Номер производства: 11/1590/1584/12
Номер дела местного суда:
Председательствующий в 1-й инстанции Жуковський
Докладчик Олініченко В. В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
16.10.2012 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего-судьи ОСОБА_1,
судей: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
с участием прокурора - Коздобы Л.М.,
в присутствии осужденных - ОСОБА_4, ОСОБА_5,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции защитника ОСОБА_6, действующего в интересах ОСОБА_4, а также по апелляциям осужденных ОСОБА_4 и ОСОБА_5 с дополнениями, на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 13.04.2012 г., которым
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гр-н Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, холостой, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судимый:
11.06.2002 г. Малиновским районным судом г. Одессы по ст. 185 ч. 3 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины - к 2 годам лишения свободы; 24.04.2003 г. освобожден по отбытию срока наказания;
20.04.2004 г. Малиновским районным судом г. Одессы по ст. 186 ч. 2 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины- к 2 годам лишения свободы; 24.05.2005 г. постановлением Малиновского райсуда г. Одессы освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 15 дней;
25.01.2006 г. Малиновским районным судом г. Одессы по ст.ст. 185 ч. 2. 190 ч. 2, 186 ч. 2 УК Украины с применением ст. 70 УК Украины к 4 годам лишения свободы; 05.11.2007 г. постановлением Малиновского райсуда г. Одессы неотбытая часть наказания 1 год 10 месяцев 19 дней заменена на ограничение свободы;
08.08.2008 г. Ширяевским районным судом Одесской области по ст. 309 ч. 1 УК Украины, в силу ст. 71 УК Украины к наказанию 1 год 5 месяцев лишения свободы;
11.02.2010 г. Ровенским городским судом по ст. 190 ч. 2 УК Украины к 1 году лишения свободы,
- по ст. 190 ч. 2 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
- по ст. 186 ч. 2 УК Украины к 4 годам 6 месяцев лишения свободы;
- по ст. 395 УК Украины к 6 месяцам ареста;
- в соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно к отбытию определено 4 года 6 месяцев лишения свободы;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6, Краснодарского края, Россия, украинец, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_7, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего сына ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_9, не имеющий судимости в силу ст. 89 УК Украины,
- по ст. 186 ч. 2 УК Украины к 4 годам лишения свободы;
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором ОСОБА_4 и ОСОБА_5 осуждены за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
20.01.2011 г., ОСОБА_4, примерно в 19 часов 00 минут, находясь возле дома № 72 по ул. Гайдара в г. Одессе, путем злоупотребления доверием, под предлогом осуществления телефонного звонка с мобильного телефона, принадлежащего ОСОБА_8, завладел её мобильным телефоном марки «Нокиа 5130», стоимостью 1059 грн., после чего с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению.
31.12.2010 г. Малиновским районным судом г. Одессы было вынесено постановление об установлении в отношении ОСОБА_4 административного надзора сроком 1 год и установлены следующие ограничения: запретить выезд за пределы г. Одессы без разрешения руководства Малиновского РО ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области; запретить выход из квартиры АДРЕСА_1 с 21:00 часа до 05:00 часов следующих суток; запретить посещение увеселительных заведений, где реализуются спиртные напитки; обязать явкой в Малиновский РО ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области на регистрацию с 17:00 до 19:00 каждый четверг месяца. После установленных ограничений ОСОБА_4, с 10.03.2011 г. и до 22.03.2011 г., умышленно, с целью уклонения от административного надзора, самовольно, без уважительных причин и без уведомления работников милиции, покинул свое постоянное место жительства по вышеуказанному адресу, чем нарушил одно из установленных в отношении него ограничений.
20.05.2011 г. Чемыртан К.А. примерно в 23 часа 00 минут, действуя совместно и по предварительному сговору с ОСОБА_5, в парадной подъезда №1, находящегося в доме № 27/5 по ул. Ген. Петрова в г. Одессе, нанося руками и ногами удары в область головы и туловища ОСОБА_9, открыто похитили его имущество, а именно: серебряную цепочку, стоимостью 3000 грн., золотое кольцо, стоимостью 2500 грн., а всего на общую сумму 5500 грн., после чего с похищенным имуществом скрылись, распорядившись им по своему усмотрению.
В своей апелляции защитник просит приговор суда в отношении его подзащитногоЧемыртана К.А. отменить, уголовное дело возвратить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что указанный приговор незаконный, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как его подзащитный не совершал грабёж, что подтверждается показаниями свидетелей.
Осужденный ОСОБА_4 в апелляции также просит приговор отменить, дело отправить на новое судебное рассмотрение, утверждая, что он преступления не совершал.
В апелляции осужденный ОСОБА_5 просит отменить приговор, дело направить на новое судебное разбирательство, изменить ему меру пресечения с заключения под стражей на подписку о невыезде, также утверждая, что ни он, ни ОСОБА_4 имущество потерпевшего не похищали, он побил ОСОБА_9 на почве ревности.
Заслушав докладчика, выслушав осужденного ОСОБА_4, поддержавшего свою апелляцию и апелляцию защитника, пояснившего при этом, что он потерпевшего не бил и его имущество не похищал, в части осуждения по ст. 190 ч.2 и ст. 395 УК Украины приговор не оспаривает, в последнем слове просил приговор в части осуждения по ст. 186 ч.2 УК Украины отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение для выяснения всех обстоятельств происшедшего, осужденного ОСОБА_5, также поддержавшего все поданные апелляции и пояснившего, что он побил потерпевшего из-за чувства ревности, так как возвратившись домой, застал входную дверь закрытой на замок изнутри, а когда с ОСОБА_4 проникли в квартиру через окно, то застал жену спящей рядом с потерпевшем и она назвала его по имени потерпевшего, в последнем слове просившего приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, меру пресечения ему изменить на подписку о невыезде, прокурора, поддержавшего поданные апелляции, так как приговор суда постановлен с грубым нарушением норм УПК, по делу допущена существенная неполнота, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции защитника и осужденного ОСОБА_4 подлежат частичному удовлетворению, апелляция ОСОБА_5- удовлетворению в полном объеме, приговор суда в части осуждения ОСОБА_5 и ОСОБА_4 по ст. 186 ч.2 УК Украины отмене, в остальной части - изменению в связи со следующим.
Согласно ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании и оценивает эти доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
В соответствии со ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части приговора, кроме прочего, суд излагает доказательства, на которых основывается вывод суда относительно подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд принимает во внимание одни и не принимает во внимание другие доказательства.
Как следует из содержания приговора, суд при его постановлении указанные требования закона не выполнил.
Так, обосновывая вину подсудимых в предъявленном обвинении по ст. 186 ч.2 УК Украины, суд сослался на показания потерпевшего ОСОБА_9 в судебном заседании о том, что после распития спиртных напитков он остался ночевать у подсудимого ОСОБА_5 и проснулся от того, что последний его бил, а ОСОБА_4 пытался оттянуть ОСОБА_5 от него. ОСОБА_5 ударил его еще в коридоре несколько раз, но кольцо и цепочку с него никто не снимал. На досудебном следствии давал другие показания, так как на него оказывал давление следователь.
Далее суд в приговоре привел показания потерпевшего в ходе досудебного следствия (л.д. 151-154, 164), которые, согласно протокола в судебном заседании не оглашались и не исследовались (л.д.81-82 т.2), и признал их правдивыми, не указав мотивов для такого вывода, так как общее утверждение, что они соответствуют материалам дела, не является достаточным для такого вывода, так как эти материалы не указаны.
В подтверждение вины подсудимых суд также сослался на:
- показания свидетеля ОСОБА_10М о том, что со слов сына ей стало известно, что его побил ОСОБА_5 Пропавшую у сына цепочку им вернули, а кольцо она нашла в брюках сына после проведения очной ставки;
- показания свидетеля ОСОБА_11 о том, что со слов сына она узнала, что он застал жену с другим мужчиной, а затем узнала? что сына арестовали. Приехав к сыну на квартиру, в ходе уборки она обнаружила цепочку на полу под креслом, которую она отдала следователю;
- показания свидетеля ОСОБА_12 - супруги подсудимого ОСОБА_5 показавшей, что действительно она, подсудимые и потерпевший выпивали у них дома, потом потерпевший остался у них ночевать, а подсудимые ушли в бар. Когда муж вернулся, она случайно назвала его по имени потерпевшего и муж начал ОСОБА_9 выталкивать из квартиры;
- показания свидетеля ОСОБА_13 соседки ОСОБА_5, которая указала, что в квартире последнего целый день гуляли, драка произошла примерно в 20-00 часов, а затем она увидела, как из квартиры вышел ОСОБА_9 В последующем ОСОБА_5 ей рассказал, что застал свою жену с ОСОБА_9 и выгнал его из квартиры;
Как видно из содержания данных доказательств, они не подтверждают вину подсудимых в совершении грабежа, а подтверждают показания подсудимых о их невиновности в предъявленном обвинении.
При этом в приговоре отсутствует оценка данных доказательств, а как видно из протокола судебного заседания, показания свидетелей, данные в ходе досудебного следствия не оглашались, противоречия не устранялись, суд так и не выяснил, когда был избит потерпевший. Свидетель ОСОБА_13 указала, что в 20-00 часов, а суд в обвинении указал 23-00 часа.
Кроме того, в подтверждение вины подсудимых суд сослался на материалы уголовного дела: заявление потерпевшего, показания подозреваемого ОСОБА_5, протокол осмотра вещественных доказательств, протокол предъявления предметов для опознания, протоколы очных ставок, которые, согласно протокола, в судебном заседании не исследовались, что лишало суд права ссылаться на эти источники доказательств.
Между тем, как видно из материалов дела, еще 23.05.2011 г. Рыбка Н.Д. поясняла сотруднику милиции, что действительно, после ухода мужа и ОСОБА_4, она закрыла дверь на ключ изнутри и забыла вытащить ключи. Ночью проснулась от криков и увидела, что Сашу стащили с кресла на пол и начали бить. Потом муж вывел ее на кухню, оскорблял и тоже начал бить по голове, схватил за волосы. Днем она собрала вещи и с ребенком уехала проживать к матери (л.д.141, 200 т.1).
Также свидетель ОСОБА_11 в ходе допроса вскоре после рассматриваемого события 30.05.2011 г. пояснила следователю, что узнав о задержании сына 24.05.2011 г., она 27.05.2011 г. поехала в квартиру по месту проживания сына, где во время уборки под диваном нашла серебряную цепочку и одно оторванное от цепочки звено, которую показала ОСОБА_12 29.05.2011 г. и последняя подтвердила, что эту цепочку видела на шее у потерпевшего, заявив следователю, что хочет её добровольно выдать.
В этот же день 30.05.2011 г. следователь вынес постановление о производстве выемки и согласно протокола выемки от 30.03.2011 г. цепочка была изъята у свидетеля (л.д. 201-203).
На л.д. 270 имеется протокол осмотра вещественного доказательства серебряной цепочки, с фототаблицей на л.д. 271, из которых видно, что свидетель действительно обнаружила порванную цепочку и оторвавшееся звено от нее.
Согласно сохранной расписки на л.д. 274 потерпевшему ОСОБА_9 возвращена серебряная цепочка.
Получив сведения от свидетеля ОСОБА_10 о том, что она нашла пропавшее кольцо в кармане брюк сына, суд не выяснил, когда это имело место, сообщала ли свидетель об этом следователю, не предложил свидетелю предъявить это кольцо.
Не смотря на то, что имеющиеся в материалах дела доказательства имели существенное значения для установления истины по делу суд их не исследовал и оценку в совокупности с другими доказательствами не дал и не обратил внимание на то, что орган следствия, выяснив факт того, что цепочка не похищалась, обвинение в этой части не снял.
Давая оценку показаниям подсудимого ОСОБА_5 в судебном заседании о том, что потерпевшего он побил из ревности, а его имущество не похищал, суд пришел к выводу о том, что он желает таким образом избежать ответственности. Вместе с тем суд принял во внимание показания подсудимого в ходе досудебного следствия, которые судом не исследовались и в приговоре не приведены. А эти показания по содержанию были разными (л.д.145-146 т.1, 172 т.1).
Однако такая оценка доказательств не основана на законе, который требует их оценивать в совокупности с иными доказательствами.
Кроме того, суд должным образом не проверил показания подсудимого о том, что при даче показаний на него оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников милиции.
По делу, согласно протокола судебного заседания, велась звукозапись судебного разбирательства, стороной защиты были поданы замечания на протокол судебного заседания, которые судом отклонены.
Однако при рассмотрении дела в апелляционном суде было установлено, что на приобщенных к материалам дела двух дисках имеется звукозапись судебного заседания только по момент оглашения обвинительного заключения. Ход исследования доказательств звукозаписью не зафиксирован (отсутствует звук по заседанию 10.10.2011 г. и диск не открывается по заседанию 20.10.2011 г.) что является грубым нарушением прав подсудимых (ст.370 п.10 УПК), лишает апелляционный суд возможности в полной мере оценить все доводы апелляций.
Изложенное свидетельствует о том, что суд при рассмотрении дела в части обвинения по ст. 186 ч. 2 УК Украины допустил явную неполноту, не установил фактические обстоятельства дела, допустил существенное нарушение норм УПК, что также препятствовало суду полно и всесторонне рассмотреть дело и принять законное и обоснованное решение, в связи с чем приговор суда в этой части обвинения подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В ходе нового рассмотрения суду первой инстанции необходимо устранить недостатки, на которые обращено внимание в тексте настоящего определения, полно и всесторонне рассмотреть все обстоятельства дела, надлежащим образом в соответствии с требованиями закона непосредственно исследовать все доказательства по делу и дать им оценку в их совокупности в соответствии с требованиями ст.ст. 323, 67 УПК Украины, устранив имеющиеся противоречия. При исследовании показаний потерпевшего в ходе досудебного следствия обратить внимание на л.д.151-153 т.1, где речь идет об обоюдных действиях подсудимых по завладению имуществом потерпевшего на лестничной площадке и протокол его же допроса на л.д.164 т.1, где конкретизирована роль каждого из подсудимых, который вставлен вместо вырванного листа, обрывок которого остался в материалах дела, протокол отпечатан иной краской, чем все остальные материалы дела, подпись потерпевшего явно отличается от его подписи под другими протоколами его допроса. Также следует выяснить кем исполнена надпись: «С моих слов записано верно, мной прочитано. ОСОБА_9А.», что имеет существенное значение для оценки доказательств, при отсутствии протокола осмотра места происшествия дать оценку фактам обнаружения цепочки и кольца потерпевшего еще в ходе следствия, тому обстоятельству, что ОСОБА_5 избивал не только потерпевшего ОСОБА_9, но и жену.
Дело в отношении ОСОБА_4 в части обвинения по ст.ст. 190 ч.2, 395 УК Украины рассмотрено в порядке ст. 299 ч.3 УК Украины с соблюдением установленных законом процессуальных требований.
Осужденный ОСОБА_4 обвинительный приговор в этой части не оспаривает, данное обвинение не связано с обвинением по ст. 186 ч.2 УК Украины, в связи с чем доводы апелляций защитника и ОСОБА_4 об отмене приговора в полном объеме являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
Вместе с тем при решении вопроса о зачете в счет отбытия наказания времени заключения под стражу подсудимому ОСОБА_4, суд допустил ошибку, указав срок отбытия наказания с момента фактического задержания 24.05.2012 г., тогда как ОСОБА_4 был задержан 24.05.2011 г. на год ранее. Ошибка суда существенно ущемила интересы осужденного и подлежит исправлению, что влечет за собой изменение приговора и в этой части.
Также коллегия судей считает обоснованным ходатайство подсудимого ОСОБА_5 об изменении ему меры пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде, принимая во внимание обстоятельства дела, то, что он не судим, имеет постоянное место жительства, семью.
Оснований для изменения меры пресечения в отношении осужденного ОСОБА_14 коллегия судей не усматривает, учитывая, что ему назначено наказание в виде лишения свободы.
В связи с отменой приговора в части обвинения по ст. 186 ч.2 УК Украины подлежит отмене и частное постановление суда, вынесенное по обстоятельствам, связанным с данным обвинением.
Руководствуясь ст.ст. 362, 367, 368, 369, 370, 374, 377 УПК Украины, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции защитника ОСОБА_6 и осужденного ОСОБА_4 удовлетворить частично, апелляцию осужденного ОСОБА_5 удовлетворить полностью, приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 13.04.2012 г. в части осуждения ОСОБА_4 и ОСОБА_5 по ст. 186 ч. 2 УК Украины - отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Указанный приговор в части осуждения ОСОБА_4 по ст.ст. 190 ч. 2, 395 УК Украины изменить, считать ОСОБА_4 осужденным:
- по ст. 190 ч. 2 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
- по ст. 395 УК Украины к 6 месяцам ареста;
В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности совершенных преступлений путем применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно считать ОСОБА_4 осужденным к 2 годам лишения свободы.
Срок отбытия наказания осужденному ОСОБА_4 исчислять с 24.05.2011 г.
Засчитать в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 24.01.2011 г. по 27.01.2011 г.
Меру пресечения осужденному ОСОБА_4 оставить прежнюю - заключение под стражу.
Меру пресечения ОСОБА_5 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободить его из-под стражи из зала суда.
Отменить частное постановление от 13.04.2012 г. по факту дачи ложны показаний потерпевшим ОСОБА_9
Судьи апелляционного суда Одесской области: В.В. Олиниченко