Справа № 309/1894/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2016 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області

в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000247 від 14.12.2012 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Драгово Хустського району Закарпатської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за апеляційною скаргою із доповненням захисника ОСОБА_6 , апеляційною скаргою старшого прокурора Хустської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок районного суду, постановити ухвалу, якою кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у тому, що 15 вересня 2015 року судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання, у якому за клопотанням прокурора було продовжено строк перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 , за участю прокурора, який не мав повноважень.

В доповненні до апеляційної скарги захисник посилається на істотне порушенням судом кримінального процесуального закону, яке виразилось в засудженні ОСОБА_5 за відсутності висунутого прокурором обвинувачення оскільки в обвинувальному акті зазначено лише те, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Суд першої інстанції не врахував порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. В обвинувальному акті відносно ОСОБА_5 фактичні обставини кримінального правопорушення, які покладено в основу його підозри, є неконкретизованими та шаблоном обвинувачення засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку із його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін. Також прокурор посилається на неправильне застосування судом ст. ст. 69, 75 КК України.

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_5 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили, звільнено його з під ватри в залі суду.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 6 листопада 2009 року, приблизно о 1 годині, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які раніше засуджені за цей злочин вироком Хустського районного суду від 27 грудня 2010 року та ОСОБА_11 , який раніше засуджений за цей злочин вироком Хустського районного суду від 5 квітня 2011 року, з метою вчинення розбою, прикриваючи свої обличчя саморобними масками, шляхом злому вхідних дверей будинку АДРЕСА_2 , проникли в приміщення будинку, де діючи умисно, напали на ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, яке виразилося в нанесенні їм ударів руками та невстановленим предметом в різні частини голови та тіла, при цьому заподіяли ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: ушитих ран чола; лівої щоки; правої вушної раковини; правої скулової кістки; синців в середній третині лівого плеча; відкритої ЧМТ; струсу головного мозку; множинних рваних ран голови; відкритого перелому верхньої третини правої ліктьової кістки та закритих переломів 6, 7, 8 ребер зліва із зміщенням, що відносяться до тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості; а ОСОБА_12 - тілесні ушкодження у вигляді: синців правої та лівої орбітальних ділянок; лівої щоки; лівої бокової поверхні грудної клітки; ЗЧМТ; струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також заволоділи чужим майном, яке належить потерпілим, всього на суму 2964 гривен 88 копійок.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскаржуваного вироку, доводів, викладених в апеляційній скарзі із доповненнями захисника, апеляційній скарзі прокурора, були заслухані:

- прокурор ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу старшого прокурора Хустської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 , просила її задовольнити, а апеляційну скаргу із доповненням захисника ОСОБА_6 просила залишити без задоволення;

- захисник ОСОБА_6 , який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги із доповненням і просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_5 , який повністю підтримав позицію свого захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги із доповненням захисника та апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із доповненнями захисника, апеляційна скарга прокурора підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч. 2). Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу(ч. 3). Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення(ч. 4).

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зміст формулювання обвинувачення розкрито в абзаці 1 пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, відповідно до якого у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В обвинувальному акті зазначено лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та міститься вказівка на те, що ОСОБА_5 саме повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Крім того, в обвинувальному акті не конкретизовано дії як ОСОБА_5 , так і інших осіб, які вчинили розбій групою осіб.

Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції на зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував право прийняти рішення, передбачене п. 3 ч. 2 ст. 314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

В той же час, згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції і за таких обставин ухвалити новий вирок, про що в апеляційний скарзі просить прокурор.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про порушення судом кримінального процесуального закону, яке виразилось в проведенні підготовчого судового засідання 15 вересня 2015 року за участю прокурора, який не мав повноважень не є обґрунтованими, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, 15 вересня 2015 року підготовче судове засідання не проводилось, у всіх судових засіданнях в даному кримінальному провадження брав участь повноважний прокурор старший прокурор Хустської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 .

Колегія суддів знаходить апеляційну скаргу прокурора ткокю, що підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі обґрунтовано посилається на неправильне застосування судом статей 69 та 75 КК України і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, суд першої інстанції у вироку, виходячи з обставин справи, взяв до уваги наявність декількох пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин: визнання вини, щире каяття, повне добровільне відшкодування завданої потерпілим матеріальної та моральної шкоди, молодий вік обвинуваченого, врахував думку потерпілої ОСОБА_12 , яка просила суд не позбавляти його волі і дійшов висновку про можливість застосування на підставі ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які пом`якшують покарання підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Прокурор в апеляційній скарзі правильно вказує на те, що суд у вироку не мотивував з яких підстав він визнає перелічені обставини такими, що пом`якшують покарання.

Крім того, суд першої інстанції не мотивував у вироку яким чином ці обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок про можливість застосування ст. 75 КК України обґрунтовано у вироку посиланням на особу винного та його роль у вчиненні злочину, а саме те, що він не наносив потерпілим ніяких тілесних ушкоджень.

Як зазначалось вище, в обвинувальному акті не конкретизовано дії кожного з осіб, які вчинили розбій відносно потерпілих, в тому числі і дії ОСОБА_5 .

З викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, вбачається, що насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, яке виразилося в нанесенні їм ударів руками та невстановленим предметом в різні частини голови та тіла, застосовували всі нападники, в тому числі і ОСОБА_5 .

Ці обставини викладено у вироку суду як такі що доведені, а тому судом допущено суттєве протиріччя в своїх висновках.

Такий висновок суду суперечить також показанням засудженого ОСОБА_11 , які містяться в копії вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 05 квітня 2011 року про те, що він просив ОСОБА_5 та ОСОБА_10 припинити насильницькі дії відносно потерпілих.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази показання ОСОБА_5 про те, що він не наносив потерпілим ніяких тілесних ушкоджень і відкинув інші.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за вказаних вище обставин кримінальне провадження безпідставно розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано що ОСОБА_5 був оголошений у міждержавний розшук, він тривалий час переховувався від слідства та суду, був затриманий лише 24.10.2014 року на території Щьолковського району Московської області та виданий Російською Федерацією в Україну з метою притягнення його до кримінальної відповідальності.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, а тому вирок підлягає скасуванню також і за апеляцією прокурора у зв`язку із необхідністю посилення покарання.

Якщо при новому судовому розгляді будуть встановлені аналогічні фактичні обставини справи і роль ОСОБА_5 у вчиненні цього особливо тяжкого злочину, призначене йому покарання із застосуванням ст. ст. 69 та 75 КК України слід визнати таким, що не відповідає ступеню тяжкості цього кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 , тому що воно за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 414, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу із доповненням захисника ОСОБА_6 , апеляційну скаргу старшого прокурора Хустської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанцій набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3