБА_7 по епізоду крадіжки чужого майна із приміщення дошкільного навчального закладу № 10 «Любавонька», розташованого по вул. Грушевського у м. Переяслав-Хмельницький, не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним. Суд фактично обмежується лише наведенням правової кваліфікації дій ОСОБА_7 із вказівкою на приналежність приміщення, у яке здійснено проникнення. Крім цього, у порушення п. 1 ч. 3 ст.374 КПК України, під час ухвалення вироку судом належним чином не зазначені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Згідно положень п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження. Зважаючи на вищевикладену норму закону, вирок за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повинен обов`язково містити у своїй вступній частині дані про усіх потерпілих, які приймали участь у судовому провадженні. Однак, не зважаючи на це, у вступній частині вироку не вказується представник потерпілого, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_13 .

Крім того, ОСОБА_8 у вироку визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема, по факту незаконного заволодіння службовим автомобілем Управління держземагенства в Переяслав-Хмельницькому районі «ВАЗ 2104», яким користувався ОСОБА_13 . Факт причетності ОСОБА_8 до незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, серед іншого, підтверджувся протоколом пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 14.02.2015 року. Під час проведення цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_13 впізнав особу чоловічої статі - ОСОБА_8 , якого він 11.02.2015 вночі застав біля свого автомобіля. Мотивуючи рішення щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, суд зазначає, що із протоколу пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 14.02.2015 вбачається, що ОСОБА_13 впізнав особу на фотознімку № 4 ( ОСОБА_8 ) та назвав, за якими ознаками він його впізнав. Разом з тим, суд посилається на те, що даний протокол не відповідає вимогам КПК, тому не являється безспірним доказом. При цьому, судом не конкретизовано, вимоги яких норм КПК України порушені під час проведення вказаної слідчої дії. Протокол пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 14.02.2015 є допустимим, належним і достовірним доказом, оскільки проведення цієї слідчої дії підтвердив сам потерпілий ОСОБА_13 . Цей доказ не визнавався судом недопустимим, неналежним або недостовірним. Вважає апелянт, що суд першої інстанції допустив порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, конкретні мотиви не врахування судом доказу обвинувачення - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у вироку відсутні, а це, у свою чергу, завадило оцінці сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і свідчить про одночасне порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Судом безпідставно було відмовлено в задоволені клопотання про допит понятого ОСОБА_20 , який був присутній під час слідчих експериментів факту незаконного заволодіння транспортним засобом ВАЗ-2104 д.н.з. НОМЕР_5 , який належить на праві користування ОСОБА_13 та транспортним засобом ГАЗ-330214 д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_14 , що на думку апелянта, є неповнотою судового розгляду.

За фактом повторного таємного викрадення чужого майна (двох обігрівачів та магнітофона), поєднаного із проникненням до приміщення ДНЗ №10 «Любавонька», суд виправдав ОСОБА_7 , мотивуючи це тим, що стороною обвинувачення не надано доказів для доведення його вини. Одночасно, суд відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивував своє рішення недопустимістю доказів щодо даного епізоду внаслідок порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист. Таке мотивування вважає апелянт повністю надуманим та не відповідним фактичним обставинам. Так у вироку зазначено, що протягом періоду з 15.02.2015 по 25.02.2015 року слідчі дії щодо кримінального правопорушення по даному епізоду (повідомлення про підозру, протокол вручення матеріалів, продовження строку тримання під вартою) проводилися за відсутності захисника ОСОБА_9 , від участі якого ОСОБА_7 зобов`язали відмовитися працівники міліції. Однак, такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Одним із таких доказів є заява ОСОБА_7 , датована 19.02.2015 року про те, що останній відмовляється від участі захисника ОСОБА_9 під час розгляду слідчим суддею питання продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Наступним доказом, який спростовує висновок суду про порушення права на захист ОСОБА_7 , являється заява обвинуваченого від 17.03.2015 року про те, що він бажає ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження без присутності свого захисника - ОСОБА_9 . При цьому, захисник ОСОБА_9 на цій же заяві власноручно зазначив, що написана вона в його присутності і без будь-якого тиску, вказав дату і підписав її. Таким чином, досліджені в суді матеріали кримінального провадження засвідчують, що з моменту призначення і до виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, захист прав та інтересів ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні здійснював ОСОБА_9 . На підставі цього апелянт вважає, що суд необгрунтовано мотивував порушенням права на захист недопустимість доказів сторони обвинувачення.

