Дата документу Справа № 316/1672/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/1672/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1713/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 жовтня 2015 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 липня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням у відповідності до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Зараховано в строк відбуття призначеного покарання строк перебування під вартою з 29 травня 2014 року по 13 листопада 2014 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням у відповідності до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Зараховано в строк відбуття призначеного покарання строк перебування під вартою з 29 травня 2014 року по 13 листопада 2014 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Запобіжний захід залишено у вигляді застави.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 залишено без розгляду, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28 лютого 2014 року приблизно о 2 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та відповідно даних, зазначених в обвинувальному акті, за попередньою змовою з ОСОБА_17 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись на квітковому ринку, який розташований по ліву сторону від магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», по АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, викрали квіти з кіосків, а саме: з кіоску, в якому здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_13 , 220 троянд та 5 букетів хризантем, чим спричинили ОСОБА_13 загальний збиток у розмірі 3560 гривень; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_14 , 195 троянд, 12 хризантем, 6 астролябій та 80 гвоздик, чим спричинили ОСОБА_14 загальний збиток у розмірі 2847 гривень; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_15 , 35 троянд та 11 лілій, чим спричинили ОСОБА_15 загальний збиток у розмірі 1500 гривень; з кіоску, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_16 - 45 троянд, чим спричинили останній загальний збиток у розмірі 900 гривень, після чого вищевказане майно використали у власних цілях.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинувачених і доведеності їх вини, вважає, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок його м`якості.

Так, судом не повно враховані дані про особи обвинувачених, які не одружені, не працюють, малолітніх дітей на утриманні не мають, вчинили злочин середньої тяжкості. Суд, призначаючи покарання з випробуванням, не в достатній мірі врахував суспільну небезпеку та обставини вчиненого кримінального правопорушення, в тому числі, повне невизнання вини обвинуваченими, не врахував що шкоду обвинуваченими не відшкодовано.

Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити кожному обвинуваченому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неврахування судом доказів, які спростовують обвинувачення і ухвалення внаслідок цього несправедливого рішення.

Зазначає, що суд не взяв до уваги, що в показаннях потерпілої ОСОБА_18 відсутні посилання на те, що ОСОБА_11 здійснив в неї крадіжку квітів. З охоронцями вона ніяких договорів не укладала.

Потерпілий ОСОБА_13 також не вказав на ОСОБА_11 , як на особу, яка вчинила крадіжку. Показав, що охоронцями були ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , з якими договори на охорону ринку також не укладались. Крім того, як зазначає апелянт, ОСОБА_13 не є підприємцем, підприємницьку діяльність здійснює його дружина, тому він не може бути потерпілим у кримінальному провадженні і подавати цивільний позов.

Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 є працівниками міліції, які показали. що бачили, як обвинувачені виходили з ринку з букетами квітів, розмовляли з ними та ніяких правопорушень не виявили.

Зазначає, що свідок ОСОБА_23 був присутнім в якості конвоїра в судових засіданнях за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а потім був допитаний в якості свідка після об`єднання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , що є порушенням вимог ст. 346 КПК України та свідчить про недопустимість його показань, як доказу у кримінальному провадженні.

Також в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує не недопустимість як доказу його вини показань свідка ОСОБА_24 , оскільки він був допитаний судом під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_10 , після об`єднання кримінальних проваджень із кримінальним провадженням відносно ОСОБА_11 та в присутності цього обвинуваченого суд свідка ОСОБА_24 не допитав.

Ставить під сумнів об`єктивність показань свідка ОСОБА_25 , оскільки до залу судового засідання його супроводжували оперативні працівники міліції, чекали його до кінця судового засідання, а потім відвезли на вокзал. Під час допиту цей свідок не дав конкретних свідчень щодо обставин кримінального правопорушення, не зміг вказати особливих прикмет ОСОБА_11 .

Вважає, що суд істотно порушив вимоги ст. 349 КПК України, оскільки після зміни прокурором обвинувачення в суді, за новим обвинуваченням за ст. 185 ч. 2 КК України не було визначено обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження, були досліджені лише характеризуючи матеріали.

В судовому засіданні обвинувачені показали, що вони дійсно були на квітковому ринку, придбали там декілька букетів квітів та розрахувались з охоронцями, спілкувались з працівниками міліції і такі показання обвинувачених в суді спростовані не були.

Просить вироку суду відносно нього за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що 28.02.2014 року о 2.00 годині він разом із ОСОБА_26 та Тудором купили квіти, щоб покласти їх до пам`ятника Шевченку.

Суд, як на докази вини послався на показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 . Разом з тим ці свідки показали, що бачили обвинувачених на ринку, але їх дії не свідчили про вчинення кримінального правопорушення. Показання свідка ОСОБА_27 захисник вважає необ`єктивними, оскільки він не пояснив, з яких підстав він зробив висновок, що на ринку вчинено грабіж.

Суд після зміни прокурором обвинувачення з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України в порушення вимог ст. 349 КПК України дослідив лише дані, що характеризують особи обвинувачених при тому, що повинен був з`ясувати обсяг доказів, які підлягають дослідженню в суді за новим обвинуваченням та дослідити їх повторно в повному обсязі.

Вважає, що оскільки оцінені в суді докази не підтвердили обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів були вичерпані, суд повинен був ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши:

- доповідь судді по справі;

- обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала подану нею в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційну скаргу, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_11 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі його адвоката ОСОБА_7 , не заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_11 та заперечував проти задоволення апеляції прокурора;

- прокурора, яка подані апеляційні скарги, в тому числі і апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , не підтримала, вважала вирок суду законним та обґрунтованим та просила його залишити без змін;

- обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проти задоволення інших апеляційних скарг заперечень не висловив, просив вирок суду, щодо нього залишити без змін;

- потерпілого ОСОБА_13 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати та призначити обвинуваченим покарання у виді 4 років позбавлення волі;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах; провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України при зазначених у вироку обставинах, за який їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не ґрунтуються на досліджених судом доказах спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинувачених, потерпілих, свідків, дослідив письмові докази та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини кримінального правопорушення.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_7 щодо неналежної оцінки судом першої інстанції показань допитаних в судовому засіданні потерпілих і свідків судова колегія до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не визнав, але показав, що дійсно 28 лютого 2014 року після 01.00 години він спільно з ОСОБА_10 , Тудором та ОСОБА_11 на автомобілі ВАЗ «Пріора» під керуванням ОСОБА_11 прибули до квіткового ринку, розташованого по вул. Радянській в м. Енергодарі, де придбали квіти, щоб покласти їх до пам`ятника Шевченку. Особисто він придбав два букети, але хто був продавцем не пам`ятає.

Аналогічні показання в суді першої інстанції дав обвинувачений ОСОБА_10 . При цьому пояснив, що особисто він квіти не купував.

Обвинувачений ОСОБА_11 в суді першої інстанції вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, дав показання, аналогічні показанням обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та пояснив, що він на належному йому автомобілі разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 прибули до квіткового ринку, розташованого по вул. Радянській в м. Енергодарі, де він, ОСОБА_9 та ОСОБА_17 придбали квіти, щоб покласти їх до пам`ятника Шевченку. Особисто він придбав два букети вартістю приблизно 250 грн.

Суд першої інстанції, вірно оцінивши такі показання обвинувачених в їх сукупності з показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілих та свідків, обґрунтовано зробив їм критичну оцінку.

Так, допитані в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показали, що вони здійснюють підприємницьку діяльність на квітковому ринку, розташованому на АДРЕСА_4 . В ранці 28.02.2014 року вони виявили крадіжку з квіткових кіосків належних їм квітів.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в суді першої інстанції показали, що в лютому 2014 року на стоянці біля квіткового ринку бачили автомобіль ВАЗ «Пріора» чорного кольору, в який ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та Тудор клали квіти, які виносили з квіткового ринку, розташованого по вул. Радянській в м. Енергодарі. Охоронців квіткового ринку не бачили.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 показав, що біля квіткового ринку бачив темний автомобіль ВАЗ, на задньому сидінні якого була купа квітів, до нього підходив ОСОБА_17 , в руках якого були квіти. Бачив також там ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні суду першої інстанції впізнав обвинувачених, як осіб, які 28.02.2014 року в період часу з 2.00 до 3.00 години виносили квіти з квіткових кіосків та клали в автомобіль темного кольору. Цей свідок в суді показав, що мав намір придбати квіти, але робити цього не став, оскільки зрозумів, що відбувається щось незаконне.

Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції показала, що взимку 2014 року вона, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 на автомобілі під керуванням ОСОБА_11 прибули до квіткового ринку, розташованого на вул. Радянській. Коли приїхали до квіткового ринку, всі хлопці вийшли з машини. Коли повернулись, у них були квіти. У ОСОБА_11 приблизно 2-3 букета, у ОСОБА_9 та ОСОБА_17 також були квіти в приблизно такій же кількості.

Свідок ОСОБА_30 показав, що він без офіційного працевлаштування працював охоронцем на ринку, розташованому по АДРЕСА_4 . В ніч з 27.02.2014 року на 28.02.2014 року він залишив ринок, а коли після 3-ї години повернувся виявив, що відбулася крадіжка квітів, зі слів власників квітів йому стало відомо, що внаслідок скоєного не вистачає багато квітів.

Також в судовому засіданні були досліджені надані стороною обвинувачення письмові докази, якими підтверджено час та місце вчинення кримінального правопорушення, розмір заподіяної шкоди.

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу злочину та вірно кваліфікував його за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується апеляційних вимог, викладених в апеляційній скарзі прокурора, то судова колегія приходить до висновку, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок його м`якості.

Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку в частині призначення обвинуваченим покарання, колегія суддів приходить до висновку, що їм покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При його обранні суд урахував, як ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, обставини вчиненого кримінального правопорушення, так і дані про особи обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання. Обтяжуючі та пом`якшуючі покарання обставини по справі відсутні.

З урахуванням всіх обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано призначив справедливе покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із застосуванням ст. 75 КК України.

Отже, обвинуваченим призначено необхідне й достатнє для їх виправлення та перевиховання покарання і його не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, як про це вказує прокурор.

Не підлягає задоволенню апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , подана нею в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , а доводи, викладені в ній, не спростовують висновків суду першої інстанції, щодо доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, в апеляційній скарзі захисник вказує, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав, дав логічні пояснення щодо обставин події, які показаннями свідків не спростовані; ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_25 з огляду їх неконкретності і вважає їх недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Разом з тим суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинувачених, в тому числі і обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо невизнання вини у чиненні кримінального правопорушення та з урахуванням показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , які доповнені показаннями свідка ОСОБА_25 , встановив фактичні обставини кримінального правопорушення. Показання свідка ОСОБА_25 є цілком логічними, оскільки він пояснив в суді, що бачив, як обвинувачені виносили квіти з ринку, при цьому ні сторожа, ні продавців на ринку не було. Аналогічні показання в суді дали свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , пояснивши, що бачили, як обвинувачені виносили квіти з ринку, але уваги цьому не приділили, оскільки подумали, що квіти вони купили. Охоронців на ринку не бачили.

Що стосується доводів, викладених як в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , так і в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 про порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, які полягають в недосліджені доказів в повному обсязі після зміни прокурором обвинувачення в суді, то з ними судова колегія не погоджується, оскільки порушень судом вимог процесуального закону з цього приводу не вбачає з огляду на наступне.

Відповідно обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 1-4) та обвинувального акту щодо ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 1-3), які надійшли на розгляд суду, вказані особи обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Ухвалою суду від 2 грудня 2014 року вказані кримінальні провадження були об`єднані в одне.

Оскільки після дослідження всіх доказів вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було встановлено в їх діях умислу на відкрите викрадення чужого майна та встановлено, що злочинні дії обвинувачених не свідчили про наявність у них такого умислу, так як діяли вони з умислом на таємне викрадення майна, прокурором з метою зміни правової кваліфікації обвинувачення, як того вимагає ст. 338 КПК України було складено обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України (т. 4, а.с. 164-168), який було оголошено в судовому засіданні, судом обвинуваченим було роз`яснено суть нового обвинувачення, копії обвинувального акту 9 липня 2015 року було вручено обвинуваченим та їх захисникам (т. 4 а.с. 171) і судом у відповідності до вимог ч. 4 ст. 338 КПК України розгляд провадження було відкладено до 22 липня 2015 року.

В судовому засіданні 22 липня 2015 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що додаткових пояснень з приводу нового обвинувачення вони не мають.

Зі змісту ст.ст. 338 та 339 КПК України витікає, що зміна обвинувачення в суді, на відміну від висунення додаткового обвинувачення, не вимагає нового дослідження доказів, які вже були досліджені судом і після закінчення строку на ознайомлення зі зміненим обвинуваченням судовий розгляд продовжується.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги кримінального процесуального закону та за відсутністю клопотань учасників судового розгляду щодо доповнення судового розгляду у відповідності до ст. 363 КПК України обґрунтовано ухвалив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами.

Розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 в межах її доводів, колегія суддів приходить до висновків, що доводи обвинуваченого про неналежну оцінку судом показань потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , оскільки вони прямо не вказали на ОСОБА_11 , як на особу, що вчинила злочин, є необґрунтованими, оскільки за встановленими обставинами кримінального провадження злочин було вчинено в умовах неочевидності для потерпілих, що відповідає правовій кваліфікації дій, інкримінованих обвинуваченим, в тому числі і ОСОБА_11 .

