АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/800/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 115 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Артемівським міськрайонним судом Донецької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000099, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, який до засудження мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час тримається в Артемівському слідчому ізоляторі Донецької області,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17.12.2014 року /т. 3 а.п. 207-215/ з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 /т. 3 а.п. 231-235/, в якій просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити провадження, у зв`язку з його непричетністю до вчинення злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, однобічністю судового слідства, неусуненням судом протиріч у досудовому розслідуванні.

Також просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, у зв`язку з необхідністю проходження лікування, а також наявністю на його утриманні двох малолітніх дітей.

В обґрунтування скарги послався на наступне:

- по провадженню неодноразово закінчувався строк його тримання під вартою, який не був судом продовжений в законному порядку та у встановлені строки, чим були порушені вимоги ст. ст. 12 ч. 4, 176 ч. 3, 186, 194 ч. 2, 197 ч. 1, ч. 3 п. 2, 199, 201 ч. 4, 202 ч. 5, 203, 206 ч. 5 п. 2, ч. 6 п. 2, п. 3, ч. 7, 8 КПК України;

- суд поклав в обґрунтування вироку його показання та явки з повинною, дані під час досудового розслідування, які містять протиріччя, не відповідають матеріалам провадження та були отримані внаслідок психологічного тиску та погроз, чим порушені вимоги ст. ст. 87 ч. 2 п. 2, 95 ч. 4 КПК України;

- в обґрунтування вироку суд послався на показання співпрацівників оперативних підрозділів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є заінтересованими особами, оскільки вони безпосередньо йому погрожували, а ОСОБА_11 , крім цього, виїжджав на його затримання, що не входить до кола його обов`язків та є порушенням вимог ст. ст. 95 ч. 5, 97 ч. 7 КПК України;

- суд посилається на висновки експертиз, на яких наполягала сторона обвинувачення, які є неконкретними та припущеннями, та, у свою чергу, не взяв до уваги висновки експертиз, які носять конкретний та стверджувальний характер, чим були порушені вимоги ст. 373 ч. 3 КПК України;

- суд, без зазначення причин, відмовив у задоволенні клопотання про проведення дій, спрямованих на встановлення часу, необхідного на подолання відстані від місця прощання з потерпілою до місця його проживання, що могло би підтвердити його непричетність;

- суд не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_12 , яка вказала, що під час досудового розслідування нічого не впізнавала, у тому числі сережки, а вперше побачила сережку у залі суду, а також показання ОСОБА_13 , яка пояснила, що на потерпілій були висячі сережки трикутної форми та вказує на сережку-гвоздик, як на доказ обвинувачення, приналежність якої невідома та відношення до потерпілої не має, що підтверджується протоколом огляду місця події та протоколом огляду трупа, згідно з якими сережка-гвоздик була виявлена на поверхні нашарування бруду, а не під ним, що підтверджує її попадання туди після ходьби;

- суд у вироку невірно виклав показання експерта, зазначивши, що він пояснив, що сліди на шиї потерпілої утворились від здавлювання, у результаті захвату ззаду правою рукою, хоча експерт пояснював, що причиною є тупі предмети, можливо руки, а на питання щодо того, одна рука чи дві, відповів, що дві;

- суд обмежився викликом зазначених свідків, показання яких не встановили причинного зв`язку та мотиву злочину;

- судом були проігноровані чисельні протиріччя в поясненнях та відтворенні місця події;

- суд не взяв до уваги зазначені ним факти щодо наявності боротьби між потерпілою та вбивцею, а також послався на показання свідка ОСОБА_14 , якого, згідно з матеріалами справи, не існує;

- як на підтвердження його вини, суд вказує на введення ним в оману керівництва виправного центру, ігноруючи, при цьому, показання ОСОБА_15 хазяйки квартири про те, що він там буде проживати за домовленістю з 01.10.2012 року;

- суд вказує на стягнення з нього коштів за проведення експертизи, порушуючи при цьому ст. ст. 122 ч. 2, 124 ч. 2 КПК України, оскільки будь-яких рахунків заявлено та надано не було.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України до чотирнадцяти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06.12.2011 року, у виді двох років обмеження волі із застосуванням п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років.

Обвинувачений тримається під вартою на підставі вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17.12.2014 року, строк покарання постановлено обчислювати з моменту його затримання - з 24.09.2012 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_16 задоволений, постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 5 458 грн. та моральну шкоду в розмірі 20 000 гривень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави Україна судові витрати в сумі 1 768,80 грн.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 02.10.2000 року за ст. 101 ч. 1 КК України в ред. КК 1960 року до 3 років позбавлення волі;

- 21.11.2000 року за ст. 140 ч. 2 КК України в ред. КК 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14.01.2003 року за ст. 15, ст. 186 ч. 3, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.06.2010 року за ст. 296 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 3 400 гривень;

- 06.12.2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 119 ч. 1 КК України до 3 років обмеження волі.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 23.09.2012 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно зі своєю знайомою ОСОБА_17 , для спільного проведення часу прибули у двір будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи у дворі вищевказаного будинку, між ОСОБА_7 та ОСОБА_17 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, відбулася сварка, в результаті якої ОСОБА_7 , приблизно о 01 годині 10 хвилин, підійшов ззаду до ОСОБА_17 , яка сиділа на лавці, та правою рукою, зігнутою в ліктьовому суглобі, обхопив їй шию, і, діючи умисно, переслідуючи мету позбавлення життя, з помсти, шляхом здавлювання шиї, вчинив умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_17 , після чого, імітуючи її пограбування і суїцид, не переслідуючи при цьому корисливих мотивів, зняв з пальця руки кільця з металу білого кольору, забрав її мобільний телефон марки "Nokia", відтягнув її до дитячої гойдалки, розташованої тут же у дворі вищевказаного будинку, прив`язав куртку потерпілої до поперечини дитячої гойдалки, а рукав куртки зав`язав на шиї ОСОБА_17 , і в положенні сидячи на землі, залишив її труп, після чого з місця скоєння злочину зник.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_17 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді саден на передній і правій бічній поверхні шиї, розташовані на рівні щитовидного хряща; переломи щитовидного хряща і під`язикової кістки; крововиливи у м`які тканини шиї і слизову оболонку гортані в поєднанні з загально асфіктичними ознаками утворилися прижиттєво, від здавлювання органів шиї тупими предметами, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Вертикальна лінійна поверхнева рана передньої поверхні лівого колінного суглобу має ознаки легких тілесних ушкоджень і значення в настанні смерті не має. Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок механічної асфіксії від здавлення органів шиї тупими предметами, якими могли бути руки людини та в короткий період часу після заподіяння тілесних ушкоджень, обчислюваний кількома хвилинами.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, під час апеляційного розгляду уточнили її вимоги і остаточно просять скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з відсутністю в матеріалах судового провадження Журналу та носія технічної інформації підготовчого судового засідання; прокурора стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, яка, на його думку, у зв`язку з допущенням судом вимог ст. ст. 412, 415, 416 КПК України, підлягає частковому задоволенню; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як свідчать матеріали судового кримінального провадження, суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме здійснив судове провадження без дотримання порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.

Так, нормами ст. 416 КПК України визначені особливості нового розгляду судом першої інстанції, а саме ч. 1 зазначеної статті передбачено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду, тобто з підготовчого провадження.

Відповідно до вимог ст. ст. 103, 107 КПК України, судове кримінальне провадження підлягає фіксуванню на технічному носії та у Журналі судового засідання і це є обов`язковим.

По кримінальному провадженню Апеляційним судом Донецької області у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону 14.01.2014 року скасовувався попередній обвинувальний вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 07.10.2013 року і призначався новий розгляд (т. 2 а.п. 241-243), а також під час судового провадження відбулась заміна судді (т. 3 а.п. 132, 134) ОСОБА_18 , що зобов`язувало суд першої інстанції, здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України, тобто розпочати новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання з відповідним його фіксуванням у Журналі судового засідання та на технічному носії інформації.

Однак, в матеріалах судового кримінального провадження (т. 3 а.п. 94, 137, 151) відсутні журнали підготовчих судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовані підготовчі судові засідання у суді першої інстанції, що, відповідно до ч. 2 п. 7) ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до даних Журналів судових засідань від 22.04., 03.06. та 24.10.2014 року за участі прокурора, технічна фіксація яка, згідно зі ст. 107 КПК України є обов`язковою, не здійснювалась.

Крім того, звертає на себе увагу і те, що суд першої інстанції судовий розгляд здійснив також без дотримання вимог КПК України. А саме: не ставив на обговорення питання об`єму та порядку дослідження доказів відповідно до вимог ст. 349 КПК України (т. 3 а.п. 93, 151), позбавивши сторону обвинувачення можливості доводити вину обвинуваченого, а сторону захисту можливості надати суду докази на спростування обвинувачення, за власною ініціативою визначав докази обвинувачення по наданим йому прокурором у повному обсязі матеріалам досудового розслідування та викликав на допит свідків обвинувачення, сторона обвинувачення не подавала суду перелік свідків для допиту та докази для дослідження, а лише просила їх вивчити в об`ємі матеріалів досудового розслідування, тобто судом була порушена законом визначена процедура отримання, дослідження та оцінки доказів.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом таких загальних засад кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України), змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України) та диспозитивність (ст. 26 КПК України).

Наведені порушення, допущені судом при розгляді кримінального провадження, колегія суддів також вважає істотними, які поставили під сумнів законність і обґрунтованість вироку.

Наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють перевірку і оцінку доводів, покладених в обґрунтування апеляційної скарги, про що зазначили, як сторона захисту, так і обвинувачення, під час апеляційного розгляду.

Виходячи з викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

В апеляційній скарзі обвинуваченим заявлено клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, у зв`язку з необхідністю проходження лікування, а також наявністю на його утриманні двох малолітніх дітей.

Проте, як вважає колегія суддів, дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_7 засуджений за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, до реального відбування покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі, раніше неодноразово був засуджений, у тому числі, за злочини проти життя та здоров`я особи, що вказує на те, що продовжують існувати обґрунтовані ризики того, що ОСОБА_7 , перебуваючи на волі до набрання вироком законної сили, стане переховуватися від суду, вчинить інше кримінальне правопорушення. Що стосується його стану здоров`я, як підстави для зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою на більш м`який, то ані обвинувачений, ані його захисник, не довели про наявність у обвинуваченого хвороби, яка перешкоджає його триманню під вартою.

По цьому кримінальному провадженню обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили. У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеної міри запобіжного заходу на більш м`який вид, строк тримання під вартою обвинуваченому належить продовжити на 60 днів, а саме з 17.08.2015 року по 15.10.2015 року включно.

В апеляційній скарзі обвинувачений висловив прохання про розгляд його апеляційної скарги за його участі, у зв`язку з чим, він був етапований з Артемівського слідчого ізолятора до Запорізького слідчого ізолятора на час апеляційного розгляду за місцем розташування апеляційної інстанції.

Рішенням апеляційної інстанції кримінальне провадження підлягає новому розгляду у суді першої інстанції, тобто Артемівським міськрайонним судом Донецької області

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає етапуванню із Запорізького слідчого ізолятора до Артемівського слідчого ізолятора УДПтСУ в Донецькій області, як особа, яка тимчасово утримувалась у Запорізькому слідчому ізоляторі.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17.12.2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Кримінальне провадження повернути до Артемівського міськрайонного суду Донецької області для нового розгляду у порядку, передбаченому ст. ст. 415, 416 КПК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Відмовити обвинуваченому ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про зміну йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів з моменту проголошення ухвали по 15.10.2015 року включно.

Етапувати обвинуваченого ОСОБА_7 із Запорізького слідчого ізолятора до Артемівського слідчого ізолятора УДПтСУ в Донецькій області.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4