Справа № 425/2270/14-к
Провадження № 11кп/782/158/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області в м. Сєверодонецьку апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Рубежное Луганської області ОСОБА_8 на вирок Рубежанського міського суду Луганської області від 18 червня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2, ч.1 ст.263 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старий Оскол, Бєлгородської області, РФ, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійно мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

засуджено за ч.2 ст. 260 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.1ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання в вигляді позбавлення волі, строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки.

Згідно з п.2,3,4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до ч.1 ст. 377 КПК України запобіжний захід відносно ОСОБА_7 в вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено з під-варти в залі суду. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк тримання під вартою з 14.08.2014 р. по 18.06.2015 р.

Стягнуто з обвинуваченого в доход держави витрати на проведення балістичної експертизи у розмірі 245,70 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності зі ст.100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що в травні 2014 року, точний час і дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, на території Луганської області у м. Рубіжне невстановленою досудовим розслідуванням особою було створено не передбачене законами України збройне формування, члени та структурні підрозділи якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, з метою безпосереднього вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

Приблизно в середині травня 2014 року в структурний підрозділ збройного формування не передбаченого законами України, діючого на території м. Рубіжне, Луганської області, на добровільній основі увійшов ОСОБА_7 , який мав умисел приймати активну участь в діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на заволодіння окремими територіями та їх утримання, силову підтримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї.

Вступивши в зазначене збройне формування, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність діяльності формування, став приймати активну участь в збройному формуванні, та виконував вказівки осіб, які були рангом вище нього, діючи в складі збройного формування, керуючись прямим умислом, ніс службу на блокпостах, розташованих на в`їзді до м. Сєвєродонецька, Луганської області, біля кафе "Рандеву".

Крім цього, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_7 придбав 12 військових патронів 5,45 мм, зразка 1974 року, після чого приніс їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 05 серпня 2014 року.

05 серпня 2014 року в ході проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено вищевказані 12 патронів, які згідно висновку балістичної експертизи №2 від 24.09.2014 є бойовими припасами - 5,45 мм, військовими патронами зразка 1974 року, які призначені для стрільби із наступної стрілецької зброї вітчизняного виробництва: автомати АК-74, АКС- 74, АКС-74У, ручного кулемета РПК-74 та їх модифікацій.

На даний вирок прокурором прокуратури м.Рубежное Луганської області ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність у тому числі, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.260 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покараня у вигляді 5 років позбавлення волі. Вважає, що судом при постановленні вироку та обранні міри покарання порушено вимоги ст. 65 КК України та не враховано положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р., у п. 1 якого звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватись вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Дані норми Кримінального кодексу України судом були порушені, що призвело до необгрунтованого застосування статті 75 КК України. Крім того, застосовуючи ст. 75 КК України, суд взяв до уваги лише те, що ОСОБА_7 раніше не судимий та характеризується задовільно. Вважає рішення суду про застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання немотивованим, тому що, на його думку, вищенаведені обставини жодним чином не зменшують вину обвинуваченого у вчиненні злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.
Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим та заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є вирок, ухвалений компетентним судом і постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, при їх розгляді вимоги кримінального та кримінального процесуального закону судом дотримані не були.
Оскаржуване рішення щодо обвинуваченого суд прийняв з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме: при розгляді даного кримінального провадження суд у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України не забезпечив обов`язкове якісне повне фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді від 02.10.2014 року підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні призначено на 06.10.2014р. на 09 годину 30 хвилин.(а.с.7)
На а.с.8 є журнал судового засідання, датований 06.10.2014р., з якого вбачається, що у даному судовому засіданні був присутній прокурор, який висловлював свою думку про неможливість розгляду провадження, у зв`язку з тим, що в судове засідання не етапован обвинувачений, після чого, суд радячись на місті, ухвалив відкласти розгляд кримінального провадження на 07.10.2014р. на 10годин 30 хвилин.
Однак, фіксація даного судового засідання у порушення вимог ст.107 КПК не проводилося, про що свідчить відсутність вказівки секретаря у журналі про фіксацію, а також відсутність звукозапису на диски.

