Справа № 414/993/15-к
Провадження № 11кп/782/256/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Кремінського района ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6

на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 16 вересня 2015 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кремінна Луганської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, не судимий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що належить йому на праві особистої власності.

Строк відбуття покарання обчислено з 16 вересня 2015 року.

Зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 20 квітня по 15 вересня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 613 гривень 80 коп.

Доля речових доказів по справі вирішена.

За вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що приблизно у вересні 2014 року на ділянці місцевості поблизу буд. АДРЕСА_2 зірвав декілька кущів дикорослих рослин коноплі верхні частини разом із листям та гіллям, переніс їх на дах покинутої господарчої будівлі, що розташована неподалік від його місця мешкання, де відокремив верхівки та листя від стебла рослини коноплі та розклав сушитися на даху будинку, де зберігав для особистого вживання.

19 березня 2015 року він отримав замовлення від оперативного закупного ОСОБА_9 на купівлю наркотичного засобу і наступного дня, біля 12 години, на сходовій площадці за адресою: АДРЕСА_1 передав їй газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом у вигляді канабісу, обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 5,37 г, за який вона передала 60 гривень.

27 березня 2015 року знову отримав замовлення від оперативного закупного ОСОБА_9 на купівлю наркотичного засобу і 30.03.2015 року, біля 13 години, у тому ж місці передав їй згорток з полімерної плівки, в якому знаходився небезпечний наркотичний засіб у вигляді канабісу, обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 4,37 г. ОСОБА_7 відмовився від отримання грошей, у зв`язку з чим закупна залишила 60 гривень на сходовій площадці біля вхідних дверей його квартири.

В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності.

Вважає, що ОСОБА_7 засуджений обгрунтовано, його дії кваліфіковані правильно, у відповідності до обставин кримінального правопорушення та кримінального закону.

Разом з тим, при призначенні покарання судом не прийнято до уваги, що зазначене кримінальне правопорушення відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, обвинувачений до затримання не працював, збував особливо небезпечні наркотичні засоби з метою наживи, під час судового розгляду намагався ухилитись від призначення покарання за скоєння кримінального правопорушення.
Незважаючи на вказані обставини, без будь якої мотивації, не вбачаючи пом`якшуючих обставин, суд призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України.
За таких обставин, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не достатнє для виправлення останнього, та є явно несправедливим через м`якість;
захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства вину у скоєні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що у вересні 2014 року він зірвав дикоростучі рослини коноплі і виготовив наркотичний засіб для свого вживання. За наявності морального та психологічного тиску з боку його знайомої ОСОБА_10 , з якою раніше проживав, він двічі передав їй марихуану безоплатно.

Суд у вироку зазначив, що винуватість ОСОБА_7 у скоєнні вказаного злочину, нібито підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , але дані свідки є однією особою, а саме ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що 20 березня 2015 року приймав участь в якості понятого, де ОСОБА_13 , з якою він підтримував стосунки, дала згоду бути закупною під прізвищем ОСОБА_9 . Вона отримала від працівників міліції 60 гривень, її обшукали. Через 15 хвилин ОСОБА_9 повернулася з будинку АДРЕСА_2 з газетним згортком, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, схожа на коноплю.

Покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були допитані під час судового розгляду, суттєво різняться, хоча дані свідки є однією особою. Це є свідченням того, що суд першої інстанції поспішно зробив висновок про призначення у вироку покарання, посилаючись як на доказ на показання вищезгаданого свідка.

Крім того, для підтвердження вини ОСОБА_7 , суд у вироку послався на покази свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні про те, що в кінці березня 2015 року вона на прохання працівників міліції погодилася бути понятим при проведенні ОСОБА_9 закупки наркотиків у ОСОБА_15 . Закупну обшукали, вона зателефонувала і отримавши 60 гривень, пішла до ОСОБА_15 , повернулась через 15 хвилин з газетним згортком, у якому знаходилася речовина рослинного походження у подрібненому стані, масою більше 2 г.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які були понятими, не бачили кому ОСОБА_9 передавала гроші і за що, а тільки зі слів працівників міліції дізналися, що ОСОБА_16 , який жодним чином не має ніякого відношення до обвинуваченого, а тому посилання на покази даних свідків є необгрунтованими.

Обставини справи щодо оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , порядок, умови, присутність інших осіб має суттєве значення для доведення його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, так як з показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 слідує, що в житловий будинок АДРЕСА_2 заходила лише сама ОСОБА_9 без понятих, при цьому де знаходилися працівники міліції та поняті, на якій відстані від будинку, незрозуміло. Якщо вони нічого не бачили, то свідок ОСОБА_9 могла без проблем взяти де завгодно газетний згортком, у якому знаходилася речовина рослинного походження у подрібненому стані, оскільки цих обставин не можуть підтвердити ні поняті, ні працівники міліції. Вказана обставина не може бути виключена з числа можливих версій походження наркотичного засобу. Більш того, не було встановлено обставин пов`язаних з тим, де знаходився автомобіль з працівником міліції та понятими, навіщо в такому випадку взагалі були потрібні поняті, якщо вони не приймали участі та не можуть надати свідчення з приводу того, чи була проведена оперативна закупівля наркотичних засобів в обвинуваченого, оскільки не були присутніми.

Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам по справі в частині підтвердження вини ОСОБА_7 , однобічно та неповно провів судове слідство, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не допитав повторно в судовому засіданні свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були допитані під час досудового розслідувння з приводу вказаних вище обставин. Всі намагання сторони захисту ініціювати допит свідків виявилися марними та безрезультатними.

Оскільки, як зазначила свідок ОСОБА_9 , вона самостійно здійснювала оперативну закупівлю наркотичних засобів, тому з достовірністю та впевністю неможливо стверджувати, що даний свідок особисто придбала наркотичний засіб саме у обвинуваченого, оскільки цих обставин не можуть підтвердити жоден із допитаних в судовому засіданні свідків, так як вони не були присутніми під час такої закупівлі. Фіксація технічними засобами самого факту здійснення оперативної закупівлі в матеріалах кримінальної справи здійснена нарізними відеоматеріалами на користь обвинувачення.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні прямі докази, які вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, судом взагалі не було досліджено порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у засудженого на предмет дотримання порядку встановленого актами законодавства України, що також свідчить про неповноту судового слідства, оскільки суд повинен встановлювати не лише обставини, що підтверджують вину засудженого, але й обставини, що можуть виправдовувати його.

Також не були перевірені обставини пов`язані з відносинами між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що здійснювала оперативну закупівлю наркотичних засобів, наскільки вони добре один одного знають, в яких стосунках знаходились, чи не було неприязних стосунків, чи в дійсності відбувалася закупівля, якщо так, то про що останні розмовляли, чи не було з боку ОСОБА_9 провокаційних дій щодо засудженого під час закупівлі наркотичних засобів, чи не давав він раніше безоплатно наркотики закупному, так як раніше останні разом проживали і були в близьких відносинах та інші обставини, що можуть мати значення для підтвердження чи спростування вини засудженого або ж обставин, які можуть вплинути на призначення судом покарання.

ОСОБА_9 , яка нібито приймала участь у закупці наркотичних засобів у засудженого, характеризується з негативного боку рідною бабусею ОСОБА_21 . З інформації знайомих ОСОБА_9 , остання неодноразово вживала наркотичні засоби. Вважає, що така особа, яка скоріше всього була раніше задокументована працівниками міліції, як «наркоман», та фактично знаходиться в прямій залежності від працівників міліції, не може бути закупним та об`єктивно надавати покази.

В Узагальненні Верховного Суду України «Практика розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» зазначено, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року вказав, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведені досудового слідства, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Судом першої інстанції не встановлено обставин, які обтяжують і пом`якшують покарання ОСОБА_7 , хоча обвинувачений є раніше не судимим, за місцем проживання характеризується задовільно.

При таких обставинах вважає, що ОСОБА_7 може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки обвинувачений усвідомлює суспільну небезпечність своїх діянь і стає на шлях виправлення та просить суд з зрозумінням поставитись до нього в частині залежності його від наркотичних засобів, так як позбутись такої залежності вкрай складно, психологічно нестерпно, боляче та потребує значного часту, витримки та надії, але він цього хоче та прагне.

Враховуючи всі наведені вище обставини та доводи, просить застосувати до ОСОБА_7 ст.69 КК України, призначивши більш мяке покарання, оскільки тяжкість злочину, умови та обставини за яких його було вчинено, а також враховуючи особу засудженого, застосування ст.75 КК України є можливим та справедливим, так як судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останньої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а також зазначила, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності підстав вважати, що готується тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться також і в формі оперативної закупки. Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Згідно п.1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Відповідно до п.2.3 зазначеної Інструкції виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст.271 КПК України).

До матеріалів судового провадження долучені матеріали кримінального провадження, а саме: протоколи вручення закупній ОСОБА_9 грошових коштів від 20 та 30 березня 2015 року та протоколи огляду від 20 та 30 березня 2015 року із яких слідує, що закупна ОСОБА_9 повернулася з газетним згортком та згортком з полімерної плівки, у яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору (а.с. 32-35; 57-60).

В зазначених процесуальних документах вказано, що при проведенні вказаних слідчих дій слідчий керувався ст.ст.234 та 237 КПК України, які відповідно регулюють порядок проведення обшуку та огляду, а також ст.223 КПК України, в якій сформульовані вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що слідчим було проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, відповідно до вимог ст.271 КПК України.

Відповідно до ч.9 ст.352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.
Ухвалою від 01.07.2015 року (а.с. 49-52) суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_9 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, при цьому послався на заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , що ОСОБА_9 та ОСОБА_22 це одна і та особа, з якою він підтримував сімейні стосунки та якій двічі, згідно обвинувального акту збував наркотичні засоби, при цьому зазначив, що позбавлений можливості ідентифікувати особу, яка є свідком обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства стверджував, що за наявності морального та психологічного тиску з боку його знайомої ОСОБА_10 , з якою раніше проживав, він двічі передав їй марихуану.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що 20 березня 2015 року приймав участь в якості понятого, де ОСОБА_13 , з якою він підтримував стосунки, дала згоду бути закупною під прізвищем ОСОБА_9 . Вона отримала від працівників міліції 60 гривень, її обшукали. Через 15 хвилин ОСОБА_9 повернулася з будинку АДРЕСА_2 з газетним згортком, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, схожа на коноплю.

Суд у вироку навів як докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні вказаних злочинів, показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , покази яких суттєво різняться, а також покази свідка ОСОБА_12 , при цьому не надав зазначеним доказам належної оцінки.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року зазначено, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Згідно з ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду з прав людини є джерелом права.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з конторолю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Із показань свідка ОСОБА_9 , наведених в мотивувальній частині вироку, слідує, що напередодні 20 та 30 березня 2015 року за ініціативою працівників міліції вона замовляла у ОСОБА_7 марихуану.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, при цьому невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, перевірити порядок та умови проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання та збуту наркотичного засобу, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними, оскільки наведене обґрунтування апеляційних вимог в цій частині не є переконливим, а призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через м`якість, як того вимагає ст.414 КПК України.

Оскільки вирок підлягає скасуваннню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання та призначення його з застосувванням ст.ст.69 та 75 КК України є передчасними та задоволенню не підляють.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, коллегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальних правопорушеннях, дані, що характеризують ОСОБА_7 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, а також наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 16 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 06 січня 2016 року включно.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Кремінського района ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: