АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

обвинуваченого за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України;

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 січня 2015 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання:
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;

за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 06 липня 2011 року в період часу приблизно з 11 год. 00 хв. до 12 год. 45 хв., перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою заволодіння чужим майно, вчинив напад на громадянку ОСОБА_9 з застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я останньої, а саме наніс декілька ударів кулаком і ногою по тулубу і голові потерпілої. Подолавши таким чином волю ОСОБА_9 до опору, заволодів її майном на загальну суму 23 473 грн. та зник з місця злочину, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, відповідно до висновку № 1150/е від 16.08.2011 року завдані потерпілій тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_6 06 липня 2011 року в період часу приблизно з 11 год. 00 хв. до 12 год. 45 хв., перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , намагався зґвалтувати громадянку ОСОБА_9 , про те не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт зазначає, що судом першої інстанції в процесі розгляду справи відносно його підзахисного були допущені порушення п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Дані порушення, як стверджує захисник, виразилися в тому, що суд, при наявності відомостей про неналежне повідомлення потерпілої про дату розгляду справи, провів судове засідання без її участі. При цьому, судом було задоволено клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання потерпілої для допиту, що підтверджується журналом судового засідання від 15 травня 2015 року (том 4 а.с. 200-201).

Крім того, захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 29 січня 2015 року, яке відбувалося в Дарницькому районному суді м. Києва, а замість нього міститься журнал судового засідання Гуляйпольського районного суду.

Наведені вище обставини, на думку апелянта, відповідно до вимог ст. 415 КПК України є підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав позицію свого захисника, прокурора, який просив вирок суду залишити в силі вважаючи його законним і обґрунтованим, потерпілу ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.
Так, за приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам передбаченим ст. 291 цього Кодексу.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.
В обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які слідчий орган вважає встановленими, та можлива правова кваліфікація дій особи, якій було висунуто підозру під час досудового розслідування, що дає підстави вважати, що цим процесуальним рішенням ОСОБА_6 має статус підозрюваного.
Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим. При цьому, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості переглянути вирок суду першої інстанції, який винесений на підставі неналежного обвинувачення та прийняти рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України. З огляду на це, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших причин, ніж зазначено в апеляційній скарзі, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 178 КПК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого, тяжкість інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розмір покарання, яке загрожує останньому у разі доведення його винуватості у їх вчиненні, конкретні обставини справи, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає, що виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків не можливе при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а відтак вважаю за необхідне залишити його без зміни.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 січня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії попереднього розгляду.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/659/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Категорія ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач - ОСОБА_1