АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 668/5093/13-к
Провадження №11-кп/791/687/15 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.368 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

27 серпня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 26.05.2015р. по кримінальному провадженню №0000038 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ужгорода, українця, гр-на України, освіта вища, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого заступником начальника Херсонського міського управління Головного управління Держсанепідслужби у Херсонській області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.190 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме: 850 грн.; запобіжний захід обраний у вигляді особистого зобов`язання

За вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 21 січня 2013 року о 12 год. в приміщенні «Нової пошти» розташованої в м.Херсоні по пр-ту Ушакова,50, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що його посадовою інструкцією як заступника начальника управління - начальника відділу організації державного санітарно - епідеміологічного нагляду міського управління, заступника головного державного санітарного лікаря м.Херсона, не передбачені повноваження перевіряти роботу торгівельних точок, торгуючих продуктами харчування без дозволів, або давати дозволи на таку торгівельну діяльність, не повідомивши про це ОСОБА_9 і тим самим ввівши його в оману, шляхом обману отримав від ОСОБА_9 3000 грн., які останній передав йому за дозвіл здійснювати торговельну діяльність на 3-х стихійних ринках м.Херсона продуктами харчування з порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідеміологічних правил і норм.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину через м`якість. Так, суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України. В мотивувальній частині вироку суд своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 належним чином не мотивував, докази сторони обвинувачення належним чином не оцінив. Судом в основу вироку покладено твердження, що повноваження санітарно-епідеміологічної служби поширюється лише на легальні, відкриті відповідним дозволом торгівельні точки, а тому обвинувачений не мав наглядових повноважень, як службова особа державних органів санітарно-епідеміологічного нагляду по відношенню до діяльності ОСОБА_9 . Однак, таке твердження жодним чином не обґрунтовано ані нормами діючого законодавства, ані будь-якими доказами. Крім того, судом у вироку безпідставно зазначено, що ОСОБА_9 надав грошові кошти ОСОБА_8 за дозвіл на здійснення торгівельної діяльності продуктами харчування у м.Херсоні з порушенням санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідеміологічних норм і правил. Проте, згідно з обвинувальним актом та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема, показань самого свідка ОСОБА_9 , які підтверджують викладені в обвинувальному акті фактичні обставини провадження, ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду саме за незастосування передбачених Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» заходів для припинення допущених порушень санітарного законодавства і не притягнення до встановленої законом відповідальності. Водночас, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам щодо повноважень державної санітарно- епідеміологічної служби та, зокрема, ОСОБА_8 , як службової особи цього державного органу. Так, згідно з наказом начальника Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби України в Херсонській області від 28.12.2012р. №9-к ОСОБА_8 з 20.12.2012р. займав посаду заступника начальника Херсонського міського відділу, заступника головного державного санітарного лікаря м.Херсон. Наказом начальника Головного управління Державної санітарно-