Розгляд кримінального провадження було продовжено 07.10.2014 р. о 10 годин 30 хвилин, фіксація судового засідання, як вбачається з журналу судового засідання, здійснювалася за допомогою звукозаписуючого пристрою «Камертон». В даному судовому засіданні суд постановив ухвалу про проведення судового засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 за допомогою відеоконференції під час трансляції із слідчого ізоляторам. Харкова 07 жовтня 2014 року о 14 годині.
Як убачається з кримінального провадження, на а.с.14,15 наявний журнал судового засідання від 07.10.2014 року о 14 годині, виготовлений за результатами розгляду даного кримінального провадження в залі судового засідання № 6 Рубіжанського міського суду Луганської області, при цьому в журналі вказано, що здійснювалася технічна фіксація за допомогою комплексу «Оберіг», який перевірений на працездатність, однак фонограма даного судового засідання на компакт-диску відсутня, хоча у даному засіданні була постановлена ухвала про призначення судового розгляду кримінального провадження та продовжено строк тримання обвинуваченого під вартою.
Аналогічні порушення, а саме, відсутність фонограм судових засідань на технічних носіях інформації, були встановлені апеляційним судом за результатами судових засідань 15.10.2014 року (а.с.21, 22), 28.10.2014 року (а.с.28, 29).
Крим цього, в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання датований 29.10.2014 року, однак ухвала суду про привід свідків постановлена в даному судовому засіданні датовано 28.10.2014р.
Також у деяких журналах судових засідань вказано, про вихід суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом були постановлені ухвали (а.с.9, 29об., 119)
Крим цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження 26.11.2014р. судом було направлено листа прокурору м.Рубіжне, у якому суд вказав, що під час судових засідань обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово пояснював суду, що під час досудового слідства відносно нього застосовувались недозволені заходи фізичного впливу зі сторони працівників міліції. Як відомо зі слів самого обвинуваченого «5.08.2014р. з 8 до 8-30 годин до нього приїхала Луганська міліція, всі були в комуфляжній формі. На нього наставили ствол, поклали на підлогу, били ногами, били лобом об стіл, пістолет приставляли в шию. Загрожували, надівали на голову мішок. Нанесли приблизно 25 ударів, брали за голову, за кадик, душили руками. Потім відвезли до міськвідділу, наставляли пістолет до голови, загрожували». Адвокат ОСОБА_11 пояснила в судовому засіданні, що бачила садна на лобі у обвинуваченого ОСОБА_7 при першому їх побаченні. При цьому в листі вказано, що лист надсилається з метою перевірки зазначених обставин та вжиття заходів відповідно до законодавства України. (а.с.47)
15.12.2014 року до Рубіжанського міського суду надійшов лист прокурора м.Рубіжне, датований 12.12.2014р., в якому він вказав, що за результатами службового розслідування факт спричинення ОСОБА_7 співробітниками міліції 05.08.2014р. тілесних ушкоджень, не знайшов свого об`єктивного підтвердження та з урахуванням викладеного, не знайшов підстав для вжиття заходів реагування та внесення відповідних відомостей до ЄРДР за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .
До цього листа прокурором надані копії матеріалів службового розслідування на 12 аркушах.
Суд першої інстанції, незважаючи, що рішення прокурором прийняте всупереч вимогам діючого КПК, а саме ст.214 Кодексу, прийняв ці матеріали, при цьому не звернув уваги на те, що службове розслідування проведено робітниками міліції.
Суд першої інстанції неодноразово виносив ухвали про привід в судове засідання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак ці ухвали суду так і не були виконані, дані свідки не були допитані у судовому засіданні.
При цьому суд не звернув уваги, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого (а.с.5) вказано, що органом досудового слідства проведено допит вказаних свідків, однак протоколи допиту у матеріалах кримінального провадження, які надані суду ці документи відсутні.
Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 КПК.
Отже, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому постановити законне та обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне і обгрунтоване рішення щодо обвинуваченого.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення обвинуваченому покарання, то судова колегія вважає їх передчасними, тому що вирок скасовується у зв`язку із суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду провадження у суді першої інстанції, при цьому за умови підтвердження обсягу обвинувачення, предявленного ОСОБА_7 , призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Вирок Рубежанського міського суду Луганської області від 18 червня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2, ч.1 ст.263 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Рубежное Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвала є остаточною, набирає закону силу негайно та оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: