УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/700/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднана невідбута частину покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 06 січня 2015 року терміном 1 рік 6 місяців та призначено до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Як визнав суд, 01 березня 2015 року близько 9 год. 20 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщені торгівельного контейнеру № НОМЕР_1 , що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , та розташований на території Малинського кооперативного ринку за адресою: м. Малин Житомирської області вул. Грушевського, 3, вирішив здійснити крадіжку двох бензопил.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою крадіжки, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його злочинні дії ніхто не помічає, ОСОБА_8 викрав з дерев?яного стелажу контейнеру дві бензопили марки Дніпро М БП 5220 вартістю 2 500 грн. за одну бензопилу, а всього заволодів майном, належним потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 5 000 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду та повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
Вказує на те, що між обвинуваченим та потерпілою було укладено угоду про примирення з визначенням покарання, крім того, потерпіла взагалі просила не карати обвинуваченого, так як той добровільно з власної ініціативи віддав вкрадене та відшкодував всю шкоду.
Згідно з угодою про примирення було узгоджено наступне. Враховуючи що обвинувачений визнає свою вину, враховуючи особу винного, наявність обставин, які пом?якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання, сторони домовились про призначенням обвинуваченому узгодженого покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Враховуючи те, що обвинувачений має не відбуту частину покарання, сторони домовились, на підставі ст. ст. 70, 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначити остаточне у вигляді 5 років позбавлення волі.
Враховуючи, що на думку сторін можливе виправлення обвинуваченого без відбування покарання, сторони узгодили звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Але суд вказану угоду не затвердив.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора ОСОБА_6 в заперечення апеляційної скарги, обговоривши її доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і ніким з можливих апелянтів не оспорюється, а його дії за ст. 185 ч. 2 КК України судом кваліфіковані правильно.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував, що він щире розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, позитивно характеризується за місцем проживання, в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову вчинив злочин середньої тяжкості, а тому обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 185 ч.2 КК України, а на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду. Обставиною, яка обтяжує його покарання, суд визнав рецидив злочину.
Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом?якшення, колегія суддів не знаходить.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд необґрунтовано не затвердив угоду про примирення між обвинуваченим та потерпілою було з визначенням покарання та звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то воно є непереконливим, оскільки зі змісту ухвали суду від 18 червня 2015 року вбачається, що, відповідно до вимог ст. 474 ч. 7 КПК України, суд перевірив вказану угоду, з урахуванням думки прокурора, який заперечував проти затвердження зазначеної угоди про примирення, встановив, що умови угоди не відповідають вимогам КПК України та КК України та інтерес суспільства, обґрунтовано відмовив в затвердженні вказаної угоди про примирення. Мотиви відмови такі ж самі, як і викладені у вироку суду.
Що стосується визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидиву злочину, то вона неправильно врахована судом. Відповідно до ст. 67 ч. 4 КПК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 має минулі судимості лише за ст. 185 КК України, то зазначена обставина, на підставі ст. 404 ч. 2 КПК України, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 слід змінити.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2. 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ст. 404 ч. 2 КПК України, вирок Малинського районного суду Житомирської області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочину.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: