АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 647/2011/15-к
Провадження №11-кп/791/98/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.263 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

23 лютого 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19.11.2015р. по кримінальному провадженню №0000327, №0000417 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берислава Херсонської області, гр-на України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7

засуджений за ст.185 ч.3 КК України на чотири роки позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.309 ч.1 КК України на один рік позбавлення волі, за ст.263 ч.1 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з направленням до кримінально-виконавчої установі закритого типу. Запобіжний захід обраний взяття під варту, із взяттям під варту в залі суду. Початок строку відбування покарання відраховується з 19.11.2015р.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3100 грн.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів по справі.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений:

-за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, а саме: 16.05.2015р. у потерпілої ОСОБА_9 , 14.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_10 , 1.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_11 , 1.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_12 , 1.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_13 , 2.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_14 , 4.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_15 , 4.07.2015р. у потерпілої ОСОБА_16 , 8.07.2015р. у потерпілої ОСОБА_17 , 26.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_18 ;

-за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення, а саме: 15.03.2015р. у потерпілого ОСОБА_19 , 28.03.2015р. у потерпілої ОСОБА_20 , 30.03.2015р. у потерпілого ОСОБА_21 , 6.04.2015р. у потерпілої ОСОБА_22 , 24.05.2015р. у потерпілої ОСОБА_23 , 8.06.2015р. у потерпілого ОСОБА_24 , 10.06.2015р. у потерпілого ОСОБА_25 , 15.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_26 , 15.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_10 , 18.06.2015р. у потерпілого ОСОБА_27 , 19.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_8 , 22.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_28 , 25.06.2015р. у потерпілої ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в КП «Бериславський ЖЕК №1», 05.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_30 , 23.07.2015р. у потерпілого ОСОБА_31 , 05.08.2015р. у потерпілого ОСОБА_32 ;

-за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а саме: ОСОБА_7 в середині червня 2015 року, знаходячись на березі р.Дніпро, на відстані близько 30 метрів з правого боку від Бериславської автостанції у м.Берислав Херсонської області, незаконно, умисно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав шляхом збору частини верхівок рослини конопля, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 17,05г, після чого помістив до поліетиленового пакету та зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення в ході його особистого огляду працівниками міліції 07.07.2015р.;

-за придбання, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а саме: ОСОБА_7 , в середині червня 2015 року, знаходячись на березі р.Дніпро, на відстані близько 100 метрів з правого боку від елеватору по вул.Шевченка у м.Бериславі Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом привласнення знайденого тверду речовину світло-коричневого кольору, яка бризантною вибуховою речовиною - тротил, після чого зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення в ході його особистого огляду працівниками міліції 07.07.2015р.;

-за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а саме: ОСОБА_7 повторно, в кінці червня 2015 року, знаходячись поблизу м.Берислав Херсонської області, в полі на першому кілометрі автодороги Берислав-Мар`янське, на відстані 200 метрів зліва від вказаної автодороги, незаконно, умисно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав шляхом збору частини верхівок рослини конопля, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 8,77г, які помістив до коробка з-під сірників та зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення в ході його особистого огляду працівниками міліції 08.07.2015р.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність та несправедливість вироку суду через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Так, він не вчиняв незаконне зберігання наркотичних засобів та вибухових речовин. Після того, як дільничний інспектор пригостив його спиртним, запропонував йому обмовити себе у крадіжках та зберіганні наркотиків та тротилу. Він відмовився проте інший дільничний йому підклав у сумку наркотики і вибухівку, потім запросили понятих, у присутності яких вилучили вказане. Дільничний запропонував йому зробити паспорт, допомогти із житлом та роботою, взамін того щоб він взяв на себе нерозкриті крадіжки. Він погодився, після чого дільничний сфальсифікував справу, проте останній не врахував те, що він на час крадіжок в липні та у серпні 2015 року відбував відповідно: 5 та 15 діб арешту в ІТУ м.Берислава, тому не міг їх вчинити. На суді були присутні дільничний та слідчий, які диктували йому, що йому казати.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; думку прокурора про залишення апеляційної скарги з доповненнями без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно зі ст.6 ч.3 п.а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Таким чином, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ст.349 ч.3 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, добровільно погоджувався із пред`явленим йому обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочинів не оспорював.

Такий висновок суду суперечить технічному запису судового засідання від 19.11.2015р., відповідно до якого, обвинувачений заявив, що погано пам`ятає обставин вчинення злочинів, деякі епізоди злочинної діяльності взагалі не пам`ятає; при цьому показання давав лише після читання прокурором витягів з обвинувального акту. Крім того, в технічному запису судового засідання зафіксовані підказки чоловічим голосом (шепотом) про те, які необхідно обвинуваченому давати показання, зокрема про те, що необхідно підтвердити обставини зачитані прокурором з обвинувального акту.

Таким чином, вказані обставини викликають сумнів у добровільності позиції обвинуваченого у суді першої інстанції та підтверджують доводи апелянта про здійснення підказок з боку інших осіб при дачі ним показань.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ст.412 ч.1 КПК України.

Враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, те що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді за всіма статтями обвинувачення певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України можуть бути досліджені, а також не заявляли клопотання про ухвалення вироку, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення закону, перевірити доводи обвинуваченого щодо непричетності до злочинів, в тому числі і алібі, на яке посилається ОСОБА_7 , ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

З урахуванням того, що на момент ухвалення вироку обвинуваченому запобіжний захід обраний не був, а тримання під вартою ОСОБА_7 було обрано лише за вироком суду, який підлягає скасуванню, тому запобіжний захід у виді тримання під вартою має бути скасований, а обвинувачений підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19.11.2015р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000327, №0000417 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.1, 263 ч.1, 309 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :