АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5669/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/428/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 вересня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.12.2001 року Шевченківським районним судом м.Львова за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з обов`язками передбаченими п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України;

- 22.07.2003 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 03.03.2011 року Рівненським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 17.12.2012 року замінено невідбуту частину покарання виправними роботами на строк 1 рік 1 місяць 4 дні з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку. Ухвалою Личаківського районного суду м.Львова від 07.11.2013 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання у вигляді виправних робіт на невідбутий строк 4 місяці 11 днів,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 03.03.2011 року у виді 3 місяців виправних робіт, перевівши їх у відповідності до ч.1 ст.72 КК України у 1 місяць позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу звернення вироку суду до виконання, та зараховано в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 21год. 20хв. 14.02.2014 року по 12год. 15хв. 17.02.2014 року.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму 2 595,64 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 15 січня 2014 року в обідню пору, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, та він не буде помічений сторонніми особами, шляхом зламу циліндричного механізму замка вхідних дверей, проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав фотоапарат торгової марки «Olympus» вартістю 1000 гривень, грошові кошти в сумі 500 гривень та 300 євро, що згідно курсу НБУ становить 3277,21 гривень.

Із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4777,21 гривень.

Крім цього, 12 лютого 2014 року, в період із 10 години по 13 год.15 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_4 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а також, що він не буде помічений сторонніми особами, шляхом зламу циліндричного механізму замка вхідних дверей, проник у приміщення квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно з корисливих мотивів викрав пляшку лікеру торгової марки «SHERIDANS» об`ємом 1 літр, вартістю 300 гривень.

Із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 300 гривень.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09.09.2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Посилається на те, що аудіо-запис судового засідання за 23.02.2015 рік та 18.05.2015р. в повній мірі не можливо прослухати та встановити їх зміст наслідок шумів та інших технічних недоліків.

Крім того, суд першої інстанції не вирішив його клопотання про допустимість доказів.

Вважає вищевказаний вирок не справедливим. Висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, деякі з них ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими. Вирок прийнятий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисника, докази, на які посилається у вироку суд першої інстанції, свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, є недоведеним. Судом першої інстанції не повно й неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження. Кожний доказ не оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Висновки суду про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доводиться показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки їхні покази спростовують пред`явлене ОСОБА_15 обвинувачення. Судом першої інстанції у вироку не вірно зазначені фактичні показання вказаних вище свідків, що були отриманні в ході судового розгляду.

Судом першої інстанції не вірно зазначено дійсні покази свідка ОСОБА_12 , оскільки останній згоди на огляд його автомобіля, добровільно не давав, не вказував що ОСОБА_7 13.02.2014р. просив у нього в користування автомобіль марки ВАЗ-21099, як і не вказав, що в рамках саме даного кримінального провадження на досудовому розслідуванні давав правдиві показання.

Щодо показів свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то судом першої інстанції не зазначено, чим саме стверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Також грубо порушено вимоги ч.4 ст.95 КПК України, оскільки описуючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є посилання суду на покази надані ними в ході досудового розслідування та робить висновок про їх правдивість.

Щодо показань свідка ОСОБА_16 , то він не зміг пояснити суду на якій відстані перебував від ОСОБА_7 та по яких конкретних рисах обличчя пізнав обвинуваченого.

Щодо недопустимості переважної більшості доказів у кримінальному провадженні. Вважає, що затримання підозрюваного ОСОБА_7 було незаконним, оскільки воно проводилось без дозволу слідчого судді. Усі докази, отриманні органами досудового розслідування в результаті проведення слідчих дій з ОСОБА_7 з моменту його незаконного затримання до винесення ухвали слідчого судді від 17.02.2014р., в силу ч. 1 ст. 87 КПК України, є недопустимими, оскільки були отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України (незаконного утримання). Протокол огляду місця події незаконно складено уже після 17 год. 00 хв. та під тиском підписано власником автомобіля ОСОБА_12 , на що останній вказав в ході його допиту в судовому засіданні. Крім того, проведений за відсутності ухвали слідчого судді.

Виходячи з цього вилучення речових доказів, зокрема гайкового розвідного ключа та рукавичок було незаконним. Таким чином усі висновки експертів у кримінальному провадженні, що проводились із дослідженням вказаних недопустимих речових доказів є теж недопустимими доказами (Висновки експертів від 15.02.2014р. № 1-156/14, від 25.02.2014р. № 1-171/14 та від 04.02.2014р. № 13-11/14).

Наступним недопустимим доказом вважає протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2014р. за участю свідка ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_7 , понятих та статистів, вказана процесуальна дія проводилась 14.02.2015р. з 21 год. 00 хв. по 21 год. 10 хв., тобто до моменту складання протоколу про затримання ОСОБА_7 (21 год. 20 хв.).

Оскільки затримання ОСОБА_7 є незаконним, то всі вилученні у нього речі є теж недопустимими доказами.

Посилається на ст.17 КПК України, згідно якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури міста Тернополя ОСОБА_11 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09.09.2015р. про засудження ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 03.03.2011 року у виді 3 (трьох) місяців виправних робіт, перевівши їх у відповідності до ч.1 ст.72 КК України у 1 місяць позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та про відповідність призначеного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд в суді першої інстанції, коли встановлені порушення, передбаченні пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст.412 КПК України.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до п. 15.1. Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому Спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, фіксування судового процесу (судового засідання) за допомогою технічних засобів здійснюється відповідно до Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 р. N 108, Інструкції про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання (кримінального провадження), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2012 р. N 155.

Згідно п.п.3.3.2 та 3.3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання: під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.

У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Вказані вимоги під час фіксування даного кримінального провадження, не виконані.

Так, при прослуховуванні технічного запису №127 SL26D8105492E1, який наявний при матеріалах кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що запис судового засідання від 23.02.2015 року, не можливо прослухати із-за технічних причин.

Згідно журналу судового засідання від 23.02.2015 року, після оголошення перерви на 16:06:49 год., проводився огляд та дослідження матеріалів кримінального провадження прокурором ОСОБА_11 . Судове засідання тривало 31 хвилину.

Оскільки дане судове засідання не прослуховується, тому не зрозуміло які саме докази на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 досліджувались, їх зміст, кількість документів, яку вони носять інформацію, які з них суд визнав допустимими, встановити не можливо.

Крім цього, частково не прослуховується судове засідання від 18.05.2015 року, а саме покази свідка ОСОБА_12 , які з технічних причин не можливо розібрати.

Оскільки, фіксування судових засідань проведено з порушенням вимог Закону, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи захисника ОСОБА_8 , в тому числі щодо достовірності показів свідка ОСОБА_12 та допустимості доказів, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що носій інформації відсутній.

Оскільки судом апеляційної інстанції виявлено безумовну підставу для скасування вироку, а саме: відсутність звукозапису судових засідань від 23.02.2015р. та частково від 18.05.2015р., тому інші вимоги вказані в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 можуть бути перевірені під час розгляду кримінального провадження в суді 1-ї інстанції.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження призначенню до нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, детально проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням вказівок апеляційного суду Тернопільської області, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляційних скаргах захисника та прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2