Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/477/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000189 за апеляційною скаргою ОСОБА_12 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2015 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Перегонськ Рожнятінського району Івано-Франківської області, проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, гр. України, не працюючого, зі середньою-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні не повнолітніх дітей ОСОБА_13 , 2006 р.н. та ОСОБА_14 , 2008 р.н. раніше судимого: 21.02.1995 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області по ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, в силу п. 8 Указу Президента України від 18.08.1994 року «Про амністію», звільнений від відбування покарання; 12.05.1997 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області по ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України до 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково на 9 місяців 4 дня; 24.09.2001 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області по ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по закінченню строку відбування покарання;

25.02.2014 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області по ч. 1 ст. 164 КК України до 2 років обмеження волі, з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_12 визнано винним та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене шляхом проникнення до приміщення, за таких обставин.

10 березня 2014 року близько 23 год. ОСОБА_12 , умисно, з території домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_1 , з приміщення дровника, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 750 грн., завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Також, просить застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховано того, що у нього є на утриманні неповнолітні діти, хвора мати, яка потребує догляду, він хворіє гепатитом «С». Окрім цього зазначає, що не мав умислу на викрадення велосипеду.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , який підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити, в той же час захисник висловив думку з приводу того, що вирок районного суду необхідно скасувати у зв`язку з порушенням права на захист обвинуваченого, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з таких підстав.

В звязку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_12 не входить.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені зокрема, пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Як убачається з долученої до кримінального провадження довідки з медичної частини Кіровоградської УВП № 14 від 17.12.2013 року ОСОБА_12 знаходиться на диспансерному обліку в медчастині установи з попереднім діагнозом: Хронічний вірусний гепатит «С» з переходом в цироз печінки. Судомний синдром.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, як під час досудового розслідування так і в суді першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 здійснювалося за відсутності захисника.

Наведені обставини, на переконаннями колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд мав бути проведеним з обов`язковою участю захисника.

Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України - після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання (а.п.60-61), технічного запису фіксування кримінального провадження в судовому засіданні під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненому інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю та пояснив, що велосипед він взяв, який не знаходився в дровнику, а стояв на вході? тобто заперечував проти фактичних обставин вчинення ним кримінального правопорушення, що є частковим визнанням вини.

Проте, суд першої інстанції визнав можливим слухання справи після оголошення обвинувального акту та часткового визнання вини, незважаючи на те, що обвинувачений заперечував, що з приміщення дровника викрав велосипед марки «Україна», провести в порядку ст.349 ч.3 КПК України, що суперечить вимогам вищевказаної норми кримінального процесуального закону.

За таких обставин, оскільки розгляд кримінального провадження проводився у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, то судом не були допитані ані потерпілий, ані свідки, та не були досліджені ні обставини вчинення обвинуваченим кримінального провадження, ні письмові докази у справі, а отже судове рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_16 за ч.3 ст. 185 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому залишатися в силі не може та підлягає скасуванню.

Крім того, суд першої інстанції, прийнявши рішення про дослідження доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_12 наслідки розгляду кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст.349 КПК України, що підтверджується журналом судового за сідання від 27.01.2015 року та технічним носієм інформації.

Розглянувши справу у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, районний суд порушив загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст. 7 КПК України, до яких зокрема відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також вимоги ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так ті, що виправдовують обвинуваченого, пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та ухвалити законне і неупереджене рішення по справі.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження підлягає призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Окрім цього, враховуючи, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, беручи до уваги наявні дані про особу обвинуваченого, який відповідно до довідки медичної частини Кіровоградської УВП № 14 від 17.12.2015 року має хронічний вірусний гепатит «С» з переходом в цироз печінки, судомний синдром, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що свідчить про те, що ризики, які існували на момент обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_12 у виді тримання під вартою, зменшилися, а тому колегія суддів дійщла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно змінити запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням на нього відповідних обов`язків, звільнивши з під варти в залі суду негайно.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого, задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 29.01.2015 року стосовно обвинуваченогоОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладанням на нього наступних обов`язків:

1) з`являтися за першим викликом до слідчого, прокурора та суду;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця свого проживання або роботи;

Попередити обвинуваченого ОСОБА_12 , що в разі невиконання покладених, згідно ухвали суду, обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід /особисте зобов`язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою/ та може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на начальника Олександрівського відділу поліції.

Звільнити ОСОБА_12 з під варти в залі суду, негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4