Справа № 156/951/15-к Провадження №11-кп/773/86/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 120 150 300 800 001 65 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року, яким , -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Верховцево Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, житель АДРЕСА_1 , одружений, не працює, раніше судимий:

18 серпня 2006 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинськ за ч. 1 ст. 115 КК України на 9 років позбавлення волі. Звільнений 01 серпня 2014 року по відбуттю строку покарання,

05 листопада 2015 року Нововолинським міським судом Волинської області за ч. 1ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186, ст. 395 КК України на 4 ( чотири) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі,

-засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 ( чотири) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 05 листопада 2015 року остаточно до відбування ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 9 ( дев`яти) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з часу його затримання - 21 липня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 6800 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 730,56 грн. витрат за проведення трасологічних експертиз у кримінальному провадженні.

Речові докази - праску радянського виробництва, кип`ятильник радянського виробництва, заварочний чайник повернути власнику ОСОБА_9 .

Переглядаючи справу у порядку апеляційного провадження апеляційний суд,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 11 червня 2015 року вночі, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, шляхом пошкодження віконної рами проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електродриль «Hausmeister», вартістю 1600 грн., водяний насос «Нептун», вартістю 850 грн., кутову шліфувальну машинку «DWT», вартістю 750 грн., бензокосу іноземного виробництва, вартістю 1200 грн., а також 10 пляшок олії місткістю 1 л кожна, вартістю 40 грн. за одну пляшку, які належали ОСОБА_8 , спричинивши своїми протиправними діями збитки потерпілій на загальну суму 4800 грн.

Крім цього, він же, 03 липня 2015 року, приблизно о 12 годині, повторно, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно шляхом демонтажу скла з віконної рами проник до дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав електроплиту марки «Леміра», вартістю 420 грн., ліхтар марки « Tiross», вартістю 50 грн., TV-тюнер Т-2, вартістю 450 грн., мультипортативну акустичну систему USB /SD, вартістю 250 грн., електричний подовжувач довжиною 5 м, , вартістю 10 грн., заварний чайник об`ємом 1 л, вартістю 10 грн., праску радянського виробництва , вартістю 20 грн. , та кип`ятильник радянського виробництва, вартістю 10 грн., які належали ОСОБА_9 , завдавши збитків на загальну суму 1220 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин справи, правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України та доведеності вини у вчинених кримінальних правопорушення вказує на незаконності вироку у частині призначеного покарання. Вважає, що суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання. Просить вирок змінити та пом`якшити покарання.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 свої апеляційні вимоги змінив. Пояснив, що до 11 червня 2015 року перебував у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, де проводив догляд за своєю престарілою матір`ю. Виїхав з м. Дніпродзержинська 11.06.2015 року о 19 год. 05 хв. поїздом № 87 та прибув у м. Луцьк 12.06.2015 року об 10 год. 58 хв., а тому вчинити крадіжки у потерпілої ОСОБА_8 він не міг. В підтвердження своїх показань надав апеляційному суду проїзний квиток ЛД № 053327 виданий на його прізвище. Також заперечив вчиненням ним крадіжки 03.07.2015 року з дачного будинку потерпілої ОСОБА_9 . Стверджує, що визнавальні показання на досудовому слідстві та у суді першої інстанції дав під впливом працівників міліції. Просить винести законне рішення.

Потерпіла ОСОБА_8 у поданому заперечені вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 нанесених їй і потерпілій ОСОБА_9 злочином матеріальних збитків не відшкодував. Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями, які він усно висловив при дачі показань у суді апеляційної інстанції підтримав, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, врахувавши пояснення ОСОБА_7 , які він дас у суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1)подія кримінального правопорушення;

2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення;

3)вид і розмір завданої злочином шкоди, а також розмір процесуальних витрат;

4)обставини, які впливають на ступінь і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, та інші обставини.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора, та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і увалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення ( ст. 373 цього Кодексу).

Як вбачається з вироку винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна з будинку потерпілої ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтував визнавальними показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , які він дав у суді першої інстанції, протоколом огляду місця події, протоколом слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 та довідкою про вартість викраденого майна.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою причетність до даної крадіжки заперечив. Пояснив, що 11.06.2015 року перебував у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області і лише о 19 годині 05 хвилин виїхав поїздом № 87 до м. Луцьк. В Луцьк прибув 12.06.2015 року о 10 год. 58 хв. В підтвердження своїх доводів надав суду проїзний квиток НОМЕР_1 на своє прізвище. Стверджує, що визнавальні показання на досудовому слідстві та у суді першої інстанції дав під тиском працівників міліції.

З наданого обвинуваченим ОСОБА_7 проїзного документу (квитка) НОМЕР_1 виданого на прізвище ОСОБА_10 встановлено, що він 11.06.2015 року поїздом № 87 о 19 годині 05 хвилин виїхав з м. Дніпродзержинська до м. Луцьк і прибув у Луцьк 12.06.2015 року о 10 годині 58 хвилин.

З обвинувального акту та вироку суду встановлено, що крадіжка майна у потерпілої ОСОБА_8 була вчинена у нічний час 11 червня 2015 року, тобто у період коли ОСОБА_7 згідно наданого ним проїзного квитка перебував у поїзді № 87 і рухався з м. Дніпродзержинська у м. Луцьк., а не у селі Литовеж Іваничівського району Волинської області, де була вчинена крадіжка.

З приєднаного до матеріалів провадження вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 05.11.2015 року встановлено, що вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ряд крадіжок чужого майна, які він вчинив на території Волинської області у період з 25 червня по 14 липня 2015 року.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України (порушення правил адміністративного нагляду ) а саме за те, що він в період з 05 січня 2015 року по 12 червня 2015 року був відсутнім за місцем свого проживання за адресою в АДРЕСА_1 , що також підтверджує правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 .

Місцезнаходження викраденого у потерпілої ОСОБА_8 майна органом досудового розслідування не встановлено, це майно не вилучено, не оглянуто і у якості речових доказів до матеріалів провадження не приєднано.

Прокурор у суді апеляційної інстанції жодних інших доказів, які би спростовували алібі ОСОБА_7 та підтверджували його винуватість у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 , суду не надав.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

В матеріалах провадження (окрім показань ОСОБА_7 ) відсутні докази, які би підтверджували винуватість обвинуваченого у вказаному злочині.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 від визнавальних показань відмовився і пояснив, що такі показання дав під тиском працівників міліції.

Інших доказів винуватості ОСОБА_7 по епізоду викрадення майна з будинку потерпілої ОСОБА_8 матеріали провадження не містять і можливість їх отримати вичерпані.

Тому визнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_7 по даному епізоду, які він дав слідчому на досудовому слідстві при допиті його як підозрюваного, при проведенні слідчого експерименту, не є достатніми для визнання його винним у вчиненні крадіжки майна з будинку потерпілої ОСОБА_8 і постановлення обвинувального вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна з будинку потерпілої ОСОБА_8 підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі по даному епізоду через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості.

Оскільки провадження у справі про вчинення крадіжки у потерпілої ОСОБА_8 підлягає закриттю, то цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 в її користь матеріальної та моральної шкоди згідно ч. 3 ст. 129 КПК України слід залишити без розгляду.

Посилання ж обвинуваченого ОСОБА_7 , що крадіжки майна з дачного будинку АДРЕСА_3 він не вчиняв є необґрунтовані.

Його винуватість у даному злочині об`єктивно стверджується власноручно написаною ним письмовою заявою від 15 липня 2015 року про добровільну видачу ним працівникам міліції викраденого у потерпілої ОСОБА_9 майна, а саме електричної праски чорного кольору, чайника синього кольору та електрокип`ятильника ( а. пр. 60 ).

Протоколом огляду цих предметів та фото таблицею до цього протоколу, а також постановою про визнання цих предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів провадження ( а. пр.76-69 ).

Винуватість ОСОБА_7 по даному епізоду також стверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 29.07.2015 року та фото таблицями до нього, який дослідив суд першої інстанції та з якого встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 з виїздом на місце та у присутності понятих та інших учасників слідчої дії показав будинок потерпілої ОСОБА_9 , де шляхом демонтажу віконної рами проник всередину будинку та викрав належне потерпілій майно (а. пр.81-84 ).

При розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 також підтвердив факт крадіжки майна потерпілої ОСОБА_9 , що стверджується журналом судового засідання та технічним носієм звукозапису.

Наведені вище докази у їх сукупності повністю підтверджують винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 .

Будь-яких доказів, які би вказували на застосування органом досудового розслідування щодо ОСОБА_7 по даному епізоду недозволених методів слідства матеріали кримінального провадження не містять.

Вирок суду першої інстанції, у цій частині, є законним і обґрунтованим.

Оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 зменшується обсяг обвинувачення, то у зв`язку з цим, апеляційним судом пом`якшується йому покарання.

При перегляді даного кримінального провадження апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_7 21 липня 2015 року був затриманий за підозрою у вчиненні злочину і цього часу перебуває під вартою.

26.11.2015 року прийнятий Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Вказаним Законом внесені зміни до ст. 72 КК України і строк попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому апеляційний суд у відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України приводить вирок суду першої інстанції у відповідності до вимог вказаного Закону і зараховує обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2015 року по 24 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 по епізоду крадіжки чужого майна у потерпілої ОСОБА_8 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчинені даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди залишити без розгляду.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ( по епізоду таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 ) та призначити покарання 3 (три) роки і шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглиненням даного покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Нововолинського міського суду від 05.11.2015 року, остаточно до відбування ОСОБА_7 визначити 4 (чотири) роки і шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 липня 2015 року по 24 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ всіма учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4