АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/972/15 Справа № 703/2807/15-к Категорія: ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого

захисника ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого 24.06.2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю в їх скоєнні.

Вирішено відмінити обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави, а суму застави 20000 грн. повернути особі, яка її внесла.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 1399 грн. 63 коп. віднесено на рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 02.03.2015 року близько 16 години перебуваючи біля загальноосвітньої школи № 7, розташованої по вул. Б. Хмельницького в м. Сміла, Черкаської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту дві таблетки білого кольору, незаконно збув їх, продавши за 169 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 . Вказані таблетки згідно висновку експертизи № 2/0379 від 27.03.2015 року містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого в речовині становить 0,0508 г та 0,0497 г відповідно.

Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 321 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 02.03.2015 року близько 16 години перебуваючи біля загальноосвітньої школи № 7, що по вул. Б. Хмельницького в м. Сміла, Черкаської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 6 мл з рідиною коричневого кольору, який він придбав за невстановлених слідством обставин, незаконно збув, продавши його за 169 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 . Вказаний медичний шприц містить в собі рідину коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/380 від 06.03.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,032 г.

Також він, 20.03.2015 року близько 16 години перебуваючи поблизу автозаправки «МІГ», розташованої по вул. Кармелюка в м. Сміла Черкаської області, незаконно придбав, з метою подальшої реалізації, у невстановленої слідством особи медичний шприц ємкістю 6 мл з рідиною коричневого кольору, яку незаконно зберігаючи при собі неподалік вказаної автозаправки незаконно збув, продавши за 200 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , яка згідно висновку експерта № 2/480 від 23.03.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,059 г.

Зазначені дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України. Виправдовуючи ОСОБА_12 , суд виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування та прокурором не надано належних та допустимих доказів причетності останнього до інкримінованих йому дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів.

Судом визнано недопустимими докази, покладені в основу пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення з огляду на те, що слідчі дії у кримінальних провадженнях проводились незаконно - до внесення відомостей про них до ЄРДР.

Зокрема, у вироку зазначено, що досудове слідство по епізодам незаконного збуту обвинуваченим сильнодіючих лікарських та наркотичних засобів фактично було розпочате 02.03. та 20.03.2015 року, однак відомості про ці події до ЄРДР були внесені лише 03.03. та 21.03.2015 року. Відтак, самі оперативні закупки та досудове розслідування в провадженнях було розпочате і проводилось незаконно до внесення відомостей в ЄРДР, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України.

При цьому, суд звернув увагу на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора, як правова підстава для проведення негласних слідчих (розшукових дій) 02.03.2015 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку міськрайонного суду через невідповідність висновків, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, призначивши покарання за ч. 1 ст. 321 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а за сукупністю злочинів, остаточно визначити до відбування покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як на підстави скасування незаконного, на його думку, судового рішення прокурор вказує, що суд першої інстанції при постановлені виправдувального вироку не дотримався вимог ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та побудував свої висновки лише на показаннях самого обвинуваченого, безпідставно визнавши ряд доказів, покладених в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, недопустимими.

Зазначає, що суд помилково визнав протокол огляду та помітки грошових купюр № 532 н/т від 02.03.2015 року, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів № 533 н/т від 02.03.2015 року, протокол вилучення № 534 н/т від 02.03.2015 року, протокол про результати аудіо-, відео контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 714 н/т від 05.03.2015 року недопустимими слідчими діями, оскільки вони являються оперативно-технічними заходами, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. При цьому, висновки експерта № 2/380 від 06.03.2015 року та № 2/0379 від 27.03.2015 року і відповідні протоколи огляду речових доказів є похідними від «слідчих дій» зазначених вище.

Прокурор також зазначив про хибність висновків суду щодо проведення слідчих дій по епізоду незаконного збуту обвинуваченим наркотичних засобів 20.03.2015 року до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, оскільки дані слідчі дії були проведені в рамках кримінального провадження № 0000313 від 03.03.2015 року, що підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.03.2015 року.

Крім того просить, в порядку ст. ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити в апеляційному порядку: протокол огляду та помітки грошових купюр № 532 н/т від 02.03.2015 року (Т. 1, а.с. 9); протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів № 533 н/т від 02.03.2015 року (Т. 1, а.с. 11); протокол вилучення № 534 н/т від 02.03.2015 року (Т. 1, а.с. 12); висновок експерта № 2/380 від 06.03.2015 року (Т. 1, а.с. 16); протокол огляду речових доказів від 10.03.2015 року (Т. 1, а.с. 20); протокол огляду речових доказів від 20.03.2015 року (Т. 1, а.с. 23); протокол огляду речових доказів від 25.03.2015 року (Т. 1, а.с. 77); протокол огляду речових доказів від 28.03.2015 року (Т. 1, а.с. 58); протокол огляду речових доказів від 18.05.2015 року (Т. 1, а.с. 97); висновок експерта № 2/0379 від 27.03.2015 року (Т. 1, а.с. 54); протокол про результати аудіо-, відео контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 714 н/т від 05.03.2015 року (Т. 1, а.с. 22); протокол огляду та помітки грошових купюр № 730 н/т від 20.03.2015 року (Т. 1, а.с. 66); протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів № 731 н/т від 20.03.2015 року (Т. 1, а.с. 67); протокол вилучення № 732 н/т від 20.03.2015 року (Т. 1, а.с. 68); протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 733 н/т від 21.03.2015 року (Т. 1, а.с. 95); висновок експерта № 2/480 від 23.03.2015 року (Т. 1, а.с. 73); протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлення аудіо, відео контролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 1084 н/т від 15.03.2015 року (Т. 1, а.с.94); постанову про проведення оперативної закупки № 303 н/т від 03.02.2015 року; доручення слідчого № 614 н/т; відеозаписи про результати аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги прокурором в кримінальному провадженні, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, та обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія судів вбачає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини інкримінованого обвинуваченому діяння, дав їм вірну правову оцінку й обґрунтовано виправдав обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину. До цього висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

У відповідності до положень ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство по епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 двох таблеток димедролу та медичного шприца з концентратом макової соломи в кількості 0.032 г особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 було розпочато 2 березня 2015 року, а саме: здійснено огляд та помітку грошових купюр; здійснено огляд покупця та вручення йому грошей, проведено саму оперативну закупку та вилучено у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 шприца з рідиною коричневого кольору та двох пігулок, які він придбав у ОСОБА_7 . Однак, відомості про ці події до ЄРДР були внесені лише 3 березня 2015 року.

Суд першої інстанції прийшов до вірного та обґрунтованого висновку, що як сама оперативна закупка по вказаному епізоду, так і досудове розслідування по ній розпочалось і проводилось до внесення відомостей в ЄРДР, а тому незаконно.

Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови на підставі ст. 251 КПК України.

Постанова прокурора, яка є правовою підставою у відповідності до положень ст.251 КПК України для проведення негласних слідчих (розшукових) дій 2.03.2015 року, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Аналогічні ситуація і по епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 опію ацетильованого ОСОБА_11 20.03.2015 року: проведено допити свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проведено огляд та помітку грошових купюр, здійснено огляд покупця та вручення йому грошей; проведено саму оперативну закупку ацетильованого опію та вилучення у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 медичного шприца з рідиною коричневого кольору. Проте, вказані відомості були внесені до ЄРДР лише 21.03.2015 року.

Тому і по цьому епізоду оперативна закупка та досудове розслідування було розпочато і проводилось незаконно.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про відсутність допустимих та належних доказів в даному кримінальному провадженні, а відтак недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Постановляючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів виходив з того, що докази, зокрема протокол № 532 н/т огляду та помітки грошових купюр від 2.03.2015 року (а.с. 9, т.1); протокол № 533 н/т огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 2.03.2015 року (а.с. 11, т.1); протокол № 534 н/т вилучення від 2.03.2015 року (а.с. 12, т.1), як процесуальні дії проведені незаконно, а також висновки експертиз наркотичних засобів № 2/380 від 6.03.2015 року (а.с. 16, т.1), експертизи сильнодіючих та отруйних речовин № 2/0379 від 27.03.2015 року (а.с. 54, т.1); протоколи огляду речових доказів від 10.03.2015 року (а.с. 20, т1), від 20.03.2015 року (а.с. 23, т.1); від 25.03.2015 року (а.с. 77, т.1); від 18.05.2015 року (а.с. 97, т.1) та від 28.03.2015 року (а.с. 58, т.1); протокол № 714 н/т від 5.03.2015 року про результати аудіо-відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж (а.с. 22, т.1); протокол огляду та помітки грошових купюр № 730 від 20.03.2015 року (а.с. 66, т.1); протокол № 731 н/т від 20.03.2015 року огляду покупця та вручення йому грошових купюр (а.с. 67, т1); протокол № 732 н/т про вилучення шприца з рідиною коричневого кольору у ОСОБА_7 від 20.03.2015 року (а.с. 68, т.1); висновок експертизи наркотичних засобів № 2/480 від 23.03.2015 року (а.с. 73, т.1); протокол № 1084 н/т від 15.05.2015 року про результати проведення негласних слідчих розшукових дій (а.с. 94, т1); протокол № 733 н/т від 21.03.2015 року про результати контролю за вчиненням злочину (а.с. 95, т.1) є недопустимими доказами, якими суд не може обґрунтовувати вину обвинуваченого.

Згідно ст.ст. 23, 94 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відхилення показань свідків осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вони надавали на досудовому слідстві, повністю узгоджується із вимогами ст.ст. 23, 94 КПК України.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, щодо висновків суду про визнання недопустимими слідчих дій від 02.03.2015 року, оскільки вони є оперативно-технічними заходами, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, хибність висновків щодо проведення слідчих дій по епізоду незаконного збуту обвинуваченим наркотичних засобів 20.03.2015 року до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, так як дані слідчі дії були проведені в рамках кримінального провадження № 0000313 від 03.03.2015 року, що підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.03.2015 року, були предметом дослідження суду першої інстанції, на думку колегії суддів вказані доводи були належним чином перевірені та оцінені судом, а тому не потребують повторного дослідження та аналізу, так як на думку судової колегії суд першої інстанції вірно застосував положення ч.3 ст.246 КПК України.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладено на прокурора.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не можу ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 373 КПК України 2012 року, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Не вбачаючи підстав для зміни, чи скасування вироку суду, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :