Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0608/1-183/2012
Стаття ст.27 ч.5, ст.212 ч.3, ст.358 ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого суддіЗав`язуна С.М.,

суддів:ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

за участю: прокурора Селюченко І.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Житомирського району ОСОБА_3, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17.07.2012 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судима в порядку ст.89 КК України,

засуджено: - за ч.5 ст.27 на ч.3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 (двісті пятдесят пять тисяч) грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.358 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_4 покарання 1 (один) рік позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76, 77 КК України звільнено засуджену від призначеного основного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю в 1 рік. Покладено на засуджену обовязок повідомляти про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд з місця проживання.

Речові докази залишено в матеріалах кримінальної справи.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_4 засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

19.10.2010 ОСОБА_4, переслідуючи корисливі мотиви, направлені на отримання прибутку від нібито проведеної фінансово-господарської діяльності, отримала у свого чоловіка ОСОБА_5, який 28.10.2005 Житомирською районною державною адміністрацією Житомирської області зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_2 фізичною особою - підприємцем, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію серії В03 №732176 та взятий на податковий облік в ДПІ у Житомирському районі, довіреність на здійснення представницьких дій, для забезпечення правильного і ефективного ведення підприємницької діяльності з правом укладення договорів, підписання документів, відкриття рахунків та розпорядження грошовими сумами.

Отримавши довіреність, а тому, маючи реальну можливість представляти ПП ОСОБА_5 у відносинах з юридичними та фізичними особами, у жовтні 2010 року ОСОБА_4 вступила у злочинну змову з директором ТзОВ «ІнтерСервісПлюс» ОСОБА_6 та підписала попередньо підготовлений пакет документів бухгалтерського та податкового обліку, а також цивільно-правові правочини, зокрема: договір від 11.09.2010 №11/09-3 про нібито поставку від імені ПП ОСОБА_5 сільськогосподарської продукції та нібито надання приватним підприємцем інформаційно-консультаційних послуг, згідно договору №02/10-2 від 02.10.2010 року, для ТзОВ «ІнтерСервісПлюс», достовірно знаючи, що будь-яких поставок продукції не було та послуги інформаційно-консультаційного характеру не надавались. Причому, ОСОБА_4, не маючи відповідних повноважень, підписала і ті документи, які були складені до дати видачі їй чоловіком - ОСОБА_5 довіреності на представлення інтересів ПП ОСОБА_5, тобто до 19.10.2010 року.

Так, відповідно до удаваної угоди від 11.09.2010 №11/09-3, укладеної між ТзОВ «ІнтерСервісПлюс» - як Покупцем, в особі директора ОСОБА_6 та ПП ОСОБА_5 - як Продавцем, ТзОВ «ІнтерСервісПлюс» нібито придбало у ПП ОСОБА_5 сільськогосподарської продукції на загальну суму 16 396 242 грн., в т.ч. ПДВ - 2 732 708 грн.

Крім того, згідно договору №02/10-2 від 02.10.2010, укладеного між ПП ОСОБА_5 - як Виконавцем, в особі ОСОБА_5 та ТзОВ «ІнтерСервісПлюс» - як Замовником, в особі директора ОСОБА_6, ПП ОСОБА_5 нібито надав товариству «ІнтерСервісПлюс» інформаційно-консультаційні послуги в галузі планування, організації, управління, забезпечення ефективності та контролю комерційної діяльності, інформації для управління на загальну суму 456 000 грн., в тому числі ПДВ -76 000 грн.

На виконання зазначених договорів ОСОБА_4С, будучи нотаріально уповноваженою здійснювати діяльність від ПП ОСОБА_5, підписала ряд видаткових та податкових накладних, а також акт здачі прийняття робіт, згідно яке ТзОВ «ІнтерСервісПлюс» нібито отримало від ПП ОСОБА_5 товарів та послуг на загальну суму 16 852 242 грн., в т.ч. ПДВ - 2 808 708 грн., які надала для використання ОСОБА_6, на підставі яких останній незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість у сумі 2 808 708 грн., що є особливо великим розміром.

Причому, ОСОБА_4, не маючи відповідних повноважень, підписала ті документи, які були складені до дати видачі їй чоловіком - ОСОБА_5 довіреності на представлення інтересів ПП ОСОБА_5, тобто до 19.10.2010. Підписуючи документи від імені ПП ОСОБА_5, ОСОБА_4 не зазначала, що засвідчує їх за дорученням від імені приватного підприємця, а проставляла у них свій власний підпис, таким чином підробивши їх.

Отже, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_6 підробила наступні податкові та видаткові накладні, а також акт здачі прийняття робіт, які в якості засобу вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, надала останньому для використання:

- податкова накладна № 056 від 15.09.10 на загальну суму з ПДВ 157602,24 грн.;

- видаткова накладна № ТН-056 від 15.09.10 на загальну суму з ПДВ 157602,24 грн.;

- податкова накладна № 065 від 20.09.10 на загальну суму з ПДВ 103042,80 грн.;

- видаткова накладна № ТН-065 від 20.09.10 на загальну суму з ПДВ 103042,80 грн.;

- податкова накладна №073 від 24.09.10 на загальну суму з ПДВ 502696, 20 грн.;

- видаткова накладна № ТН-073 від 24.09.10 на загальну суму з ПДВ 502696,20 грн.;

- податкова накладна № 073/2 від 25.09.10 на загальну суму з ПДВ 71722,80 грн.;

- видаткова накладна № ТН-073/2 від 25.09.10 на загальну суму з ПДВ 71722,80 грн.;

- податкова накладна №073/1 від 25.09.10 на загальну суму з ПДВ 298362,24 грн.;

- видаткова накладна №ТН-073/1 від 25.09.10 на загальну суму з ПДВ 298362,24грн.;

- податкова накладна № 073/3 від 26.09.10 на загальну суму з ПДВ 81960,48 грн.;

- видаткова накладна № ТН-073/3 від 26.09.10 на загальну суму з ПДВ 81960,48 грн.;

- податкова накладна № 073/4 від 27.09.10 на загальну суму з ПДВ 125051,52 грн.;

- видаткова накладна №ТН-073/4 від 27.09.10 на загальну суму з ПДВ 125051,52грн.;

- податкова накладна № 074/1 від 28.09.10 на загальну суму з ПДВ 248734,08 грн.;

- видаткова накладна №ТН-074/1 від 28.09.10 на загальну суму з ПДВ 248734,08грн.;

- податкова накладна №047 від 28.09.10 на загальну суму з ПДВ 75418,56 грн.;

- видаткова накладна № ТН-074 від 28.09.10 на загальну суму з ПДВ 75418,56 грн.;

- податкова накладна № 074/4 від 29.09.10 на загальну суму з ПДВ 84000,00 грн.;

- видаткова накладна № ТН-074/4 від 29.09.10 на загальну суму з ПДВ 84000,00 грн.;

- податкова накладна № 075 від 30.09.10 на загальну суму з ПДВ 103022,10 грн.;

- видаткова накладна № ТН-075 від 30.09.10 на загальну суму з ПДВ 103022,10 грн.;

- податкова накладна № 075/1 від 30.09.10 на загальну суму з ПДВ 284267,52 грн.;

- видаткова накладна №ТН-075/1 від 30.09.10 на загальну суму з ПДВ 284267,52грн.;

- податкова накладна № 78 від 01.10.10 на загальну суму з ПДВ 162227,76 грн.;

- видаткова накладна № ТН-78 від 01.10.10 на загальну суму з ПДВ 162227,76 грн.;

- податкова накладна №81 від 02.10.10 на загальну суму з ПДВ 83190,60 грн.;

- видаткова накладна № ТН-81 від 02.10.10 на загальну суму з ПДВ 83190,60 грн.;

- податкова накладна №86 від 03.10.10 на загальну суму з ПДВ 239673,06 грн.;

- видаткова накладна № ТН-86 від 03.10.10 на загальну суму з ПДВ 239673,06 грн.;

- податкова накладна №93 від 06.10.10 на загальну суму з ПДВ 65946,72 грн.;

- видаткова накладна №ТН-93 від 06.10.10 на загальну суму з ПДВ 65946,72 грн.;

- податкова накладна №101 від 09.10.10 на загальну суму з ПДВ 109509,12 грн.;

- податкова накладна №ТН-101 від 09.10.10 на загальну суму з ПДВ 109509,12 грн.; - податкова накладна №100 від 09.10Л0р. на загальну суму з ПДВ 44057,76 грн.;

- видаткова накладна №ТН-100 від 09.10.10 на загальну суму з ПДВ 44057,76 грн.;

- податкова накладна №105 від 11.10.10 на загальну суму з ПДВ 333696,00 грн.;

- видаткова накладна №ТН-105 від 11.10.10 на загальну суму з ПДВ 333696,00 грн.;

- податкова накладна №109 від 12.10.10 на загальну суму з ПДВ 77723,10 грн.;

- видаткова накладна №ТН-109 від 12.10.10 на загальну суму з ПДВ 77723,10 грн.;

- податкова накладна №113 від 14.10.10 на загальну суму з ПДВ 133084,98 грн.;

- видаткова накладна №ТН-114 від 14.10.10 на загальну суму з ПДВ 133084,98 грн.;

- податкова накладна №160 від 14.10.10 на загальну суму з ПДВ 456000,00 грн.;

- видаткова накладна №ТН-160 від 31.10.10 на загальну суму з ПДВ 456000,00 грн.;

- податкова накладна №116 від 16.10.10 на загальну суму з ПДВ 175333,32 грн.;

- видаткова накладна №ТН-116 від 16.10.10 на загальну суму з ПДВ 175333,32 грн.;

- податкова накладна №120 від 18.10.10 на загальну суму з ПДВ 64733,76 грн.;

- видаткова накладна №ТН-120 від 18.10.10 на загальну суму з ПДВ 64733,76 грн.;

- податкова накладна №119 від 18.10.10 на загальну суму з ПДВ 155937,60 грн.;

- видаткова накладна № ТН-119 від 18.10.10 на загальну суму з ПДВ 155937,60 грн.;

- податкова накладна № 124 від 19.10.10 на загальну суму з ПДВ 20067,12 грн.;

- видаткова накладна № ТН-124 від 19.10.10 на загальну суму з ПДВ 20067,12 грн.

- податкова накладна № 125 від 20.10.10 на загальну суму з ПДВ 64305,00 грн.;

- видаткова накладна № ТН-125 від 20.10.10 на загальну суму з ПДВ 64305,00 грн.;

- податкова накладна № 131 від 21.10.10 на загальну суму з ПДВ 19833,60 грн.;

- видаткова накладна № ТН-131 від 21.10.10 на загальну суму з ПДВ 19833,60 грн.;

- податкова накладна № 132 від 21.10.10 на загальну суму з ПДВ 144912,30 грн.;

- видаткова накладна № ТН-132 від 21.10.10 на загальну суму з ПДВ 144912,30 грн.;

- податкова накладна № 138 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 179142,72 грн.;

- видаткова накладна № ТН-138 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 179142,72 грн.;

- податкова накладна №137 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 69952,50 грн.;

- видаткова накладна № ТН-137 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 69952,50 грн.;

- податкова накладна № 136 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 310564,80 грн.;

- видаткова накладна № ТН-136 від 23.10.10 на загальну суму з ПДВ 310564,80 грн.;

- податкова накладна № 139 від 25.10.10 на загальну суму з ПДВ 114715,96 грн.;

