Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000123 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 06 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 20 серпня 2015 року,
у с т а н о в и в:
За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Білиця Ямпільського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій усіх видів власності, на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст. 54 зазначеного Кодексу ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання 9-го рангу державного службовця в межах п`ятої категорії посад, визначених Законом України «Про державну службу».

Ухвалено стягнути із засудженого на користь держави 2214,00 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Вирішено питання про долю речових доказів

ОСОБА_7 визнано винуватим в одержанні неправомірної вигоди за вчинення та невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаними з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, за таких обставин.

Як установив суд, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду заступника голови Ямпільської районної державної адміністрації Сумської області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за встановлених у вироку обставин під час зустрічі з ОСОБА_8 висунув вимогу останньому передати йому 3000 дол. США за вже надані ТОВ «Соляріс-2011» та ТОВ «Ямбудсервіс» об`єкти будівництва та ремонту за бюджетні кошти, а також за сприяння вказаним суб`єктам господарювання в отриманні об`єктів на території Ямпільського району для проведення будівельних та ремонтних робіт у майбутньому, інакше в разі невиконання зазначеної вимоги він створюватиме проблеми із завершенням будівництва, прийняттям робіт, підписанням актів виконаних робіт, перерахуванням грошей за виконані роботи на об`єктах, на яких уже проводяться будівельні та ремонтні роботи, а також у подальшому створювати перешкоди у здійсненні підприємницької діяльності на території Ямпільського району Сумської області підприємствами, які представляв ОСОБА_8 . Сприймаючи такі вимоги як реальні ОСОБА_8 погодився передати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у виді 3000 дол. США і дав свою усну згоду.
04 липня 2014 року близько 11.46 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у власному автомобілі на АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду 35 700 грн, (за курсом Національного банку України на той час 3000 дол. США), які працівники міліції виявили й вилучили на місці вчинення злочину.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указує, зокрема, на підбурювання ОСОБА_7 працівниками міліції до вчинення злочину, в результаті чого було отримано недопустимі докази й невірно кваліфіковано його дії. На думку захисника, судом помилково кваліфіковано дії засудженого за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки його дії формально підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК. Крім того, скаржник стверджує, що ухвала апеляційного суд не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Також у скарзі захисник зазначає, що він не бажає брати участі у касаційному розгляді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги та вважав постановлені у кримінальному провадженні судові рішення законними і обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження йобговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема, засудженого було поінформовано, при цьому він не повідомив Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 434 КПК участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В силу положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема, через невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, суд касаційної інстанції не вправі скасувати або змінити оскаржуване рішення, а виходить з обставин, установлених судом.

При перевірці матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 368 КК суд зробив на підставі сукупності доказів, досліджених та оцінених з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судових рішеннях наведено докладні мотиви.

При цьому суди дали відповідну оцінку показанням засудженого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також оцінку протоколу огляду місця події та іншим письмовим доказам.
Зокрема, такі дані, що покладені в основу обвинувального вироку, засвідченні у заяві потерпілого про готування до вчинення злочину за викладеними обставинами, протоколах слідчих дій на перевірку таких обставин відповідно до даних дозволів, про які в них вказувалися, безпосереднє виявлення ознак злочину в ході слідчих дій з відповідним процесуальним оформленням, експертним дослідженням щодо виявлення спеціальних хімічних речовин, тощо, та перевірці на предмет їх достовірності шляхом допиту свідка ОСОБА_8 , а також дослідженням інших письмових доказів. При цьому, захисником у скарзі фактично не оспорюється факт отримання засудженим грошей від ОСОБА_8 , та їх виявлення, що попередньо за участю понятих помічалися спеціальною хімічною речовиною та вручалися свідку працівниками правоохоронного органу.
Такий обсяг доказів, що надані стороною обвинувачення, та їх зміст не спростовані стороною захисту засобами, що передбачені кримінальним процесуальним законом та нормативно-правовими актами, які встановлюють порядок проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів, оскільки кримінальне провадження здійснюється виключно на основі змагальності сторін обвинувачення та захисту.

На думку колегії суддів, висновки суду першої та апеляційної інстанцій щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину належним чином обґрунтовано та вмотивовано.
Також колегія суддів ураховує і висновки Верховного суду України про застосування кримінального закону цих суспільно небезпечних діянь, висловлену в постанові (див. справу № 5-29кс13).
Відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Таким чином, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції статті 368 КК настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 з метою подальшого узгодження робочих питань телефонував ОСОБА_7 як до заступника голови Ямпільської районної державної адміністрації Сумської області та домовилися про зустріч, під час якої ОСОБА_7 вимагав та 04 липня 2014 року близько 11.46 год. отримав хабар 3000 дол. США за сприяння та не перешкоджання завершенню робіт, розпочатих ТОВ «Ямбудсервіс» та ТОВ «Соляріс 2011» на території Ямпільського району за рахунок бюджетних коштів, сприяння якнайшвидшому розрахунку бюджетними коштами за виконані роботи, а також у наданні інших об`єктів для ремонту та будівництва на території цього району в майбутньому.

Крім того, ОСОБА_7 , одержуючи неправомірну вигоду, не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання ним можливості своєї посади. Факт вимагання, давання-одержання хабара за обставин, зазначених у вироку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, правильно розцінений як одержання службовою особою неправомірної вигоди, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Посилання на те, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання хабара, оскільки ці дії знаходяться поза межами об`єктивної сторони цього злочину.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій засудженого і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за якою було кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок про те, що суд правильно кваліфікував дії засудженого.
Посилання у скарзі захисника на те, що в діянні засудженого відсутня кваліфікуюча ознака вимагання є безпідставними.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди та законним інтересам хабародавця. Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди право охоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Виходячи із встановлених судом першої інстанцій обставин, з якими погодився апеляційний суд, ОСОБА_8 , як хабародавець, у встановлений судом спосіб намагався реалізувати свої права та законні інтереси, а не з метою уникнення відповідальності, а ОСОБА_7 погрожував чинити перешкоди.
Доводи захисника щодо неправильного застосування кримінального закону, оскільки дії засудженого формально підпадають під ознаки ст. 369-2 КК також є безпідставними, оскільки виходячи з аналізу норм ч. 2, 3 ст. 369-2 цього Кодексу суб`єктом передбаченого в них злочину може бути тільки приватна особа.

Отже доводи захисника в касаційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 (ч. 3 ст. 368 КК), не ґрунтуються на матеріалах провадження і є безпідставними.

Крім того, колегія суддів не має підстав вважати висновки суду в частині призначеного засудженому покарання необґрунтованими, призначене покарання несправедливим та не виваженим або призначеного не у відповідності до ст. 65 КК та без врахування обставин, які впливають на вид, розмір та форму його відбування.

Підстав вважати, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, доводи касаційної скарги про скасування судових рішень на зазначених у ній підставах.

Керуючись статтями 433, 436438 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 06 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 20 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3