АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/504/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої - ОСОБА_7 , адвоката - ОСОБА_8
захисника-адвоката - ОСОБА_9 , в інтересах
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Солов`ївка Олександрійського району Кіровоградської області, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого охоронцем у ПП «Білла Україна», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Визнано винним та засуджено за ч.3 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 586,80 грн., на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 50000,00 (п`ятдесят тисяч) грн.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 до ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим за вчинення зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо неповнолітньої особи, за наступних обставин.
В ніч з 05 на 06 жовтня 2013 року ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля розважального закладу «Олімп», що за адресою Кіровоградська область, м.Новоукраїнка, вул.Леніна, вирішив задовольнити свою статеву пристрасть проти волі потерпілої з неповнолітньою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка на той час перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння, не могла усвідомлювати обстановку навколо та не могла координувати свої дії.
З метою виконання свого злочинного умислу направленого на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_10 попрохав свого знайомого ОСОБА_12 на автомобілі «Москвич 2141» завезти його та ОСОБА_7 до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 .
В подальшому ОСОБА_10 скориставшись безпорадним станом неповнолітньої ОСОБА_7 а саме станом сильного алкогольного сп`яніння, завів останню до кімнати вказаного будинку, де користуючись своєю фізичною перевагою, змусив ОСОБА_7 лягти на ліжко та роздягнув її, знявши з неї одяг та білизну. Після цього ОСОБА_10 , вступив у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_7 природнім способом шляхом гетеросексуального контакту. В подальшому від сильного фізичного болю ОСОБА_7 втратила свідомість. ОСОБА_10 в свою чергу, користуючись безпорадним станом потерпілої продовжив статевий акт та закінчив його, задовольнивши свою статеву пристрасть природнім способом.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного
Свої вимоги мотивує наступними доводами. Так, сторона захисту вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в діях обвинуваченого ОСОБА_10 відсутній склад злочину, та за обставин справи взагалі відсутня подія злочину.
Сторона захисту вважає, що статевий акт між потерпілою та обвинуваченим відбувся за їх взаємною згодою, без будь якого насилля та безпорадного стану потерпілої.
Суд першої інстанції безпідставно встановив такий факт, як перебування потерпілої ОСОБА_7 у безпорадному стані (в стані сильного алкогольного сп`яніння).
Крім того, суд не дав правильної оцінки доводам сторони захисту з приводу віку потерпілої, яка за своїми манерами поведінки, накладеним макіяжем, на вигляд виглядала як повнолітня дівчина, яка фліртувала із обвинуваченим, та який не мав сумнівів, щодо її віку, як дорослої дівчини, яка в процесі спілкування з потерпілим сама проявила ініціативу поїхати до обвинуваченого, де за взаємною згодою вступила з ним в інтимні стосунки. Навіть прокинувшись вранці, потерпіла вирішила залишитися у обвинуваченого та дочекатися його з роботи.
Також зазначає, що висновки експертів імунологів, з приводу групової приналежності крові обвинуваченого не є категоричними, а тому не можуть вважатися належними та допустимими доказами. Так само відсутні висновки експертів, щодо наявності в крові потерпілої алкоголю. Вважає, покази свідка ОСОБА_13 , яка показала, що ОСОБА_7 , перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння, на які суд послався як на доказ перебування ОСОБА_7 в безпорадному стані, є лише припущенням, а тому не можуть братися судом до уваги.
Заслухавши доповідача, в дебатах захисника-адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , яка підтримала свою апеляційну скаргу у повному об`ємі, просила вирок суду першої інстанції скасувати, закрити провадження, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення, прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляцій сторони захисту, просили суд вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обвинувачений ОСОБА_10 , під час розгляду справи судом першої інстанції вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав та пояснив, що в ніч з 05 на 06 жовтня 2013 року між ним та потерпілою ОСОБА_7 , відбувся статевий акт у природній спосіб за згодою останньої, яка п`яною не була, вела себе адекватно та на вид виглядала повнолітньою особою. Ініціатором статевого акту була сама потерпіла, яка до цього спонукала його поцілунками та обіймами, коли вони були на одинці у його помешканні.
Не зважаючи на невизнання ОСОБА_10 своєї вини у вчиненому, його вина у вчиненні інкримінованого злочину за ч.3 ст.152 КК України доводиться сукупністю доказів, що знаходяться в матеріалах провадження, показами свідків, що досліджені судом першої інстанції, та які детально наведені у вироку, зокрема.

Показами потерпілої ОСОБА_7 , яка суду першої інстанції показала, що в ніч з 05 на 06 жовтня 2013 року, вона разом із своєю знайомою ОСОБА_14 знаходилася в розважальному закладі «Олімп» в м.Новоукраїнка Кіровоградсикої області, де після вживання алкогольних напоїв, вона сильно сп`яніла, у зв`язку з чим події пам`ятає смутно. Памятає, як приїхав чоловік ОСОБА_15 із своїм товаришем та забрав її до автомобіля, як саме - вона не пам`ятає. Вона запитала - куди її везуть і ОСОБА_16 відповів «додому». Коли зупинились вона думала, що приїхали до ОСОБА_17 додому, її взяли за руку та повели до будинку. В будинку було темно, з неї хтось почав знімати одяг та поклали на ліжко. Спочатку думала, що це ОСОБА_18 , але коли почали знімати нижню білизну зрозуміла, що це ОСОБА_10 . Він був зверху та притиснув її тілом, на що вона сказала йому, щоб він зліз з неї, що їй боляче, на що ОСОБА_10 відповів, що «все буде добре». Зранку близько 7-8 год. прокинулась, нікого поруч вже не було, вона була гола, одягнулась, намагалася відчинити вхідні двері, але не змогла, побачила чужий мобільний телефон, який був майже повністю розряджений, і почала писати смс-повідомлення своїй матері, на ліжку було багато крові. Згодом прийшла мати з ОСОБА_19 відкрили двері та викликали міліцію.
Показами свідка ОСОБА_11 , - матері потерпілої, яка в судовому засіданні пояснила, що 05 жовтня 2013 року, близько 20.00-21.00 год. прийшла ОСОБА_18 та попросила, щоб вона з ОСОБА_20 сходили разом до банкомату, перевірити - чи не надійшли гроші на картку, вона дозволила. Зазвичай після 22.00 год. її донька завжди дома. Близько 22.00 год. вона подзвонила до доньки, але телефон взяла ОСОБА_18 та сказала, що вони в парку. Вона обурилася та написала смс-повідомлення, щоб ОСОБА_20 поверталася додому. Після 22.00 год. почала знову телефонувати, але їй ніхто не відповідав, пішла до будинку ОСОБА_17 , там була її мати ОСОБА_21 , яка також була невдоволена, через те, що їй залишили дитину, попросила, щоб вона зателефонувала ОСОБА_22 , але телефон ніхто не брав. Після 01.00 год. ночі додзвонилися до ОСОБА_17 , яка сказала, що відвела доньку до магазину, по дорозі додому, і ОСОБА_20 пішла додому. Вона почала шукати ОСОБА_20 на вулиці, але так і не знайшла, тоді вона подзвонила чоловікові, останній прийшов з нічного чергування. Згодом приїхав ОСОБА_23 до будинку ОСОБА_17 , вона запитала в нього про ОСОБА_20 , на що він сказав, що її донька з ОСОБА_19 . Тикул ОСОБА_16 сів в машину та поїхав шукати ОСОБА_24 , чоловік її не пустив з ним, бо ОСОБА_25 був п`яний. Близько 05.00 год. ранку ОСОБА_16 та ОСОБА_18 повернулися додому п`яні та сварилися. Ліда сказала, що вони з її донькою випили і вона ночує у подруги, при цьому сама ОСОБА_18 була в такому стані, що розмовляти з нею було неможливо. Прийшла до Ліди через кілька годин та знову почала допитуватись, де донька. ОСОБА_18 почала згадувати та вони пішли шукати доньку разом. Їй на телефон прийшло смс-повідомлення з невідомого номеру від доньки, яка просила забрати її. Вони подзвонили ОСОБА_12 . ОСОБА_16 сказав куди йти і вони знайшли будинок, двері якого не були зачинені на замок, але вони, разом з ОСОБА_20 зсередини, ледве змогли відчинити двері. Коли зайшла побачила ліжко в крові, донька була одягнута і вона їй сказала щоб зняла одяг, нижня білизна також була в крові, вона подзвонила та визвала міліцію і чоловіка, після чого ОСОБА_18 пішла додому.
