АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 614/1119/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/409/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ст.395, ч.1 ст.263,
ч.2 ст.185, ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному проваджені на вирок Борівського районного суду Харківської області від 11 листопада 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дмитрівка Ізюмського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, з неповною середньою освітою без постійного місця реєстрації та проживання, раніше судимий:

1. 20.10.1993 року Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.229, ст.46-1 КК України (в редакції від 1960 року) до 1 року позбавлення волі з відстрочкою на 1 рік;

2. 27.09.1995 року Борівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.196-1, ст.45 КК України (в редакції від 1960 року) до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

3. 21.10.1997 року Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.81, ст.43 КК України (в редакції від 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4. 01.07.2002 року Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 3 місяців арешту;

5. 20.01.2004 року Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;

6. 14.10.2004 року Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 1 місяця арешту;

7. 12.01.2006 року Борівським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 1 місяця арешту;

8. 28.11.2006 року Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.ст.395, 70, 75 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

9. 10.07.2007 року Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.ст.395, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21..10.2009 року постановою Балаклійського районного суду Харківської області умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 11 дні;

10. 18.10.2010 року Борівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.ст.70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений 18.08.2015 року за відбуттям терміну покарання,-

засуджений за ч.2 ст.309, ст..395, ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України із застосуванням ст.ст.72, 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 років позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1381,50грн.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишений до набрання вироком законної сили.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, останній раз 18.10.2010 р. Борівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільненого 18.08.2015 року за відбуттям покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно вчинив аналогічні злочини.

Так, 17.09.2015 року ОСОБА_7 , знаходячись на пустирі, неподалік с. Бахтин Борівського району Харківської області знайшов, тобто незаконно придбав, дикорослу рослину коноплі. Знайдену рослину коноплі ОСОБА_7 вирішив вжити шляхом куріння. Для цього він зірвав та переносив вказану рослину до місця тимчасового проживання на АДРЕСА_1 для власних потреб без мети збуту.

Проте, 17.09.20015 р. о 13 год 00 хв., напроти будинку АДРЕСА_2 , працівниками міліції був зупинений ОСОБА_7 , при огляді особистих речей якого було виявлено та в подальшому вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області №1503 від 23.09.2015 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 462,3981 грам, який ОСОБА_7 переносив з собою та незаконно зберігав при собі для власних потреб без мети збуту.

Крім того, за постановою Балаклійського районного суду Харківської області від 05.06.2015 р., стосовно ОСОБА_7 , який підпадає під дію адміністративного нагляду, після звільнення з місць позбавлення волі, був встановлений адміністративний нагляд строком на 1 рік, з обмеженнями у вигляді заборони виходу з місця проживання у визначений час, який не може перевищувати 8 годин на добу, заборони виїзду в особистих справах за межі району (міста), заборони перебування у барах, кафе, магазинах чи інших громадських місцях, де алкогольні напої реалізуються на розлив, зобов`язання в період нагляду реєструватися за місцем проживання у відділенні міліції чотири рази на місяць в часи встановлені місцевим органом міліції.

Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, в порушення п.п. «В, Г» ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, що звільнилися з місць позбавлення волі» від 01.12.1994 р., з 20.08.2015 р. по 20.09.2015 р. всупереч встановленим йому судом правилам адміністративного нагляду, без дозволу та відому посадових осіб Борівського РВ, проживав на території Ізюмського району Харківської області, яка не обслуговується Борівським РВ ГУМВС України в Харківській області, а також з 21.08.2015 р. по 18.09.2015 р. не з`являвся на відмітку до Борівського РВ ГУМВС України в Харківській області, усвідомлюючи те, що з 21.08.2015 р. він поставлений на облік до СДІМ Борівського РВ ГУМВС України в Харківській області на підставі документів, які надійшли 08.09.2015 р. до Борівського РВ ГУМВС України в Харківській області із Жовтневої ІКУДПС України в Харківській області № 17 про встановлення йому адміністративного нагляду.

Крім того, 01.10.2015 р. ОСОБА_7 , проходячи по вул. Східна в смт. Борова Борівського району Харківської області, неподалік від проїзної частини, незаконно придбав-знайшов паперовий згорток з 23 патронами калібру 5,45 мм., котрі ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що дані предмети є боєприпасами, забрав їх із собою з метою зберігання для особистих потреб.

Незаконно придбані патрони в кількості 23 штуки, ОСОБА_7 зберігав при собі до 04.10.2015 р. та цього ж дня заховав їх на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати придбані патрони без відома власника домоволодіння.

В ході проведення огляду домоволодіння 05.10.2015 р., розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з 23 патронами, які згідно висновку НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 391 від 07.10.2015 р., є боєприпасами - бойовими проміжними патронами 4,45x39АК, калібру 5,45 мм., призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (автомати, кулемети системи Калашникова), всі патрони придатні для проведення пострілу.

Крім того, 09.10.2015 р. близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , разом з власником даного домоволодіння ОСОБА_8 розпивав спиртні напої.

Після вживання спиртних напоїв, ОСОБА_8 , пішов відпочивати до спальної кімнати житлового будинку, після чого у ОСОБА_7 , котрий знаючи про те, що ОСОБА_8 зберігає велосипед марки «Україна» в одній із житлових кімнат, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна, а саме велосипеду марки «Україна», котрий належить ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, здійснюючи свій злочинний намір спрямований на таємне викрадання чужого майна, діючи таємно, умисно, викрав велосипед марки «Україна» та покинув вказане домоволодіння, розпорядившись в подальшому викраденим велосипедом на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 480 грн.

Крім того, 13.10.2015 р. приблизно о 06 год. 00 хв., на електричці, ОСОБА_7 приїхав з смт. Борова в с. Богуславка Борівського району Харківської області до свого знайомого. Коли останнього не виявилося вдома, ОСОБА_7 пішов по с. Богуславка Борівського району у пошуках підробітку. Цього ж дня, 13.10.2015 р., приблизно о 07 год. 00 хв., ОСОБА_7 проходив повз двору домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 , де стояв автомобіль ВАЗ 2107, д.н. НОМЕР_1 , бежевого кольору, що належить ОСОБА_9 , у якому був відчинений капот. Побачивши автомобіль з відчиненим капотом, ОСОБА_7 подумав, що у дворі хтось має бути, та через незачинену хвіртку зайшов у двір, щоб спитати, чи не потрібно господарям даного домоволодіння виконати якусь роботу. Перебуваючи у дворі ОСОБА_9 , ОСОБА_7 зрозумів, що у дворі нікого немає та під відчиненим капотом автомобіля він побачив акумулятор, який вирішив викрасти. Так, ОСОБА_7 , знаходячись у дворі домоволодіння ОСОБА_9 за вищевказаною адресою, здійснюючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, таємно викрав акумулятор «TRUCKMAN», який належить ОСОБА_9 , вартість якого, згідно товарознавчої експертизи від 15.10.2015 р. складає 1100 гривень. Після вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 обернув викрадений ним акумулятор «TRUCKMAN» у своє користування та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1100 грн.

Крім того, 14.10.2015 р. приблизно о 07 год. 30 хв., ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до двору домоволодіння ОСОБА_10 , котрий проживає разом зі співмешканкою ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , з метою нанесення останнім тілесних ушкоджень, через особисті неприязні стосунки, які виникли у ОСОБА_7 до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Погукавши до хвіртки ОСОБА_10 , ОСОБА_7 став його чекати біля двору. Після того, як ОСОБА_10 підійшов до хвіртки, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаками по голові та тулубу, від чого ОСОБА_10 впав на землю. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , ще декілька разів руками та ногами ударив лежачого на землі ОСОБА_10 по різних частинах тіла, чим спричинив йому на обличчі, на лобі, на щоках, на носі, в окружності обох очей, на передній та задній поверхні правої вушної раковини множинні синці, розмірами від 0,8x0,2 до 1,5x0,3см.

В результаті незаконних умисних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи №400 - И3/15 від 15.10.2015 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Також, продовжуючи виконувати свій злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до будинку ОСОБА_10 , з якого виходила ОСОБА_11 та наніс останній удар кулаком в обличчя, від чого остання впала на підлогу, та ОСОБА_7 ще один раз долонею руки ударив ОСОБА_12 по щоці, чим спричинив їй на нижньому повіці лівого ока синець розміром 6,5x4,8 см.

В результаті протиправних умисних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи №401 - ИЗ/15 від 15.10.2015 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 17.10.2015 р. близько 11 год 00 хв., ОСОБА_13 , знаходилася на подвір`ї власного домоволодіння по АДРЕСА_1 . В цей момент на тому ж подвір`ї знаходився ОСОБА_7 , який тимчасово мешкав в цьому ж домоволодінні. З причини того, що ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння між ним і ОСОБА_13 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 став висловлюватися на адресу ОСОБА_13 грубою нецензурною лайкою. Під час даного конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Виконуючи свій злочинний намір, спрямований на нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 наніс їй удар рукою в область обличчя, чим завдав тілесні ушкодження у вигляді садна в області нижньої повіки лівого ока з переходом на підочну і акулову область розміром 6,5x4,8 см.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 407 - Із/2015, від 19.10.2015 р. тілесні ушкодження виявлені у потерпілої ОСОБА_13 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я, утворилися від травматичної дії тупого твердого предмету, з обмеженою діючою поверхнею, могли бути отримані нею при нанесенні одного удару, при обставинах які мали місце 17.10.2015 р. Виявлені у ОСОБА_13 тілесні ушкодження не могли утворитися у неї при падінні з висоти власного зросту.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, з резолютивної частини вироку виключити посилання суду на застосування ст.72 КК України під час призначення покарання ОСОБА_7 посилаючись на те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 не враховано, що правила ст.72 КК України застосовуються лише у випадках, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків визначається за принципом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини або вироки, а не у випадках коли призначення остаточного покарання відбувається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

- обвинувачений просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити більш м`яке покарання посилаючись на те, що судом не враховано, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, активно сприяв розкриттю злочину, провину визнав повністю, а також не враховано, що він є інвалідом 2 групи.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який просив його задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за якими його засуджено, ґрунтується на належно зібраних досудовим слідством, досліджених та правильно оцінених в судовому засіданні доказах, кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст.309, ст.395, ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України є правильною і ці обставини не оспорюються в апеляційних скаргах.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та згідно ст.65 КК України враховано й дані, що характеризують особу, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини та після звільнення знову вчинив умисний корисливий злочин, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому судом вірно визнані вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину повторно.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , що суд при призначенні покарання не врахував того, що він є інвалідом другої групи позбавленні підстав, оскільки ці відомості в матеріалах кримінального провадження відсутні, не надав їх ОСОБА_7 і при розгляді його апеляційної скарги в апеляційному суді Харківської області.

З урахуванням цих обставин суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів, вважає, що покарання відповідає тяжкості скоєного та даним про особу обвинуваченого..

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначені покарання, дотримався вимог кримінального закону, врахував всі передбачені ним обставини, а також ті на які послався в апеляційній скарзі обвинувачений, а тому підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст.72 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як на це вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 не враховано, що правила ст.72 КК України застосовуються лише у випадках, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків визначається за принципом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини або вироки, а не у випадках коли призначення остаточного покарання відбувається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню зі зміною вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст.72 КК України.

Окрім того, відповідно до абзацу першого ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань №27, з моменту його затримання, тобто з 06 листопада 2015 року по сьогоднішній день.

Таким чином, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06 листопада 2015 року по 28 січня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Борівського районного суду Харківської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 06 листопада 2015 року по 28 січня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Борівського районного суду Харківської області від 11 листопада 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий
Судді: