Справа №575/72/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/7/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне переправлення осіб через державний кордон України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000009 від 19 грудня 2012 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 09 грудня 2014 року яким, -

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баку, республіка Азербайджан, який зареєстрований в АДРЕСА_1

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією транспортного засобу та мобільних телефонів,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Фрунзе, Генічеського району, який мешкає в АДРЕСА_2 ,

обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією транспортного засобу та мобільних телефонів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 по 459 грн. 75 коп. на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експерта.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

з участю учасників судового розгляду:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги від обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в яких ставиться питання про скасування вироку і закриття кримінального провадження.

Як встановив суд, ОСОБА_9 , заздалегідь домовився з ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та невстановленими особами Російської Федерації про незаконне переправлення через державний кордон України громадян Ісламської республіки Афганістан та доставку їх до міста Київ.

18 грудня 2012 року в період часу з 17.45 год. до 18.00 год. ОСОБА_9 , керуючи автомобілем ВАЗ 2121 р.н. НОМЕР_1 разом з ОСОБА_10 , який керував автомобілем ВАЗ 2121 р.н. НОМЕР_2 , прибули до інформаційного показника № 64 «Увага державний кордон України прохід заборонено» біля с. Дмитрівка, Великописарівського району, Сумської області для незаконного переправлення з Російської Федерації на територію України 13 громадян Ісламської республіки Афганістан, діючи за попередньою домовленістю з невстановленими особами Російської Федерації та координуючи з ними свої дії по мобільним телефонах. Прибувши на місце ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сповістили світловими сигналами автомобілів про готовність прийняти громадян Ісламської республіки Афганістан та напрямок для їх руху із території Російської Федерації через державний кордон України на територію України.

13 громадян Ісламської республіки Афганістан, перебуваючи на території Російської Федерації, пішки перетнули державний кордон України в районі інформаційного показника № 64 та розмістилися в автомобілях : під керуванням ОСОБА_9 шість осіб з особистими речами, під керуванням ОСОБА_10 сім осіб з особистими речами.

З метою уникнення виявлення факту незаконного переправлення осіб через державний кордон України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , постійно підтримуючи телефонний зв`язок з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , направилися в заздалегідь обумовлене місце, а саме в смт. Велика Писарівка, Великописарівського району, Сумської області, де розмістили в автомобілях - під керуванням ОСОБА_6 «Volkswagen - Passat» р.н. НОМЕР_3 п`ять громадян Ісламської республіки Афганістан з їх особистими речами, під керуванням ОСОБА_5 «Toyota - Landcruiser» р.н. НОМЕР_4 вісім громадян Ісламської республіки Афганістан з їх особистими речами.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирушили з громадянами Ісламської республіки Афганістан у напряму міста Київ.

На перехресті автомобільних доріг «Харків - Охтирка», «Лохвиця Гадяч - Охтирка» автомобілі «Toyota - Landcruiser» р.н. НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_5 та «Volkswagen - Passat» р.н. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_6 , у яких знаходилися 13 громадян Ісламської республіки Афганістан були зупинені співробітниками ДАІ УМВС України в Сумській області о 19.40 хв. 18 грудня 2012 року.

В обгрунтування поданих апеляційних скарг:

- обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.Свої вимоги мотивує тим, що він разом з іншими обвинуваченими не був повідомлений про висунуте обвинувачення з достатньою деталізацією інформації, а саме не було проведено конкретизацію кваліфікації дій кожного. Вказує, що в обвинувальному акті не наведено обставин, які б свідчили про усвідомлення ним та ОСОБА_6 дій по сприянню незаконному переправленню громадян через державний кордон, вважає, що на момент вчинення їм інкримінованих дій злочин вже було завершено. Громадянство переміщених осіб громадян Республіки Афганістан установлено не правильно, офіційна назва країни Ісламська республіка Афганістан або просто Афганістан. Крім того, порушено його право на захист при проведенні слідчих дій та порушено його право на допит свідків обвинувачення в судовому засіданні. Обшук його автомобіля та автомобіля ОСОБА_6 проведено з порушенням їх права на захист, тому докази отримані під час особистого обшуку ОСОБА_5 та автомобіля Toyota Land Cruiser р.н. НОМЕР_4 , проведені 19 грудня, визнати не допустимими. ОСОБА_5 вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та не врахував, що відповідно до обвинувального акту від 26 листопада 2014 року прокурор відмовився від обвинувачення в тому, що він та ОСОБА_6 мали домовленість з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про переправлення осіб через державний кордон України.

- обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі приводить ідентичні мотиви своїх вимог до мотивів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема, посилається на те, що він не був повідомлений про висунуте обвинувачення з достатньою деталізацією інформації, не було проведено конкретизацію кваліфікації дій кожного з них. Вважає, що обвинуваченням не наведено обставин, які б свідчили про усвідомлення ним дій по сприянню незаконному переправленню громадян через державний кордон, на момент вчинення ним інкримінованих дій злочин, передбачений ст. 332 КК України вже було завершено. Громадянство і анкетні дані переміщених осіб установлено не правильно. Порушено його право на захист при проведенні слідчих дій та порушено його право на допит свідків обвинувачення в судовому засіданні. Обшук автомобілів його та ОСОБА_5 проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому докази, добуті в період часу з 18.12. по 20.12.2012 року є недопустимими.

Аналогічні доводи були викладені обвинуваченими і в касаційних скаргах.

Прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення на апеляційні скарги і вважає вирок суду законним та обґрунтованим, апеляційні скарги такими, що задоволенню не підлягають.

Заслухавши доповідь судді про суть кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, захисника ОСОБА_8 , який повністю підтримав апеляційні скарги, висновок прокурора, котрий вважав, що вирок суду є законним і обґрунтованим, а апеляційні скарги такими, що задоволенню не підлягають, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку на підставі досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказів, яким судом дана належна правова оцінка.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження по факту незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду:

- показання свідка ОСОБА_11 про те, що під час несення служби по охороні державного кордону України 18 грудня 2012 року близько 18 години, в районі с. Дмитрівка Великописарівського району Сумської області, були виявлена доріжка слідів, яка вела з Російської Федерації на Україну і закінчувалася біля слідів, залишених протекторами автомобілів. Про даний факт він повідомив ОСОБА_12 , який прибув на державний кордон хвилин через двадцять

- показання свідка ОСОБА_12 про те, що він отримав оперативну інформацію про незаконний перетин державного кордону України і 18 грудня 2012 року поїхав в с. Дмитрівка Великописарівського району Сумської області, на шляху слідування на трасі зустрів автомобіль « Нива» під керуванням ОСОБА_9 . Після прибуття на лінію кордону побачив багато чисельні сліди взуття різних розмірів і відбитки протектора двох автомобілів, які вели від державного кордону України до с. Дмитрівка, на місці виявлення порушення державного кордону України був оставлений прикордонний наряд, який перебував до моменту фіксування слідів. Через деякий час йому повідомили про затримання на в`їзді до м Охтирка двох автомобілів, в яких знаходились громадяни Ісламської республіки Афганістан.

- показання свідка ОСОБА_13 , який ніс службу по охороні державного кордону України разом із ОСОБА_11 і надав аналогічні показання, що і свідок ОСОБА_11

- показання свідка ОСОБА_14 про те, що 18 грудня 2012 року ним була отримана оперативна інформація про незаконний перетин кордону України з участю ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , про що була направлена орієнтировка до органів внутрішніх справ. 18 грудня 2012 року о 19 год.40 хв. працівниками ДАЇ були затримані два автомобілі під керуванням ОСОБА_6 і ОСОБА_5 біля м. Охтирка, в яких знаходилось 13 громадян Ісламської республіки Афганістан.

- показання свідка ОСОБА_15 про те, що 18 грудня 2012 року близько 17 години він повернувся із ОСОБА_9 , на автомобілі останнього, із м Рогань в с.м.т. Велика Писарівка Великописарівського району Сумської області.

- показання свідка ОСОБА_16 про те, що 18 грудня 2012 року о 16 год. 30 хв. він відвіз ОСОБА_9 додому, повернувся на роботу о 16 год. 45 хв. та працював до кінця робочого дня.

- показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що вони є працівниками ДАІ і 18 грудня 2012 року вони отримали орієнтировку СБУ на автомобілі марки «Volkswagen-Passat», «Toyota-Landcruiser», які рухаються із с.м.т. Велика Писарівка до м. Охтирка. О 19.40 год. автомобілі були зупинені, в них перебували особи азіатської національності та знаходились речі.

- протокол огляду місця події від 19 грудня 2012 року, відповідно до якого підтверджується перетинання державного кордону України зі сторони Російської Федерації поблизу інформаційного показника №64 «Увага! Державний кордон України. Прохід заборонено» в районі с. Дмитрівка Великописарівського району Сумської області. Стежка з багатьма відбитками слідів взуття різних розмірів веде через лісосмугу з території Російської Федерації с. Понури Гайворонського району Бєлгородської області і закінчується на відстані 4 метрів в полі на території України. Там же виявлено відбитки протекторів двох автомобілів підвищеної прохідності, із яких виготовлені гіпсові знімки для проведення експертизи.

- рапорт інспектора відділення ДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_17 на ім`я начальника Охтирського МВ УМВС України в Сумській області від 18 грудня 2012 року відповідно до якого вбачається, що при перевірці документів та візуальному огляді автомобілів «Toyota Landcruiser реєстраційний номер НОМЕР_4 і «Yolkswagen Passat реєстраційний номер НОМЕР_3 , зупинених на перехресті шляхів «Харків-Охтирка, Лохвиця-Гадяч-Охтирка» під керуванням ОСОБА_5 і ОСОБА_6 встановлено знаходження восьми осіб афганської зовнішності без документів у автомобілі «Toyota» та п`яти осіб афганської зовнішності без документів у автомобілі «Yolkswagen Passat,з метою з`ясування обставин та встановлення особистостей, зазначених осіб було доставлено до Охтирського МВ УСБУ в Сумській області.

- показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були допитані слідчим суддею Зарічного районного суду міста Суми, про те, що вони є громадянами Ісламської республіки Афганістан. 17 грудня 2012 року літаком із м. Кабул прибули до м. Москва, де їх та інших, всього 13 осіб, зустрів чоловік слов`янської зовнішності. Автомобілем Мерседес вони були перевезені до місця, де їх чекали два автомобіля «Нива», і в яких їх розмістили з речами. Проїхавши незначну відстань, вони пересіли в інші автомобілі, які стояли неподалік і подавали світлові сигнали, які повинні були довезти їх до м. Київ. Він їхав у автомобілі Тойота Прадо. Цього ж дня ці автомобілі були зупинені поліцією, а їх затримали. При цьому свідок ОСОБА_19 показав, що запам`ятав номера автомобілів, на яких його везли і зазначив, що номер автомобіля Мерседес М 343 МХ 31 RUS, номер автомобіля Нива НОМЕР_5 .

- висновок судово-трасологічної експертизи від 08 січня 2013 року, відповідно до якого сліди протекторів транспортних засобів, виявлені в ході огляду місця події за фактом незаконного переправлення осіб через державний кордон України залишені протектором аналогічного типу, що і протектор шини від автомобіля ВАЗ 2121 «Нива» державний номер № НОМЕР_1 .

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, відповідно до якого автомобіль марки ВАЗ 2121 «Нива» реєстраційний номер НОМЕР_1 зеленого кольору перебуває у користуванні ОСОБА_9 і зареєстрований за ОСОБА_23

- висновок судово-трасологічної експертизи від 04 лютого 2013 року, відповідно до якого сліди протекторів транспортних засобів, виявлені в ході огляду місця події за фактом незаконного переправлення осіб через державний кордон України залишені протектором аналогічного типу, що і протектор шини від автомобіля ВАЗ 2121 «Нива» реєстраційний номер НОМЕР_2 .

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, відповідно до якого автомобіль ВАЗ 2121 «Нива» державний номер НОМЕР_2 перебуває у користуванні ОСОБА_10 і зареєстрований за ОСОБА_24

- телефонні розмови між обвинуваченими по мобільним телефонам, які знаходилися у їх користуванні та які в послідуючому були вилучені :

ОСОБА_5 ( НОМЕР_6 ) 18 грудня 2012 р. неодноразово з ОСОБА_6 ( НОМЕР_7 ); ОСОБА_5 ) 17, 18 грудня 2012 р. з ОСОБА_9 ( НОМЕР_8 ); ОСОБА_6 ) 16, 17 грудня 2012 р. з ОСОБА_9 ( НОМЕР_9 ); ОСОБА_9 ( НОМЕР_8 ) 18 грудня 2012 р. з ОСОБА_10 ( НОМЕР_10 ); ОСОБА_9 ( НОМЕР_8 ) 18 грудня 2012 р. неодноразово з ОСОБА_5 ( НОМЕР_11 ); ОСОБА_10 ( НОМЕР_12 ) 18 грудня 2012 р. неодноразово з ОСОБА_9 ( НОМЕР_13 ).

-план-схему з зазначенням місця перетину державного кордону, фототаблиці з зафіксованими слідами автомобілів ВАЗ «Нива» та доріжки слідів поблизу лісосмуги, а також розміщених там же предметів спортивної шапки, пакету з-під кукурудзяних паличок, рукавиці;

- протокол особистого обшуку ОСОБА_6 , згідно якого у нього виявлено та вилучено посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, реєстраційний номер транспортного засобу НОМЕР_3 серія свідоцтва НОМЕР_14 , видане МВ РЕР ДАІ м. Генічеськ УДАІ УМВС України в Херсонській області, страховий поліс на ім`я ОСОБА_6 , мобільні телефони;

- протокол особистого обшуку ОСОБА_5 , згідно якого виявлено та вилучено посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, реєстраційний номер транспортного засобу НОМЕР_4 , серія свідоцтва НОМЕР_15 , видане РЕВ 6-го МРВ м. Горлівка УДАІ УМВС України в Донецькій області, мобільні телефони, грошові кошти та інші документи;

- протокол обшуку, з дозволу суду, автомобіля Yolkswagen - Passat реєстраційний номер НОМЕР_3 , який зареєстрований на праві власності за ОСОБА_6 , згідно якого із автомобіля вилучено сім дорожніх сумок різного кольору та один чемодан, у яких знаходились одяг, взуття, предмети особистої гігієни, також виявлено квитанцію на ім`я ОСОБА_25 , два квитки з м. Кабул до м. Москва на 17 грудня 2012 року;

- протокол обшуку автомобіля Toyota Landcrusser реєстраційний номер НОМЕР_16 , який зареєстрований на ОСОБА_26 , згідно якого із автомобіля вилучено три рюкзака, сумку, жіночу сумку, поліетиленовий пакет, жіночу куртку та пальто. У сумках, рюкзаках знаходились предмети особистої гігієни, одяг, взуття, два квитки з м. Кабул до м. Москва на 17 грудня 2012 року, медичний документ на ім`я ОСОБА_27 ;

- належність автомобіля ВАЗ 21213 «Нива» реєстраційний номер НОМЕР_1 зеленого кольору, що перебуває у користуванні ОСОБА_9 ;

- протокол отримання зразків шин із цього автомобіля для проведення трасологічної експертизи;

- протоколи обшуку та огляду мобільних телефонів, вилучених за місцем проживання ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .

Отже, колегія суддів вважає правильним висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, дії обвинувачених за ст. 332 ч. 2 КК України кваліфіковані правильно, оскільки вони своїми умисними діями, які виразилися в сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України шляхом надання вказівок та засобів вчинення злочину, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 щодо того, що вони не були детально поінформовані про характер і причини обвинувачення, висунутого проти них, то на думку колегії суддів вони є безпідставними.

Так, органом досудового розслідування були виконані вимоги ст. 214 КПК України щодо початку досудового розслідування і враховуючи, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 були затримані на місці скоєння злочину 18.12.2012року, 19.12.2012 року дані про вчинене кримінальне правопорушення за ст. 332 ч. 3 КК України було внесено до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000009, тобто у встановлений законом строк.

Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України ОСОБА_5 і ОСОБА_6 було вручено 28.11.2013 року, в якій була зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювалися ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , стаття закону України про кримінальну відповідальність, що повністю відповідає вимогам ст.ст. 276, 277,278 КПК України.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 від 23 січня 2014 року складений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, в якому зазначено що встановлено органом досудового розслідування, тобто фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація дій ОСОБА_5 і ОСОБА_6 залишилася така ж сама, як і в повідомленні про підозру, а саме ст. 332 ч. 3 КК України, а саме сприяння незаконному переправлянню через державний кордон України тринадцяти громадян Ісламської республіки Афганістан, шляхом надання вказівок та засобів, щодо кількох осіб, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб. В обвинувальному акту зазначено, щодо кожного обвинуваченого, які конкретно незаконні дії ними скоєні і що конкретно кожного обвинуваченого встановлено під час досудового розслідування, тому доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 що їх дії в обвинувальному акті не індивідуалізовані, є безпідставними.

Під час підготовчого судового засідання 07.07.2014 року ( т.1 а.п. 238-239) ні обвинувачені ні їх захисники не заявляли будь яких клопотань про те, що обвинувачення не конкретне, або щодо того, що «обвинувачений детально не поінформований про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього», як зазначено в апеляційних скаргах і не заявляли клопотання про повернення обвинувального акту прокурору

Колегія суддів вважає, що вищезазначені доводи обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в апеляційних скаргах є явно надуманими і органом досудового розслідування не порушені вимоги п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .

Є необгрунтованими також доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що судом не доведено, що вони сприяли незаконному переправлянню осіб через державний кордон України шляхом надання вказівок.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, які саме вказівки і кому надавали ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а саме, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 ( вирок стосовно яких вступив в законну силу) і які мали попередню змову із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на незаконне переправляння осіб через державний кордон України, подавали особам, які незаконно перетинали державний кордон світлові сигнали фарами автомобілів, тобто вказівки щодо напряму руху, також світлові сигнали подавали і ОСОБА_5 з ОСОБА_6 автомобілям, що під`їхали, про що в підтвердження своїх висновків навів відповідні докази, а саме покази свідка ОСОБА_19

Матеріалами кримінального провадження доведено, що через державний кордон України були переправлені 13 осіб, громадян Ісламської Республіки Афганістан, про що свідчать дані про залучення консульської установи цієї республіки в України, а допущені органом досудового розслідування та судом першої інстанції неправильне написання держави, громадяни якої незаконно перетнули державний кордон України, не має значення для правильної кваліфікації злочинних дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в апеляційних скаргах зазначають, що в обвинувальному акті не зазначено, навіщо вони вчинили цей злочин, з огляду на дані про їх особу, тому це порушує їх право на інформацію про характер та підстави обвинувачення.

На думку колегії суддів, такі доводи обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки кримінальний процесуальний закон цього не вимагає ні від органу досудового розслідування, ні від суду.

Є явно надуманими і доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про порушення їх права на захист в період із 18 по 20 грудня 2012 року.

Ст. 52 КПК України визначені підстави, за яких участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не є обов`язковою.

Обвинуваченого ОСОБА_5 було затримано 18.12.2012 року о 19 години 40 хвилин в порядку передбаченому ст. 208 КПК України, тобто як особу, яку застали під час вчинення злочину. При цьому ОСОБА_5 були роз`яснені його процесуальні права, про що в протоколі про затримання ОСОБА_5 зазначив, що він клопотань, заяв та скарг не має, підстави затримання йому зрозуміли. Протокол про затримання ОСОБА_5 прочитаний особисто, підписаний, копія протоколу отримана ( а.п. 70/140 т. 3)

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 не заявляв клопотання щодо надання йому безоплатно адвоката, також не прохав надати йому можливість запросити того адвоката, якого він бажає.

Обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано 18.12.2012 року о 19 години 40 хвилин в порядку передбаченому ст. 208 КПК України, тобто як особу, яку застали під час вчинення злочину. При цьому ОСОБА_6 були роз`яснені його процесуальні права, про що в протоколі про затримання ОСОБА_6 зазначив, що він клопотань, заяв та скарг не має, підстави затримання йому зрозуміли. Протокол про затримання ОСОБА_6 прочитаний особисто, підписаний, копія протоколу отримана.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 не заявляв клопотання щодо надання йому безоплатно адвоката, також не прохав надати йому можливість запросити того адвоката, якого він бажає.

Тому, суд першої інстанції цілком правомірно поклав в основу вироку докази про проведення слідчих дій в період часу із 18 по 20 грудня 2012 року, проведених з участю обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , без участі адвоката і це не є порушенням щодо обвинувачених їх права на захист.

Є безпідставними і доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 щодо порушення порядку допиту осіб, громадян Ісламської республіки Афганістан, які були виявлені в салоні їх автомобілів 18.12.2012 року і які на час судового розгляду кримінального провадження знаходились за межами України.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що особи, які перебували в автомобілях ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та які були затримані працівниками міліції, не мали при собі документів, які б посвідчили особу кожного із них. Досудовим слідством було встановлено, і це набуло підтвердження в суді при розгляді кримінального провадження, що при розгляді протоколів про адміністративне затримання від 19 грудня 2012 року, анкетні дані затриманих осіб були встановлені зі слів, і ці ж особи зверталися з заявами про надання статусу біженців в Україні, які були предметом розгляду управління державної міграційної служби України в Сумській області.

В послідуючому про затримання іноземних громадян було повідомлено

посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні і консульським відділом посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні було проведено співбесіди з цими громадянами, які за національністю є афганцями та встановлено їх особи, що підтверджується повідомленням консула консульського відділу посольства Ісламської Республіки Афганістан, на що є посилання у вироку суду і це спростовує твердження апеляційних скарг про не встановлення осіб, яких незаконно переправили через державний кордон України.

Під час допиту свідків, громадян Ісламської республіки Афганістан, слідчим суддею Зарічного районного суду міста Суми в порядку статті 225 КПК України істотного порушення вимог процесуального закону допущено не було. Проведення допиту слідчим суддею Зарічного районного суду міста Суми свідків, в рамках кримінального провадження № 0000009, ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 відбулося 02 січня 2013 року. Повідомлення про підозру ОСОБА_30 і ОСОБА_6 датовано - 28 листопада 2013 року, постанова про залучення захисника датована 28 листопада 2013 року.

Твердження в апеляційних скаргах про необґрунтовану відмову у допиті громадян Ісламської республіки Афганістан, які знаходились в автомобілях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в якості свідків в суді першої інстанції є безпідставними, оскільки 4 особи із них ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 були допитані слідчим суддею в ході досудового слідства і відповідно до вимог закону ці допити можуть бути визнані допустимими доказами, що і зробив суд першої інстанції, крім того, на думку колегії суддів, їх покази в деталях узгоджуються з іншими доказами на підтвердження винуватості обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Про відсутність порушень з боку суду першої інстанції при дослідженні допитів іноземних громадян, підтверджено і ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.10.2015 року (т.8 а.п. 161 обор. сторона)

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив вимог закону, відхиливши клопотання сторони захисту про допит спеціаліста ОСОБА_33 в якості свідка.

Відповідно до вимог ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно не визнав спеціаліста ОСОБА_34 свідком, оскільки ця особа лише виконала роздруківки вхідних і вихідних з`єднань операторів мобільного зв`язку та схеми руху мобільних терміналів. Піддаючи сумніву дані докази, сторона захисту не надала суду будь яких доказів щодо неправильності виконання ОСОБА_35 своїх обов`язків, лише припускаючи щодо можливої не фаховості спеціаліста та можливої відсутності у нього відповідного досвіту.

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 щодо у відмові суду до допиту свідка захисту ОСОБА_36 , який начебто бачив фальсифікування з боку співробітників СБУ доказів про знаходження в автомобілях ОСОБА_5 і ОСОБА_6 речей осіб.

На думку колегії суддів, грубих порушень вимог кримінального процесуального закону при огляді автомобілів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 марки Yolrswagen-Passat реєстраційний номер НОМЕР_3 , Toyota-Landcrusser реєстраційний номер НОМЕР_4 не допущено, як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 самі вказали на наявність в їх автомобілях речей іноземних громадян, тому суд правильно визнав протоколи обшуку автомобілів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 допустимими доказами.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обшук автомобілів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 був проведений з дозволу слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, в присутності ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , понятих, які протоколи підписали, зауважень до протоколу не надали.

Як стверджує сторона захисту, про наявність свідка ОСОБА_36 їй було відомо ще 19.12.2012 року, а саме цією датою датовані протоколи обшуку автомобілів, але такий свідок з незрозумілих причин на стадії досудового розслідування як доказ стороною захисту не відкривався, про наявність такого свідка сторона захисту заявила через майже рік, після обшуку, тому суд правильно відмовив в задоволенні даного клопотання.

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 щодо порушення судом права рівності сторін у збиранні доказів.

Суд першої інстанції визнавши недопустимим доказом надані стороною захисту відповідь Федеральної служби безпеки РФ адвокату ОСОБА_37 щодо відсутності факту порушення державного кордону Росії іноземними особами з метою незаконної міграції 18 грудня 2012 року, діяв в рамках кримінального процесуального Закону щодо вимог ст. 93,94 КПК України щодо збирання доказів та оцінки доказів.

Доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 стосовно того, що сторона захисту не пов`язана правилами отримання доказів є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним Кодексом і вимоги цього закону розповсюджуються також і на сторону захисту.

Є безпідставними і надуманими доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, адже прокурор в судовому засіданні змінивши обвинувальний акт, виключив з нього посилання на скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, дійсно, 26 листопада 2014 року прокурор змінив обвинувачення відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також засуджених ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 ( вирок відносно останніх вступив в законну силу) надавши новий обвинувальний акт (т. 7 а.п.141 145), виключивши із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину з корисливих мотивів ( т. 7 а.п. 142 абзац 4-6). Прокурором не виключалася така кваліфікуюча ознака, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб і підтвердження цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Тому, суд першої інстанції за межи пред`явленого ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обвинувачення не виходив.

Суд першої інстанції правильно встановив наявність такої кваліфікуючої ознаки, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, що підтверджується показами саме тих осіб, які незаконно перетнули державний кордон України і відповідно до яких від державного кордону України їх везли на своїх автомобілях ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а потім вони пересіли в автомобілі ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , і в яких були затримані працівниками правоохоронних органів, встановленими даними про спілкування обвинувачених по мобільних телефонах один з одним, що також спростовує твердження ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про те, що даних осіб вони посадили на дорозі, оскільки ті прохали їх підвезти.

Не можна прийняти до уваги твердження апеляційних скарг ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про те, що злочин, у скоєнні якого вони обвинувачуються, а саме те, що своїми умисними діями, які виразилися в сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України шляхом надання вказівок та засобів вчинення злочину, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, є закінченим з моменту незаконного переправляння осіб через державний кордон України. Відповідно до об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 332 КК України, вона полягає у незаконному переправленні осіб через державний кордон України; організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України; керівництві такими діями, сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усунення перешкод.

Саме таке обвинувачення було висунуте ОСОБА_5 і ОСОБА_6 органом досудового розслідування, а саме сприяння в незаконному переправленні осіб через державний кордон України, шляхом надання засобів і вказівок.

Особи, громадяни Ісламської республіки Афганістан, які незаконно перетнули державний кордон України, показали, що вони планували залишитися в Україні на постійне проживання і домовлялися з відповідними особами своєї держави, що їх переправлять до м. Київ.

Обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 були затримані саме під час переправляння осіб, які незаконно перетнули державний кордон України, на своїх автомобілях на автомобільної дорозі в напрямку м. Київ, в день незаконного перетину кордону України іноземними громадянами, після доставки цих громадян від державного кордону України засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до місця, де їх чекали обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .

Тому висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 , заздалегідь домовився з ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та невстановленими особами Російської Федерації про незаконне переправлення через державний кордон України громадян Ісламської Республіки Афганістан та доставку їх до міста Київ, є правильними і такими, що підтверджені відповідними допустимими доказами.

Оскільки, відповідно із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 332 КК України, вчинюється з прямим умислом, і при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прямий умисел на скоєння кримінального правопорушення обвинуваченими, на думку колегії суддів, доведений, доводи апеляційних скарг про не встановлення корисливого мотиву з боку ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не є підставою для зміни чи скасування вироку, до того ж, обвинувачення за такою кваліфікуючою ознакою було змінено і не було предметом судового розгляду.

Що стосується покарання, яке призначене обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , то воно , на думку колегії суддів, відповідає положенням ст. 65 КК України.

При призначенні кожному із обвинувачених покарання суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу кожного із обвинувачених. Суд взяв до уваги ті обставини, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, характеризуються позитивно, і призначив покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст.332 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією транспортних засобів та інших засобів вчинення злочинів, мобільних телефонів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку колегія суддів не встановила.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404,405,407,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 09 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 без задоволення.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2