- видаткова накладна № ТН-139 від 25.10.10 на загальну суму з ПДВ 114715,96 грн.;

- податкова накладна № 147 від 26.10.10 на загальну суму з ПДВ 170158,08 грн.;

- видаткова накладна № ТН-147 від 26.10.10 на загальну суму з ПДВ 170158,08 грн.;

- податкова накладна № 148 від 26.10.10 на загальну суму з ПДВ 268894,08 грн.;

- видаткова накладна № ТН-148 від 26.10.10 на загальну суму з ПДВ 268894,08 грн.;

- податкова накладна №149 від 27Д0.10 на загальну суму з ПДВ 75909,60 грн.;

- видаткова накладна № ТН-149 від 27.10.10 на загальну суму з ПДВ 75909,60 грн.;

- податкова накладна №150 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 65108,88 грн.;

- видаткова накладна № ТН-150 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 65108,88 грн.;

- податкова накладна № 151 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 264412,08 грн.;

- видаткова накладна № ТН-151 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 264412,08 грн.;

- податкова накладна № 152 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 209314,56 грн.;

- видаткова накладна № ТН-152 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 209314,56 грн.;

- податкова накладна № 153 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 142163,56 грн.;

- видаткова накладна № ТН-153 від 28.10.10 на загальну суму з ПДВ 142163,56 грн.;

- податкова накладна № 155 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 100164,96 грн.;

- видаткова накладна № ТН-155 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 100164,96 грн.;

- податкова накладна №154 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 37524,48 грн.;

- видаткова накладна № ТН-154 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 37524,48 грн.;

- податкова накладна №156 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 77844,48 грн.;

- видаткова накладна № ТН-156 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 77844,48 грн.;

- податкова накладна№157 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 61401,60 грн.;

- видаткова накладна № ТН-157 від 29.10.10 на загальну суму з ПДВ 61401,60 грн.;

- податкова накладна № 158 від 30.10.10 на загальну суму з ПДВ 298771,20 грн.;

- видаткова накладна № ТН-158 від 30.10.10 на загальну суму з ПДВ 298771,20 грн.;

- податкова накладна № 159 від 31.10.10 на загальну суму з ПДВ 185390,28 грн.;

- видаткова накладна №ТН-159 від 31.10.10 на загальну суму з ПДВ 185390,28 грн.;

- податкова накладна № 160 від 31.10.10 на загальну суму з ПДВ 456000,00 грн.;

- акт здачі-прийняття робіт №ТН-0000002 від 31.10.10 на загальну суму з ПДВ 456000,00 грн.

В поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації злочинних дій ОСОБА_4, ставить питання про зміну вироку у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання засудженій. Просить виключити призначене покарання за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, за ч.3 ст.212 КК України у виді конфіскації майна. В обґрунтування апеляції прокурор зазначає, що санкція ч.3 ст.358 КК України не передбачає додаткового покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю. Крім того, вказує, що при застосуванні ст.75 КК України покарання у виді конфіскації майна не застосовується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляцію в повному обсязі, вивчивши справу та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з таких підстав.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України у виді конфіскації майна та за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону.

Так, згідно з положеннями, передбаченими ст.77 КК України, визначено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені судом у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Таке додаткове покарання, як конфіскація майна у вказаному переліку не значиться.

Про неможливість застосування конфіскації майна при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням вказано в розясненнях, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року №7.

За таких обставин, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України, не вправі був призначати покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, суд першої інстанції незаконно призначив ОСОБА_4 за ч.3 ст.358 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, оскільки санкцією ч.3 ст.358 КК України таке покарання не передбачено, рішення про необхідність застосування положень ст.55 КК України судом не приймалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляцію прокурора прокуратури Житомирського району ОСОБА_3, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 17 липня 2012 року змінити.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_4 покарань за ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України у виді конфіскації майна, за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю строком 1 рік.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді :