Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/870/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000004 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.07.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Леніно -Ульяновка Маловисківського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, яка заміжня, має на утриманні малолітнею дитину, працює завідуючою сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,
засуджено за ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_6 ,
- обвинуваченої ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, але в мотивувальній частині зазначив, що складена обвинуваченою заява про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг не є предметом її службової діяльності. Крім того, відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених в постанові від 09.07.2015 року, заява, складена ОСОБА_7 не є офіційним документом, а отже предметом злочину, її складання, не пов`язане із службовою діяльністю обвинуваченої та її посадовими обов`язками.
За таких обставин, апелянт вважає, що суд повинен був закрити кримінальне провадження за інкримінованими ОСОБА_7 правопорушеннями на підставі ч. 7 ст. 284 КПК України.
Таким чином, на думку захисника, судом першої інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, порушено вимоги ст. 62 Конституції України, а також ст.6.7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку не надав належну оцінку акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності УСЗН Маловисківської РДА та не прийняв до уваги, що за результатами перевірки жодних порушень з боку ОСОБА_7 , не виявлено. Проте рішення про призначення допомоги відповідно до заяви ОСОБА_9 підписане начальником управління - ОСОБА_10 , заступником начальника управління - ОСОБА_11 , а також спеціалістом сектору відділу грошових виплат та компенсації - ОСОБА_12 .
У судовому засіданні працівники Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА Кіровоградської області, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 показали, що ОСОБА_7 не брала участі у будь-яких діях щодо формулювання особової справи, не використовувала своє службове становище з метою вплинути на працівників Маловисківського УСЗН при прийнятті ними рішення про виплату допомоги на користь ОСОБА_9 , не вносила неправдиві відомості у службові документи з метою вплинути на прийняття рішення.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинувачену ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляції, прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів. Обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів з таких підстав.
Вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.07.2015 року ОСОБА_7 засуджено: - за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; - за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн. з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
На підставі пункту «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування основних покарань у виді 3 років позбавлення волі, штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн. та додаткових покарань у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона, вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за таких обставин.
11.12.2009 року ОСОБА_7 допущена до виконання обов`язків завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА.

05.11.2011 року ОСОБА_7 присвоєно 11 ранг 6 категорії державного службовця з 11.12.2011 року.

Відповідно до п. 1.10, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 Посадової інструкції завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської районної державної адміністрації, ОСОБА_7 у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, дорученнями Міністерства соціальної політики України, розпорядженнями і дорученнями Маловисківської районної державної адміністрації, Положенням про управління соціального захисту населення, Положенням про сектор прийняття рішень, наказами начальника управління соціального захисту населення, його дорученнями; очолює сектор прийняття рішень; забезпечує координацію та контроль роботи сектору; здійснює перевірку правильності застосування нормативно-правових актів при визначенні права на допомогу, повноти проведених розрахунків, установлених строків призначення, термінів розгляду та опрацювання документів; приймає згідно реєстру передачі особових справ від сектору прийому громадян, перевіряє їх, розподіляє між працівниками сектору, контролює правильність та своєчасність призначення у встановлений законодавством термін; перевіряє правильність призначення виплат та надає особові справи на підпис заступнику начальника управління - начальнику відділу грошових виплат та компенсацій, відповідає за передачу особових справ до сектору виплати згідно єдиної технології прийому громадян за реєстрами; несе відповідальність за цільове використання коштів державного, обласного та районних бюджетів, виділених для призначення державних соціальних допомог громадянам району; несе персональну відповідальність за цільове використання бюджетних коштів, спрямованих на виплату державних соціальних допомог та субсидій.

Розділом 4 посадової Інструкції передбачено, що завідувач сектором несе персональну матеріальну, цивільну, адміністративну, дисциплінарну або кримінальну відповідальність, згідно з чинним законодавством за нецільове використання бюджетних коштів, спрямованих на виплату державних соціальних допомог та субсидій, неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків.

Пунктом 5.1 посадової Інструкції встановлено, що завідувач сектором прийняття рішень приймає згідно реєстру передачі справ особові справи від сектору прийому громадян, перевіряє їх, розподіляє між працівниками сектору, контролює правильність та своєчасність призначення у встановлений законодавством термін.

Таким чином, відповідно до посадової інструкції обвинувачена ОСОБА_7 в своїй службовій діяльності наділена організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою.

В період з 1 по 6.09 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА, будучи державним службовцем 11 рангу 6 категорії, власноручно заповнила від імені своєї доньки ОСОБА_9 такі офіційні документи:

- заяву про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг від 06.09.2013 року, в якій просила призначити державну допомогу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку і державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям ОСОБА_9 , зареєстрованій і такій, що проживає в АДРЕСА_2 , кошти готівкою перераховувати на поточний рахунок № НОМЕР_1 в Маловисківському ТВБВ № НОМЕР_2 філії Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк»;

- декларацію про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги від 06.09.2013 року, в якій внесла завідомо неправдиві відомості про те, що до складу сім`ї ОСОБА_9 , яка проживає в АДРЕСА_2 , входять неповнолітні діти племінниці ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вказані офіційні документи, заяву та декларацію, обвинувачена ОСОБА_7 власноручно підписала та з доданими документами передала до сектору прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА.

Між тим, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в період з 01.09.2013 року по червень 2014 року навчалась на денному відділенні Інституті прокуратури та слідства Національного університету «Одеська юридична академія», являлась студенткою 5-го курсу і проживала в м. Одеса, в період з 08.01.2014 року по 15.01.2014 року проходила практику в прокуратурі Маловисківського району і проживала в АДРЕСА_1 .

Отже, ОСОБА_9 у період з вересня 2013 року по квітень 2014 року фактично не проживала в АДРЕСА_2 та не здійснювала догляд за дітьми ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діти не входили до складу її сім`ї, а ОСОБА_14 не доводилась їй племінницею.

Крім того, 06.09. 2013 року в м. Мала Виска Кіровоградської області в Управлінні соціального захисту населення Маловисківської РДА на підставі завідомо неправдивих документів, які подала ОСОБА_7 з метою розтрати державних коштів на ім`я своєї доньки ОСОБА_9 , була сформована особова справа № 607645, за якою рішенням начальника управління від 11.09.2013 року ОСОБА_9 була призначена щомісячна виплата допомоги в розмірі 130 грн. за період з 06.09.2013 року по 22.04.2015 року по догляду за дитиною ОСОБА_14 до досягнення нею трьох років, щомісячна виплата допомоги у розмірі 130 грн. за період з 06.09. 2013 року по 11.10.2013 року по догляду за дитиною ОСОБА_16 до досягнення нею трьох років, щомісячна виплата державної допомоги по догляду за дитиною з урахуванням доходу сім`ї в розмірі 2034 грн. за період з 06.09.2013 року по 11.10.2013 року, 1017 грн. за період з 12.10.2013 року по 30.11. 2013 року та 1088 грн. за період з 01.12.2013 року по 28.02.2014 року, щомісячна виплата державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям в розмірі 1383 грн. 50 коп. за період з 01.09. 2013 року по 10.10.2013 року, 1563 грн. 50 коп. за період з 11.10.2013 року по 30.11. 2013 року, 1648 грн. 94 коп. за період з 01.12.2013 року по 31.12. 2013 року, 1718 грн. 94 коп. за період з 01.01.2014 року по 28.12.2014 року.

31.12.2013 року в межах терміну призначення в особовій справі № 607645 ОСОБА_9 рішенням начальника управління проведено перерахунок і виплати з 01.12.2013 року по 28.02.2014 року склали 1648 грн. 94 коп.; рішенням від 24.01.2014 року в межах терміну призначення проведено перерахунок і виплати з 01.01.2014 року по 28.02.2014 року склали 1889 грн. 22 коп.

Таким чином, за період з вересня 2013 року по квітень 2014 року ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, вчинила розтрату чужого майна, оскільки на поточний рахунок № НОМЕР_1 в Маловисківському ТВБВ № НОМЕР_2 філії Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк», який належить її доньці ОСОБА_9 , незаконно надійшли державні кошти в сумі 18276 грн. 49 коп. у вигляді допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку непрацюючим жінкам та державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям: в 2013 році - 11932 грн. 05 коп., в 2014 році - 6344 грн. 44 коп.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальним правопорушенням, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на призначення покарання.

Так, під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції допитав як свідків: - працівників Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА Кіровоградської області, а саме: начальника Управління - ОСОБА_10 , заступника начальника Управління ОСОБА_11 , головних спеціалістів - ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , а також сільського голову с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області - ОСОБА_18 ; свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Про те, показання цих свідків, суд першої інстанції не виклав у вироку, не дав їм правової оцінки.
При цьому, мають істотне значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 показання працівників Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА Кіровоградської області, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_7 не брала участі у будь-яких діях щодо формулювання особової справи, не використовувала своє службове становище, не впливала на працівників Маловисківського УСЗН при прийнятті ними рішення про виплату допомоги на користь ОСОБА_9 і не вносила неправдиві відомості у службові документи.
Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для його висновків, у вироку не навів показанням цих свідків, які могли істотно вплинути на його висновки, не дав їм оцінку на їх належність, допустимість і достатність, до того ж не зазначив чому їх відкинув.

Крім того, висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності.

Так, суд першої інстанції визнав винуватою і засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто за кваліфікуючою ознакою вчинені службовою особою, шляхом використання свого службового становища.

Водночас, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що заява про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, як документ не є предметом службової діяльності обвинуваченої і складання даної заяви не входить до її посадових обов`язків - завідувача сектором прийняття рішень відділу грошових виплат та компенсацій Управління соціального захисту населення Маловисківської РДА.

Такий висновок суду першої інстанції, суперечить кваліфікації за якою засуджено обвинувачену та зобов`язує до іншої правової оцінки дій обвинуваченої ОСОБА_7 .

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Зазначений висновок колегії суддів, також підтверджується тим, що при ухваленні вироку суду першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність, так як визнав винною та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України та за ч. 1 ст. 366 КК України, але не призначив їй до відбування остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

До того ж, призначивши покарання з порушенням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував до обвинуваченої Закон України «Про амністію у 2014 році», звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, яке за сукупністю злочинів не призначив у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Незважаючи на те, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження. Проте виходячи з того, що згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 лише ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, без проведення судового слідства, апеляційний суд, дотримуючись принципу диспозитивності та безпосередності дослідження доказів, зазначених у ст. 26,23 КПК України, позбавлений можливості усунути вище вказані порушення, допущенні судом першої інстанції при ухваленні вироку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зазначених у ст. 415 КПК України не входять виявленні порушення вимог кримінального процесуального закону України та закону України про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції під час ухвалення вироку. Разом з цим, колегія суддів переконана, що вирок, з такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не може залишитись ухваленим «Іменем України», а тому повинен бути скасованим на підставі загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7,9,17,21 КПК України, до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Отже, колегія суддів, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляції захисника ОСОБА_6 в частині відсутності в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути кримінальне провадження та дослідити доводи апеляції захисника ОСОБА_6 , під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим при судовому розгляді кримінального провадження.
Так як під час досудового і судового розгляду кримінального провадження обвинуваченій ОСОБА_7 не обирався запобіжний захід, колегія суддів також не вбачає підстав для обрання щодо неї запобіжного заходу.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.07.2015 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000004 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4