АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/23/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.02.2015р. стосовно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липці Харківського району, Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 28.04.2014р. Московського районного судом м. Харкова та 29.04.2014р. Орджонікідзевського районного судому м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов потерпілої.

Згідно вироку, 03.07.2013р. о 14год. 40хв. в районі будинку №72 по пр. Леніна в м. Харкові, ОСОБА_9 разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вступивши в злочинну змову, направлену на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих намірів, побачивши ОСОБА_10 на пр. Леніна у бік вул. Дерев`янка, на шиї якої знаходився золотий ланцюжок з золотим хрестиком. Після чого, коли ОСОБА_10 5 дійшла до будинку АДРЕСА_2 , вирішивши, що настав сприятливий момент, оскільки поблизу нікого не було, ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих намірів, відкрито, підбігши до ОСОБА_10 зірвав з її шиї ланцюжок із золота 585проби, вагою 13,54гр., вартістю 5727грн. 42коп., з хрестиком із золота 585проби, вагою 1гр., вартістю 423грн. Після чого разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з місця скоєння злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 6150грн. 42коп.

Окрім того ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що при невстановлених слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «каннабіс» з метою збуту, 12.08.2013р. о 20год. 00хв., ОСОБА_9 , знаходячись на станції приміських автобусів, розташованої біля станції метрополітену «Героїв праці» в м. Харкові, маючи намір на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, збув за 120грн. ОСОБА_11 , з яким раніш домовився про зустріч, паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1364 від 13.08.2013р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 5,333гр.

Також, ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 22.08.2013р., о 20год.- 20год. 30хв., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, ОСОБА_9 , знаходячись в районі супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, б.30, маючи намір на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, збув за 120грн. ОСОБА_11 , з яким раніше домовився про зустріч, паперовий згорток із речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1426 від 23.08.2013р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,8693гр.

Дослідивши надані прокурором письмові докази, показання підсудного та свідків в судовому засіданні в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України районний суд прийшов до висновку про те, що в цій частині обвинувачення ОСОБА_9 підлягає виправданню з підстав не доведення участі у скоєнні злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції грубо порушив права потерпілої, яка не приймала участі у судових дебатах, крім того суд безпідставно визнав докази на підтвердження обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України здобутими незаконним шляхом. Крім того, прокурор вказує на неправильне визначення повторності в якості обставини, що обтяжує покарання. В зв`язку з чим апелянт просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В зміненому письмовому клопотанні захисник ставить питання про застосування до ОСОБА_9 ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляції, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін і задовольнити їх клопотання про застосування амністії, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а клопотання захисника слід задовольнити з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається, з вироку обвинувачений визнав свою вину у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України за вказаними фактичними обставинами, тому ці обставини встановлені судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що відповідно до тієї ж норми позбавляє учасників процесу права їх оскаржувати.

Отже оскільки, ОСОБА_9 , вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно то районний суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.17, 23, 35-37, 41, 66, 71, 77, 81, 106, 109, 122, 125, 129, 135-136, 138-141, 146; т.3 а.с.24, 25, 37, 121-123) потерпіла ОСОБА_10 була повідомлена про судові засідання проте її участь в судовому засіданні від 09.02.2015р. за згодою прокурорів, з урахуванням позиції обвинуваченого не була визнана обов`язковою (т.4 а.с.52-53).

Відповідно до ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право брати участь у судовому провадженні, що не може сприйматись як його обов`язок,

При цьому потерпілий зобов`язаний, згідно ч.1 ст.57 КПК України, прибути за викликом до суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття.

З урахуванням наведених норм, а також заяви потерпілої про неможливість приймати участь за сімейними обставинами (т.3 а.с.25), приймаючи до уваги позиції інших учасників судового провадження щодо участі потерпілої, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора в частині порушення прав потерпілої є надуманими.

Аналізуючи докази винуватості ОСОБА_9 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України районний суд правомірно послався на ч.3 ст.62 Конституції України, яка встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом а також на припущеннях. При цьому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведена конституційна гарантія, відповідно до рішення Конституційного суду України №12рп/2011 від 20.10.2011р., не може бути обмеженою. Тому, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні данні, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Згідно ст.94 КПК України та роз`ярень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку належить дати оцінку всім доказам, які були розглянути в судовому засіданні.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З вищенаведених правових позицій, з урахуванням загальних засад кримінального провадження встановлених ст.7 КПК України та змагальності сторін регламентованої ч.1 ст.22 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції незобов`язаний був направляти запит до прокуратури Жовтневого району м. Харкова, як це стверджує прокурор.

Крім того, з п.5.9 наказу ГПУ, МВС, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ №114/1042/516/1199/936/1687/6 від 16.11.2012р. «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює провадження прокурора в конкретному кримінальному проваджені.

Отже, наведена норма у сукупності з обов`язками прокурора встановленими ст.36 КПК України як то участь прокурора, який підтримує державне обвинувачення в суді є обов`язковою та свободою в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, відповідно до ст.22 КПК України, переконує колегію суддів у тому, що суд неповинен був направляти запит до прокуратури.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що досліджені у судовому засіданні протоколи негласної (розшукової) дії повинні були ініціювати у прокурора необхідність пред`явлення додаткових доказів для усунення тих неточностей які були виявлені під час судового слідства (т.4 а.с.57-58).

Проте апеляційна інстанція не погоджується з доводом прокурора про неповноту судового розгляду з огляду на відхилення клопотання прокурора про допит свідків, оскільки цей допит не міг усунути зазначені у вироку суперечності, як і підтвердити законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій на що звернув увагу суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню позицію прокурора стосовно повторності злочинів, як обставини, що обтяжує покарання.

Згідно вироку (т.4 а.с.55) ОСОБА_9 визнаний винним за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Диспозиція вказаної кримінальної норми встановлює таку кваліфікуючу ознаку як повторність тож відповідно до ч.4 ст.67 КК України ця ознака не може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання (т.4 а.с.60).

Звідси, колегія суддів встановила неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність передбачену п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що є згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення.

Згідно ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст.1 цього Закону, засуджених за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, станом на 19.04.2014р. ОСОБА_9 відбув більше однієї чверті призначеного строку основного покарання оскільки з 22.08.2013р. він тримався під вартою в СІЗО №27 м. Харкова, а йому призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.

Отже, з урахуванням приведеного, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014р. колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.02.2015р. стосовно ОСОБА_9 змінити, виключивши з вироку посилання на повторність злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Клопотання захисника ОСОБА_9 про застосування ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» задовольнити.

Звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12.02.2015р. покарання

Негайно звільнити ОСОБА_9 з-під варти у залі суду.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді