Єдиний унікальний номер 243/9355/15-к
Провадження номер 1-кп/243/70/2016
УХВАЛА
"28" січня 2016 року м. Слов`янськ

колегія суддів Слов`янського міськрайонного суду Донецької області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Слов`янська кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого в хірургії № 1 Центрально міській лікарні ім. Леніна м. Слов`янська хіміком дизельної установки, раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого таксистом в м. Слов`янську, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, в силу ст. 89 КК України не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
В провадженні Слов`янського міськрайонного суду Донецької області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими. Посилаючись на ст. 31 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, ст. ст. 86, 87 КПК України, просила визнати недопустимим як доказ протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу від 23 червня 2015 року та висновок фоноскопічної експертизи, оскільки доданою експертизою досліджувались матеріали, отримані в результаті незаконного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем у відношенні ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник - ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 , разом з його захисником - ОСОБА_10 підтримали заявлене клопотання.

Прокурор заперечував проти задоволення клопотання, обґрунтовуючи тим, що зазначені докази були отримані внаслідок проведених оперативно розшукових дій на підставі Закону України «Про оперативно розшукову діяльність». Вважає, що вказані докази отримані відповідно норм чинного КПК України.

Враховуючи думку учасників судового розгляду, оглянувши матеріали справи судова колегія приходить до такого висновку.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурором надано на дослідження письмові та речові докази, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування. Судом було розпочато дослідження доказів.

На виконання клопотання сторони захисту судом направлено запит до Апеляційного суду Вінницької області з метою отримання інформації.

Як видно із відповіді, наданої на запит Апеляційним судом Вінницької області, дозвіл на проведення будь-яких оперативно розшукових заходів в порядку глави 21 КПК України стосовно громадянина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не надавався. Також Апеляційним судом Вінницької області не надавався дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по мобільному телефону за ідентифікаційною ознакою № НОМЕР_1 . Щодо ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 30 січня 2015 року №0-232цт, то вона стосується іншої особи, номер телефону НОМЕР_1 у вказаній ухвалі також не фігурує.

Згідно ст. 10 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Виходячи з вимог ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розглядається у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Статтею 31 Конституції України передбачено, що кожному гарантується таємниця телефонних розмов. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках передбачених законом, з метою запобігання злочинові та з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Таким чином порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України щодо свободи людини і громадянина, особистої недоторканості, таємниці телефонних розмов є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.

Оскільки зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем у відношенні ОСОБА_6 з використанням належного йому мобільного телефону проводилися з порушенням норм чинного КПК, стороною обвинувачення у судовому засіданні ця обставина не спростована та суду не було представлено жодних процесуальних документів що свідчили б про їх законність та відповідність вимогам ст. 257 КПК України відносно інкримінуємих діянь підсудних, протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу за контррозвідувальною справою категорії «перевірка» № 126 від 23 червня 2015 року слід визнати недопустимим як доказ.

До протоколу за результатами проведення оперативно розшукового заходу за контррозвідувальною справою долучено аудіо-диск DVD-R № 566 цт від 17 березня 2015 року серійний номер ZD7596-DVRT47D на якому міститься відтворений зміст інформації, отриманої в ході проведення заходів зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.

Аналіз вказаних норм статті дає підстави дійти висновку про те, що при встановленні очевидної недопустимості доказу тягне за собою обов`язок суду визнати його недопустимим та припинити його дослідження.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі провинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тексейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, дані висновку фоноскопічної експертизи № 80/4 від 25 серпня 2015 року є недопустимі докази, як такі, що випливають із доказів, отриманих за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 19, 31, 62 Конституції України, ст.ст.87-89, 253, 257, КПК України, Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах: «Мирилашвілі проти Росії», «Балицький проти України», «Тексейра де Кастро проти Португалії», судова колегія,

У Х В А Л И Л А :
Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Визнати недопустимими докази, які містяться у:

-протоколі за результатами проведення оперативно розшукового заходу за контррозвідувальною справою категорії «перевірка» № 126 від 23 червня 2015 року та долучений до вказаного протоколу аудіо-диск DVD-R № 566 цт від 17 березня 2015 року серійний номер ZD7596-DVRT47D;

-висновку фоноскопічної експертизи № 80/4 від 25 серпня 2015 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 29 січня 2016 року о 09 годині 00 хвилин.

Головуючий - суддя: ОСОБА_1

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2