АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000971, відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сенча, Лохвицького району Полтавської області, громадянина України, з повною вищою освітою, керівника апарату Бориспільської районної державної адміністрації Київської області, депутата Вишневої міської ради Києво-Святошинського району Київської області, одруженого, має на у триманні двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає в АДРЕСА_2 , нагородженого почесною грамотою КМУ, раніше не судимого;
обвинуваченої за ч. 2 ст. 189 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вишневе Київської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, працюючого начальником комерційного відділу ТОВ «Торговий дім «Каховка Протеїн Агро», одруженого, має на у триманні неповнолітню дитину, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає в АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
обвинуваченої за ч. 2 ст. 189 КК України;

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_11 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року,

за участю сторін: прокурорів - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
захисника ОСОБА_11
потерпілої ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено 10 рангу державного службовця; ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі;
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Постановлено стягнути солідарно з обвинувачених на користь потерпілої 5 000 грн. моральної шкоди. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку, приблизно в середині грудня 2012 року ОСОБА_9 , працюючи на посаді заступника Вишневого міського голови Києво-Святошинського району Київської області, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою заволодіння майном ТОВ «Медіа-Крок», невстановленому місці висунув директору та засновнику ТОВ «Медіа-Крок» ОСОБА_15 вимогу передати 6-ть рекламних щитів, встановлених по вул. Київській (траса Київ-Боярка), в обмін на 9-ть дозволів КП «Реклама» на рекламні щити, погрожуючи їй демонтуванням в разі відмови. При цьому, він повідомив останній про те, що все спілкування з приводу підписання вказаного договору відбудеться з ОСОБА_10 .

07 листопада 2013 року ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_15 та наказав їй підписати і передати йому договір купівлі-продажу рекламних конструкцій. При цьому, згідно умов договору вартість однієї рекламної конструкції складала 5000, 00 грн. Договір купівлі-продажу мав бути укладений з братом обвинуваченого ОСОБА_16 . В той же час, ОСОБА_10 попередив ОСОБА_15 про те, що за даним договором ніяких грошових коштів їй передано не буде. ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що з суми продажу майна заснованого та очолюваного нею ТОВ «Медіа-Крок» вимушена буде сплатити податки, заявила про необхідність передачі їй коштів у розмірі, необхідному для сплати відповідних податків.

У свою чергу ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_15 зменшити вартість як однієї рекламної конструкції, так і загальну суму договору, що у свою чергу призведе до зменшення розміру податків, які необхідно буде сплатити до бюджету України з операції продажу майна, а також повідомив, що лише за умови підписання зазначеного договору купівлі-продажу він передасть їй дозвіл на розміщення зовнішньої реклами на інших 9-ти рекламних конструкціях, які були видані 15 травня 2013 року Генеральним директором КП «Реклама» ОСОБА_17

ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , який використовував своє службове становище, фактично вимагають безоплатно передати на користь ФОП « ОСОБА_16 » належне їй майно у виді рекламних конструкцій, вимушена була погодитися на запропоновані умови, оскільки не бажала настання негативних для неї наслідків порушення її права на підприємницьку діяльність. При цьому ОСОБА_15 заявила вимогу про надання їй коштів для сплати податків.

14 листопада 2013 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в офісному приміщенні ТОВ «Торговий дім «Каховка Протеїн Агро», яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Мазепи, 12/б, діючи умисно, за попередньою змовою із заступником голови м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_9 , з погрозою перешкоджання потерпілій здійснювати свою підприємницьку діяльність, надав їй на підпис раніше обумовлений договір купівлі-продажу 6-ти конструкцій для зовнішньої реклами, розташованих на території м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, без здійснення оплати за об`єкт купівлі-продажу.

ОСОБА_15 підписала наданий їй договір, передала один його примірник ОСОБА_10 разом із квитанцією до прибуткового касового ордеру про отримання від ОСОБА_16 грошових коштів в сумі 9000, 00 грн., що не відповідало дійсності, у свою чергу ОСОБА_10 передав ОСОБА_15 обумовлені раніше дозволи на розміщення зовнішньої реклами інших 9-ти рекламних конструкцій від 15 травня 2013 року та грошові кошти в сумі 3000, 00 грн., необхідні для сплати ТОВ «Медіа-Крок» податку з продажу майна, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисник, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діях ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту, в наслідок чого залишив недослідженими обставини, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, та не звернув уваги на істотні порушення кримінального і кримінально-процесуального закону, які були допущені під час досудового розслідування.

Істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону полягають в тому, що прокурор провів негласну слідчу дію, контроль за вчиненням злочину, яка полягала у проведенні спеціального слідчого експерименту щодо підписання договору купівлі-продажу між ТОВ «Медіа-Крок» та ФОП ОСОБА_16 із застосуванням аудіо-, відео-конртолю без ухвали слідчого судді, що суперечить вимогам ст.ст. 246, 247, 248, 249, 258 КПК України.

В зв`язку з цим, на думку апелянтів, зібрані по справі докази в межах проведеної даної негласної слідчої дії, є недопустимими в силу вимог ст. 87 КПК України. До таких доказів належать:

- Протоколи за результатами проведення негласного розшукового заходу від 12.03.2014 року № 470, № 471, № 472;

- Інформація на оптичному диску № 2430 аудіо і відео фіксації розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 від 14.11.2013 року та інформація на оптичному диску № 2412 аудіо і відео фіксації розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ;

- Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.11.2013 року;

- Протокол за результатами виконання постанови від 11.11. 2013 року № 21/2-2603 про проведення контролю за вчиненням злочину;

- Договір купівлі-продажу від 01.11.2013 року рекламних конструкцій, укладений між ТОВ «Медіа-Крок» та ФОП ОСОБА_16 ;

- Акт прийому передачі об`єктів зовнішньої реклами, що є додатком до договору купівлі-продажу від 01.11.2013 року;

Грошові кошти в сумі 3 000 грн.;

- Дозвіл на розміщення об`єктів зовнішньої реклами ТОВ «Медіа-Крок» видані КП «Рклама»;

- Лист УДАІ ГУ МВС України в Київській області від 18.07.2013 року № 18/9103 на адресу генерального директора КП «Реклама»;

Також, апелянти вказують на те, що в матеріалах кримінального провадження знаходяться невідкриті стороні захисту докази, які слугували підставою для проведення ГВ БКОЗ ГУ СБ України в м Києві та Київській області негласних розшукових заходів, приводом та підставою для відкриття кримінального провадження та у подальшому, були використані на підтвердження винуватості обвинувачених. Цими доказами є 15 протоколів за результатами проведення негласного розшукового заходу. Крім того, в апеляційних скаргах зазначається, що вказані негласні розшукові заходи були проведені в супереч вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадження, оскільки були розпочаті ще до відкриття кримінального провадження.

Ще одним грубим порушенням під час досудового розслідування було порушення слідчим права ОСОБА_10 на захист під час звернення з клопотанням до прокурора про продовження строку досудового розслідування.

Крім того, на думку апелянтів, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, наступні докази:

- Показання свідка ОСОБА_18 , оскільки вона не була очевидцем події, а повідомила обставини лише зі слів потерпілої;

- Показаннями свідка ОСОБА_17 ;

- Показання свідка ОСОБА_19 ;

Також, на думку апелянтів, суд першої інстанції не прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_15 надані в ході судового розгляду справи, які фактично виключають в діях обвинувачених інкримінований їм злочин.

Що стосується її показів наданих під час досудового розслідування, то як стверджують апелянти, вона діяла спільно с працівниками правоохоронних органів та дотримувалась їх вказівок.

Також, захисник обвинувачених наголошує, що позиція суду першої інстанції щодо вимагання ОСОБА_9 у потерпілої грошей та об`єктів зовнішньої реклами, ґрунтується виключно на показаннях потерпілої та свідка ОСОБА_18 , які нічим не підтверджуються.

Також, вважають апелянти незаконним вирок суду і в частині часткового задоволення цивільного позову, оскільки на їх думку завдана шкода не підтверджується зібраними по справі доказами.

Обвинуваченим ОСОБА_10 були подані доповнення до апеляційної скарги, в яких останній зазначає, що відносини, які склалися між ним і ОСОБА_15 мають суто цивільно-правовий характер, оскільки ними було укладено два правочини: усний та письмовий.

Так, згідно доводів ОСОБА_10 , на весні 2013 року до нього звернулася ОСОБА_15 з пропозицією придбати у неї 6-ть рекламних конструкцій та одночасно просила його допомогти посприяти у виготовленні дозволів на 9-ть ОЗР, що належали ТОВ «Медіа-Крок». Придбати вказані рекламні конструкції обвинувачений запропонував своєму братові ОСОБА_16 .

Саме з цього приводу і велися перемовини ОСОБА_10 з ОСОБА_15 , які відбувалися в рамках чинного законодавства.

Також, апелянт зазначає, що на відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення вказують показання потерпілої в суді першої інстанції, яка підтвердила, що в ході розмов, які відбулися між нею і обвинуваченим 05.11.2013, 07.11.2013, 14.11.2013, погроз з боку ОСОБА_10 не було. Правдивість даних показань підтверджується протоколами за результатами негласного розшукового заходу та звукозаписом.

Таким чином, апелянт вважає вирок суду невмотивованим, а дослідження судом першої інстанції зібраних по справі доказів поверхневим.

Що стосується заклеювання деяких рекламних конструкцій, то як стверджує обвинувачений, ОСОБА_15 заборгувала йому кошти за користування його рекламними бордами. Оскільки потерпіла не реагувала на його прохання повернути вказані кошти, він вирішив заклеїти свої борди, які використовувала ОСОБА_15 , соціальною рекламою. З цього приводу він радився з різними особами в тому числі і з ОСОБА_9 .

Також на апеляційні скарги обвинувачених та їх захисника, потерпілою ОСОБА_15 та прокурором були подані заперечення, в яких останні просять залишити зазначені апеляційні скарги без задоволення, вважаючи їх доводи необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Окремо на доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 потерпіла подала заперечення, в яких зазначає, що доводи обвинуваченого викладені в цих доповненнях спростовуються матеріалами кримінального провадження. В свою чергу потерпіла зазначає, що вирок суду в частині визнання винуватими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КПК України є законним і обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисника, які підтримали подані апеляційні скарги і просили їх задовольнити, думку прокурора і потерпілої, які заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.
Так, за приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам передбаченим ст. 291 цього Кодексу.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.
В обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які слідчий орган вважає встановленими, та можлива правова кваліфікація дій осіб, яким було висунуто підозру під час досудового розслідування, що дає підстави вважати, що цим процесуальним рішенням ОСОБА_10 і ОСОБА_9 мають статус підозрюваних.
Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_20 у вчиненні ними кримінального правопорушення, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим. При цьому, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості переглянути вирок суду першої інстанції, який винесений на підставі неналежного обвинувачення. З огляду на це колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та прийняти рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших причин, ніж зазначено в апеляційній скарзі, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисника задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 грудня 2014 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/453/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21

Категорія ч. 2 ст. 189 КК України Доповідач - ОСОБА_1