УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.402 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 1015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10
встановила:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Копище Олевського району Житомирської області, із середньою освітою, військовослужбовець прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 - посада водій, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 402 КК України, за відсутністю в його діях даного складу кримінального правопорушення та виправдано його за даним обвинуваченням.
Вирішено питання по речових доказах та процесуальних витратах.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Згідно вироку ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 402 КК України, а саме у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника.
У відповідності до обвинувального акту від 25.12.2014 року, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 73-ОС від 17 лютого 2012 року молодшого сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу загону та призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія групи інженерного облаштування державного кордону відділення інженерного облаштування державного кордону відділу інженерного та технічного забезпечення.
Відповідно до ст.ст. 19, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ОСОБА_7 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог Конституції України, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Відповідно до вимог ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників до підлеглих без приниження їх особистої гідності, та зобов`язує додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів.
Однак, молодший сержант ОСОБА_7 під час проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України, вирішив стати на злочинний шлях та діючи умисно відкрито відмовився виконувати наказ начальника.
Так, 27 серпня 2014 року на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 надійшло розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/712-6843 від 27.08.2014 «Про відрядження персоналу», яким був встановлений перелік військовослужбовців персоналу екіпажів спеціальної техніки загону, в тому числі молодший сержант ОСОБА_7 , які підлягають відрядженню до ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою прийому спеціальної техніки з ремонту та її переміщення.
Разом з тим, 28 серпня 2014 року близько 10 год. заступник начальника прикордонного загону - начальник інженерно-технічного відділу полковник ОСОБА_11 , перебуваючи у власному службовому кабінеті адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 , в присутності свого заступника - майора ОСОБА_12 , особисто довів до молодшого сержанта ОСОБА_7 зміст вказаного розпорядження та про необхідність вибуття 29 серпня 2014 року ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Однак, того ж дня близько 10 год. молодший сержант ОСОБА_7 , перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, знаючи про те, що він повинен вибути у відрядження, в порушення вимог ст. ст. 19, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, через не бажання вибувати у відрядження, виявив непокору - у відкритій категоричні формі відмовився виконати розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/712-6843 від 27.08.2014 «Про відрядження персоналу» (далі Розпорядження), повідомивши заступника начальника прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу полковника ОСОБА_11 про відмову вибувати у відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також подав письмовий рапорт на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_13 про відмову вибувати у відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_4 для прийому спеціальної техніки з ремонту та її переміщення, після чого відданий йому наказ відкрито не виконав та до вказаного вище підрозділу не вибув.
Суд визнав вищевказане обвинувачення недоведеним, а ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.402 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 402 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.
Вважає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, винесений з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що суд в порушення вимог ст. 22 КПК України, безпідставно відхиляв клопотання сторони обвинувачення щодо дослідження доказів та виклику свідків, допит яких мав істотне значення для ухвалення законного рішення.
Посилається на те, що суд першої інстанції не дав належну оцінку показанням свідків, які допитувалися у судовому засіданні, зокрема показанням свідка ОСОБА_11 , згідно яких ОСОБА_7 проходить службу у Житомирському прикордонному загону з 2011 року та продовжує перебувати на військовій службі по даний час.
Вважає, що суд невірно дійшов до висновку про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 402 КК України, оскільки останній у квітні 2014 року отримав травму, яка, на думку суду, перешкоджала йому надалі проходити службу та виконувати покладені на нього обов`язки.
Апелянт вказав, що суд безпідставно не взяв до уваги, що 23.12.2014 року госпітальною військово-лікарською комісією Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби.
Також прокурор зазначив, що суд не прийняв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 в червні - липні 2014 року, отримавши наказ командування, маючи дану травму ноги, виконував завдання в інших містах. На думку прокурора вказане свідчить про те, що обвинувачений, особисто, умисно визначає для себе накази, які підлягають виконанню та які він виконати не в змозі.
Крім цього, прокурор вказав, що з 17 березня 2014 року на території України оголошено особливий період, у разі настання якого для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації. Однак, зазначив прокурор, суд, ігноруючи зазначені норми закону, взяв до уваги висновок почеркознавчої експертизи, згідно якої підпис на контракті від 18 квітня 2014 року виконаний не ОСОБА_7 , а іншою особою і вирішив, що дія контракту про проходження військової служби ОСОБА_7 закінчилася 29.07.2014 року.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.402 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, зроблено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів в порядку ст. 349 КПК України.
Суд першої інстанції провів у повному обсязі судове слідство, допитав усіх свідків обвинувачення та дослідив всі надані стороною обвинувачення докази та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 402 КК України.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладено на сторону обвинувачення.
Як убачається із кримінального провадження, у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та заперечив проти інкримінованого йому обвинувачення, стверджуючи, що свої службові обов`язки він виконував належним чином, але він не зміг за станом здоров`я виконати усний наказ заступника начальника загону ОСОБА_11 про необхідність прибуття 29.08.2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що написав рапорт та пояснення.
У судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтвердили, що обвинувачений відмовився виконати наказ про відбуття у відрядження в зв`язку з проблемами зі здоров`ям.
Згідно довідки № 26 від 23.12.2014 року Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України в м. Києві та виписного епікрізу за № 4248/639 від 24.12.2014 року (а.с.94,95 т.1), ОСОБА_7 , через травму ноги, рекомендовано зміна військової професії, в зв`язку з наявністю невропатії малогомілкового нерва та з метою запобігання травматизму на службі.
Крім того, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 152 від 10.11.2014 року, яка проводилася у даному кримінальному провадженні на підставі постанови слідчого, у ОСОБА_7 мав місце закритий косий перелом нижньої третини тіла лівої малогомілкової кістки, що призвів до тривалого розладу здоров`я і через розвиток нейрон-дистрофічного синдрому встановити термін відновлення працездатності не представляється можливим (а.с.83-85, т.1).
Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи вищеперераховані обставини, прийшов до висновку, що на момент виконання розпорядження військовослужбовець ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді водія, за своїм станом здоров`я не міг виконувати покладені на нього обов`язки, а винесений наказ про відрядження погіршував його становище, що є порушенням його прав і свобод, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи апелянта про те, що суд безпідставно відхиляв клопотання сторони обвинувачення щодо дослідження доказів та виклику свідків, допит яких мав би істотне значення для ухвалення законного рішення, є необґрунтованими, оскільки апелянт не зазначив яких свідків судом не допитано та у дослідженні яких доказів відмовлено стороні обвинувачення. Крім того, прокурор не заявляв такого клопотання і в суді апеляційної інстанції.
Твердження апелянта про те, що судом безпідставно не взято до уваги те, що госпітальною військово-лікарською комісією ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби не заслуговує на увагу, оскільки судом враховано, що вищеперераховані медичні документи та висновок судово-медичної експертизи свідчать про непридатність ОСОБА_7 до виконання окремих обов`язків за станом здоров`я, а не про його непридатність до військової служби взагалі.
Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що контракт про проходження ОСОБА_7 військової служби в Державній прикордонній службі України від 18.04.2014 року підписаний не ОСОБА_7 , а іншою особою.
Також, прокурор, посилаючись в апеляції на те, що в період особливого періоду для військовослужбовців за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, не надав доказів про ознайомлення обвинуваченого з наказом про продовження контракту в особливий період.
За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду із зазначених мотивів в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів ,-
апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: