Єдиний унікальний номер 233/6025/15-к Номер провадження 11-кп/775/269/2016

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю:

Секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0001520 від 24.09.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015 року, яким ,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого м. Костянтинівка, громадянина України, українця, не одруженого. освіта середньо-спеціальна, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

визнано винним за ч.2 ст. 309 КК України та засуджено до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, вирішено питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 приблизно наприкінці осені 2014 року (більш точного часу в ході слідства не встановлено), у дворі будинку за місцем проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , посіяв насіння конопель. 14 вересня 2015 року, приблизно в 16.00 годин, ОСОБА_7 побачив, що кущі коноплі вже виросли, і у нього виник злочинний намір, спрямований на придбання наркотичних засобів без мети збуту, з яких він, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи самостійно, обірвав верхівки і листя вищевказаних рослин, тим самим здійснив незаконне, умисне придбання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Після чого ОСОБА_7 частину вказаних верхівок та листів кущів коноплі помістив для просушування у господарській будові, розташованої у дворі будинку по АДРЕСА_1 , а іншу частину помістив у прибудові будинку, тим самим, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», почав умисно, незаконно виготовляти та зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту. Періодично ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи умисно, незаконно, перетирав руками частини висохлих гілок рослини конопель, подрібнював їх для вживання шляхом куріння, тим самим, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно, умисно виготовляв наркотичний засіб у невстановленій в ході слідства кількості, без мети збуту, періодично вживаючи шляхом куріння.

24 вересня 2015 року, в період часу з 12.35 годин до 13.07 годин, співробітниками міліції у господарській будові, розташованої у дворі будинку по АДРЕСА_1 , та прибудові вищевказаного будинку, в ході проведеного в установленому законом порядку огляду, було виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 2580 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2379 г); фрагменти ПЕТ зі вставленим в горловину металевим наперстком з отворами, на внутрішній поверхні верхньої частини ПЕТ та металевого наперстка з отворами виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу та частинки рослини роду коноплі.

Виявлений і вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (зі змінами), загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - 2379 г є великим розміром і достатнім для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (таблиця № 1, список № 1), затвердженого постановою зі змінами до Постанови «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» від 26.12.2014 № 712, - канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

На даний вирок прокурором подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 309 ч.2 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам вчиненого кримінального правопорушення, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 ніде не працює, вживає наркотичні засоби, що свідчить про його аморальний спосіб життя. На підставі цього вказує, що до нього неможливо застосовувати ст. 75 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляції.

- обвинувачений та захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Вислухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, зазначених у вироку, за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, в тому числі показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , який у скоєному щиро розкаявся. Кваліфікація діяння за ч.2 ст. 309 КК України є правильною.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Застосовуючи до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд врахував, що він раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, щире каяття обвинуваченого. Як обставини, що пом`якшують покарання, суд врахував вчинення кримінального правопорушення вперше, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей,щире каяття. Наведені обставини, на переконання суду, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

На думку колегії суддів, з урахуванням зазначених обставин, призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України.

Разом з тим, обране ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає м`яким, оскільки воно не відповідає вимогам закону.

Закон, а саме ст. 75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та те, що кримінальне правопорушення, вчинене ним, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку, більше того, він сам посіяв насіння коноплі, вочевидь, з метою, аби виросли наркотиковмісткі рослини для їх подальшого використання, маючи змогу рослини конопель знищити цього не зробив.

На думку колегії суддів, та обставина, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має на утриманні неповнолітніх дітей, ніяким чином не може вагомо знижувати ступінь важкості вчиненого злочину та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Більше того, матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних, що обвинувачений ОСОБА_7 є батьком неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та що ці діти перебувають у нього на утриманні ( а.с.52,53). Будь-яких інших виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає. Проживання разом з престарілими дідусем та бабусею, що підтверджується довідкою, наданою суду апеляційної інстанції, характеристика з місця роботи та копія трудового договору від 10.12.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 працевлаштований з іспитовим терміном, також не є такими обставинами, що свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому в частині призначення покарання, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: