Провадження № 11-кп/795/126/2016
Категорія - ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, працюючого арматурником у МПП Агропромфірмі Мрія, одруженого, має на утриманні двоє дітей 2010 року народження та 2012 року народження, проживає: АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України, і призначено йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю обвинуваченого; за ч.3 ст.311 КК України у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді восьми років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю обвинуваченого.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування під вартою з 27.07.2014 року по 27.11.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7 615,63 грн. процесуальних витрат.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці, придбали з метою збуту речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою загальною масою 3 671 г, що є великим розміром, дві пляшки з рідиною загальною масою 22,808 г, які містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 1,07 г, що є великим розміром, та з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою 36,751 г, що є особливо великим розміром, які перевезли до приміщення гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 у м.Чернігові по вул.Мстиславській, який ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, орендували для зберігання з метою збуту придбаного ними наркотичного засобу.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, опій(ацетильований опій) та макову солому (таблиця 1, список 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а ангідрид оцтової кислоти віднесено до прекурсорів, стосовно яких встановлено заходи контролю(таблиця 4, список 1).

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Суд першої інстанції побудував вирок на припущеннях, обґрунтував його недопустимими доказами, не надав їм належної оцінки, фактично витлумачивши їх на користь сторони обвинувачення, чим порушив принцип змагальності сторін та забезпечення доведеності вини стороною обвинувачення, проігнорував доводи сторони захисту. Так, судом не надано належної оцінки показанням ОСОБА_7 , щодо того, що він спочатку наймав гараж у ОСОБА_9 , а потім передав його у користування ОСОБА_10 і не знав про знаходження там наркотичних засобів. Також, сторона обвинувачення не надала належних та об`єктивних доказів, які б доводили вчинення дій ОСОБА_7 , спрямованих на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконне придбання, перевезення та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу. Наголошує на недопустимості доказів, зокрема протоколу обшуку гаража, який був проведений без рішення слідчого судді та висновку експертизи наркотичних засобів, які були вилучені під час незаконного обшуку. З урахуванням викладеного, вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю. В доповненні до апеляційної скарги адвокат зазначив, що обшуку у житлі та автомобілі ОСОБА_10 також проводились без відповідних рішень суду, а тому вони також не є допустимими доказами. Крім того, на думку адвоката є недопустимими доказами і дані негласних слідчих дій, оскільки в матеріалах кримінального провадження також відсутні відповідні рішення суду.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження оскільки відсутні будь-які докази вини ОСОБА_7 у вчиненні данних кримінальних правопорушень.

Так, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що ніякого відношення до наркотичних речовин не має, їх ніколи не вживав. Оскільки у нього дома був ремонт, то гараж він використовував, щоб завезти туди свої речі. Він зняв гараж на один місяць, після чого у гаражі залишились тільки його диван та холодильник. Потім гаражем користувався ОСОБА_11 , який, як було зазначено свідком у судовому засіданні, привозив свідку гроші за користування гаражем. З приводу записів, які були досліджені у судовому засіданні, може повідомити, що вони пов`язані з тим, що він займався будівництвом та горілкою. 27.07.2014 року його затримали, коли він відпочивав з сім`єю за містом. Вказав, що більше добавити нічого не може та відмовився відповідати на запитання.

Аналогічні пояснення були надані обвинуваченим і в суді апеляційної інстанції.

Однак такі показання обвинуваченого спростовуються іншими доказами.

Зокрема, як вбачається з протоколу обшуку від 27.07.2014 року та фототаблиці до нього, які були досліджені судовому засіданні, під час проведення обшуку у гаражі № НОМЕР_1 , розташованому в автокооперативі №29 у м.Чернігові, у присутності ОСОБА_12 та захисника, ОСОБА_12 заявив, що добровільно видає наркотичні речовини, що зберігаються у гаражі.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1119(х) від 27.07.2014 року, який був досліджений у судовому засіданні, надані на експертизу гранульовані речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору мають анатомо-морфологічні ознаки рослин Мак снотворний, містять наркотично-активні алкалоїди опію морфін та кодеїн, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою. Надані на експертизу рідини коричневого кольору, з характерним запахом сухофруктів, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований. Надана на експертизу прозора безбарвна рідина з запахом оцту є ангідридом оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено, і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса макової соломи, у перерахунку на висушену речовину, становить 1 285,2 г, 474,2 г, 1 312,8 г, 598,8 г. Маса опію ацетильованого, у перерахунку на суху речовину, у наданих на експертизу рідинах, становить 0,301 г та 0,769 г. Маса ангідриду оцтової кислоти становить 36,751 г(т.1 а.п.144-150).

Згідно показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні він з обвинуваченим познайомився рік назад. Гроші за оренду гаражу йому привозили три рази. При першій зустрічі, коли він здавав гараж, то гроші йому віддавав ОСОБА_7 , при цьому він був ще з одним чоловіком. За другий місяць гроші до льотного училища йому привозив також ОСОБА_7 . За третій місяць гроші йому привозив інший чоловік, при цьому він телефонував ОСОБА_7 , який сказав, що гроші привезе напарник. При першій зустрічі він віддав ключі від навісного замка, а коли його спитали, чи можна їм повісити свій замок, він не заперечував. Перед здачею гаражу він його оглядав і заборонених речей у ньому на той момент не було.

Крім показань свідка та доказів, які свідчать про виявлення та вилучення наркотичних засобів у гаражі № НОМЕР_1 , розташованому в автокооперативі №29 у м.Чернігові, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується: висновком комп`ютерно-технічної експертизи №775 від 26.08.2014 року, відповідно до якого, у наданих на дослідження мобільних телефонах, які вилучено у ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , встановлено інформацію про номера абонентів, про пропущені та прийняті дзвінки, вхідні та відправлені sms-повідомлення, і зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_12 спілкувались між собою(т.1 а.п.263-280); результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіоконтролю особи від 21.07.2014 року та від 26.07.2014 року, відповідно до яких отримані дані, що свідчать про причетність ОСОБА_7 до незаконного збуту наркотичних засобів, (т.2 а.п.1,7); довідками по здійсненню аудіоконтролю особи відносно ОСОБА_7 (т.2 а.п.2-6, а.п.8-9, а.п. 29-30); аналізом результатів проведення НСРД та аудіозаписом розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 (т.2 а.п.44-66);

У вироку суд першої інстанції в достатній мірі аргументував, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 були узгоджені та скоординовані з протиправними діями особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження та були спрямовані на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах та незаконне придбання, перевезення та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах і вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Є необґрунтованими посилання захисника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не враховані пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що гараж він в подальшому передав у користування ОСОБА_14 і не знав про наявність там наркотичних засобів. Вказані покази обвинуваченого викладені у вироку суду, їм надана критична оцінка та вони були спростовані іншими доказами у справі, які були викладені у вироку суду першої інстанції.

Також, є без підставними і посилання адвоката в апеляційні скарзі на те, що проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 у м.Чернігові здійснювалось з порушенням норм КПК, а тому протокол обшуку та відповідно висновок експертизи наркотичних засобів, які були вилучені під час цього обшуку є недопустимими доказами і вони безпідставно покладені в основу обвинувачення.

Прокурором в суді апеляційної інстанції були надані докази, які спростовують ці твердження адвоката, а саме клопотання від 28 липня 2014 року про проведення обшуку в гаражному приміщенні № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 в м.Чернігові, автомобілі, який належить ОСОБА_7 квартирі АДРЕСА_2 та відповідні ухвали Новозаводського районного суду м.Чернігова від 30 липня 2014 року, якими ці клопотання були задоволені. Крім того, огляд гаражного приміщенні № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 в м.Чернігові з дозволу ОСОБА_12 , про що свідчить його заява (а.п.121 т.1). Таким чином, органом досудового розслідування було дотримано вимоги ст..233,234 КПК України.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги на те, що докази, які були здобуті під час проведення негласних слідчих дій, є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвали слідчих суддів.

В матеріалах кримінального провадження містяться протоколи негласних слідчих дій, в яких зазначено на підставі якої ухвали слідчого судді проводиться негласна слідча дія. Дані ухвали містять гриф «таємно» і не підлягають розголошенню.

Крім того, відповідно до ст..256 КПК України саме протоколи негласних слідчих дій можуть використовуватися в доказуванні. Чинний Кримінально-процесуальний кодекс України не вимагає доручення до матеріалів кримінального провадження ухвал слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65,66,67 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідки вчинених злочинів, вагу наркотичних засобів, які зберігались, та їх вид, особу обвинуваченого - його вік, сімейний стан, зокрема те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей та стан їх здоров`я, а також має матір інваліда 2-ї групи, освіту обвинуваченого, стан його здоров`я, дані про трудову діяльність обвинуваченого, що він працює, його позитивну характеристику за місцем роботи, його відношення до скоєного, що він має постійне місце проживання, що він раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого шляхом призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах частин статей, якими передбачено покарання за вчинені обвинуваченим злочини.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 які б потягли за собою скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 листопада 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 27 липня 2014 року по 27 листопада 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4