УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/4867/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.190 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Житомирського району та області, громадянина України, українця, з незакінченою вищою освітою, розлученого, має на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, який є фізичною особою підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено без змін.
Вирішено питання по речових доказах.
Відповідно до вироку суду 28 січня 2012 року близько 17 години у ОСОБА_7 , що перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з використанням власного комп`ютера та за допомогою мережі Інтернет.
10 лютого 2012 року даним автомобільним сканером зацікавився ОСОБА_10 , використовуючи при цьому реєстраційне імя «krim6», який був згоден придбати вищевказаний товар, про що він сповістив ОСОБА_7 за допомогою електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього, ОСОБА_7 надіслав на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якої йому надійшов лист від ОСОБА_10 , свої контактні дані, а саме номер мобільного телефону № НОМЕР_3 .
Крім того, ОСОБА_7 , в ході даної телефонної розмови, повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що після отримання зазначеної суми коштів він, користуючись послугами ТОВ «Нова Пошта», надішле на адресу ОСОБА_10 автомобільний сканер марки «Launch Х-431 GX3», на що останній погодився, будучи впевнений в тому, що отримає вищезазначений сканер.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить цей вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Захисник вважає винесений вирок незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначає, що в процесі судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляції захисник зазначає, що відповідно довідки, наданої ТОВ «Аукро Україна», яке надає послуги користувачам по розміщенню інформації на веб-сайті аукціону, між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 відбулись відносини цивільно-правового характеру. За умовами, встановленими Угодою порталу Aukro, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 фактично було укладено угоду купівлі-продажу товару, виставленого ОСОБА_7 на продаж.
Апелянт стверджує, що отримавши перераховані кошти ОСОБА_10 , ОСОБА_7 виконав зобов`язання придбав та відправив зазначений сканер, що підтверджується накладною ЕMS EE 672180970 CN країни China від 27.02.2012 року, актом державного підприємства спеціального зв`язку від 04.03.2012 року, листом ТОВ «Нова Пошта».
Крім того, захисник звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні журнали судового засідання та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження, що відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України є безумовним скасуванням судового рішення та призначенням нового розгляду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляції ОСОБА_7 стверджує, що висновок суду ґрунтується на припущеннях, докази про виникнення в нього злочинного умислу в матеріалах справи відсутні. Висновок суду спростовується випискою з карткового рахунку, товарно-транспортною накладною служби доставки EMS, актом митного огляду. Вважає, що судом не взято до уваги цих доказів та не надано їм належної оцінки. Також зазначив, що суд безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_12 , який показав, що товар був відправлений потерпілому.
Крім того, зазначає, що в матеріалах провадження відсутні чотири журнали судових засідань та відсутні звукозаписи цих судових засідань, під час яких давали показання потерпілий та свідок і на які послався суд першої інстанції при ухваленні вироку. Тобто, зазначає апелянт, це є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду провадження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до положень ч.1, ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як видно з матеріалів провадження, технічні записи фіксування судового розгляду даної справи за 18.04.2014 року, 28.04.2014 року, 26.05.2014 року та за 11.06.2014 року відсутні (акти на а. с. 144,158,189,224 т.1), що перешкоджає суду апеляційної інстанції перевірити висновки суду першої інстанції.
Відповідно до положень ч.1п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.
Таким чином, вищезазначені істотні порушення кримінального процесуального закону, є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 415 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: