АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/702/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України
В И Р О К
іменем України
15 жовтня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 000281 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 08 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовська Херсонської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості;

засуджено: за ч.3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Міра запобіжного заходу особисте зобов`язання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він на підставі розпорядження Скадовського голови № 96-ос від 05.09.2011 року, обіймаючи посаду начальника відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету міської ради, виконуючого обов`язки архітектора міста відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої розпорядженням Скадовського міського голови від 01.11.2013 №158-р, і Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства Україні № 244 від 21.10.2011, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330 (далі - Порядок), є особою, зокрема, зобов`язаною та уповноваженою на:
здійснення керівництва діяльністю відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету міської ради, контролю за виконанням покладених на відділ завдань;
організацію та розміщення об`єктів тимчасової дрібно-роздрібної торгівлі на території міста Скадовська;
оформлення паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, їх підписання.
Таким чином, ОСОБА_8 постійно здійснює функції представника місцевого самоврядування та постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду керівника його структурного підрозділу, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України є службовою особою, яка згідно з Приміткою 2 до ст.368 КК України займає відповідальне становище, тобто є особою, відповідно до ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», уповноваженою на виконання функцій держави, якій відповідно до ст.6 цього Закону заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, одержав таку вигоду за наступних обставин.
Так, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що відповідно до п. 2.1 Порядку за відсутності паспорту прив`язки тимчасову споруду не може бути розміщено, згідно з п. 2.15 Порядку такий паспорт видається на безоплатній основі, а відповідно до п.п. 2.6, 2.7 Порядку саме до його компетенції відноситься розгляд заяв щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди тайого видачу, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, 06.05.2014 року на вул. Радянській у м. Скадовську у період з 12.00 год. до 15.00 год. ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_9 про передачу йому незаконної грошової винагороди у розмірі 3000 гривень за надання паспорта прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності у АДРЕСА_2 , а саме на місця для торгівлі № 62,63, право на оренду яких ОСОБА_9 виграв 29.04.2014 під час проведення конкурсу Скадовською міською радою з визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд.
13.05.2014 близько 12 години 30 хвилин в приміщенні кафе «Комільфо», розташованому у АДРЕСА_3 , доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу, ОСОБА_8 одержав грошові кошти в сумі 3000 гривень, передані ОСОБА_9 відповідно до вимог останнього у якості неправомірної вигоди, і виконуючи обумовлені одержанням неправомірної вигоди дії, відразу ж після цього і в тому ж місці передав ОСОБА_9 належним чином оформлений паспорт прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у АДРЕСА_4 ), датований 08.05.2014. Про отримання вказаного документа ОСОБА_9 розписався у журналі реєстрації паспортів прив`язки, який для цього надав ОСОБА_8 ..
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, не взявши до уваги показання свідка ОСОБА_9 про вимагання неправомірної вигоди, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання. Усупереч ч.1 ст. 75 КК України, суд не конкретизував, чому виправлення обвинуваченого можливо від відбування покарання, який не визнав себе винним. Зазначає, що судом не враховано тяжкість злочину, який є корупційним і відноситься до категорії тяжких, вчинений особою, яка займає відповідальне становище, які не дають достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України. Крім того, суд не в повному обсязі стягнув з ОСОБА_8 процесуальні витрати на суму 2267, 14 грн., тоді як такі витрати складають 2828 грн.. Також судом не зазначено підстави для незастосування додаткового покарання у виді спеціальної конфіскації. У резолютивній частині суд послався на застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, який стосовно ОСОБА_8 не обирався. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій місцевого самоврядування на строк на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації. Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, на суму 2 828 грн.;
- обвинувачений ОСОБА_8 указує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що суд неповно дослідив докази та спотворив його показання, в яких він стверджував про те, що він нічого від ОСОБА_9 не вимагав, а лише отримав від останнього подяку у сумі 3000 грн. за те, що він особисто на прохання ОСОБА_9 привіз у м. Херсон паспорт прив`язки тимчасових споруд у свій вихідний день. Судом безпідставно не прийняти до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про те, що він був зобов`язаний відати паспорт прив`язки навіть без повної оплати пайової участі та провокаційні дії ОСОБА_9 , якими спростовуються показання останнього про необхідність передачі останнім йому грошових коштів за підписання та видачу паспорту прив`язки. Стверджує, що у свій вихідний день 13.05.2014 року на момент передачі паспорту прив`язки ОСОБА_9 він не мав статусу посадової особи органу місцевого самоврядування та не виконував організаційні-розпорядчі функції, що свідчить про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Тому вважає, що висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного злочину, є хибним. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий виправдувальний вирок щодо нього.
У запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, про сить її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, пояснівши, що винним себе не визнає, стверджував, що гроші від ОСОБА_9 отримав не в якості неправомірної вигоди як службова особа, а в якості подяки за те, що привіз тому паспорт прив`язки тимчасових споруд, гроші не вимагав, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, доводи захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, думкупрокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтований зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку, і такі висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про відсутність у його діях складу інкримінованого злочину, є непереконливими та спростовуються детально викладеними у вироку доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 працював на посаді начальника відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Скадовської міської ради, виконуючого обов`язки архітектора міста відповідно до своєї посадової інструкції, і будучи службовою особою, здійснював розгляд заяви ОСОБА_9 щодо оформлення паспорту прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності та його видачу.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що він дійсно власноручно оформив, підписав, проставив печатку, зареєстрував у журналі та 13.05.2014 року в місті Херсоні видав ОСОБА_9 паспорт прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Скадовську, а потім отримав від останнього грошові кошти у сумі 3000 грн. Але при цьому стверджував, що грошові кошти отримав від ОСОБА_9 в якості подяки, яку запропонував останній. Неправомірної вигоди у ОСОБА_9 взагалі не вимагав та не очікував.
Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні і не знайшли свого підтвердження.
Винуватість ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, підтверджується такими доказами.
Свідок ОСОБА_9 як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні підтвердив, що він вирішив у літній період 2014 року торгувати на території курортного міста Скадовська, де звернувся до в.о. архітектора міста ОСОБА_8 , який йому розповів, що для здійснення підприємницької діяльності необхідно перемогти в аукціоні, на якому будуть розподілятись торгівельні місця, після чого укласти договір та отримати паспорт прив`язки таких торгових точок. У одній із розмов ОСОБА_8 запропонував за свої послуги, а саме оформлення паспорта прив`язки передати тому незаконну винагороду у сумі 3000 грн.. Він (свідок) зробив для себе висновок, що у разі не передачі вказаних грошових коштів, він не зможе здійснювати торгівельну діяльність, з ним не буде укладено відповідний договір та не отримає паспорт прив`язки, і як наслідок не зможе здійснювати підприємницьку діяльність. У зв`язку з цим, він був вимушений погодитись на умови ОСОБА_8 .. Після проведення аукціону, на якому його (свідка) було визнано переможцем, ОСОБА_8 зателефонував йому і повідомив про те, що паспорт прив`язок готов, домовився з ним про зустріч 13.05.2014 року у м. Херсоні. Про цей факт він повідомив працівників міліції, надав їм власні грошові кошти у сумі 3000 грн., які у присутності понятих було оглянуто та помічено спеціальною речовиною і вручено йому. Після цього, він зустрівся з ОСОБА_8 у кафе «Комільфо» у м. Херсоні, де передав тому вказані гроші та у обмін отримав паспорт прив`язки. У подальшому ОСОБА_8 було затримано працівниками міліції.
Такі показання свідка перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами, зокрема:
згідно з актом помітки та вручення від 13.05.2014 року, ОСОБА_9 в присутності понятих вручено помічені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти у сумі 3000 грн.. (том № 1, а.п. 4 9)
протоколу огляду місця події від 13.05.2014 року, у ході якого у ОСОБА_8 вилучено грошові кошти у сумі 3000 грн., які випромінювали ярко зеленими плямами в ультрафіолетових променях, що були раніше вручені ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_8 .. Також були зроблені змиви з рук останнього.
(том № 1, а.п.10 13)
Ці обставини підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 поняті, які підтвердили факт вилучення грошових коштів у ОСОБА_8 , отриманих ним в якості неправомірної вигоди.
З показів свідків ОСОБА_10 (спеціаліста відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Скадовської міськради), ОСОБА_12 (Скадовського міського голови), ОСОБА_11 (першого заступника Скадовського міського голови) випливає, що ОСОБА_9 було визнано переможцем аукціону з розподілення торгівельних місць, оскільки той запропонував найвищу ціну. ОСОБА_8 , як начальник відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Скадовської міськради та в.о. головного архітектора м. Скадовська, відповідно до своїх службових обов`язків мав здійснювати діяльність з оформлення і видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які видаються безкоштовно, що не пов`язано з укладенням договору з міською радою на використання торгових місць. Без таких паспортів особи не могли здійснювати підприємницьку діяльність.
Показання цих свідків щодо посади, яку обіймав ОСОБА_8 , та кола його повноважень узгоджуються з даними, що містяться у документах та у матеріалах особової справи останнього,які визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів провадження. (том № 1, а.п.54, 77 - 91)
Протоколами про результати оперативно-розшукового заходу з негласного аудіо-відео контролю особи, згідно яких на флеш-картках міститься відеозаписи, дані яких узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 щодо змісту розмов, які відбулися між ним і ОСОБА_8 у м. Скадовську 08.05.2014 року та у м. Херсоні 13.05.2014 року про передачу грошей за видачу паспорта прив`язки тимчасових споруд та підтверджують той факт, що ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_8 отримав 3000 грн., при цьому останній надав ОСОБА_9 паспорт прив`язки тимчасових споруд на 2 торгових місця у м. Скадовську, які були підписані ОСОБА_8 та завірені його печаткою. (том № 1, а.п. 22 27)
Зазначені дії проводилися згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 27.03.2014 року.
Даними, що містяться у зазначених вище протоколах, спростовуються твердження ОСОБА_8 про те, що він не отримував від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за видачу останньому паспорта прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
Висновком фізико-хімічної експертизи підтверджено, що хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах та на серветках зі змивами з рук ОСОБА_8 , має нашарування спецбарвника, який має загальну родову приналежність зі зразками спецбарвника, наданими для порівняного дослідження. (том № 1, а.п. 36 40)
Висновком почеркознавчої експертизи встановлено, що підпис у паспорті прив`язок тимчасових споруд, який передано ОСОБА_9 , виконаний ОСОБА_8 ( том № 1, а.п.14 -16, 42 51)
Дані, що містяться у протоколах огляду місця події, аудіо та відеозаписах, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і відповідають фактичним обставинам провадження, які не заперечувалися самим ОСОБА_8 в судовому засіданні.

Викладені вище докази підтверджують факт одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди (хабара), тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що він не отримував неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за видачу паспорта прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що він отримав від останнього подяку, а також про провокаційні дії з боку ОСОБА_9 щодо нього, оскільки вони суперечать встановленим обставинам провадження та спростовуються дослідженими у провадженні доказами. При цьому жодних заяв з боку ОСОБА_8 та його захисника, а також інших осіб про вчинення ОСОБА_9 дій щодо провокації підкупу не надходило і не розглядалось, кримінальні провадження не розпочинались.

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_8 злочину і відповідають фактичним обставинам провадження, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість і достовірність, зокрема, показання свідка ОСОБА_9 , дані протоколу огляду місця події, протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми, які у своїй сукупності прямо викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Твердження ОСОБА_8 про те, що суд неправильно навів у вироку його показання, в яких він вказував на те, що необхідності у передачі ОСОБА_9 йому грошей за видачу паспорта прив`язки не було, і це підтвердили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , показання яких суд не прийняв до уваги, то вони, на думку колегії суддів є надуманими, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження. Зазначені вище свідки не були очевидцями злочину, вони лише підтвердили, яку посаду обіймав ОСОБА_8 , і коло його повноважень.
Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 368 КК України.

Тому доводи обвинуваченого та прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що суперечать наведеним доказам.

Безпідставними є доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його невинність шляхом допиту свідків, дослідження даних про результати оперативно-розшукового заходу з негласного аудіо-відео контролю особита протоколів слідчих дій за його участю, висновків експертиз, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду ні обвинувачений, ні його захисник не заявляли.

Також не виявлено будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з у зв`язку відсутність в його діях складу злочину, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, не взявши до уваги показання свідка ОСОБА_9 про вимагання неправомірної вигоди, колегія судів визнає непереконливими та такими, що не підтверджуються наявними у провадженні доказами, наданими стороною обвинувачення.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 жодних погроз вчинення або не вчинення дій, які могли б заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_9 не вчиняв і умов, за яких би ОСОБА_9 був вимушений дати неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, не створював.
Орган досудового розслідування цих вимог закону не врахував і помилково вважав вимаганням неправомірної вигоди лише вимогу ОСОБА_8 передати йому гроші за видачу паспорта прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
Згідно із ч.3 ст. 368 КК України, вимога надати неправомірну вигоду без погрози (прямого примушування) вчинення або не вчинення дій, які могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_9 , не є вимаганням хабара.
З показань свідка ОСОБА_9 випливає, що будь-яких погроз, примушування надати неправомірну вигоду з боку ОСОБА_8 не було, той лише запропонував свідку передати йому незаконну винагороду у сумі 3000 грн. за оформлення паспорта прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
За вказаних обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, яка не знайшла свого підтвердження, тому твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність позбавлені підстав.
Безпідставними є посилання прокурора на те, що суд не вказав підстави для незастосування спеціальної конфіскацію, оскільки гроші у сумі 3000 грн. повернуто власнику ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 5 ст.96-1 КК України, згідно якої спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначений у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику або призначені для відшкодування шкоди.

Не є підставою для скасування чи зміни вироку посилання прокурора на те, суд не в повному обсязі стягнув з обвинуваченого процесуальні витрати, оскільки це питання може бути вирішено судом за клопотанням прокурора відповідно до вимог ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України судом першої інстанції та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст. 75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, суд, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і дійшов висновку про необхідність призначити покарання в межах санкції статті не пов`язане з позбавленням волі.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.

Крім того, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував своє рішення та не врахував, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, вчинив умисний і корисливий тяжкий злочин у сфері службової діяльності, не визнав себе винним, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 року, н.ч. з 04.06.2014 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_8 під варту в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку апеляційного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 15 жовтня 2015 року
Вирок набрав законної сили 15 жовтня 2015 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2