епідеміологічної служби України у Херсонській області №4-к від 14.01.2013р. ОСОБА_8 з 15.01.2013р. призначено па посаду заступника начальника управління начальника відділу організації державного санітарно-епідеміологічного нагляду Херсонського міського управління, заступника головного державного санітарною лікаря м.Херсону, обіймаючи останню, ОСОБА_8 і вчинив інкримінований йому злочин. Положенням про Головне управління Держсанепідслужби у Херсонській області, затвердженим наказом Держсанепідслужби України №50 від 06.06.2012р. визначено посадові обов`язки ОСОБА_8 , як державного службовця. Відповідно до зазначеного в обвинувальному акті переліку законодавства, ОСОБА_8 , який мав статус службової особи органів санітарно-епідеміологічної служби, що займає відповідальне становище, був уповноваженої та зобов`язаної здійснювати санітарно-епідеміологічний нагляд у адміністративних межах міста Херсон. Діючим законодавством будь-яким чином не обмежено повноваження вказаного державного органу щодо запобігання, виявлення та припинення порушень санітарного законодавства за предметним принципом (тобто за суб`єктом, який вчиняє або може вчинити порушення санітарного законодавства). Більш того, покладено обов`язок припинення цих правопорушень ким би вони не вчинялись. Про це також свідчать досліджені судом адміністративні справи, зокрема, постанови щодо притягнення того самого ОСОБА_9 , до адміністративної відповідальності протягом 2012 року ОСОБА_8 , який на той час обіймав посаду головного лікаря ДЗ «Каховська райСЕС», за роздрібну стихійну (нелегальну) торгівлю у м.Каховка продуктами харчування з порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм, зокрема п.п.155, 164 СанПіН 5781-91 (щодо погодження місця розміщення об`єкту роздрібної торгівлі з установами санітарно-епідеміологічної служби та ін.). Постанови про притягнення до відповідальності є чинними та законними. Відповідно до обставин кримінального провадження, які підтверджуються дослідженими судом доказами, ОСОБА_9 здійснював роздрібну стихійну торгівлю у м.Херсоні рибною харчовою продукцією з порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і нора зокрема п.п.155. 164 СанПіН 5781-91 і органи державного санітарно-епідеміологічного нагляду вправі та зобов`язані були застосувати відповідні заходи виливу. Також судом незаконно у вироку здійснено посилання на посадову інструкцію ОСОБА_10 , оскільки вона у судовому засіданні не досліджувалась та жодного відношення до інкримінованого злочину не має. Крім того, судом першої інстанції не додержано положення ст.415 ч.3 КПК України відповідно до якої висновки і мотивів, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Так, ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 23.09.2014р. скасовано вирок Суворовського районного суду від 10.04.2014р. стосовно ОСОБА_8 . У цій ухвалі суду апеляційної інстанції зазначено про обґрунтованість вище наведених доводів прокурора щодо незаконності вироку. Проте суд першої інстанції при новому судовому розгляді взагалі не взяв де уваги висновки і мотиви, з яких скасовувався вирок. Оскільки в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України, то покарання, призначене обвинуваченому, є занадто м`яким. Також судом безпідставно визнано недопустимим доказ, наданий стороною обвинувачення, а саме протокол огляду портфелю та вилучений під час нього огляду фрагмент паперу з записами місць розташування торгівельних точок ОСОБА_9 у м.Херсоні, який останній надав ОСОБА_8 під час передачі неправомірної вигоди 21.01.2013р. у приміщенні «Нової Пошти». Так, це рішення суд прийняв, мотивувавши його тим, що огляд портфелю, у ході якого виявлено та вилучено вказаний аркуш паперу, проведено після огляду місця події, під час якого вилучений сам портфель, а також після проведення експертних досліджень. Проте дані обставини не є порушенням положень норм кримінального процесуального законодавства. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013р.), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та з конфіскацією ? належного йому майна. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 11 рангу державного службовця. Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати у провадженні у сумі 2267,14грн. Речові докази: грошові кошти у сумі 3000 грн. повернути свідку ОСОБА_9 , як йому належні, інші зберігати при матеріалах провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку, оскільки докази вини ОСОБА_8 є недопустимими, так як отримані з порушенням норм КПК України. Так, під час фактичного затримання ОСОБА_8 органами досудового слідства йому було категорично відмовлено у виклику адвоката для захисту його інтересів. Ця обставина робить неможливим використання будь-яких доказів, отриманих з моменту затримання ОСОБА_8 до моменту залучення адвоката до участі у справі. Просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013р.), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та з конфіскацією ? належного йому майна, відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 11 рангу державного службовця, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили вирок скасувати, провадження по справі закрити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються в числі іншого, докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Суд вказаних вимог закону належним чином не виконав.

Так, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 зі ст.368 КК України на ст.190 ч.1 КК України, і кваліфікуючи їх як шахрайство, суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 , займаючи вищевказану посаду, не був уповноважений вирішувати питання про дозвіл торгувати продуктами харчування без оформлення документів на стихійних ринках м.Херсона.

З такою мотивацією зміни кваліфікації колегія суддів не погоджується, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 не ставилось у провину одержання неправомірної вигоди за дозвіл торгувати продуктами харчування без оформлення документів на стихійних ринках м.Херсона. Як видно з обвинувального акту (т.4 а.п.161-165) ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що неправомірну вигоду отримав за незастосування, передбачених Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» заходів для припинення допущених ОСОБА_9 порушень санітарного законодавства і не притягнення до встановленої законом відповідальності.

При таких обставинах, суду, для кваліфікації дій обвинуваченого, слід було встановити характер та обсяг повноважень останнього, виявити коло тих службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи, що фактично зроблено не було.

Судом не проаналізовано нормативну базу, на яку посилається прокурор, і яка окреслює повноваження ОСОБА_8 , як службової особи заступника начальника управління - начальника відділу організації державного санітарно - епідеміологічного нагляду Херсонського міського управління, заступника головного державного санітарного лікаря м.Херсона, вчиняти заходи щодо припинення порушень санітарного законодавства і притягувати порушника до встановленої законом відповідальності. Зокрема, відповідно до п.1 Положення про Державну санітарно-епідеміологічну службу України, затвердженого Указом Президента України №400/2011 від 06.04.2011р., Державна санітарно-епідеміологічна служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, а відповідно до п.7 зазначеного Положення Херсонське міське управління Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби України у Херсонській області є структурним підрозділом апарату її територіального органу - Головного управління Державної санітарно-епідеміологічної служби України у Херсонській області. У статтях 41 та 42 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» зазначено, що органи санітарно-епідеміологічного нагляду зобов`язані й уповноваженні: здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд за дотриманням органами виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами санітарного законодавства; погоджувати видачу, а у передбачених законодавством випадках - надання дозволів на здійснення видів діяльності, передбачених Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»; застосовувати передбачені вказаним Законом заходи для припинення порушень санітарного законодавства; забороняти виробництво або обіг, а також вилучати з обігу харчові продукти, харчові добавки, ароматизатори, дієтичні добавки на підставах та у поряду, що встановлені Законами України «Про безпечність та якість харчових продуктів» та «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції»; тимчасово забороняти виробництво, використання та реалізацію товарів народного споживання в разі відсутності їх гігієнічної регламентації та державної реєстрації, а також якщо їх визнано шкідливими для здоров`я людей; складати протоколи, розглядати справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням державних санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідеміологічних правил і норм, зокрема, передбачені ст.42 КУпАП (порушення санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм) та ст.167 КУпАП (введення в обіг або реалізація продукції, яка не відповідає вимогам стандартів), і накладати адміністративні стягнення в межах території м.Херсона.

Таким чином, всупереч вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, а також мотиви зміни обвинувачення, про що правильно зазначив в апеляційній скарзі прокурор.

Зазначені порушення вже були підставою для скасування аналогічного вироку ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 23.09.2014р. (т.4 а.п.232-235). Однак, в порушення вимог ст.415 ч.3 КПК України, висновки і мотиви, з яких був скасований попередній вирок, - не були враховані судом першої інстанції, як обов`язкові при новому судовому розгляді.

З матеріалів провадження та вироку не зрозуміло, від якого обвинувачення захищався у суді ОСОБА_8 , що порушує право останнього на захист, передбачене ст.42 ч.3 п.1 КПК України. Так, з ухвали суду від 6.10.2014р. видно, що з підготовчого засідання був призначений судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.п.6); з технічного запису судового засідання від 20.10.2014р. вбачається, що прокурор оголосив обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України. Проте, суд у своєму вироку зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.3 ст.368 КК України. Крім того, про відсутність в діях обвинуваченого саме ч.3 ст.368 КК України, - суд вказав у вироку, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 на ст.190 ч.1 КК України.

Таким чином, вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 26.05.2015р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000038 щодо ОСОБА_8 новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :