АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-118/2010Головуючий у 1-й інстанції - Очеретяний Є.В.
Провадження № 11-142/2010 Доповідач - Декайло П.В.
Категорія - ч.2 ст.364, ч.1 ст.222 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Декайла П.В.

суддів - Галіян Л.Є., Коструби Г.І.

за участю прокурора - Семенця О.А.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляційним поданням помічника прокурора Тернопільського району Хрипливого Є.В. та апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, працюючого головою фермерського господарства Семеха, що в с. Острів Тернопільського району, раніше не судимого, -

засуджено за:

- ч.2 ст.364 КК України на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у відповідності до ст.69 КК України;

- ч.1 ст.222 КК України на 2 роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у відповідності до ст.69 КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у відповідності до ст.69 КК України.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.

Відповідно до п.п. 2-4 ст.76 КК України на ОСОБА_2 покладено відповідні обовязки.

Запобіжний захід ОСОБА_2 підписку про невиїзд, до вступу вироку у законну силу залишено без змін.

Судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 338 грн. 46 коп. судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він працюючи з 15 січня 1993 року головою ФГ Семеха, що в с. Острів Тернопільського району Тернопільської області, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснюючи керівництво по вирішенню питань з соціального розвитку, виробничо-господарської і фінансової діяльності господарства, будучи наділеним повноваженнями по розпорядженню майном, фінансовими засобами та коштами господарства, в тому числі по сплаті податкових платежів, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч покладених на нього згідно статуту ФГ Семеха та Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України обовязків, умисно ухилився від сплати прибуткового податку за 2003 рік.

Так, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, діючи в своїх особистих інтересах, протягом 2003 року не проводив перерахунок прибуткового податку з громадян отриманого із заробітної плати та орендної плати за здані громадянами в оренду земельні паї, чим порушив вимоги ст.67 Конституції України, п.3 ч.1 ст.9 Закону України Про систему оподаткування, ст.19 Декрету Кабінету Міністрів України Про прибутковий податок з громадян, а наявні кошти та фінансові ресурси, що отримало ФГ Семеха в якості доходу від фінансово-господарської діяльності протягом періоду з 01 січня 2003 року по 01 грудня 2003 року в сумі 1533 тис. грн., особисто спрямував на потреби фінансово-господарської діяльності підприємства, яке він очолював. З метою приховати цей факт ОСОБА_2 дав вказівку ОСОБА_3, яка без укладення трудової угоди надавала йому допомогу у веденні бухгалтерських документів, внести завідомо неправдиві відомості до головної книги ФГ Семеха та книги рахунок 641 (розрахунки з бюджетом), про нібито сплату прибуткового податку до бюджету в сумі 41815 грн., чим фактично ухилився від сплати прибуткового податку, внаслідок чого заподіяв шкоду державі у сумі 41815 грн.

Крім того, ОСОБА_2, будучи ознайомленим з Порядком використання у 2007 році коштів, передбачених у Державному бюджеті для державної підтримки виробництва продукції рослинництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2007 року №256 та знаючи, що станом на 01 січня 2007 року його господарство має кредиторську заборгованість по сплаті податків на суму 49571 грн. 26 коп., станом на 01 липня 2007 року заборгованість по сплаті прибуткового податку на суму 1313 грн. 73 коп., прибуткового податку з пайовиків на суму 32846 грн. 43 коп., сплаті ПДВ на суму 5419 грн. 09 коп. та сплаті збору за забруднення навколишньою природного середовища на суму 485 грн. 05 коп., на загальну суму 40064 грн. 30 коп., подав на засідання районної комісії щодо отримання бюджетних коштів на гектар посіву ярих культур під врожай 2007 року заяву з відповідними додатками. На підставі цих документів рішенням комісії від 16 липня 2007 року ФГ Семеха включено до реєстру сільськогосподарських підприємств, що мають право на отримання бюджетних коштів і в липні 2007 року отримало з Управління Державного казначейства у Тернопільському районі, на підставі платіжних доручень управління агропромислового розвитку Тернопільської РДА, з державного бюджету державну підтримку виробництва продукції рослинництва за посів ярої пшениці на площі 110 га 11000 грн., посів ярого ріпаку на площі 126 га 6300 грн. та посів гречки на площі 87 га 6960 грн., а всього ФГ Семеха незаконно отримало з державного бюджету державної дотації на загальну суму 24260 грн.

В зміненому апеляційному поданні помічник прокурора Тернопільського району Хрипливий Є.В. просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2010 року скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд, покликуючись на те, що в мотивувальній частині вироку судом не вказано точний час вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та не вказано конкретних сум несплаченого щоквартально до бюджету прибуткового податку, утриманого із орендної плати за здані громадянами в оренду земельні паї, протягом періоду з 1 січня по 1 грудня 2003 року.

У апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити у звязку з відсутністю в його діях складу злочину. Стверджує, що будь-якої неправдивої інформації він до районної комісії не подавав. Також посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, адже вказуючи, що він ухилився від сплати податків суд кваліфікував його дії за ч.2 ст.364 КК України, хоча відповідальність за такі дії передбачена ст.212 КК України. Крім цього, вказує, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 не є експертом, а лише спеціалістом, тому його висновки не можуть наводитись у вироку.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав доводи зміненого апеляційного подання та вважає, що вирок суду першої інстанції слід скасувати а справу направити на новий судовий розгляд з мотивів вказаних в поданні, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали подану засудженим апеляцію та просять вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, дослідивши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляційне подання прокурора та апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягають до часткового задоволення з наступних міркувань.

Органом досудового слідства допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які відповідно до вимог ст.370 КПК України виключали можливість постановлення по справі вироку.

Згідно ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

За матеріалами справи встановлено, що ці вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Так, ОСОБА_2 предявлено неконкретне обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України, у якому не зазначено час, місце, спосіб та інші ознаки вчиненого ним злочину.

Зокрема, згідно предявленого обвинувачення, яке визнав доведеним суд першої інстанції, засуджений в порушення податкового законодавства, умисно ухилився від сплати прибуткового податку за 2003 рік, хоча такі дії охоплюються складом злочину, передбаченого ст.212 КК України.

Крім цього в постанові про предявлення обвинувачення ОСОБА_2 не вказано конкретних сум несплаченого щоквартально до бюджету прибуткового податку, отриманого із орендної плати за здані громадянами в оренду земельні паї, протягом періоду з 1.01 по 1.12.2003 року.

Отже, ОСОБА_2 захищався від неконкретного обвинувачення, а тому органом досудового слідства та судом порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, окрім іншого, якщо було порушено вимоги КПК про обовязковість предявлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Цих вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів справи, останній протокол про предявлення обвинуваченому і його захисникові матеріалів справи був складений 10 червня 13 липня 2009 року (т.2, а.с. 337-338), з якого видно, що обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_5 ознайомилися з кримінальною справою в томі 1 на 302 аркушах та в томі 2 на 292 аркушах, в той час, коли том 2 складався вже із 336 аркушів.

Так, в томі 2 на 293-296 аркушах даної справи міститься постанова про порушення клопотання про продовження строку досудового слідства від 25 червня 2009 року, після якої аж по 336 аркуш органами досудового слідства ще було проведено цілий ряд слідчих дій, з якими обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_5 не були ознайомлені, чим порушено вимоги ст.218 КПК України і відповідно до ст.370 КПК України визнається істотним порушенням вимог цього Кодексу.

Таким чином, на думку колегії суддів, органом досудового слідства допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які відповідно до вимог ст.370 КПК України є підставою для скасування вироку.

Крім того, при розслідуванні даної кримінальної справи допущена неповнота досудового слідства.

Відповідно до ст.22 КПК України слідчий зобовязаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

Даних вимог закону органом досудового слідства не дотримано, на що не звернув уваги суд, постановивши обвинувальний вирок з порушенням ст.327 КПК України.

Зокрема, в ході досудового слідства не було зясовано, коли саме виникла кредиторська заборгованість перед бюджетом, яка рахувалась за фермерським господарством Семеха у 2007 році напередодні отримання державних дотацій і чи була вона прострочена більш ніж на пів року, як це вимагає постанова Кабінету Міністрів України №256 від 21 лютого 2007 року.

Залишилось не спростованим посилання засудженого на те, що на час подання інформації державному органу для отримання дотації, у нього не було заборгованості з податків і зборів, про що свідчить довідка Тернопільської ОДПІ від 02 липня 2007 року (т.1, а.с.60).

Не усунені органом досудового слідства та судом розбіжності між актом позапланової перевірки ФГ Семеха від 04 червня 2008 року (т.1, а.с. 126-131) та довідкою КРВ у м. Тернополі від 28 квітня 2009 року (т.2, а.с. 166-168) щодо сум несплачених вказаним господарством податків і обовязкових платежів та часу виникнення заборгованості.

Не перевірені також твердження засудженого про те, що протягом 2007 року він систематично сплачував до бюджету податки та інші обовязкові платежі у більших розмірах, ніж повинен був платити, а тому не міг мати простроченої заборгованості, що має суттєве значення для кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.222 КК України.

Також, суд першої інстанції не навів у вироку помякшуючі обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, як підстави для застосування при призначенні покарання ст.69 КК України.

Допущена органом досудового слідства неповнота, а також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, у звязку з чим вирок суду відповідно до ст.374 КПК України слід скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, під час якого слід усунути вказані порушення та суперечності, провести судово-бухгалтерську експертизу, виконати інші необхідні слідчі дії, спрямовані на встановлення обєктивної істини у справі.

З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційне подання помічника прокурора Тернопільського району Хрипливого Є.В. та апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Тернопільського району для проведення додаткового розслідування.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_6