АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/8370/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/746/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 29 грудня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року у кримінальному провадженні відомості щодо якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002415 та № 0000892 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, має базову загально - середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 16.01.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.03.2013 року призначено покарання - 2 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 24.09.2014 року, відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію»;

- 03.08.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком на 2 роки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.08.2015року, визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
- за ч.1 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.08.2015 року та остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому підлягає обчисленню з 17 листопада 2015 року, з зарахуванням часу перебування остатнього під вартою - з 01.09.2015 року.
Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити строки обчислення відбування покарання, з 01.09.2015 року на 31.08.2015 року.
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , 31.08.2015 року о 16.00 годині проходячи повз будинок № 18 по вул. Невська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, зустрівши раніше не знайому йому неповнолітню ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,побачив, що у останньої при собі мається мобільний телефон.
Реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, діючи умисно з корисливих мотивів, маючи при собі заздалегідь приготовлене знаряддя вчинення злочину ключ від дверного замка, ОСОБА_6 підійшов до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , та застосовуючи ключ, імітуючи його як предмет за допомогою якого можливо нанесення тілесних ушкоджень, приставив його до тулуба потерпілої, тим самим погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що неповнолітня ОСОБА_9 сприйняла як реальну загрозу її життю та здоров`ю. Після чого, утримуючи ключ біля тулуба потерпілої, висловив вимогу щодо передачі йому мобільного телефону.
Неповнолітня ОСОБА_9 , сприймаючи дії ОСОБА_6 , як реальну загрозу її життю та здоров`ю, кинула мобільний телефон на землю. Після чого, ОСОБА_6 , впевнившись, що воля потерпілої до опору подавлена, незаконно заволодів належним неповнолітній гр. ОСОБА_8 майном, а саме: мобільний телефон марки «Престижіо 3501» імей 1 НОМЕР_1 імей 2 НОМЕР_2 вартістю 1700 гривень (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 637 від 09.09.2015 року), після чого з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та обернувши на свою користь.
В результаті розбійн ого нападу ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 заподіяна майнова шкода на загальну суму 1700 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 28.03.2015 року приблизно о 15.00 годині, знаходячись з дозволу власника в приміщенні гаражу, що розташований біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, діючи із корисних намірів, впевнившись, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю уваги з боку власника гаражу ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом вільного доступу, з приміщення гаражу викрав бензопилу марки «Штіль», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчого експерта №733 від 28.09.2015 року становить 2560,00 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріального збитку на суму 2560,00 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає на те, що судом у вироку допущено помилку при обчисленні строку відбування покарання. Так, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 в строк покарання час його перебування під вартою з 01.09.2015 року, однак обвинуваченого було затримано 31.08.2015 року, а тому і строк покарання йому має обчислюватися з зазначеної дати.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор не заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , просив колегію суддів її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.
Таким чином, за вчинені злочини судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

При цьому, слід визнати обґрунтованими та такими, що підлягать задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 визначив йому початок строку відбування покарання, проте припустився помилки при прийнятті рішення про залік досудового тримання його під вартою.
Відповідно до п.2 ч.4 у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.

Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 31.08.2015 року, та ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.09.2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.кп.39-40). З моменту затримання 31.08.2015 року та до ухвалення вироку, ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання, однак не з 01 вересня 2015 року, як про це зазначив у вироку суд, а з 31 серпня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, а вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року відносно нього змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 31 серпня 2015 року до 29 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4