Показами свідка ОСОБА_26 , який в судовому засіданні пояснив, що є батьком потерпілої, в той день був на чергуванні, дружина після півночі подзвонила і сказала, що немає доньки. Сказала, що донька пішла з сусідкою ОСОБА_27 до банкомату перевіряти картку. Він прийшов додому та почали шукати доньку та телефонувати ОСОБА_22 , але вона не відповідала. Зранку дружина з ОСОБА_19 шукали доньку і ОСОБА_18 показала будинок, де знаходиться донька. Він був на роботі, а дружина повідомила про ситуацію з донькою і він сказав, щоб викликали міліцію.
Показами свідка ОСОБА_28 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_10 знає добре, він зустрічався з його донькою. Дочку звати ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . ОСОБА_10 проживав разом з його дочкою у них вдома до кінця літа 2013 року. В кінці літа 2013 року донька з ОСОБА_10 розійшлись і він дав йому ключі від квартири свого знайомого ОСОБА_30 . ОСОБА_10 проживав на квартирі близько тижня, а потім з`їхав, ключі повернув, але не особисто йому. Пізніше він бачив, що ключі від квартири були у нього вдома. В квартирі був стіл та шафа, також він дав ОСОБА_10 ліжко. Згодом ОСОБА_10 приходив та просив гроші в розмірі 2000 грн. та повідомив, що проти нього порушено кримінальну справу по зґвалтуванню.
Показами свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що восени 2013 року із ОСОБА_31 пішла до банкомату зняти гроші, звідти пішли до магазина « ОСОБА_32 », де купили енергетичний напій і лонгер, після чого пішли відпочивати до парку. В парку на ОСОБА_20 телефон її мама надіслала смс-повідомлення з вимогою, щоб ОСОБА_20 йшла додому. Вона сказала, що відведе ОСОБА_20 додому, а сама піде гуляти, але ОСОБА_20 не захотіла, просилася йти з нею гуляти, після чого випили енергетичний напій, порозмовляли, та пішли до «Олімпу». У вказаному барі вона придбала два коктейлі, разом із ОСОБА_20 випили, пізніше купила пиво, яке випила також із ОСОБА_20 . Згодом їй зателефонував колишній чоловік ОСОБА_23 , який хотів приїхати до неї. Через деякий час ОСОБА_16 разом із ОСОБА_10 приїхали до «Олімпу». Марина на той час вже була дуже п`яна. Пізніше вони вчотирьох сіли до автомобіля ОСОБА_16 . ОСОБА_12 на руках відніс ОСОБА_20 до машини, вона сиділа попереду, за кермом був ОСОБА_16 , позаду сиділа ОСОБА_20 та ОСОБА_10 . ОСОБА_33 вона, і ОСОБА_20 були в стані сильного сп`яніння. Зранку мама ОСОБА_20 прийшла, знову запитувала з приводу ОСОБА_20 . Вона пригадала, що ОСОБА_20 вийшла на вул.Дзержинського і вони почали шукати ОСОБА_20 . Зателефонували ОСОБА_16 і він по телефону розповів, де шукати ОСОБА_20 . Після того як знайшли її, відчинили двері, мама ОСОБА_20 запитала у ОСОБА_20 , чи ОСОБА_20 «трогали», на що вона відповіла «Так».
Показами свідка ОСОБА_34 , який в судовому засіданні пояснив, що 06.10.2013 року в неділю, він був черговим лікарем, йому зателефонували та повідомили, що прийшла мати з дитиною, з приводу зґвалтування. Він оглянув ОСОБА_35 , кровотечі не було, була тріщина, стан задовільний, тілесних ушкоджень не було, були невеликі ушкодження статевих органів, виписав рекомендації.
Показами свідка ОСОБА_36 , який в судовому засіданні пояснив, що приблизно в жовтні-листопаді 2013 року йшов в центрі м. Новоукраїнка до клубу «Олімп». Близько 22.00-24.00 год. Проходив через парк і побачив як два хлопці піднімали на лавочку дівчину років 15-ти у стані сильного алкогольного сп`яніння, підняли дівчину посадили на лавку та пішли до «Олімпу», потім її декілька разів бачив в «Олімпі» з подружкою ОСОБА_19 , ОСОБА_10 не знає.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_37 пояснив, що був в складі експертної комісії при проведенні психолого-психіатричного дослідження. Зазначив, що ОСОБА_7 візуально не пам`ятає. При проведені експертизи оцінює матеріали кримінального провадження відповідно до поставлених слідчим питань, у разі некоректності питань дає відповідь у правильній формі. Повідомив, що стан алкогольного сп`яніння підтвердила ОСОБА_7 . Пояснив, що інтелектуальний розвиток ОСОБА_7 відповідає календарному віку. Уточнив, що до моменту і на момент проведення експертизи, ОСОБА_7 не розуміла в повному обсязі наслідки своїх дій. Підтвердив, що ОСОБА_7 отримала психологічну травму, яка потребує втручання спеціаліста психолога. Момент добровільності статевого акту досліджувався. Зазначив що в момент статевого акту вона втратила свідомість. Пояснив, що в ході дослідження вирішувалось питання щодо схильності ОСОБА_7 до неправдивості і в результаті досліджень за спеціальними методиками рівень достовірності склав «3», що відповідає нормі, тобто ОСОБА_7 не схильна говорити неправду, а тому комісія прийшла до висновку, що її пояснення повністю правдиві.
Вина обвинуваченого також підтверджується сукупністю письмових доказів, що досліджені судом першої інстанції.
Витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.10.2013 р. підтверджується подія зґвалтування та час внесення відомостей про кримінальне провадження до реєстру (а.к.п. 1 т.2);
Заявою ОСОБА_11 про вчинення зґвалтування її доньки підтверджується факт злочину (а.к.п 22, т.2);
Інформаційною довідкою з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно підтверджується право власності ОСОБА_38 на квартиру за адресою АДРЕСА_3 (а.к.п. 24. т.2);
Протоколом огляду мобільного телефона ОСОБА_11 встановлено, що ОСОБА_11 намагалась відшукати ОСОБА_7 в ніч з 05 на 06 жовтня 2013 року (а.к.п. 39-41 т.2);
Копією свідоцтва про народження підтверджується неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_7 (а.к.п. 67 т.2);
Висновком судово-психіатричної експертизи № 262 від 20.05.2014р. встановлено, що ОСОБА_7 протягом часу, коли відносно неї вчиняли суспільно небезпечні діяння ознак психічного захворювання не виявляла. На час проведення експертизи ОСОБА_7 виявляє ознаки психічного захворювання в формі пост травматичного стресового розладу. На момент скерованих проти неї дій ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи достатній інтелектуальний розвиток відповідаючий її календарному віку, але частково розуміючи наслідки інтимних, статевих відносин, а також соціальних наслідків, не могла в повному обсязі давати звіт своїм діям та керувати ними. (а.к.п. 79-81 т.2);
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.05.2014р., в ході якого свідок ОСОБА_36 впізнав ОСОБА_7 (а.к.п. 133-135 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи № 1521 від 27.11.2013р. встановлено, що у неповнолітньої ОСОБА_7 були ушкодження у вигляді: садна в ділянці задньої спайки та синця в ділянці лівої малої статевої губи, розриву, що доходить до основи дівочої пліви на «7» годинах умовного циферблату годинника, та розриву на «5» годинах умовного циферблату годинника глибиною до 03-04 см. Дані ушкодження могли утворитись від травматичного контакту з тупим об`єктом, що має обмежену контактуючу поверхню, не виключається можливість їх утворення і в строк вказаний в постанові. ОСОБА_7 на момент ІНФОРМАЦІЯ_4 досягла статевої зрілості. Даних чи жила ОСОБА_7 статевим життям немає.(а.к.п. 214-215 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи №223 від 01.11.2013р. встановлено, що на нижній білизні ОСОБА_10 виявлені біологічні сліди (речовини), які можуть походити як від ОСОБА_7 , так і від ОСОБА_10 (а.к.п. 236-238 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи № 925 від 13.12.2013р. встановлена групова належність крові ОСОБА_7 та визначено, що при визначенні групової належності крові підозрюваного ОСОБА_10 чітко виявлений тільки антиген «В». На трусах ОСОБА_7 знайдена сперма з домішкою крові людини. (а.к.п. 245-247 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи №894 від 13.12.2013р. встановлено можливість походження сперми, знайденої в тампоні з піхви ОСОБА_7 від підозрюваного ОСОБА_10 , конкретніший висновок можливо зробити за умови надання зразка крові та слини підозрюваного. (а.к.п. 255-257 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи № 877 від 08.10.2013р. встановлено, що в крові ОСОБА_10 виявлений антиген «В». Подальше дослідження буде проводитись в разі призначення експертизи речових доказів. (а.к.п. 293-294 т.2);
Висновком судово-медичної експертизи № 876 від 08.10.2013р. встановлено групову належність крові ОСОБА_7 (а.к.п. 302-303 т.2);
Висновком судово-психіатричної експертизи № 263 від 20.05.2014р встановлено, що ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_10 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо неповнолітньої особи, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України.
Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі про відсутність в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого йому злочину - є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Так, ні обвинувачений ні його захисник не оспорюють, що між обвинуваченим та потерпілою у зазначений у вироку час та місці відбувся статевий акт.

Тобто, сторона захисту, доводить, що в ніч з 05 на 06 жовтня 2013 року між
ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_7 , відбувся статевий акт у природній спосіб за згодою останньої, яка п`яною не була, вела себе адекватно та на вид виглядала повнолітньою особою. Ініціатором статевого акту була сама потерпіла.
Між тим, зазначені доводи сторони захисту в повній мірі, належним чином спростовані судом першої інстанції, з висновками якого також погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Як правильно вказав суд першої інстанції, потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_36 , підтвердили, що потерпіла перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння. Зокрема ОСОБА_13 , пояснила, що вживала алкогольні напої разом з потерпілою і сама, з урахуванням того, що їй ( ОСОБА_13 ) на той час було більше двадцяти років і вона мала досвід вживання алкогольних напоїв, внаслідок цього перебувала в стані настільки сильного алкогольного сп`яніння, що частково не пам`ятає обставин подій, та на той час взагалі не могла розумно керувати своїми діями. Також пояснила, що потерпіла не могла навіть самостійно дістатись автомобіля ОСОБА_12 і тому останній на руках відніс потерпілу та посадив до автомобіля; поясненнями ОСОБА_12 , який підтвердив суду, що потерпіла вживала алкогольні напої в той вечір; та поясненнями свідка ОСОБА_39 про те, що потерпіла була настільки п`яна, що не могла самостійно навіть сидіти на лавочці в парку біля бару «Олімп». Ця обставина підтверджується самим обвинуваченим, який визнав, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння, проте, на його думку, стан сп`яніння потерпілої був не настільки сильним, щоб позбавити її можливості адекватно сприймати навколишню обстановку та розумно керувати своїми діями.
Позицію обвинуваченого, слід розуміти як засіб захисту, проте доводи якого спростовуються наведеними вище доказами.
В свою чергу дії обвинуваченого, який на відміну від неповнолітньої потерпілої, вказують на те, що він діяв цілеспрямовано, з єдиним умислом задовольнити свою статеву пристрасть, на що вказують його дії в приміщенні по АДРЕСА_3 ., куди для цієї мети він привів потерпілу. Так само є нелогічними доводи обвинуваченого, що саме потерпіла була ініціатором статевих стосунків, оскільки потерпіла на відміну від обвинуваченого в силу свого віку не мала досвіду із стосунками з чоловіками, що по перше є природнім, а по друге підтверджується висновками судово-психіатричної експертизи № 262 від 20.05.2014р. (а.с. 79-81 т.2 п.23).
Так само безпідставними є доводи сторони захисту, що обвинувачений обґрунтовано вважав, що потерпіла є повнолітньою особою.
Так, захист вважає, що оскільки потерпіла перебувала у розважальному закладі, де неповнолітнім вхід заборонений, на обличчі потерпілої був нанесений макіяж, остання поводилася як доросла, у з зв`язку з чим у обвинуваченого не виникло сумнівів, щодо повноліття потерпілої.
Між тим, вказані доводи сторони захисту є хибними та нелогічними.
Так, дитина в 14 років, за будь яких обставин не може виглядати дорослою, повнолітньою особою навіть на перший погляд. За будь яких обставин, ОСОБА_10 , як сам він пояснював, познайомився із потерпілою, спілкувався із нею, танцював, тобто мав досить тривалий термін спілкування із потерпілою, яка доречи перебувала в компанії дорослих, а тому за будь яких обставин виглядала дитиною, а тому ОСОБА_10 , без будь яких додаткових з`ясувань, (перевірки паспорта, усного запитання, засування у присутніх), чітко визначив, що дівчина є неповнолітньою.
Зазначені висновки не потребують спеціальних знань, та висновків спеціалістів психологів, педагогів, тощо, є загальновідомими, та яким може дати оцінку будь яка доросла людина, яка проживає в цивілізованому суспільстві все життя (що природно), спілкується з людьми різного віку.
Зазначені вище обставини, були предметом розгляду судом першої інстанції, яким суд дав мотивовану оцінку, та прийшов до правильних висновків та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене, щодо неповнолітньої особи.
Всі інші доводи, викладені в апеляції сторони захисту колегія суддів до уваги не бере, оскільки вони стосуються тих обставин (факту статевого акту), які ніким не оскаржують ся, а інші докази по справі, які були здобуті досудовим слідством на місці події та вилучені відповідно до протоколу огляду місця події (а.с. 28-36 т.2), судом першої інстанції визнані недопустимими, та не були покладені в основу обвинувального вироку.
Відтак, враховуючи, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 свого підтвердження не знайшли, - колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який

відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується з позитивного боку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкцій частини статті обвинувачення.
Разом з тим, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , не в повній мірі з`ясував особу обвинуваченого, обставини подій та наслідки вчиненого правопорушення.

Так, колегія суддів звертає увагу, на той факт, що обвинувачений не доводив потерпілу до стану алкогольного сп`яніння, тяжких наслідків від вчинення ним злочину не настало, останній не застосовував стосовно потерпілої фізичного насилля (побоїв, погроз) тощо. Так само обвинувачений не запрошував потерпілу у розважальний заклад, який остання не мала права відвідувати та тим більше вживати алкогольні напої. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на вік неповнолітньої та ступінь її статевої зрілості, яка згідно висновків експертів №1521 від 27.112013 року (т.2 а.с.215), на момент огляду 21.11.2013 року за загальним фізичним розвитком, вираженості вторинних статевих ознак та розвитку статевих органів статевої зрілості досягла.

Крім того за результатами розгляду справи судом першої інстанції, один із суддів колегії, мав окрему думку з приводу призначеного ОСОБА_10 покарання, та вважав, що покарання у виді 10 років позбавлення волі за даних обставин буде занадто суворим і підлягає зменшенню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання є надто суворим та за своєю сутністю буде лише карою за вчинений злочин.

Тож, з урахуванням зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_40 покарання за ч.3 ст.152 КК України.
В іншій частині вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року стосовно ОСОБА_10 за ч.3 ст. 152 КК України змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_10 покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст.152 КК до покарання у виді семи років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 березня 2015 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_10 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_41 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2