Також судом не прийнято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, поміж іншим, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доводилась показаннями свідка ОСОБА_21 , який повідомив, що в лютому 2015 року ОСОБА_7 просив у нього позичити гроші та запропонував у рахунок цього обігрівач. Отримавши гроші в сумі 300 грн., ОСОБА_7 приніс ОСОБА_21 два обігрівачі і магнітофон та повідомив останньому, що ці речі належали йому як розрахунок за виконані роботи. Разом з тим, у подальшому ОСОБА_21 дізнався, що у дитячому садочку скоєно крадіжку двох обігрівачів і магнітофона, а тому принесене ОСОБА_7 майно вирішив добровільно здати до міліції. За результатами цього слідчим 13.02.2015 року складено протокол огляду місця події, у якому здані ОСОБА_21 два обігрівачі та магнітофон оглянуті і вилучені в якості речових доказів. Отже, важливий доказ обвинувачення - показання свідка ОСОБА_21 суд не прийняв до уваги і мотивував це тим, що вони відхиляються показаннями ОСОБА_7 про те, що зазначене майно йому продала невстановлена особа за 300 грн. Таким чином, суд першої інстанції, не надав належного значення доказу сторони обвинувачення, натомість відхилив цей доказ тільки не перевіреними показами обвинуваченого, які в ході судового розгляду нічим не підтверджувались.

Окрім цього, судом не прийнято до уваги та не надано оцінки протоколу огляду місця події від 13.02.2015, проведеного слідчим У вказаному протоколі ОСОБА_21 видав працівникам міліції два обігрівача і магнітофон та пояснив, що їх йому продав ОСОБА_7 незадовго до цього. Поза увагою суду залишився той факт, що вказані речі слідчим передано на зберігання завідуючому ДНЗ №10 «Любавонька» ОСОБА_22 , зазначеним протоколом описані саме ті речі, які були предметом злочинного посягання.

Також апелянт зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, суд невірно застосував ст. 71 КК України, оскільки він вчинив інкриміновані йому злочини до постановлення попереднього вироку від 12.06.2015 року, а тому суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, ОСОБА_7 призначено за ч. 3 ст. 357 КК України більш суворе покарання (у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі), ніж передбачено відповідною частиною даної статті (штраф до 50-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арештом на строк до 3-х місяців, або обмеженням волі на строк до 3 років). Також апелянт зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_8 мінімального розміру покарання у виді 3 років позбавлення волі, не надав належної оцінки його особі, тому вважає таке покарання несправедливим внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їхнього захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог ст. ст. 369-371, 373-380 КПК України.

Відповідно до ст. ст. 373, 374 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході, судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У вступній частині вироку зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального правопорушенні та інші учасники судового провадження.

У мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У виправдувальному вироку не повинен залишатися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалось обвинувачення.

Також у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути чітко викладено, за якою з підстав суд вважає за необхідне виправдати обвинуваченого.

У резолютивній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються 9 серед іншого) прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання із зазначенням передбачених законом підстав.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так суд, мотивуючи рішення щодо виправдання ОСОБА_7 по епізоду крадіжки чужого майна із приміщення дошкільного навчального закладу № 10 «Любавонька», розташованого по вул. Грушевського у м. Переяслав-Хмельницький, посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Мотивувальна частина вироку в частині виправдання ОСОБА_7 не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме не містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним., підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Так, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначено, що ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємному, повторному, викраденні чужого майна із проникненням до приміщення ДНЗ №10 «Любавонька», що належить відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради. Однак, у даному випадку суд не формулює самостійно обвинувачення, що визнане недоведеним, а фактично обмежується лише наведенням правової кваліфікації дій ОСОБА_7 із вказівкою на приналежність приміщення, у яке здійснено проникнення. Вказуючи у вироку на те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна з ДНЗ №10 «Любавонька», вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , суд посилається на вимоги п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 73 КПК України, за змістом якої неможливо вважати нормою кримінального процесуального законодавства, якою може керуватися суд під час обгрунтування підстав для ухвалення виправдувального вироку. Такі підстави передбачені у частині 1 статті 373 КПК України, ними є: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, відсутність складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки з ДНЗ №10 «Любавонька», суд першої інстанції зазначив, що за відсутності доказів вважає недоведеною вину ОСОБА_7 в скоєнні даного кримінального правопорушення.

Також судом першої інстанції виправдано за відсутністю доказів ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду заволодіння транспортним засобом ВАЗ-2104 д.н.з. НОМЕР_5 , що належить на праві користування ОСОБА_13 та транспортним засобом ГАЗ-330214 д.н.з. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_14 .

При цьому суд, у своєму вироку в частині виправдання обвинувачених не повністю наводить аналіз доказів, які є в матеріалах кримінального провадження, не надає їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначає мотивів, з яких відкидає зазначені докази, та чому визнає показання обвинувачених правдивими.

Зокрема, по епізоду крадіжки з ДНЗ №10 «Любавонька», суд не зазначив, з яких мотивів він не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , який повідомив, що в лютому 2015 року ОСОБА_7 просив у нього позичити гроші та запропонував у рахунок цього обігрівач. Отримавши гроші в сумі 300 грн., ОСОБА_7 приніс ОСОБА_21 два обігрівачі і магнітофон та повідомив останньому, що ці речі належали йому як розрахунок за виконані роботи. У подальшому ОСОБА_21 дізнався, що у дитячому садочку скоєно крадіжку двох обігрівачів і магнітофона, а тому принесене ОСОБА_7 майно добровільно здав до Переяслав-Хмельнкцького МВ ГУ МВС України в Київській області, де слідчим 13.02.2015 року було складено протокол огляду місця події.

Судом не прийнято до уваги та не надано оцінки протоколу огляду місця події від 13.02.2015 року, згідно якого ОСОБА_21 видав працівникам міліції два обігрівача і магнітофон, та пояснив, що їх йому продав ОСОБА_7 були предметом злочинного посягання.

Крім того, судом не надано аналіз всіх фактичних даних, які містяться в показаннях, зокрема, представника потерпілої ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , суд обмежився лише зазначенням їх прізвищ та вказавши, що вони не підтверджують причетність або викрадення обвинуваченим ОСОБА_7 в ДНЗ №10 «Любавонька» двох обігрівачів та магнітофону.

По епізоду заволодіння транспортним засобом ВАЗ-2104 д.н.з. НОМЕР_5 , що належить на праві користування ОСОБА_13 та транспортним засобом ГАЗ-330214 д.н.з. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_14 , суд першої інстанції також не зазначив, з яких мотивів він не взяв до уваги протоколи слідчих експериментів від 17.03.2015 року, на одному з яких ОСОБА_8 показав, що на вул. Набережній у м. Переяслав-Хмельницький він та ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, останній проник до автомобіля «ВАЗ-2104» (який належить Управлінню держземагенства України в Київській області), але не зміг завести двигун, і вони вдвох відкотили з місця автомобіль. В ході проведення другого слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 відтворено незаконне заволодіння автомобілем «ГАЗ-330214», належного ОСОБА_14 по вул. Оболонна в м. Переяслав-Хмельницький.

Даючи оцінку протоколу пред`явлення для впізнання особи за фотографією від 14.02.2015 року, за яким ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 , суд зазначає, що даний доказ не є безспірним, оскільки такий доказ, на якому наявна позначки навпроти тієї особи, яку хтось має впізнати, отриманий з порушення вимог КПК України. Але кримінальним процесуальним кодексом України передбачена оцінка доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а не спірності.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 закону України про кримінальну відповідальність.

Так, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 12.06.2012 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Разом з тим, за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 29.07.2015 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточну міру покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Одночасно судом застосовано ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 12.06.2015 року і остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Тобто, судом першої інстанції призначено остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України в порядку складання вироків.

Виходячи із положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, ухвалюючи вирок від 29.07.2015 року, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що всі кримінальні правопорушення, у яких обвинувачувався ОСОБА_7 , останній вчинив у період грудня 2014 року - лютого 2015 року, тобто до постановлення вироку від 12.06.2015 року, а тому були відсутні підстави у суду для застосування ст. 71 КК України «Призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчиняв злочини до постановлення попереднього вироку, призначаючи остаточну міру покарання у вироку від 29.07.2015 року суд першої інстанції не застосував правила частин першої - третьої статті 70 КК України, та не зарахував в строк покарання, остаточне призначеного за сукупністю злочинів, покарання, частково відбуте за вироком від 12.06.2015 року.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як вбачається з вироку суду, серед іншого, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України.

Відповідно до ч 3 ст. 357 КК України у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, - незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом - карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Одночасно, частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Порушуючи вищенаведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в той час як позбавлення волі санкцією цієї статті не передбачене взагалі. Найбільш суворе покарання, яке може призначити суд за ч. 3 ст. 357 КК України - обмеження волі на строк до 3 років. При цьому, застосування судом покарання, суворішого, ніж передбачає санкція статті, жодним чином у вироку не вмотивоване.

Також є обґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, який у вступній частині вироку не зазначив сторону кримінального провадження, а саме представника потерпілого, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_13 .

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, що є підставою згідно ст. 409 КПК України для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.

Виходячи із загальної засади кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі надати іншу оцінку дослідженим під час судового розгляду кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доказам, ніж та, яку надав суд першої інстанції, якщо вказані докази не були безпосередньо досліджені під час апеляційного розгляду. В апеляційній скарзі та доповненні до неї, прокурор не просить про повторне дослідження обставин щодо епізодів крадіжки з ДНЗ №10 «Любавонька», заволодіння транспортним засобом ВАЗ-2104 д.н.з. НОМЕР_5 , що належить на праві користування ОСОБА_13 та транспортним засобом ГАЗ-330214 д.н.з. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_14 ,

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 липня 2015 року та необхідності його скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід перевірити доводи апеляційної скарги, врахувати висновки і мотиви, з яких скасовано оскаржуваний вирок, всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, надати оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти судове рішення у відповідності з вимогами статті 370 КПК України.

Щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою колегія суддів вважає, що підстав для його скасування або зміни немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 20 січня 2016 року.

Головуючий:

Судді: