АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0012354відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9

обвинуваченого: - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирок суду вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_8 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вказує на те,що судом не враховано, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, та конкретні обставини справи, оскільки злочин вчинено щодо неповнолітньої особи. При цьому зазначає, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку. З огляду на вказані обставини, вважає, що рішення суду про виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, є не правильним.
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 17 жовтня 2013 року близько 16 год. 00 хв., знаходячись біля адміністративної будівлі по вул. Героїв Дніпра, 22/6 в м. Києві, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном «Fly IQ441» вартістю 1000 грн., що належав неповнолітній ОСОБА_10 таким чином своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, який прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Відповідно до положень, викладених у п. 5 ч.2 ст.291 КПК України, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримано.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, погоджений прокурором Оболонського району м. Києва 12 серпня 2014 року відносно ОСОБА_8 , містить лише формулювання підозри, висунутої йому, та фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені досудовим розслідуванням. Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_8 у встановленому законом порядку не висунуто, а тому за цим процесуальним рішенням ОСОБА_8 має статус підозрюваного.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.

Обовязок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності висунутого у встановленому порядку ОСОБА_8 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Оскільки при розгляді справи судом порушено загальні засади кримінального провадження, вирок суду відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 416 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді, місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності.

На підставі викладеного, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 України зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3