Справа № 728/2036/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/27/2016
Категорія - ст. 368 ч. 1 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000152, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду м. Чернігова від 20 листопада 2014 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , обвинувачуваного за ст. 368 ч. 1 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та проживаючий в АДРЕСА_1 , освіта вища, не одружений, працюючий на посаді лікаря-кардіолога Бахмацької ЦРЛ, раніше не судимий,

засуджений за ст. 368 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 20400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки, без спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв в розмірі 368 грн. 94 коп. процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що працюючи згідно наказу головного лікаря Бахмацької центральної районної лікарні від 30.09.2009 № 122 на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення та лікаря-кардіолога поліклінічного відділення Бахмацької ЦРЛ, обіймаючи при цьому посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою та маючи відповідно до посадової інструкції повноваження щодо здійснення експертизи тимчасової непрацездатності, ведення медичної документації, керування роботою підпорядкованого середнього медичного персоналу, маючи відповідно до п.п. 1.1, 2.17, 2.19 посадової інструкції, затвердженої 03.01.2013 року головним лікарем Бахмацької ЦРЛ, повноваження щодо надання консультативної кардіологічної допомоги населенню, організації лікування хворих із застосуванням стаціонарозамінних організаційних форм, ведення медичної документації, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за наступних обставин.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Згідно п. 3.2 глави 3 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 N 402, кожний військовозобов`язаний оглядається хірургом, терапевтом, невропатологом, психіатром, окулістом, оториноларингологом, стоматологом, дерматологом, а за медичними показаннями і лікарями інших спеціальностей.

Відповідно до ст. 39 Додатку № 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, громадяни, які страждають на гіпертонічну хворобу І стадії є непридатними до військової служби у мирний час та обмежено придатні у воєнний час.

Так, на початку червня 2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , звернувся мешканець с. Білі Вежі Бахмацького району Чернігівської області ОСОБА_9 з метою проходження медичного обстеження щодо стану власного здоров`я, який міг би вплинути на його призов через проведення часткової мобілізації, оголошеної Указом Президента України від 06.05.2014, оскільки він раніше проходив строкову службу в лавах Збройних Сил України протягом 2010-2011 років та був звільнений в запас 19.04.2011 року і тому підпадав під дію зазначеного Указу Президента України.

В ході проходження медичного обстеження ОСОБА_7 дізнався від ОСОБА_9 про те, що через оголошення часткової мобілізації останнього найближчим часом можуть призвати на військову службу до Збройних сил України.

Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи власне службове становище, будучи уповноваженим згідно п. 2.19 «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженої Наказом МОЗ України № 455 від 13.11.2001 року на видачу особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, довідок довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідчених печаткою лікувально-профілактичного закладу, та бажаючи використати цю обставину для отримання можливості протиправного збагачення, знаходячись у приміщенні службового кабінету, розташованого в адміністративній будівлі Бахмацької ЦРЛ, повідомив, що готовий видати ОСОБА_9 медичну довідку про його перебування на амбулаторному лікуванні в Бахмацькій ЦРЛ із зазначенням діагнозу про наявність у ОСОБА_9 гіпертонічної хвороби, який був би врахований при прийнятті військово-лікарською комісією рішення про додаткове обстеження останнього фахівцями в області кардіології та можливого подальшого прийняття рішення про непридатність ОСОБА_9 до військової служби, висловивши при цьому прохання надати йому ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн., на що останній, будучи зацікавленим в отриманні довідки з таким діагнозом, дав свою згоду.

У подальшому, 06.06.2014 року згідно домовленості ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 в приміщенні Бахмацької ЦРЛ, за адресою: м. Бахмач, вул. Жовтнева, 66. ОСОБА_9 повідомив, що зможе передати ОСОБА_7 частину обумовленої суми, а іншу частину передасть після отримання від ОСОБА_7 довідки про проходження ОСОБА_9 лікування у Бахмацькій ЦРЛ, на що ОСОБА_7 погодився. Після чого вони разом підійшли до автомобіля марки «Mitsubishi Lanser», що знаходився біля адміністративної будівлі лікарні, де ОСОБА_7 відкрив передні праві двері автомобіля, а ОСОБА_9 поклав частину обумовленої суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 1000 грн. на переднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля, як йому вказав ОСОБА_7 ..

В подальшому, 18.06.2014 року ОСОБА_7 , на виконання умов досягнутої домовленості, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі Бахмацької ЦРЛ за вказаною вище адресою, склав довідку про проходження ОСОБА_9 амбулаторного лікування в Бахмацькій ЦРЛ з діагнозом: «гіпертонічна хвороба 1 ступеню, кризовий перебіг» внісши відповідні записи до амбулаторної картки ОСОБА_9 .. Вказану довідку ОСОБА_7 особисто підписав, скріпивши власною печаткою та печаткою Бахмацької ЦРЛ, створивши таким чином документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення і породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Цього ж дня ОСОБА_7 в приміщенні власного службового кабінету одержав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 1000 грн., після чого ним було надано ОСОБА_9 раніше складену та завірену медичну довідку про проходження амбулаторного лікування в Бахмацькій ЦРЛ.

В апеляційній скарзі засуджений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. Звертає увагу на те, що 04.06.2014 набула чинності нова редакція ст. 368 КК України. Вважає, що докази відео фіксації є такими, що зібрані не у спосіб встановлений КПК Украни, оскільки здійснення відеоконтролю було проведено на основі попередньої кваліфікації його дій за ст. 368 ч. 4 КК України, що дозволило здійснення такої негласної слідчої дії, як аудіо, відео контроль особи. В протоколі обшуку від 18.06.2014 року не зазначено, які саме грошові купюри(номінал, серія, номер) вилучені з палати № 4. А тому вважати, що це ті самі грошові кошти, що були вручені ОСОБА_9 немає підстав.

Крім, того вважає, що займаючи посаду лікаря він не є службовою особою, а довідка видана за його підписом не звільняє від призову на війскову службу, оскільки він не виконує організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

В судовому засіданні обвинувачуваний та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу.

Прокурор ппросив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинувачуваного

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинувачуваного ОСОБА_7 в проханні та отриманні неправомірної вигоди, при обставинах, наведених у вироку суду повністю підтверджуються сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції.

В суді першої інстанції обвинувачуваний ОСОБА_7 не визнав себе виним у пред`явленому обвинуваченні. Він вказав, що працює на посаді лікаря-кардіолога Бахмацької ЦРЛ. На початку червня 2014 року до нього на прийом звернувся хворий ОСОБА_9 , який скаржився на головні болі, біль в ділянці серця та підвищений тиск. Оглянувши вказаного хворого, виявив тахікардію та підвищений тиск, а саме: 160/90 в стані спокою, в зв`язку з чим запропонував ОСОБА_9 зробити кардіограму, за результатами якої у останнього були виявлені незначні відхилення в роботі серця. З метою переконатися щодо стану здоров`я вказаного хворого, запропонував йому прийти на повторний огляд, призначивши відповідне лікування. На повторний огляд хворий ОСОБА_9 з`явився до нього 18 червня 2014 року. При його огляді було встановлено, що тиск є підвищеним і становить 150/90. Останній повідомив, що працює на будівництві, а це є перешкодою, так як фізичні навантаження при підвищеному тиску протипоказані. Хворого він направив на кардіограму та попередньо поставив йому діагноз гіпертонічна хвороба. В зв`язку з виявленням такого захворювання, запропонував ОСОБА_9 пролікуватися в умовах стаціонару з метою уточнення діагнозу. Чи лікувався в подальшому ОСОБА_9 йому невідомо. Від ОСОБА_9 жодних грошових коштів не одержував і не говорив йому про це. Довідку про його хворобу видавав на підставі огляду хворого та не розумів, що вказану довідку можна надати до лікарської комісії з метою уникнення від військового призову під час мобілізації. Членом військово-лікарської комісії він особисто не являється. ОСОБА_9 звертався до нього як звичайний пацієнт і не повідомляв йому, що підлягає призову по мобілізації. В рахунок подяки ОСОБА_9 давав йому коробку цукерок «Вечірній Київ», які поклав до салону його власного автомобіля на вулиці. Показання свідка ОСОБА_9 , якого раніше не знав і взагалі не мав жодних відносин, розцінює як чиюсь спробу «підставити» його. Коли ОСОБА_9 заходив до нього в службовий кабінет, вони віталися за руку.

Винність обвинувачуваного ОСОБА_7 отриманні неправомірної вигоди підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що влітку 2014 року він перебував у своєї бабусі, в с. Білі Вежі Бахмацького району. На той час розпочалася мобілізація. Хтось із жителів села порадив йому звернутися до лікаря на прізвище ОСОБА_7 щоб уникнути призову на військову службу. З цією метою він хотів взяти довідку, яка б підтверджувала наявність у нього захворювання серця та підвищеного тиску. Ця довідка йому потрібна була для підстраховки. Коли він звернувся до ОСОБА_7 із вказаною проблемою, останній пояснив, що «ціна питання» складає 2000 грн., на що він погодився. Зрозумівши, що з нього вимагають гроші, написав заяву до правоохоронних органів в м. Чернігіві. Там йому дали диктофон та барсетку з камерою для виявлення даного злочину. Вказану суму він віддавав двічі, по 1000 грн. кожного разу. ОСОБА_7 він казав, що відразу не може розрахуватися, так як не має всієї суми. Перший раз гроші в сумі 1000 грн., купюрами по 100 грн., за вказівкою ОСОБА_7 поклав на переднє сидіння салону його автомобіля «Міцубісі». Через декілька днів у службовому кабінеті приміщення кардіологічного відділення Бахмацької ЦРЛ передав ОСОБА_7 решту грошей в сумі 1000 грн., купюрами по 100 грн. Ці гроші він поклав до шухляди його робочого стола. ОСОБА_7 в коридорі вказаного приміщення передав йому відповідну довідку.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 працює на посаді лікаря-кардіолога Бахмацької ЦРЛ, а також здійснює прийом хворих в поліклінічному відділенні. Його функціональні обов`язки визначені посадовою інструкцією. При зверненні хворого до лікаря, в поліклініці зазначаються час та дата звернення. При видачі довідки, лікар підписує її. В поліклінічному відділенні здійснюється прийом лікарем в присутності медсестри. На довідці також проставляється штамп медичного закладу, печатка для довідок та листків непрацездатності. Він особисто входить до складу військово-лікарської комісії і може пояснити, що довідка, яку видав лікар ОСОБА_7 , не є підставою для звільнення особи від проходження військової служби. Видана ОСОБА_7 довідка не являється документом, який підтверджує звільнення від військової служби, а буде лише підставою для проведення подальшого обстеження.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що в середині червня 2014 року, він разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 був запрошений працівниками Бахмацького РВ УМВС в приміщення Бахмацького РВ УМВС, де помічалися жовтою речовиною купюри по 100 грн. в кількості 10 купюр на загальну суму 1000 грн. На той час він залишив номер свого мобільного телефону і згодом, на запрошення працівника міліції ОСОБА_13 він з ОСОБА_12 були присутні при поміченні жовтою речовиною з надписом «Хабар» грошових купюр по 100 грн. на загальною сумою 1000 грн. Також він на пропозицію працівників міліції разом з ОСОБА_12 був присутнім при проведенні обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 , де знайшли його особисті гроші. В приміщенні лікарні за місце роботи останнього в одній з палат на ліжку під ковдрою були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 1000 грн. по 100 грн., які були помічені з надписом « ОСОБА_14 ». ОСОБА_7 пояснив, що йому невідомо що це за гроші. В палату заходили всі разом з працівниками міліції, які оглядали лікарняну палату і нічого не підкладали. В подальшому були здійснені змиви з рук ОСОБА_7 та грошових купюр, які помістили в конверт та опечатали. Він з ОСОБА_15 поставили там свої підписи.

Свідок ОСОБА_16 дав аналогічні показання. Крім того, він вказав, що під час помічення грошових купюр працівники міліції повідомляли, що буде відбуватися дача хабара. При цьому переписувалися номери грошових купюр. Обшук в приміщенні лікарні за місцем роботи ОСОБА_7 проводився на протязі 40 хвилин працівниками міліції. В його присутності і в одній з палат під ковдрою були виявлені гроші в сумі 1000 грн..

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується данними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 06.06.2014 року. З якого вбачається, що в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були оглянуті грошові кошти в сумі 1000 грн., а саме: 10 купюр по 100 грн. кожна, із зазначенням серії та номеру, які після огляду надані ОСОБА_9 для подальшого використання. (а.к.п 16-19);

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 18.06.2014 року вбачається, що ва присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були оглянуті грошові кошти в сумі 1000 грн., а саме: 10 купюр по 100 грн. кожна з наступними серійними номерами: МЕ 3104383, ЕС 0276809, МЗ 6216150, МА 5635744, ЗХ 4632876, ЕЮ 8258220, МЗ 6216149, МЗ 6216151, МЗ 4225587, ВМ 5553417 надані ОСОБА_9 для подальшого використання. На двох купюрах номінальною вартістю 100 грн. кожна, серійні номери МЕ 3104383 та МЗ 6216150 були здійснені написи спеціальним фломастером для нанесення невидимого маркування, яке в ультрафіолетовому випроміненні світиться голубим кольором та написом «Хабар» (а.к.п. 21-23).

Данними протоколу освідування особи від 18.06.2014 року підтверджується, що з лівої та правої руки ОСОБА_7 , були зроблені змиви, які вкладені до окремого конверту, опечатані печаткою та підписані всіма учасниками слідчої дії (а.к.п.25-26).

З данних ротоколу обшуку від 18.06.2014 року вбачається, що в приміщенні Бахмацької ЦРЛ за адресою: м. Бахмач вул. Жовтнева, в палаті № 4, з - під матрацу ліжка, розташованого праворуч від входу в палату, були виявлені грошові кошти в сумі 1000 грн. та клаптик паперу з рукописним текстом. Грошові кошти під дією променів ультрафіолету мали яскраве свічення та надпис синього кольору «Хабар». В подальшому були запаковані в паперовий конверт, який був підписаний всіма учасниками слідчої дії (а.к.п 28-29).

Висновком судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв підтверджується, що на наданих на експертизу десяти грошових купюрах номіналом по 100 грн. кожна, на поверхнях наданого аркуша паперу, які вилучені 18.06.2014 року в приміщенні Бахмацької ЦРЛ, а також на марлевих тампонах згідно із постановою про призначення експертизи зі змивами з правої та лівої руки гр. ОСОБА_7 виявлено наявність люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовтим кольором люмінування. Також на двох купюрах з серійними номерами ЄС МЕ 3104383, МЗ 6216150 виявлено наявність люмінуючої речовини (люмінофору) з блакитним кольором люмінування у вигляді написів «Хабар». Спеціальні хімічні речовини (люмінофори) з жовтим кольором люмінесценції виявлені на вищевказаних об`єктах, за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразка з жовтим кольором люмінесценції. На експертизу надані десять грошових купюр номіналом по 100 грн. з наступними серійними номерами: МЕ 3104383, ЕС 0276809, МЗ 6216150, МА 5635744, ЗХ 4632876, ЕЮ 8258220, МЗ 6216149, МЗ 6216151, МЗ 4225587, ВМ 5553417 (а.к.п. 92-98).

При наведених доказах суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_9 певних дій.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення є безпідставними. Доводи апеляційної скарги щодо взяття до уваги результатів негласної слідчої дії у виді відео контролю особи є безпідставними оскільки, оскільки вони не були взяті до уваги місцевим судом та визнані недопустимими.

ОСОБА_7 працює на посаді лікаря-кардіолога кардіологічного відділення та лікаря-кардіолога поліклінічного відділення Бахмацької ЦРЛ згідно наказу головного лікаря Бахмацької ЦРЛ № 122 від 30.09.2014 року (а.к.п. 81).

Колегією суддів досліджені докази щодо посадових обов`язків ОСОБА_7 . Так, відповідно до п. 1.1 Посадової інструкцією лікаря-кардіолога стаціонару, затвердженої 03.01.2013 року головним лікарем Бахмацької ЦРЛ метою діяльності лікаря-кардіолога стаціонару є надання консультативної кардіологічної допомоги населенню; впровадження нових прогресивних методів профілактики, діагностики, лікування та реабілітації кардіологічних хворих; проведення організаційно - методичної роботи за своїм фахом серед медичних працівників суміжних спеціальностей; пропагувати серед населення здорового способу життя; здійснення контролю за якістю диспансеризації хворих з патологією органів кровообігу лікарями загальної практики і дільничними лікарями-терапевтами та їх медичного обслуговування лікарями суміжних спеціальностей; аналіз захворюваності населення, яке проживає на території обслуговування закладу на хвороби органів кровообігу; розроблення, планування та впровадження заходів щодо зниження захворюваності населення на хвороби органів кровообігу; відповідно до п. 2.17 організовувати лікування хворих із застосуванням стаціонарозамінних організаційних форм (денних або домашніх стаціонарів); п. 2.19 передбачено обов`язок вести лікарську документацію (а.к.п 60-66)

Судом першої інстанції дії обвинувачуваного ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст. 368 ч. 1 КК України, як прохання та одержання службовою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду дій з використанням службового становища.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинувачуваного про те, що він в силу своїх посадових обов`язків не є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України. Суд першої інстанції правильно встановив факитичні обставини справи, але дав їм неправильну кваліфікацію.

При наведених обставинах колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинувачуваного ОСОБА_7 зі ст. 368 ч. 1 КК України на ст. 354 ч. 1 КК України, оскільки обвинувачуваний, який є праівником підприємства установи чи органзації, але не є службовою особою, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення в інтересах останього будь яких дій, а саме видачі медичної довідки про наявність хвороби.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

При перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 не менш тяжкий злочинн, колегія суддів важає необхідним призначити обвинувачуваному покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумі доходів громадян. Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів..

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинувачуваного ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Бахмацького районного суду м. Чернігова від 20 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинувачуваного ОСОБА_7 зі ст. 368 ч. 1 КК України на ст. 354 ч. 1 КК України та призначити йому покарання у виді 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті складає 4250 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4