Не відповідають фактичним обставинам справи твердження, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_11 , щодо безпідставного залучення ОСОБА_13 в якості потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що він здійснює підприємницьку діяльність, займається продажем квітів на ринку, розташованому по АДРЕСА_4 , внаслідок вчиненого злочину йому було завдано шкоду, що у відповідності до ч. 1 ст. 55 КПК України дає підстави для його участі в якості потерпілого у кримінальному провадженні. Органом досудового слідства також встановлено, що саме ОСОБА_13 завдано шкоду кримінальним правопорушенням і він зазначений потерпілим в обвинувальному акті (т. 4, а.с. 168).

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі також зазначив, що оскільки підприємцем є не ОСОБА_13 , а його дружина, він не має права подавати цивільний позов.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що спір про цивільне право судом першої інстанції вирішено не було, цивільні позови потерпілих були залишені без розгляду через їх невідповідність вимогам ст. 119 ЦПК України з одночасним роз`ясненням потерпілим їх права на звернення з відповідними позовами в порядку цивільного судочинства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 заперечує доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та в обґрунтування такої позиції, крім іншого зазначає, що свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які є працівниками міліції, бачили, як обвинувачені виходили з букетами квітів з ринку, розмовляли з ними та ніяких правопорушень ці свідки не виявили.

Між тим, в судовому засіданні суду першої інстанції вказані свідки дали логічні показання та пояснили, що бачили обвинувачених з квітами, але уваги цьому не приділили, оскільки думали, що квіти вони придбали.

З урахуванням предмету злочинного посягання, зайнятості ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які на місце події прибули за повідомленням про бійку біля кафе, є цілком об`єктивними їх показання з приводу не виникнення у них підозри щодо протизаконних дій обвинувачених.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує на те, що вважає недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_25 , оскільки до залу судового засідання він був супроводжений працівниками міліції та під час його допиту не зміг вказати особливих прикмет ОСОБА_11 .

Судова колегія вважає, що вказані апеляційні доводи обвинуваченого також є необґрунтованими, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження до свідка ОСОБА_25 судом неодноразово застосовувався привід, який згідно ст.ст. 140, 143 КПК України полягає в примусовому супроводженні особи до місця її виклику, може бути доручений відповідним органам внутрішніх справ (т. 1 а.с. 188, т. 2 а.с. 134, 180, 199). В судовому засіданні свідок ОСОБА_25 впізнав обвинувачених, дав показання, які узгоджується з показаннями інших свідків.

Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_11 щодо недопустимості як доказів показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Так в апеляційній скарзі ОСОБА_11 зазначив, що показання свідка ОСОБА_23 суд першої інстанції не міг брати до уваги та давати їм оцінку, оскільки цей свідок конвоював до залу судового засідання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а в наступному, після об`єднання кримінальних проваджень, був допитаний в якості свідка за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В судовому засіданні апеляційного суду учасники судового розгляду підтвердили такі факти. З аудіозапису судового засідання від 25 травня 2015 року (т. 4 а.с. 121) вбачається, що в суді першої інстанції учасники судового розгляду висловлювали заперечення з приводу допустимості показань вказаного свідка в якості доказів, але суд першої інстанції уваги на них не звернув, допитав ОСОБА_23 та оцінив його показання, як один з доказів у кримінальному провадженні, про що зазначив у вироку.

Оскільки свідок ОСОБА_23 був допитаний із порушенням вимог ст. 346 КПК України і вказані порушення усунути неможливо, судова колегія вважає, що з мотивувальної частини вироку суду слід виключити посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на показання вказаного свідка.

Також, на думку колегії суддів, є обґрунтованими заперечення обвинуваченого ОСОБА_11 , викладені в його апеляційній скарзі з приводу недопустимості, як доказу його вини показань свідка ОСОБА_24 .

Так з матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_24 був допитаний 27 серпня 2014 року в судовому засіданні суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000236 від 28.02.2014 року у відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України та у присутності вказаних обвинувачених (т. 1 а.с. 125).

В наступному ухвалою суду від 2 грудня 2014 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України були об`єднані в одне, але свідок ОСОБА_24 в присутності ОСОБА_11 допитаний не був, про що фактично у вироку зазначив суд, але послався на показання цього свідка як на доказ вини всіх обвинувачених.

Оскільки таким чином ОСОБА_11 був позбавлений можливості реалізувати своє право брати участь в суді під час допиту свідка, яке передбачено п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України, про що він прямо вказує в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що показання свідка ОСОБА_24 не можуть бути допустимим доказом вини, а наведене порушення права обвинуваченого можливо усунути лише шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилань суду на показання свідка ОСОБА_24 , як на доказ вини у кримінальному провадженні.

При цьому, колегія суддів вважає, що виключення з мотивувальної частини вироку суду показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не тягне за собою визнання судового рішення таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, не спростовує кваліфікацію дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК у України та не ставить під сумнів доведеність їх вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на докази на показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Судді:

1. 2. 3.