Ухвала
іменем україни

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні 17 грудня 2015 року в м. Києві кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за його касаційною скаргою зі змінами до неї та за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року.

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 січня 2013 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, -
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Вирішено питання щодо судових витрат та про речові докази.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 23 березня 2010 року близько 9 год. 45 хв., перебуваючи біля другого під`їзду буд. АДРЕСА_1 , незаконно, з метою збуту, придбав у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, загальною масою біля 6 г, частину з якої масою 5,5 г він незаконно, з метою збуту зберігав при собі і 23 березня 2010 року близько 11 год. 10 хв. збув гр. ОСОБА_7 біля магазину «Новосел» по вул. Дзержинського в м. Нова Каховка. Іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, що залишилася (0,5 г), він незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем проживання в АДРЕСА_2 , до моменту вилучення працівниками міліції під час обшуку 13 травня 2010 року о 17 год. 10 хв.

ОСОБА_5 повторно 13 травня 2010 року близько 13 год. 40 хв., перебуваючи біля другого під`їзду буд. АДРЕСА_1 , незаконно, з метою збуту придбав у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, масою 5,5 г, який він незаконно, з метою збуту, зберігав при собі та 13 травня 2010 року близько 15 год. біля залізничної станції, розташованої на автодорозі Геничеськ-Херсон біля м. Нова Каховка, незаконно збув гр. ОСОБА_7 .

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року зазначений вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 49 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання.

Також скасовано зазначений вирок в частині стягнення з ОСОБА_5 судових витрат.

В решті вирок залишений без зміни.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 березня 2010 року, перебуваючи біля другого під`їзду буд. АДРЕСА_1 незаконно, без мети збуту придбав у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, загальною масою приблизно 6 г., який незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, а також за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , і частиною якого 5,5 г. розпорядився на власний розсуд, а решту (0,5 г.) було вилучено працівниками міліції в ході проведення обшуку 13 травня 2010 року.

Крім того, ОСОБА_5 13 травня 2010 року повторно, біля другого під`їзду буд. № 3 по просп. Перемоги в м. Нова Каховка, незаконно, без мети збуту, придбав у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс висушений, масою 5, 5 г., який незаконно, без мети збуту, зберігав при собі та в подальшому розпорядився на власний розсуд.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд. В обґрунтування зазначає, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 26 серпня 2014 року, порушив вимоги ст. 399 КПК 1960 року та, не досліджуючи всі докази у справі, дав їм іншу оцінку і перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду, кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд. В обґрунтування зазначає про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме, що ухвала винесена у незаконному складі суду, що апеляційний розгляд проводився суддею одноособово, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі від 26 серпня 2014 року, та не провів судове слідство і безпосередньо не дослідив докази у справі. Разом з цим зазначає, що апеляційний суд, вказуючи на повторність, не мотивував, на підставі яких обставин він дійшов такого висновку.

Крім того засуджений наводить доводи щодо неповноти судового розгляду у суді апеляційної інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи, зокрема, що апеляційним судом не усунуто суперечностей у показаннях свідків, не допитано всіх свідків у справі, не спростовано всіх доводів засудженого.

Також зазначає, що він не надавав клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 49 КК.

У змінах до касаційної скарги засуджений просить скасувати ухвалу апеляційного суду в частині обвинувачення його у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і в цій частині направити справу на новий апеляційний розгляд. В іншій частині ухвалу апеляційного суду, а саме щодо відсутності підстав по обвинуваченню його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, залишити без зміни.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_5 зазначає про безпідставність наведених в ній доводів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора і частково підтримав касаційну скаргу засудженого, засудженого ОСОБА_5 , який підтримав свою касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги прокурора та касаційної скарги засудженого зі змінами до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженого зі змінами до неї частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року в суді касаційної інстанції підставою для скасування ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з положеннями ст.399 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 серпня 2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 лютого 2014 року відносно ОСОБА_5 , а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

При цьому, суд касаційної інстанції в ухвалі зазначив, що відповідно до вимог ст. 365 КПК 1960 року апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції у межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального й процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено ст. ст. 358, 362 КПК 1960 року, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених ст. 366 КПК 1960 року.
Разом з цим, суд касаційної інстанції вказав, що відповідно до положень ст. 362 КПК 1960 року, апеляційна інстанція у разі проведення судового слідства повинна керуватися правилами глави 26 КПК 1960 року, дотримуючись засад змагальності, принципу безпосередності дослідження доказів, і не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи. Водночас за вимогами ст. 67 КПК 1960 року оцінка доказів повинна ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Зазначених вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальну справу, перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.

При цьому, апеляційний суд у складі суддів, який постановив ухвалу від 19 травня 2015 року, при розгляді зазначеної кримінальної справи судове слідство взагалі не проводив і доказам, які є у справі, без їх безпосереднього дослідження, надав іншу оцінку ніж ту, яку надав суд першої інстанції ( т. 3 а.с. 69-75).

Наведені порушення, на думку колегії суддів, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі в апеляційній інстанції.

Поряд з зазначеним, доводи касаційної скарги засудженого щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які полягали в тому, що ухвала винесена у незаконному складі суду, що апеляційний розгляд проводився суддею одноособово, а також що апеляційний суд, вказуючи на повторність, не мотивував, на підставі яких обставин він дійшов такого висновку, є безпідставними і не підтверджуються матеріалами справи.

Також є безпідставними і вимоги, які викладені засудженим у змінах до касаційної скарги. Зазначені вимоги не ґрунтуються ні на положеннях кримінально-процесуального закону, ні на нормах кримінального закону.

Доводи засудженого, викладені у касаційній скарзі, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, відповідно до вимог ст. 365 КПК 1960 року, є предметом розгляду апеляційного суду.

Виходячи з наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженого частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню, а кримінальна справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно, з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 26 серпня 2014 року, усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих апеляцій та доводи, наведені у касаційних скаргах, і постановити законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 396, 400-2 КПК 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 зі змінами задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати, кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3