Справа №11-335/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року червня 29 дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області у складі:

головуючого Лугового М.Г.

суддів Пархоменко О.М., Олійника В.Б.

з участю прокурора - Кононової Л.Ф.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями законного представника неповнолітньої потерпілої, ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 30 квітня 20100 року яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець вул. Пролетарська, 84/1 м. Суми, раніше судимий:

1. 26.09.2007 року за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

2. 12.08.2008 року за ст.ст. 296 ч. 2, 69 КК України до арешту строком на 4 місяці, -

засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Постановлено стягнути із засудженого судові витрати, повязані з проведенням експертизи, у сумі 150 грн. 24 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за скоєння такого злочину.

04 вересня 2009 року близько 00 години 20 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, біля будинку № 50 по вул. Пролетарська м. Суми, в ході спілкування з раніше знайомою неповнолітньою ОСОБА_4, побачив у неї мобільний телефон, з метою незаконного заволодіння її майном, використовуючи довіру та товариські стосунки, попросив у ОСОБА_4 подивитися телефон, який вона добровільно передала. Через деякий час ОСОБА_4 почала вимагати повернути телефон проте ОСОБА_2 його не віддав, чим завдав потерпілій матеріальну шкоди на суму 830 грн.

У поданих апеляціях:

- законний представник неповнолітньої потерпілої, ОСОБА_3, просить вирок суду змінити в частині призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання, призначивши більш мяке. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_2 не скоював відносно її дочки тяжкого злочину, фізичної сили не застосовував, вона сама передала йому мобільний телефон для перегляду фотографій, але він його не повернув, матеріальних і моральних претензій до засудженого не має.

- засуджений ОСОБА_2 просить помякшити призначене покарання, врахувавши, що він не є небезпечним для суспільства, відшкодував завдану матеріальну шкоду, потерпіла ніяких претензій до нього не має.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2, який повністю підтримав доводи апеляцій, думку прокурора про залишення вироку без зміни, апеляцій без задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Суд, правильно встановив обставини вчинення ОСОБА_2 злочину, однак дав його діям неправильну юридичну оцінку.

Із матеріалів кримінальної справи вбачається і ці ж обставини відображені у мотивувальній частині вироку суду , що ОСОБА_2 заволодів майном потерпілої ОСОБА_3 недобросовісно використовуючи довіру з її сторони, тобто потерпіла добровільно передала йому свій телефон.

За таких обставин злочинні дії засудженого підлягають кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України, кваліфікуюча ознака повторність, оскільки закінченим складом злочину шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 за ст. 186 ч. 2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, є помилковою.

Із показів потерпілої ОСОБА_4, даних у судовому засіданні (а.с. 144), вбачається, що знайомий ОСОБА_2 попросив подивитися її мобільний телефон, вона дала. Хвилин через десять сказала повернути телефон, на що він відповів, що телефону у нього не має.

Таким чином під час досудового слідства було встановлено, що потерпіла ОСОБА_4 добровільно передала свій телефон ОСОБА_2, який скориставшись її довірою заволодів ним.

Із вищевикладеного вбачається, що висновок суду першої інстанції про те, що засуджений ОСОБА_2 відкрито заволодів телефоном, тобто вчинив грабіж, є безпідставним, оскільки при грабежі заволодіння майном здійснюється проти волі потерпілого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, згідно ст. 371 КПК України є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2 із ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 2 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, тобто шахрайство, вчинене повторно.

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, які помякшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які обтяжують покарання засудженого є вчинення злочину в стані алкогольного спяніння та рецидив злочинів.

Обставинами, які помякшують покарання є засудженого є повне визнання вини, щире каяття, задовільна характеристика за місцем проживання.

Колегія суддів вважає необхідним призначити засудженому ОСОБА_2 покарання за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367,377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції ОСОБА_3, законного представника неповнолітньої потерпілої, засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 30 квітня 2010 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ст. 186 ч. 2 КК України на ст. 190 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

СУДДІ:

ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_7