Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/900/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0003016 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда 02 липня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, неодруженого, такого, що не працює, з середньою освітою, інваліда 3 групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22 березня 2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застуванням ст. 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 19 грудня 2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.194, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357 КК України із застуванням ст.ст. 70,71 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі, 15 серпня 2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 30 серпня 2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст.185 КК України на 1 місяць арешту;

- 19 березня 2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 10 червня 2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України остаточно на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 09 жовтня 2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України із застуванням ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 15 грудня 2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ч.ч.1 та 4 ст. 70 КК України остаточно на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 358 КК України до покаранняу виді арешту на строк 6 місяців; за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 та ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 грудня 2014 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Дельта - Банк» 15000,00 грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 1843,20 грн. за проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він протягом незнятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості за попередніми вироками, 28 березня 2013 року у невстановлений досудовим слідством час, прийшов в приміщення ПАТ «Дельта Банк», розташованого в магазині «Ельдорадо» по вул. Волкова 2а в м. Кіровограді, в якому умисно, повторно, з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи завідомо підроблений паспорт громадянина України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , виданого 11.09.2001 року Кіровським РВ УМВС України в Кіровоградській області, з переклеєними фотокартками на першій та другій сторінці, а також довідкою ОСОБА_9 про присвоєння ідентифікаційного номеру № НОМЕР_2 , для оформлення документів та отриманню кредиту передав їх працівнику відділення ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_10 .

Ввівши в оману кредитного інспектора ПАТ «Дельта Банк», ОСОБА_8 не маючи намір повертати кредитні кошти, від імені ОСОБА_9 , підробивши його підписи та почерк, 28 березня 2013 року уклав кредитний договір № 004-10002-280313 і, в такий спосіб, шляхом обману заволодів грошовими коштами ПАТ «Дельта Банк» в сумі 15000,00 грн., які використав на власні потреби, спричинивши банку майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, вказуючи на необ`єктивність та неповноту судового розгляду, порушення його права на захист та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема зазначає про те, що не зважаючи на його клопотання, суд не призначив йому захисника, не викликав та не допитав в судовому засіданні основного свідка ОСОБА_11 , яка сама передала йому паспорт ОСОБА_9 і після оформлення кредиту забрала кошти, фактично була ініціатором злочину.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даної справи судом не виконані.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Під час перегляду вироку, апеляційним судом, шляхом прослуховування звукозапису судових засідань з`ясовано, що при встановленні особи обвинуваченого, ОСОБА_8 зазначив про те, що являється інвалідом, однак суд даний факт не перевірив і не з`ясував.

Крім того, відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Разом з тим, суд формально виконав вказані вимоги, у обвинуваченого ОСОБА_8 безпосередньо не з`ясував чи бажає він мати захисника, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі, а також під час перегляду справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив про те, що бажав мати захисника під час судового розгляду, однак його клопотання судом першої інстанції були проігноровані.

Крім того, з представлених захисником обвинуаченого - адвокатом ОСОБА_7 даних вбачається, що ОСОБА_8 інвалід з дитинства (врожденный порок левого глаза), перебуває на диспансерному обліку у лікаря окуліста за місцем проживання, за результатами огляду комісіїї МСЕК ОСОБА_8 з 2000 року є інвалідом 3 групи.

При таких обставинах, участь захисника в данному кримінальному провадженні є обов`язковою ( п.3 ч.2 ст.52 КПК України ), а право ОСОБА_8 на захист повинно бути забезпечено ( ст. 49 КПК України ).

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист порушено, а вимоги кримінального процесуального закону України при ухваленні вироку не дотримані.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід забезпечити право ОСОБА_8 на захист, повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини даної справи, перевірити доводи обвинуваченого, щодо причетності до заволодіння кредитними коштами й інших осіб, прийняти законне та вмотивоване рішення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 слід залишити утримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,412, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4