АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/3324/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1111/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Підборів`є Єфімовського району Ленінградської області РФ, росіянин, громадянина України, холостий, з середньою освітою, не працюючий, мешкаючий без реєстрації за адресою:
АДРЕСА_1 ,раніше засуджений:

- 24.10.1991 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст. 206 ч. 2 КК України 1960 року на два роки позбавлення волі;
- 01.11.1995 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст. 229-6 ч. 1 КК України 1960 року на шість місяців позбавлення волі;
-20.03.2001 року Куп`янським міським судом Харківської області за ст. ст. 229-6ч.1, 317 ч.2 КК України 1960 року на чотири роки позбавлення волі, з конфіскацією ? частини особистого майна;
-20.07.2006 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 395 КК України на чотири місяці арешту;
-18.12.2007 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 115 ч. 1 КК України на вісім років позбавлення волі;
16.05.2014 року звільнений у зв`язку із закінченням терміну покарання;
- засуджений :

за ст. 309 ч. 2 КК України, призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
за ст. 185 ч. 3 КК України, призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
за ст. 277 ч. 1 КК України, призначено покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.
за ст. 185 ч. 1 КК України, призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
за ст. 263 ч. 1 КК України, призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
за ст. 289 ч. 2 КК України, призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
за ст. 263 ч. 2 КК України, призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
В силу ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в три роки.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - не застосовано.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз у сумі 1472,04 грн., за проведення судово-товарознавчих експертиз у сумі 688,56 грн.; за проведення вибухотехнічної експертизи 2828,54 грн.; за проведення судово-криміналістичної експертизи у сумі 491,40 грн. на користь держави.
Як встановив районний суд, ОСОБА_7 в останніх числах червня місяця 2014 року, вранці, більш точна дата та час в ході проведення досудового слідства не встановлено, перебуваючи на розі вулиць Давида Лучицького та Мічуріна м. Куп`янська Харківської області, біля покинутого будинку в кущі трави, побачив два дикорослих кущів коноплі. Після чого, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, діючи повторно, суб`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, умисно з метою подальшого особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту, придбав, зірвавши вказані кущі коноплі з корінням, після чого відділив від них коріння, які залишив на місці зриву, а стеблі з листям сховав в приміщенні покинутого будинку, розташованого на розі вулиць Давида Лучицького та Мічуріна м. Куп`янська Харківської області, розстеливши їх на підлозі. Через декілька днів, від частини висушеної коноплі відділив від стебла листя та верхові частини, подрібнив їх руками, для надання їй належної форми готової для вживання, таким чином діючи повторно здійснив незаконне виготовлення наркотичного засобу (канабісу). В подальшому виготовлений наркотичний засіб зберігав в місці схову, періодично вживаючи її особисто, шляхом куріння, без мети збуту.
10 вересня 2014 року, вранці, точний час в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір пов`язаний з незаконним зберіганням наркотичного засобу, взяв з місця схову заздалегідь виготовлену ним рослини коноплі, помістив в поліетиленовий пакет зелено-бузкового кольору, який поклав у заплічний речовий мішок та постійно його носив з собою. Далі, 10 вересня 2014 року о 16 год. 15 хв., ОСОБА_7 , переходячи через залізничну обвідну колію 5 пікету, перегону ст. Ківшарівка - ст. Куп`янськ - Сортувальний, Південної залізниці, в місці розташування перехідного моста, зі сторони гаражного кооперативу розташованого по вул. Комарова, сел. Куп`янськ-Вузловий м. Куп`янська Харківської області, був зупинений працівниками міліції з метою перевірки документів. В ході з`ясування особи людини на прохання працівників міліції показати вміст речового мішка, ОСОБА_7 добровільно виклав з нього, пакет в якому знаходилась частково подріблена, висушена речовина рослинного походження зі стеблами, та пристрій для куріння у вигляді деформованої пластикової пляшки з отвором і намотаною на горлечко фольгою, через який, 10 вересня 2014 року ОСОБА_7 частково вжив рослини коноплі, шляхом куріння в лісі у безлюдному місці. Далі, в ході огляду місця події в присутності понятих у ОСОБА_7 був вилучений пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, сухою, подрібленою, яка згідно висновку експерта № 1810 від 15.09.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 15, 0295 грамів, яку ОСОБА_7 незаконно придбав за вищевказаних обставин та зберігав для особистого вживання, шляхом куріння, без мети збуту.
16 жовтня 2014 року, в період часу з 08 год. 30 хв. до 09 год. 55 хв., більш точний час в ході досудового слідства не встановлено ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном безперешкодно проник на охоронювану територію підгіркового парку, відокремленого підрозділу ст. Куп`янськ-Сортувальний, ДП «Південна залізниця», розташованого в м. Куп`янськ Харківської області, яка згідно з дислокації Харківського загону воєнізованої охорони є охоронюваною територією та 16 жовтня 2014 року з 09.00 год. до 11.00 год., охоронялась ОСОБА_8 , де знаходячись між залізничними коліями № 34 та № 36, навпроти розташування опори лінії електропередач № 136, бажаючи бути непомітним для інших, переконавшись у тимчасовій відсутності працівників залізничного транспорту, працівників воєнізованої охорони Південної залізниці та інших сторонніх осіб, суб`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючі діяти саме таким чином, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, для подальшої здачі на приймальний пункт металу, і отримання наживи, застосуванням гайкового ріжкового ключа розміром 36x41 мм., шляхом демонтажу, зі стику 35-ї не електрифікованої, робочої колії, яка обслуговується відокремленим підрозділом «Куп`янськ - Південна дистанція колії» Державного підприємства «Південна Залізниця», скоїв викрадення чужого майна, матеріалів верхньої будови колії, а саме: двох чотирьохотвірних накладок типу Р-65 та двох стикових болтів у зборі типу Р-65 у зборі придатних до подальшої експлуатації, загальна вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № 285 від 24.10.2014 року, з урахуванням 10% зносу, станом на 16.10.2014 ро складає 514 грн., 89 коп. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв майнову шкоду відокремленому підрозділу «Куп`янськ - Південна дистанція колія» Державного підприємства «Південна Залізниця» в особі потерпілого - начальника ОСОБА_9 на вказану суму. Після чого, викрадене майно з метою подальшого транспортування на приймальний пункт металів, почав завантажувати пропіленовий мішок білого кольору, маючи реальний час та можливість розпорядитись викраденим як своїм власним. Але на місці з викраденим о 09 год. 55 хв. був виявлений працівниками міліції.
16 жовтня 2014 року, в період часу з 08 год. 30 хв. до 09 год. 55 хв., більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, безперешкодно проник на охоронювану територію підгіркового парку, відокремленого підрозділу ст. Куп`янськ-Сортувальний, ДП «Південна залізниця, розташованого в м. Куп`янськ, Харківської області, яка згідно з дислокації Харківського загону воєнізованої охорони є охоронюваною територією та 16 жовтня 2014 року з 09 год. 00 хв. до 11 год.00 хв., охоронялась стрільцем ОСОБА_8 , де знаходячись між залізничними коліями №34 та № 36, навпроти розташування опори лінії електропередач №136, бажаючи бути непомітним для іі переконавшись у тимчасовій відсутності працівників залізничного транспорту, працівників воєнізованої охорони Південної Залізниці та інших сторонніх осіб, суб`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючі діяти саме таким чином, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, для подальшої здачі на приймальний пункт металу, і отримання наживи, із застосуванням гайкового ріжкового ключа розміром 36x41 мм., шляхом демонтажу, умисно пошкодив шляхи сполучення, скоївши зі стику 35-ї не електрифікованої, робочої колії, яка обслуговується відокремленим підрозділом «Куп`янськ - Південна дистанція колії» Державного підприємства «Південня Залізниця», викрадення чужого майна, матеріалів верхньої будови колії, а саме: чотирьохотвірних накладок типу Р-65 та трьох стикових болтів у зборі типу Р-65 у зборі, що згідно висновку технічної експертизи №П04-06/6105 від 23.10.2014 року, не повиино допускатися, так як відповідно до вимог пункту 3.4.2 ЦП-0269, для нормальної роботи рейкових з`єднань необхідно забезпечувати щільне притиснення стикових накладок до рейок, без допущення просвітів під головки рейки та наявності стикових болтів з обох сторін накладок. Таким чином умисні незаконні дії ОСОБА_7 могли призвести до розриву стику, відступу за рівнем в бік збільшення від норм утримання колії на залізобетонних шпалах і наявності наднормативних величин осідань (пункти 4.2.2. та 4.2.3. Інструкції 0267). Як наслідок при проходженні рухомого складу створена загроза безпеці руху поїздів аж до сходу рухомого складу з рейок.
