АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1264/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/738/15-К
Категорія: ст.185 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000300 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харків, громадянина України, з неповною середньо освітою, неодруженого, який не працює, раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.02.2011 року за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч. 2, 311 ч. 1,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, з конфіскацією майна; 13.11.2014 року звільнений за відбуттям строку покарання, який не перебуває на реєстраційному обліку, який мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 ч. 1 п.п. 2,3,4 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 18 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 перебував поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , де в нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна.
21 березня 2015 року приблизно о 8 годині, виконуючи свій злочинний намір, діючи навмисно та протиправно, керуючись корисливими мотивами обвинувачений ОСОБА_8 зайшов на територію подвір`я вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: ванну, виготовлену з чорного металу, вагою 34 кг, вартістю 102 грн.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом відкриття дверей проник до приміщення господарської будівлі, звідки викрав майно ОСОБА_9 , а саме: два газових балони з вентилями, об`ємом 50 л кожний, загальною вартістю 1200 грн., велосипед « Україна», вартістю 320 грн., бензопилу ручну «Кедр», вартістю 840 грн., а всього на загальну суму 2462 грн.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене на свою користь.
01 квітня 2015 року у нічний час, точний час під час досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майн, прибув на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 .
Виконуючи свій злочинний намір, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами обвинувачений ОСОБА_8 шляхом зриву замка з дверей, проник у приміщення сараю, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: 4.6 кг брухту міді, вартістю 90 грн. за 1 кг, на загальну суму 414 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт вказує на те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, є достатнім за розміром, проте звільнення його від відбування даного покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто, не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України, таким чином судом при призначенні покарання неправильно застосований кримінальний закон, а саме: застосовано закон, який не підлягав застосуванню - положення ст.75 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, що також свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування закону, який підлягає застосуванню, тобто норм ст. 67 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого щодо штучного роз`єднання справ та необхідності скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового судового розгляду, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд , обґрунтовуючи свої висновки щодо доцільності застосування норм ст.ст.75,76 КК України, послався лише формально на ступень тяжкості скоєних ОСОБА_8 злочинів, особу обвинуваченого, але при цьому не навів саме фактичні данні, що свідчать про наявність або відсутність певних обставин, що впливають на висновки про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. Колегія суддів вважає такі висновки суду є формальними, тобто без належного обґрунтування, що, виходячи зі змісту норм ст. 370 КПК України, є процесуально неприпустимим.

Разом з цим, мотивувальна частина вироку містить висновок суду про відсутність обставин, що обтяжують покарання, який також не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим. Зокрема, кримінальне провадження та вступна частина оскаржуваного вироку містять данні щодо наявності непогашених судимостей ОСОБА_8 , в тому числі за скоєння тяжких злочинів, що може впливати на висновки суду в частині встановлення наявності обставин, що обтяжують покарання, які впливають на рішення суду в частині його призначення. Вказані обставини свідчать про істотну неповноту та однобічність судового розгляду, а також про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України, в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Отже неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, тобто норм ст.75 КК України, а також не застосування норм п.1 ч.1 ст.67 КК України свідчить про неналежне обґрунтування і вмотивованість судового рішення та невідповідність вироку вимогам норм ст. 370 КПК України. Зазначені обставини вказують на наявність істотних порушень КПК України, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що в свою чергу унеможливлює ухвалення нового вироку згідно апеляційних вимог прокурора.

Разом з цим, колегія суддів враховує те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також не застосування судом закону, який підлягає застосуванню не передбачені серед підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, згідно ст.420 ч.1 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, внаслідок чого оскаржуваний ним вирок підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції .

Призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості вирішувати наперед питання щодо кримінальної відповідальності та покарання згідно решти апеляційних доводів та вимог прокурора, що чітко регламентується нормами ч.2 ст.415 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено в якості обов`язкових вимог у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409, 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення та загальних засад судочинства - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.2 ст.7 КПК України - законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.
З метою забезпечення під час судового розгляду дотримання саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 в межах кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання. При цьому колегія суддів бере до уваги дані з відповіді начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень Харківського УВП (№27) ОСОБА_11 про те, що станом на 18 вересня 2015 року інше кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за 3 ст.185 КК України перебуває на розгляді в Зміївському районному суді Харківської області та обвинувачений утримується в Харківській установі виконання покарань № 27 на підставі ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 09.09.2015 року, строк дії якої встановлено до 08.11.2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3,4; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4