Дело № 11/2190/1558/2012 Пред-щий в 1 инст.: ОСОБА_1
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
18 декабря 2012 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи Жилы И.Э.
судей Дубченко А.П., Заиченко В.Л.
с участием прокурора Дворецкого А.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции защитника ОСОБА_2 на приговор Голопристанского районного суда Херсонской области от 24.09.12г.,
у с т а н о в и л а :
ОСОБА_3, 13.01.69г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, не работающий, не женатый, проживающий ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее судимый :
1) 25.01.2005г. Голопристанским районным судом Херсонской области по ст.185 ч.1 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
2) 2.06.2006г. Голопристанским районным судом Херсонской области по ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 УК Украины к 7 годам лишения свободы; 2.03.10г. освобожден условно-досрочно на 2 года 2 месяца 27 дней,
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к 7 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества. На основании ст.71 УК Украины назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с помещением в уголовно-исполнительное учреждение с конфискацией всего имущества. Мера пресечения избрана подписка о невыезде.
По приговору суда решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек по делу.
ОСОБА_3 признан виновным и осужден за то, что он 05.09.10г. при неустановленных обстоятельствах, преследуя преступный умысел направленный на нарушение установленного порядка оборота наркотических средств, действуя повторно, незаконно приобрел, после чего хранил при себе и перевез особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий массой 0,2г, которое около 16 часов, находясь на автотрассе Голая Пристань - Железный Порт в с.Чулаковка Голопристанского района Херсонской области, незаконно, путем продажи сбыл ОСОБА_4 за 200 грн.
Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_5, действуя повторно, при аналогичных обстоятельствах, 14.09.10г., около 14 час. 30 мин., находясь возле кафе-бара «Ямайка», расположенного на набережной Черного моря в с.Железный Порт Голопристанского района, незаконно, путем продажи за 200 грн., сбыл ОСОБА_4 особо опасное наркотическое вещество ацетилированный опий массой 0,212г.
Кроме того, при задержании ОСОБА_5 14.09.10г., около 15 часов, сотрудниками милиции возле кафе-бара «Ямайка», расположенного на набережной Черного моря в с.Железный Порт Голопристанского района, у него были обнаружены и изъяты особо опасные наркотические средства - ацетилированный опий массой 1,152г и каннабис массой 5,77 г, которые он, действуя повторно, незаконно приобрел, после чего перевез и хранил при себе с целью сбыта до момента задержания.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, указывает на незаконность приговора в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного. В судебном заседании не был допрошен свидетель ОСОБА_6, который являлся непосредственным очевидцем преступлений. Судом не было принято решение о мере пресечения до вступления приговора в законную силу. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции защитник ОСОБА_2 указывает на незаконность приговора в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Так, суд не предоставил осужденному возможность дать показания по существу предъявленного обвинения, чем нарушил право ОСОБА_5 на защиту. Осужденному было задано лишь несколько вопросов по поводу показаний свидетеля ОСОБА_6. В материалах уголовного дела имеются процессуальные документы, указывающие на осмотр предметов, предварительно обработанных специальным химическим веществом. При этом отсутствуют ведомости, кто и как их обрабатывал, каким веществом, его название или свойства, откуда он его взял, составлял ли отчет об использовании, и т.п. Вывод эксперта об общей родовой принадлежности специального химического средства, выявленного на руках и денежных купюрах, с образцом химического средства - носит слишком широкое понятие для уголовного дела. При проведении оперативной закупки присутствовали понятые, которые являются понятыми по другим делам. Ни кто из них не объяснил, как осужденный выбрасывал каннабис и бутылку с опием. Показания свидетелей противоречат установленным судом обстоятельствам дела. Суд не перепроверил показания свидетеля ОСОБА_6, не допросил последнего в судебном заседании. Постановление о проведении оперативных закупок было получено одно, однако таких закупок проведено две. Сумма денег, которая указанная в постановлении о проведении оперативной закупки не совпадает с суммой, которая была фактически израсходована на закупку. Не понятно на основании каких финансовых документов и кто получил деньги для закупок. Из уголовного дела не видно проводились ли оперативные закупки в рамках ОРД. В уголовном деле отсутствуют сведения о результатах применения аудиозаписи при оперативных закупках. Суд не направил запрос в УМВД в Херсонской области, относительно наличия конкретного специалиста, привлеченного к наблюдению за ОСОБА_5 По делу не было установлено, каким образом наркотическое средство поступило к осужденному, не установлены лица причастные к деятельности осужденного, как потребители наркотических средств, а также возможные соучастники в сбыте. Судом не дана оценка тому факту, что перед оперативными закупками осмотр закупщика проводился одним оперативным работником, а не двумя, как это требует соответствующая инструкция. Суд не учел, что сам оперативный работник Коваленко был осужден Херсонским апелляционным судом к пяти годам лишения свободы с отбытием наказания в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа именно за служебное преступление. Просит приговор отменить, дело направить на рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора о поддержании в полном объеме апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и об оставлении без удовлетворения апелляции защитника, мнение защитника ОСОБА_2 и пояснение осужденного ОСОБА_3, которые просили удовлетворить апелляцию защитника в полном объеме, апелляцию прокурора лишь в части, что не противоречит апелляции защиты, заслушав в судебных прениях выступления сторон, которые подтвердили свои позиции, последнее слово осужденного о своей невиновности, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Суд допустил несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона.
В соответствии со ст.323 УПК Украины (1960г.), приговор суда должен быть законным и обоснованным, при этом суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
Согласно ст.263 п.5 УПК Украины (1960г.), в судебном заседании подсудимый имеет право давать показания по существу предъявленного обвинения.
Так, суд в приговоре сослался на конкретные показания ОСОБА_3, якобы данные им в судебном заседании, к которым суд отнесся критически, а именно: как к таким, которые даны с целью избежать ответственность и наказание.
Однако, данное указание не соответствует действительности, поскольку из протокола судебного заседания, видно, что ОСОБА_3 в судебном заседании не допрашивался.
При этом, судом не была предоставлена ОСОБА_3 возможность дать показания по существу предъявленного обвинения, что является нарушением права на защиту, предусмотренного ст.263 п.5 УПК Украины (1960г.).
Согласно письменного ходатайства от 20.12.10г., ОСОБА_3 просил суд допустить в качестве защитника его мать ОСОБА_7 (л.д.222), однако данное заявление не рассмотрено, чем также нарушено право осужденного на защиту, предусмотренное ст.263 п.2 УПК Украины (1960г.).
На основании ст.ст.369 ч.1 п.1, 370 ч.2 п.3 УПК Украины (1960г.), указанные нарушения закона являются безусловным основанием к отмене приговора и направлению дела на новое судебное рассмотрение.
В ходе нового судебного рассмотрения дела должны быть устранены указанные нарушения закона, проверены доводы защитника о невиновности ОСОБА_3 и о недопустимости собранных по делу доказательств, а также назначена прокурорская проверка с целью выяснения вопросов о том, проведены ли оперативные закупки наркотических средств в рамках заведенного оперативно-розыскного дела и отвечает ли требованиям закона порядок возбуждения и ведения ОРД.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляцию защитника ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор местного Голопристанского районного суда Херсонской области от 24.09.12г. в отношении ОСОБА_3 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Судьи :