01.10.2014 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля сміттєвих баків розташованих неподалік буд. № 60 по вул. Леніна в м. Куп`янську Харківської області, побачив на землі поліетиленовий мішок, розкривши який виявив у ньому один корпус ручної гранати та п`ять артилерійських снарядів часів Великої Вітчизняної Війни, після чого діючи з раптово виниклим умислом на незаконне придбання, перенесення та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, з метою на подальшу здачу до пункту прийому лому чорних металів, поклав вищевказаний мішок з гранатою та снарядами до свого рюкзаку та переносив його у напрямку вулиці Д.Лучицького в м. Куп`янськ. 01.10.2014 року близько 15 год. 40 хв. в м. Куп`янськ по вул. Давидова- Лучицького поблизу будинку № 92 працівниками міліції під час проведення огляду місця пригоди в рюкзаку у ОСОБА_7 було виявлено один металевий корпус схожий на корпус ручної гранати, та п`ять артилерійських снарядів часів Великої Вітчизняної Війни. Відповідно до висновку вибухо - технічної експертизи № 482, встановлено, що виявлені під час огляду місця події, залишки, які після знищення надані на дослідження являються: предмет №1 згідно протоколу - корпусом ручної осколкової гранати РГД-33. Корпус гранати РГД-33, що містив заряд вибухової речовини - тротил, масою 140 грам та містив запал до гранати РГД-33. Відповідно до інформаційних джерел, в корпусі запалу містилась бризантна вибухова речовина - тетрил, масою 3 грами та ініціююча вибухова речовина - гримуча ртуть, масою 0,5 грама. До категорії боєприпасів корпус гранати не належав, у зв`язку з відсутністю рукоятки з запобіжно - накольним механізмом; предмети під №2-№4 згідно протоколу - корпусами осколочно - фугасних снарядів калібру 45 мм виробництва СРСР. В корпусі кожного снаряду містився заряд бризантної вибухової речовини на основі тротилу (згідно довідкової літератури, масою 78 чи 118 грам, точно встановити не має можливості). До категорії боєприпасів не належали у зв`язку з відсутністю підривачів. Предмет №5 згідно протоколу - являвся бронебійно - трасуючим снарядом калібру 76 мм. (точно встановити тип снаряду не має можливості у зв`язку із відсутністю індивідуальних ознак) з донним підривачем. В корпусі снаряду містився заряд бризантної вибухової речовини на основі тротилу (точно встановити масу якого не має можливості), належав до категорії боєприпасів.
ОСОБА_7 03 жовтня 2014 року близько 16 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будівлі пошти розташованої по вул. Постишева, 13 в смт. Куп`янськ-Вузловий, Куп`янського району Харківської області, побачив залишений без нагляду велосипед марки «Україна», після чого, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно з корисних мотивів з метою наживи таємно викрав та привласнив належний потерпілому ОСОБА_10 , вказаний велосипед, вартість якого, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №11080 від 13.10.2014 року становить 430 грн. 00 коп., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник.
Повторно, 06 жовтня 2014 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку по вул. Дарвіна,14 в смт. Куп`янськ-Вузловий, Куп`янського району Харківської області, побачив залишений без нагляду мопед марки «ЗІМРЬЕ 50СС» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , 2008 року випуску, червоного кольору, що належав потерпілому ОСОБА_11 , після чого в ході раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не слідкує, таємно з корисних мотивів з метою наживи незаконно заволодів вищевказаним мопедом марки «ЗІМРЬЕ 50СС», вартість якого, згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 11120 від 10.10.2014 року, складає 1683 гривень 37 копійок.
ОСОБА_7 , 11 листопада 2014 року біля 08.00 год. більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись біля житлового п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , займаючись пошуком склотари у сміттєвому баку знайшов ніж, який діючи умисно, усвідомлюючи суспільно набезпечний характер своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, взяв собі, далі продовжуючи свій злочинний намір носив постійно з собою в своїх речах, не маючи на це передбаченого законом дозволу, та використовуючи його для власних господарських потреб.
13 листопада 2014 року о 14.00 год ОСОБА_7 , перебуваючи на 3-й платформі вокзалу ст. Куп`янськ-Вузловий Південної залізниці, розташованій по вул. Печериці, 2 а, сел. Куп`янськ-Вузловий Харківської області був виявлений працівниками міліції ЛВ на ст. Куп`янськ, за появу в нетверезому стані у громадському місці і за розпивання спиртних напоїв, після чого, в ході складання адміністративного матеріалу в присутності понятих, на вимогу працівників міліції викласти заборонені предмети, в приміщенні лінійного пункту міліції на ст. Куп`янськ-Вузловий ОСОБА_7 виклав з свого пакету ніж, який згодом був вилучений в ході огляду місця події та який згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № Ку-Е-74 від 14.11.2014 року, являється холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлений саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення.
В кінці серпня 2014 року, більш точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_7 , знаючи способи виготовлення та вживання наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне придбання та виготовлення наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту, незаконно придбав один дикорослий кущ коноплі, зірвавши його на території колишнього «гусятника», що розташований в районі газової станції, в м. Куп`янськ Харківської області. Зірвану коноплю ОСОБА_7 переніс до приміщення підвалу будинку АДРЕСА_3 , висушив на металевих трубах центрального опалювання та за допомогою рук і зберігав у приміщенні вказаного підвалу будинку, періодично вживаючи її шляхом куріння. 03.02.2015 року, близько 16.20 год., ОСОБА_7 прийшов до вказаного приміщення підвалу будинку АДРЕСА_3 , при цьому взяв належну йому коноплю, яка знаходилася у згортку газети, частину якої помістив у полімерний пакет прозорого кольору, та поклав у лівий карман свого пальто, а частину коноплі вирішив вжити шляхом куріння, і з цією метою з сигарети марки «WINSTON» витрусив тютюн, замість якого засипав подріблену коноплю, та вжив її шляхом куріння. Решту подрібленої коноплі ОСОБА_7 залишив у згортку газети на вказаних трубах центрального опалювання в приміщені підвалу. 03.02.2014 року, близько 16.40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, крокуючи з підвалу даного будинку в напрямку проїзної частини дороги, розташованої по вул. Леніна, м. Куп`янськ, до автобусної зупинки, був помічений та зупинений працівниками міліції, які в присутності понятих провели огляд місця події, в ході якого ОСОБА_7 з лівого карману пальто добровільно видав полімерний пакет прозорого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 194 від 11.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса якого, у перерахунку на суху речовину речовину склала 9,7980 грам, яку ОСОБА_7 незаконно виготував, придбав та зберігав без мети збуту. Крім того в ході огляду приміщення підвалу будинку АДРЕСА_3 , було вилучено газетних згорток з подрібленою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 194 від 11.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса якого, у перерахунку на суху речовину склала 13,1895 грам, яку ОСОБА_7 незаконно виготував, придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку міськрайонного суду та постановлення щодо обвинуваченого нового вироку з призначенням останньому міри покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без застосування ст.ст.75,76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав,що вирок суду першої інстанції є незаконним з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особи засудженого.
На думку прокурора, при постановленні вироку судом були порушені вимоги ст.370 КПК України та 65 КК України,оскільки при призначанні покарання судом не прийнято до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень,у зв`язку з чим суд призначив покарання ,яке явно не відповідає тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів внаслідок м`якості.
Заслухав доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора Харківської області, перевіривши матеріали кримінального провадження,та обсудивши доводи викладені в апеляційної скарги,колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок міськрайонного суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Так відповідно до вимог ст.ст.409,412 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на думку колегії суддів, могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції ,дане кримінальне провадження розглянуто судом за правилами ч.3 ст.349 КПК України. Кримінальне провадження нараховує практично 10 томів справи. Обвинувачений засуджений за 7 статтями кримінального кодексу. По справі був відсутній захисник.
Крім того, підготовчі судові засідання і слухання справи по суті були призначені на один день, так підготовче судове засідання по обвинувальним актам за ч.3 ст.185 і ч.1 ст.277 КК України було призначено на 19.03.2015 року і розгляд справи по суті також на 19.03.2015 року /т.6 а.с.46/, аналогічно по обвинувальним актам по ч.1 ст.185,ч.1 ст.263,ч.2 ст.289 КК України/т.7 а.с.49/,по обвинувальному акту за ч.2 ст.263 /т.8 а.с.36/,по обвинувальному акту за ч.2 ст.309 КК України /т.9 а.с.18/ і всі ці провадження були об`єднані в одне кримінальне провадження, також 19 березня 2015 року.
Встановлено, що підготовче судове засідання по всім статтям обвинувачення, об`єднання справ і слухання кримінального провадження по суті були призначені на один день на 19.03.2015 року.
Таким чином,на думку колегії суддів,судом першої інстанції були суттєво порушені права обвинуваченого на захист,тому що проведення підготовчого судового засідання і слухання справи по суті по 7 статтям кримінального правопорушення в один день, ні як ні свідчить про те,що обвинувачений в повної мірі зміг скористуватись всіма правами даними йому кримінальним процесуальним законом.
Матеріали кримінального провадження не вказують на те, що обвинуваченому були роз`яснені положення ч.2 ст.317 КПК України, але згідно з вказаною нормою закону,після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен був забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.
Враховуючи, що підготовчі судові засідання і розгляд справи по суті пред`явлених звинувачень були призначені на один день, то в такому випадку ОСОБА_7 був позбавлений можливості заявить клопотання і ознайомитись з 10 томами кримінального провадження.
З вказаних підстав,на думку колегії суддів, визивають сумнів що ОСОБА_7 в повному обсязі і правильно розумів зміст і обставини пред`явленого йому звинувачення і добровільності позиції обвинуваченого,розглядати справу за правилами ч.3ст. 349 КПК України.
Таким чином встановлено,що по справі були порушені норми кримінального процесуального закону,що привели до порушення прав обвинуваченого за захист і з цих підстав вирок суду першої інстанції не можливо вважати таким,що він відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Якщо, при новому розгляді справи, обсяг пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 не зменшиться, а залишиться в той редакції що і був, то призначення покарання з застосуванням ст.75 КК України буде несправедливим у зв`язку з м`якістю призначення такого покарання з тих підстав на які вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України,колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Головуючий :
Судді: