Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/9/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката: ОСОБА_6 ,

підсудного: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року, якою кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, повернуто Світловодському міжрайонному прокурору Кіровоградської області для організації додаткового розслідування.

ВСТАНОВИЛА:
Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, 05 червня 2012 року, близько 23:20 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, перебуваючи у приміщенні під`їзду № 1, будинку АДРЕСА_1 , з корисних спонукань, умисно, спричинив потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я. В результаті вказаних протиправних дій у потерпілого ОСОБА_8 відкрито було викрадено: золотий ланцюжок, вагою 100 гр., вартістю 55000,0 грн.; золотий хрестик, вагою 25 гр., з 5 невеликими діамантами, вартістю 43750,0 грн.; золотий браслет, вагою 50 гр., вартістю 27500 грн. Всього ювелірних виробів було викрадено на суму 126250,0 грн. та 400 дол. США.

Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції вказав, що на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 04.03.2014 р., суд вживав заходи щодо усунення неповноти та неправильності досудового слідства, а саме: призначено судову-товарознавчу експертизу, з метою встановлення дійсної вартості викрадених ювелірних виробів, яку не було проведено в зв`язку із відсутністю предметів дослідження; проведено повторну судову дактилоскопічну експертизу; двічі надано судове доручення компетентному суду держави, за місцем проживанням потерпілого, з метою з`ясування дійсної вартості викраденого майна, обставин вчинення злочину та обставин проведення впізнання підсудного, яке не було виконане з незалежних від потерпілого обставин.

Проте, вартість викраденого майна підтверджується лише довідкою торгівельної організації щодо вартості золота та діамантів у ювелірних виробах в цій торгівельній організації (т.1, а.с.146).

У судовому засіданні із достовірністю встановлено, що підозрюваного ОСОБА_7 , під час досудового слідства, у розшук ніхто не оголошував, а тому зупинення провадження у справі є незаконним та безпідставним (т.5, а.с.124, 131), всі послідуючі слідчі та процесуальні дії, після спливу строку досудового розслідування, без його продовження, були вчинені незаконно.

Окрім цього, під час досудового слідства правоохоронні органи не змогли забезпечити право на захист ОСОБА_7 в частині надання можливості підсудному (підозрюваному, обвинуваченому) поставити питання потерпілому, провести очну ставку за клопотанням захисника.

Відмова у задоволенні клопотання про проведення очної ставки із потерпілим (т.2, а.с.191) потягло порушення прав обвинуваченого на захист, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, викладеного у своєму рішенні від 24.04.2008 р., заява № 17988/02, у справі «Жогло проти України», яке згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є обов`язковим, так як під час судового слідства, суд, застосовуючи всі можливі правові механізми, не зміг забезпечити допиту потерпілого по незалежним від суду, підсудного та потерпілого обставинам.

Органом досудового слідства з достовірністю не було встановлено суми вартості викраденого у потерпілого майна, ювелірних виробів, а так само у судовому засіданні не знайшло свого спростування чи підтвердження, згідно ст. ст. 308, 315, 471-473 КПК України, твердження потерпілого про обмовлення ним підсудного, за вказівкою працівників правоохоронного органу.

В апеляції прокурор просить скасувати постанову суду першої інстанції, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Апелянт мотивує свої доводи тим, що у постанові суду про направлення справи для організації додаткового розслідування вказано, що під час досудового слідства правоохоронні органи не змогли забезпечити право на захист ОСОБА_7 в частині надання можливості підсудному поставити питання потерпілому, а саме провести очну ставку за клопотанням захисника, зазначивши, що адвокату було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення очної ставки з потерпілим (т.2, а.с.191).

Проте, суд не взяв до уваги той факт, що слідчим було відмовлено у проведенні вказаної слідчої з метою забезпечення прав потерпілого, оскільки відповідно до додаткових допитів потерпілого ОСОБА_8 , останній зазначав про здійснення на нього тиску адвокатом, під час проведення впізнання поза візуальним спостереженням від 08.06.2012 року, яке відбувалося з ініціативи потерпілого ОСОБА_8 . Крім того, відповідно до ст. 172 КПК України слідчий вправі провести очну ставку між двома раніше допитаними особами, в показаннях яких є суперечності. Метою очної ставки є усунення істотних протиріч у існуючих вже свідченнях раніше допитаної особи, однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового слідства від дачі показів відмовлявся на підставі ст. 63 Конституції України (т.2 а.с.135, 169), тобто на час досудового слідства підстави для проведення вказаної слідчої дії були відсутні.

Під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_8 декілька раз допитувався слідчим, під час пред`явлення особи на впізнання поза візуальним спостереженням 08.06.2012 року вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка схожа на нападника при цьому, зауваживши по яким саме ознакам останній впізнає ОСОБА_7 як особу, що вчинила розбійний напад. Також з потерпілим було проведено на досудовому розслідуванні відтворення обстановки та обставин події із застосуванням технічних засобів, який на відеозапис відтворив обставини вчинення відносно нього розбійного нападу та тим самим підтвердив дані ним раніше покази (а.с.36, 37, 38, 41-42, а.с.43- 46 т.1). Під час досудового розслідування потерпілий покази не змінював, вони є логічними та послідовними та відповідають обставина вчинення стосовно нього злочину та підтверджуються зібраними під час розслідування справи та безпосередньо дослідженими в залі судового засідання доказами.

Суд також безпідставно у постанові послався на рішення Європейського суду з прав людини від 24.04.2008 року - справа «Жогло проти України» (Заява N 17988/02), оскільки в описаній судом кримінальній справі, як потерпілий так і обвинувачений Жогло допитувалися під час досудового розслідування, а відмова у проведенні очної ставки мала місце у зв`язку з хворобою потерпілого. Так, обвинувачений ОСОБА_7 на досудовому слідстві на підставі ст. 63 Конституції України від дачі показань відмовився, що не давало підстав перевіряти достовірність його показів та усунення істотних протиріч, що є метою вказаної слідчої дії, а потерпілий вказував на тиск з боку захисту (зокрема під час пред`явлення особи для впізнання яке проводилося за ініціативою ОСОБА_8 поза візуальним спостереженням). Тобто відмова на досудовому слідстві у вказаному клопотанню захисту мала на меті захист потерпілого від тиску з боку сторони захисту.

Крім того, суд вважає, що органом досудового слідства не встановлено суми вартості викраденого у потерпілого майна, ювелірних виробів. Однак, відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Під час досудового слідства майно та ювелірні вироби, якими протиправно заволодів підсудний знайдено не було, у зав`язку з чим вартість викраденого визначалася на підставі вартості матеріалів з яких були виготовлені вироби, яка надавалася відповідною торгівельною організацією (т.1, а.с.146). Тобто, встановлено, що під час розбійного нападу потерпілому було заподіяно реальні збитки. Частиною 2 ст. 187 КК України передбачає кримінальну відповідальність за розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, розмір майнової шкоди на кваліфікацію по вказаній частині ст. 187 КК України не впливає. В разі виникнення у суду сумнівів щодо кваліфікації по вказаній кримінальній справі, він відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», може здійснити перекваліфікацію кримінально караного діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини.

Під час розгляду справи Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області двічі надавалося судове доручення компетентному суду держави - Латвія, за місцем проживання потерпілого, з метою з`ясування певних обставин заявлених у клопотанні стороною захисту, однак як вбачається з наданих компетентним судом іноземної держави інформації потерпілий, так встановлений не був, та не встановлено його місце перебування. Разом з тим, через кілька судових засідань адвокатом ОСОБА_7 безпосередньо суду було надано лист, який не був упакований в конверті (що на дає змоги встановити адресу відправника), який був надрукований за допомогою комп`ютерної техніки, ніби то, від імені ОСОБА_8 та був переданий адвокату, невідомою особою (як зазначив у суді захисник). З вказаного листа не можна зробити висновку, що він написаний безпосередньо потерпілим ОСОБА_8 , в ньому також відсутні дані про його нотаріальне посвідчення (він не був прошитим та пронумерованим, не містилася відмітка відповідної нотаріальної контори, витяг з реєстру нотаріальних дій тощо), стиль викладення змісту у вказаному листі відповідає тій, позиції, яку відстоює у суді сторона захисту. Зазначене дає підстави вважати, що ОСОБА_8 вказаного листа не направляв. За наявності таких фактів суд не повинен був розглядати вказаний лист, як клопотання потерпілого про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування та посилатися на нього у зазначеній вище постанові.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив постанову суду скасувати а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, підсудного ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність, що не було виконано при розслідуванні справи по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Згідно із ч. 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.

Так, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції законно та обґрунтовано зазначив, що по справі допущена суттєва неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового слідства.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 04.03.2014 р., суд вживав заходи щодо усунення неповноти та неправильності досудового слідства, а саме: призначено судову-товарознавчу експертизу, з метою встановлення дійсної вартості викрадених ювелірних виробів, яку не було проведено в зв`язку із відсутністю предметів дослідження; проведено повторну судову дактилоскопічну експертизу; двічі надано судове доручення компетентному суду держави, за місцем проживанням потерпілого, з метою з`ясування дійсної вартості викраденого майна, обставин вчинення злочину та обставин проведення впізнання підсудного, яке не було виконане з незалежних від потерпілого обставин.

Разом з тим, вартість викраденого майна підтверджується лише довідкою торгівельної організації щодо вартості золота та діамантів у ювелірних виробах в цій торгівельній організації (т.1, а.с.146).

Крім того, з наданої компетентним судом іноземної держави інформації, потерпілий викликався до суду, але достовірно не відомо, чи отримував він таки виклики. Підозрюваного ОСОБА_7 , під час досудового слідства, у розшук ніхто не оголошував, а тому зупинення провадження у справі є незаконним, всі послідуючі слідчі та процесуальні дії, після спливу строку досудового розслідування, без його продовження, вчинені незаконно.

Також, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства правоохоронні органи не забезпечили право на захист ОСОБА_7 в частині надання можливості підсудному (підозрюваному, обвинуваченому) поставити питання потерпілому, провести очну ставку за клопотанням захисника. При ознайомленні з матеріалами справи заявлені обвинуваченим та його захисником клопотання (про доповнення слідства, зміну кваліфікації, закриття справи тощо) розглядаються й вирішуються слідчим у порядку, передбаченому ст. 221 КПК України. Слідчий зобов`язаний задовольнити клопотання обвинуваченого та його захисника, якщо обставини, для з`ясування яких вони заявлені, мають значення для справи. Після проведення додаткових слідчих дій або приєднання до справи нових матеріалів слідчий відповідно до вимог ст. 222 КПК України зобов`язаний ознайомити обвинуваченого та його захисника з усіма такими матеріалами і протоколами слідчих дій.

Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог відповідно до п. 11, ч. 2, ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне направлення справи на додаткове розслідування. Відмова у задоволенні клопотання про проведення очної ставки із потерпілим потягло порушення прав обвинуваченого на захист.

Відповідно до вимог ст. ст. 22, 64 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують його відповідальність. При провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду справи у суді підлягають доказуванню: подія злочину, винність обвинуваченого та мотиви скоєння, обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують чи обтяжують покарання; характер та розмір шкоди, завданої злочином. Однак, органом досудового слідства з достовірністю не було встановлено суми вартості викраденого у потерпілого майна, ювелірних виробів.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про можливість розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, без повернення справи на додаткове розслідування є непереконливими, оскільки вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства були допущені такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не могла бути розглянута в судовому засіданні, тому суд першої інстанції обґрунтовано направив справу на додаткове розслідування.

За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України в редакції 1960 року, п.15 «Перехідних положень» КПК України в редакції 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, постанову Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року, якою кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, повернуто Світловодському міжрайонному прокурору Кіровоградської області для організації додаткового розслідування - без зміни.

Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2